离婚损害赔偿与照顾无过错方[五篇范文]

第一篇：离婚损害赔偿与照顾无过错方

离婚损害赔偿与照顾无过错方

离婚时分割夫妻共同财产应当坚持照顾无过错方的原则。照顾无过错方原则的适用和离婚损害赔偿责任的承担，都产生于夫妻一方的过错，其结果都直接关系到财产问题。有人认为无过错方既请求离婚损害赔偿，就不应在共同财产分割时再适用照顾无过错方的原则。我们认为，这一解释是不妥当的。因为离婚损害赔偿请求权与照顾无过错方有着本质的区别：

1性质不同。照顾无过错一方原则是离婚时分割夫妻共有财产的基本原则之一，适用于夫妻共有财产的分割，而离婚损害赔偿责任产生于一方对另一方的严重过错行为，承担的是损害赔偿民事责任。

2适用的情形不完全相同。我国婚姻法将离婚损害赔偿责任严格限定为重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种严重违反婚姻义务的重大过错行为。而照顾无过错一方原则中的“过错”，既包括这四种重大过错行为，又不完全限定于这四种过错行为，还包括通奸、赌博、吸毒、卖淫、嫖娼等其他导致夫妻感情破裂的过错行为。

3适用的结果不同。即一方有过错行为，在分割夫妻共同财产时，要照顾无过错一方。如果该过错行为属于承担离婚损害赔偿责任的四种法定情形之一，还应该承担离婚损害赔偿责任。

因此，离婚损害赔偿与照顾无过错方二者在一定条件下可以并用，并非绝对的排斥或相互否定。

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第二篇：论离婚有过错方的精神损害赔偿责任

论离婚有过错方的精神损害赔偿责任——析因配偶一方婚外恋

导致离婚的现状及其民事责任

作者：中国政法大学·田岚 何俊萍

摘 要：本文就我国因配偶一方婚外恋导致离婚的现状作了实证分析，论述了离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建，主张尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。

关键字：离婚婚外恋，过错方，精神损害赔偿制度

我国改革开放以来，基于积极、消极或中性的原因，全国离婚的绝对数字已由改革开放之初1979年的31万件，逐年以数万递增至1999年的120.15万件[1].其中因配偶一方与第三者长期通奸、姘居甚至以夫妻名义公开同居生活而导致夫妻离婚的现象日益突出。婚外恋者在追求自身“快乐效果”的同时，是以冷漠地践踏配偶的快乐为沉重代价的。而我国目前的法律对此现象的惩戒作用十分微弱，如果当事人未达到“重婚罪”的程度往往逍遥法外。由于我国目前的财产登记制度和所得税纳税制度极不完善，而且大多数夫妻又实行夫妻共同财产制，使最高人民法院关于“离婚分割夫妻共同财产可照顾无过错一方”的判决原则缺乏缜密的操作性。因此，有必要从法律层面上，加强、完善对保障离婚自由和追究过错方民事责任的必要调控手段。

一、对因婚外恋导致离婚现状的实证研究

为了呼唤扶善抑恶、惩罚过错方的法律出台，切实有效地依法保护离婚无过错方的合法权益，2000年6月至8月，我们对北京市第二中级人民法院民庭1998年和1999年审结的涉及婚外恋离婚案卷进行了全面的调查、统计和分析。首先，我们设计了有关婚外恋离婚案件的调查统计表格；第二个步骤，我们查阅了第二中级人民法院在1998、1999审结的全部上诉离婚案卷，在1998年审结且最终离婚的528件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共51件，此类离婚案占当年离婚总数的9.66%；在1999年审结的且最终离婚570件的案卷中，筛选出涉及婚外恋的案卷共73件，此类离婚案占当年离婚总数的12.8%.第三步骤，对上述涉及婚外恋的74件上诉离婚案卷，我们采取了全体抽样调查的方式，根据每本案卷填写了调查统计表格，并进行了统计和分析；第四步骤，我们对样本中的个案进行了非随机抽样，与某些无过错方当事人约定见面、访谈，了解他们因配偶外遇导致家庭破裂所受的精神损害程度。我们的最终目的是期望能够为国家立法机关修订《婚姻家庭法》，救济离婚无过错方提供参考数据和启示。在此过程中，我们力求突出真实性、新颖性、实用性和时代性的特征。现将我们对北京市涉及婚外恋离婚争纷的宏观统计与特点剖析如下：

（一）根据婚外恋情节的性质来划分，我们可以看出婚外恋性质越严重，其比例数字越呈下降的趋势。在讨论一个可能产生理解歧义的概念时，我们有必要对“婚外恋”给予一个可操作的定义：婚外恋是指一个人与配偶以外的异性从事某些性活动，包括：拥抱、接吻、直接的身体抚摸、做爱。我们又具体将“婚外恋行为”分为四个层次，一是“关系暧昧（根据各种迹象发现配偶有第三者，但越轨的程度不详）”；二是“通奸（配偶有临时、隐蔽婚外性关系）”；三是“姘居（配偶与他人过着隐蔽同居生活）”四是“重婚（配偶公开与他人以夫妻名义同居生活或领取结婚证）”。根据当事人的起诉书或上诉书的指控，在1998年涉及婚外恋的51件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧的”的29件，占1998年婚外恋离婚案总数的56.9%；属于“一方与他人通奸”的14件，占年婚外恋离婚总数的27.4%；属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的15.7%；属于“一方与他人重婚”的0件。在1999年涉及婚外恋的73件离婚案件中，属于“一方与他人关系暧昧”的50件，占1999年婚外恋离婚总数的68.5%；属于“一方与他人通奸”的14件，占当年婚外恋离婚总数的19.2%；属于“一方与他人姘居”的8件，占当年婚外恋离婚总数的10.96%；属于“一方与他人重婚”的1件，占当年婚外恋总数的1.37%.究竟是什么原因导致婚外恋疾病的流行呢？或许是人天性的劣根，人如果不能走向文明与进步，就会像动物一样，有喜欢杂交的天性；或许是长期平淡或难以调适的家庭生活变得乏味，幻想新鲜与刺激；或许是社会的接轨，生存竞争激烈，人际关系变得疏淡而紧张；物价的上涨、生存空间的狭小，让人们心里产生一种对生活对未来把握不定的情绪；各种媒体的误导使人们产生了“潇洒走一回”、“过把瘾就死”、“不求天长地久、只求曾经拥有”的玩世心态，或许是人文环境的污染、拜金主义的泛滥等。[2]

（二）根据因婚外恋而离婚的当事人持续婚龄来划分，结婚10年至15年期间发生婚外恋而最终离婚的情形居各年龄段之首，即第一个外遇高峰；其次，为结婚15年至20年的婚龄段，即第二个外遇高峰。

据对1998年因婚外恋而离婚的51起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的2件；婚龄为1年至2年的0件；婚龄为2至4年的为1件；4至6年的0件；6至8年的8件；8至10年的5件；而10至15年的则高达15件，占此类案件的29.4%；15年至20年的9件，占17.56%；以后呈明显下降趋势：婚龄20至25年的4件；25至30年的4件；30年以上的为3件。据对1999年因婚外恋而离婚的73起案件当事人持续婚龄统计，婚龄为1年以下的0件；婚龄为1年至2年的2件；婚龄为2年至4年的4件；婚龄为4年至6年的5件；婚龄为6年至8年的5件；婚龄为8至10年的6件；而婚龄为10至15年的也居首位，为27件，占此类案件的36.98%；婚龄为15年至20年的14件，占19.2%；婚龄为20年至25年的为5件；婚龄为25至30年的为1件；，30年以上的为4件。

（三）根据对过错方的性别分布来划分，因外遇导致离婚的男性多于女性。他们大多在自己的工作或生活半径中“遇到”了自己的情人。被称为“多事之秋”的中年婚外恋者多于青年与老年者，丈夫发生婚外恋多在30至50岁之间，妻子发生婚外恋多在，30至45岁之间。据对1998年全年的51件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有32件，占62.8%；因女方婚外恋而离婚的有17件，占33.3%；因夫妇双方均发生婚外恋的有2件，占3.9%.据对1999年全年的73件婚外恋离婚的案卷分析，其中因男方婚外恋而离婚的有53件，占72.6%；因女方婚外恋而离婚的19件，占26%；因夫妇双方均发生婚外恋的1件，占1.36%.男人的婚外恋有其历史传统的根源，它是父系文化和男尊女卑社会文化的产物，男人只要有钱、有势、有名，可能就有情妇。按照生物学原理，动物界中有一种“科基尼”现象，即雄性总是在不断追逐新的雌性。而人类的外遇带给他们新鲜、多样、刺激、暧昧，以及于法不容的性爱，使他们信心倍增，自觉更强壮，也更雄伟有力。国外研究表明，大多数女性外遇的原因是：对自己的婚姻感到失望，为了重新展示自己的魅力或风韵犹存；找到被珍视或尊重的感觉，寻求自我满足或者因中年危机、近水楼台、桃色交易等。男人对外遇的期望，以性满足为首；反之，女人着重的却是友情与爱。根据对1998、1999年案卷分析，在发生婚外恋的结识途径中，第三者常常是过错方的邻居、同事、生意上的合伙人、一起修炼气功的人、朋友、舞伴、近亲属、保姆、师生、在异国他乡孤寂环境下遇到的“ partner”等。总之，熟悉的人容易彼此喜欢、产生好感，进而发展成婚外恋。由于天时、地利人和，跟身边的异性朋友朝夕相处，经过一段时间，有时是几年后，会突然意外地发展成一段罗曼史。据对1998年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共32人，其中22岁至29岁的有4人，占此类人数的12.5%；30岁至39岁的有13人，占40.6%；40岁至45岁的有8人，占25%；54岁至59岁的4人，占12.5%；60岁以上的3人，占9.37%.以上说明30岁至45岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共17人，其中31岁至38岁的有10人，占58.8%；41岁至47岁的有6人，占35.3%；50岁以上的1人，占5.8%.以上说明1998年31岁至38岁的外遇女性占绝对多数。

据对1999年有婚外恋一方当事人的年龄段进行统计，婚外恋一方为男性的共53人，其中28岁至29岁的有4人，占此类人数的7.5%；31岁至39岁的有24人，占45.3%；40岁至48岁的有18人，占33.96%；51至58岁的4人，占7.5%；60岁以上的3人，占5.66%.以上说明31岁至48岁的外遇男性占绝对多数。与此同时，婚外恋一方为女性的共19人，其中26岁至29岁的有5人，占此类人数的26.3%；32岁至38岁的有4人，占21%；40岁至48岁的有9人，占47.3%；50岁以上的1人，占5.2%.以上说明1999年，40岁至48岁的外遇女性占绝对多数。以上说明一些婚外恋的中年男性30岁至50岁之间）正处于富有魅力的黄金期，他们丰富的阅历、成功的仕途、辉煌的声誉与成就、稳重沉着的性格，对女性心理特点的理解与熟悉，极易对处于感情低谷的女性显示诱惑力。

（四）无过错方当事人均因配偶的婚外恋而受到不同程度的精神损害，其中约70%的当事人已经强烈呼吁法律保护一夫一妻制，惩罚过错方，有些已具体提出精神损害赔偿的数额要求。据1998年51件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有36件案卷当事人“出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”；有4件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”；有1件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”；有1件案卷当事人“因名誉等精神利益遭受损失，影响其社会形象而痛苦不堪”；有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”；有2件案卷当事人“对生活感到绝望，失去自信心，经常怀疑自己的能力”；有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有6个案卷“没有具体记载精神受损害的程度”。

据1999年73件婚外恋离婚案卷中无过错方当事人的上诉书或庭审笔录记载，当无过错方因配偶的婚外恋而导致离婚，他们也均遭受不同程度的精神上或心理上的损害：其中有61件案卷当事人“出现愤怒、恐俱、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情感障碍或反应”；有1件案卷当事人“因精神和感情受到损害导致某器官患重病”；有4件案卷当事人“曾经萌生了自杀的念头”；有3件案卷当事人“不思饮食与睡眠，精神抑郁、恍惚，使自己正常的工作、生活受到影响”；有1件案卷当事人“神不守舍，经常怀疑、跟踪自己配偶的行踪”，其余还有10个案卷“没有具体记载精神受损害的程度。”[3]

例如，某案卷记载：一对工人夫妻（男方史某某、女方孔某某）婚后共同生活了11年，生有一女现年10岁。女方孔某某在上诉答辩书中写道：“史某某背着我把钱和真情都转移到第三者柳某身上，在第一次我的诉讼离婚请求被法院判驳后，他继续和第三者在外租房同居。回家后就打我，用恶毒的语言侮辱我，逼我去死，还拿刀威胁我，半路拦截我，扬言要把我装进棺材里等。在他的折磨和虐待下，我无法像正常人一样生活，我的精神处于崩溃的边缘，我经常心慌、头晕、精神恍惚、失眠健忘、忧郁成疾，不但半身麻木病情加重，还得了忧郁症，严重的乳腺增生。请求人民法院依法追究被告的法律责任，给予其行政制裁和处罚，赔偿我的治伤费、诊病费、营养费和精神损失费等”。最后，法院判决书认定“由于男方史某某不能珍惜夫妻感情，与她人发生不正当关系，致使夫妻感情确已破裂，现维持原判，准予双方离婚。”

还有一典型离婚案卷中记载：女方患晚期乳腺癌，并发现男方与一异性同事关系密切，双方感情就此发生破裂。她在离婚上诉书中写道：“我长期遭受胡某某的虐待，癌症已到晚期，现大夫怀疑骨转移，并一直在观察和治疗中。我要求继续承租原有住房，抚养儿子，并由被告赔偿我精神和身体健康损失费5万元。”二审法院维持原离婚判决，并且对财产进行了部分改判，而对于病入膏肓的女方关于精神损害的赔偿要求，却无法予以满足。

据对1998年和1999年全年的涉及婚外恋的124起离婚案卷进行统计，这124起离婚案卷，无一件责成离婚中的过错方或第三者对离婚无过错方承担精神损害赔偿责任的案例。尽管有些已“证据确凿”，但由于法律对无过错方的救济手段明显滞后，所以，执法者面对明目张胆践踏“一夫一妻制”的行为，显得那么力不心、无能为力。[4]

笔者认为：20世纪的大思想家、诺贝尔文学奖的获得者伯特兰·罗素在1921年写成的一本《婚姻革命》对婚姻的论述颇有见地。他把婚姻看成一种合法的制度，是男女两性之间能够存在的一种最美妙、最重要的关系。“婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西，婚姻是一种制度，这制度通过生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远远超过夫妻之间的私人感情。”[5]由此可见，婚姻是两个人快乐的源泉，但它并不局限于此。在我们现有的社会经济文化背景下，一夫一妻制毕竟是人类最明智而合理的选择。一个人既然把自己纳入这一轨道，他就应当对自己的选择以及有关的行为负责。婚姻是一种行为契约，作为制度形式确定下来的婚姻有其超出伴侣快乐的内涵，某项法定权利义务都包含着对双方行为的一种约束和干预。可以设想，只要婚姻家庭法律制度在世界上继续存在，就已经并继续为人的感情欲望的满足与无限膨胀设置一定的合法与违法的界限。尚未冲出婚姻城堡就尝试婚外恋行为、以身试法的人，应当在离婚时为自己的感情透支付出一定的经济代价、承担一定的民事责任。[6]

二、离婚过错方精神损害赔偿民事责任的构建

（一）离婚过错方精神损害赔偿的概念和特征

离婚过错方的精神损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使无过错方得到经济补偿和精神慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益。对精神痛苦的损害事实实行抚慰金救济是现代民法上的救济方法。

离婚过错方的精神损害赔偿与我国民法已规定的精神损害赔偿既有相同之处，又有自己的特征。第一，在权利主体方面，离婚过错方的精神损害赔偿主体是夫妻，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇伤害，其精神打击较大，内心创伤更重；民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种亲密的关系，侵权行为人侵权之前并没有被特指。第二，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失；一般侵犯人身权的行为，侵犯了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。第三，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务；而一般精神损害赔偿的过错方，违反了民法有关人身权中的义务。第四，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生；一般精神损害赔偿的过错方的侵权行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害。

（二）离婚过错方精神损害赔偿的性质和功能

离婚过错方精神损害赔偿的性质是过错方违反婚姻义务，给无过错方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，其性质是财产赔偿责任。离婚过错方的精神损害赔偿是以财产方式为主的救济手段。广义上讲，精神损害赔偿包括赔偿损失，停止侵害，恢复名誉，排除影响，赔礼道歉，而赔偿损失是最主要的救济方式。

离婚过错方的精神损害赔偿的目的在于对权利的救济，有以下几项功能：第一，填补损害。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。离婚过错方的精神损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

从离婚过错方的精神损害赔偿的功能可以看出，这一精神损害赔偿不同于照顾无过错方的原则。后者是在离婚分割夫妻共同财产时，多分些夫妻共同财产给无过错方。而前者是一种民事责任，是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的精神损害后果承担民事责任，以填补受害方的精神损害，慰抚受害方，惩罚过错方，这与夫妻共同财产分割没有直接联系。

（三）离婚过错方精神损害赔偿责任的构成

根据我国民法有关侵权责任的一般原理，侵权责任的构成要件是侵权行为人承担侵权责任的条件。[7]构成离婚精神损害过错方的侵权责任要件有四因素：

第一，损害事实。损害事实是侵权责任构成的前提。侵权责任的主要作用在于对受害人进行补偿，存在侵犯配偶人格权和身份权的损害事实。离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。财产损害是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是现有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的少；对配偶一方进行暴力伤害，致使身体机能或器官受伤而支出的医疗费等。间接损失是将来可得利益的损失。尤其在婚姻中，婚姻关系往往存续很长的时间，一方或双方的财产形态并不都是现存的财产。例如，配偶一方为支持另一方的学习和工作，婚后多年承担了全部家庭义务和抚养照看孩子，即所谓牺自己而帮助另一方成功，如果另一方事业成功会收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。一旦一方在功成名就后，有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。人身损害指由于配偶一方的行为致使另一方的身体受到损害，如身体机能毁损、器质改变（伤残）等。精神损害指配偶一方的过错行为使另一方产生悲伤、恐惧、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦和创伤。精神损害与人身损害侵害的客体不同，人身损害侵害的客体是人的生命健康权；精神损害侵害的客体是人的人格权和身份权。离婚过错方的精神损害侵犯了配偶一方的人格尊严和配偶权，使无过错方遭受精神上和感情上的痛苦和折磨，影响其正常的生活和工作，导致婚姻系的完全破裂。

第二，行为人有过错。过错是侵权责任构成要件中的重要素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。构成离婚精神损害赔偿的侵权行为，是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离婚过错方的精神损害赔偿中应适用过错责任原则。在此应注意，离婚本身并不构成侵权行为，离婚是对婚姻破裂事实的认定构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐待和遗弃等行为。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状态，首先，过错表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失；其次，过错表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时，才具有法律上的意义。这里的过错是主观和客因素相结合的概念，即将主观过错外化为违法行为。因此，民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。[8]据此，构成离婚精神损害赔偿的过错行为主要有：第一，重婚。重婚是破坏一夫一妻制的行为，严重地侵犯了配偶一方的人格尊严、配偶身份权，侵权人不仅承担民事责任，而且，构成重婚罪的，还应承担刑事责任。第二，姘居，指配偶一方与第三人同居生活。姘居违反了夫妻忠实义务是破坏一夫一妻制的行为，侵犯了无过错配偶一方的人格尊严和配偶权，属于过错行为。第三，通奸指配偶一方与第三人发生两性关系的行为。配偶一方的通奸违反了夫妻忠实义务，破坏了夫妻感情，具有过错。

第三，过错行为与损害事实之间有因果关系。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系，即过错行为导致了损害事实的产生，没有过错行为就不会产生这种损害事实。根据侵权行为法的一般原理，因果关系是归责的前提和基础，过错行为与损害事实之间存在因果关系，是确定行为人责任范围的依据，行为人对因自己的过错行为所造成的损害承担责任。在离婚精神损害赔偿中，行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系，即过错方的过错行为是造成无过错方精神痛苦的原因，无过错方的精神痛苦是过错方过错行为的结果，受害人才能要精神损害赔偿。

第四，离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。离婚过错方的精神损害赔偿责任的构成还须离婚事件的发生。只有离婚的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我们认为我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿则无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，离婚是过错行为所造成的重要果，是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为精神损害赔偿的开始。

离婚过错方精神损害赔偿责任须同时具备以上四个方面因素。

（四）离婚过错方精神损害赔偿的范围

从损害利益角度来看，离婚精神损害赔偿的范围包括精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。据此，主张受害人可向加害人索取精神利益损害的赔偿和精神痛苦的赔偿。

1.精神利益损害的赔偿

配偶精神利益损害主指由精神利益损害所引起的直接财产损失。直接的财产损失包括配偶的人格权和身份权被侵害以后，身体健康相应地受影响或伤害，因恢复被侵害的权利而支出的必要费用，如精神遭受创伤致使无法工作而影响或失去工资收益；或致病需要医治，等等。这些直接财产损失属于过错方赔偿的范围。配偶精神利益损害也包括由精神利益损害所引起的间接财产损失，例如，配偶身份解除使得无过错方配偶会失去原以配偶身份预期可得的财产利益。特指长期独自承担家庭义务的“奉献型”的妻子或丈夫即无过错方。除了直接财产损失和间接财产损失之外，配偶精神利益损害还应包括纯粹的精神利益损害，即人格利益和身份的非财产因素的损害。[9]

2.精神痛苦的赔偿

精神痛苦是纯粹精神利益的损害，即人格利益和身份利益的非财产因素的损害。这种损害是无形的，无法用金钱衡量。但是，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。通过金钱补偿，可平复受害人精神创伤，慰籍其感情的，通过改变受害人的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利益损害所带来的消极影晌，恢复身心健康。适用抚慰金安抚受害方，是一有效减轻和解决精神痛苦的方法。

因此，根据精神损害赔偿中的精神利益的赔偿和精神痛苦的赔偿这两种主要形式，可分为精神利益的损害赔偿和精神痛苦的抚慰金赔偿。在精神利益损害赔偿中，包括对受害方的直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿和纯粹的精神利益的损害赔偿。精神痛苦的抚慰金赔偿，是对无过错方的人格权和身份权损害造成的精神痛苦的民事救济。精神损害赔偿金应为直接财产利益损失赔偿、间接财产利益损失赔偿、纯精神利益损害赔偿和抚慰金的金钱赔偿数额的相加之和。

（五）确定离婚精神损害赔偿金应考虑的因素

关于精神损害赔偿金的计算，可参照最高人民法院的有关司法解释。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见（试行）第15条规定，确定该赔偿金的数额，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。据此司法解释，关于离婚过错方的精神损害赔偿金的计算，应考虑加害人的过错程度、受害人的精神损害的程度、具体的侵权情节等因素。

第一，精神损害程度。可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍；因精神和感情受到损害导致身体患重病；精神抑郁、恍惚；不思饮食与睡眠，影响工作和生活；因此精神分裂或其它精神病；自杀未遂；是否有后遗症，等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面，应由医学专家划分轻重程度，作出相应判断。

第二，加害人过错程度。可以作为考虑制裁加害人的指标。过错严重的，可能给受害人造成激忿、怨恨等情绪伤害，造成受害方精神利益损害大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的数额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人较容易谅解和容忍，制裁也应较轻。

第三，具体的侵权情节。可以考虑加害人侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重。如重婚与通奸相比，重婚过错行为严重，侵权方式恶劣，属情节恶劣。而通奸行为相对来说，其情节较轻。第四，其他情节。如双方结婚年限，双方结婚时间长的，无过错方对其婚姻具体生活投入较多，期待将来对方能够回报的，此时，过错方因外遇离婚，使得无过错方的长期对婚姻的“投资”损失，其未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大，赔偿金数额相应要多些。反之，结婚年限短的，赔偿金相应可少些。

（六）离婚过错方精神损害赔偿适用的情形

离婚过错方精神损害赔偿的情形，适用于严重侵犯配偶一方的人格权和配偶身份权的侵权行为。因为，离婚过错方的精神损害赔偿，主要就在于它发生在婚姻家庭领域，其侵权人与受害人曾具有亲密的感情关系和共同的财产关系；侵权人的外遇行为受制于人的自然本能的控制能力和道德方面自我约束程度的影晌，其外遇行为的发生具有隐秘性的特点；加之，受害人举证困难。在司法实践中应追究有重大过错行为的侵权人的法律责任，如长期通奸的、姘居和重婚的过错方。对偶尔的通奸行为，自动中止的，情节较轻的，不应列为精神损害赔偿之列。

离婚过错方精神损害赔偿可以限定在以下情形：虐待、遗弃、重婚、姘居和长期通奸等过错行为造成无过错方身心受到损害，导致婚姻关系无法挽回地破裂而离婚的，受害人可以请求精神损害赔偿。根据公平责任原则，行为人只应对自己的过错行为负责，对他人的过错行为不承担责任。如果对损害的发生或扩大，受害人也有过失，可减轻或免除加害人赔偿责任，这属“过失相抵”。在离婚精神损害赔偿中，如果配偶互为侵权行为、互有损害的，可参照“过失相抵”原则，任何一方都无权提出离婚过错方的精神损害赔偿。

结 论

在当今实行无过错离婚制度下，离婚过错方精神损害赔偿制度是为保障无过错方的合法权益而建立的一种权利救济制度。这是实行婚姻自由以及依法保妒婚姻当事人合法权益的需要。一方面，为保障婚姻自由，允许夫妻关系破裂的当事人依法解除婚姻，充分实行离婚自由；另一方面，为保障婚姻当事人的合法权利，因过错方违反婚姻义务而实施侵权行为导致婚姻关系破裂，造成对无过错配偶一方精神伤害的，依法应承担对无过错方的精神损害赔偿责任，制裁侵权行为。以上两个方面共同组成了我国离婚自由制度完整的内容，体现了现代社会人们行为的权利与义务的一致性，实现了法律的正义价值，从而真正保障公民的人权。我国婚姻家庭法应尽快建立离婚过错方的精神损害赔偿制度，充分保护公民的人身权及其婚姻家庭权利。因此，我们建议在正在修订的婚姻法中，增设：“配偶一方因与第三者长期通奸、姘居、重婚，或因配偶一方虐待、遗弃另一方等原因造成离婚法律后果的，无过错一方有权要求其配偶给予精神损害赔偿”：“如果夫妻双方均有过错的，双方均无权请求精神损害赔偿”的条款。

注释：

[1]摘自2000年《中国法律年鉴》。

[2]申丽雯：《京城闲妇》，中国工人出版社，2000年版，第39页。

[3]根据案卷内容，统计时可选择一个或数个字母。

[4]而在日本，情况就大为不同。例如，日本乒乓球选手小山智丽（原名何智丽）因1997年丈夫小山外遇，使她无法集中精力训练，最终放弃了世乒赛。日前小山智丽提出离婚，并索要精神损失费400万日元。大阪法院判决离婚时将小山智丽的精神损失费提高到650万日元。见2000年9月10日《北京青年报》第8版。

[5]罗素：《婚姻革命》，靳建国译，东方出版社，1988年版，第53页。

[6]因论文篇幅所限，将9个例案访谈和微观分析全部删除。

[7]关于侵权行为要件有两大主张，一种主张是四因素说，认为侵权责任基本要件有四：第一，损害；第二，行为违法；第三，违法行为与损害之间有因果关系；第四，行为人的过错。另一种主张是三因素说，认为侵权责任的要件有三：第一，过错；第二，损害；第三，过错与损害之间的因果关系。

[8]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996（年版，第68、75页。

[9]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第265页。

第三篇：浅谈离婚损害赔偿

浅 谈 离 婚 损 害 赔 偿 制 度

姓名：田梦舒院系：08级法学院《婚姻家庭继承法学》期末作业

浅谈离婚损害赔偿制度

通过老师上课的讲解和对婚姻法教材的自己阅读，我对其中的离婚损害赔偿制度有着很浓厚的兴趣，也许这个兴趣也源自于现在的社会现实，最终通过翻阅一些资料，在此浅谈一下此制度。

据了解，近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，由于夫妻一方的过错如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遗弃等导致家庭破裂的诸如此类的条件，占有相当大的比例。“小三儿、二奶”的出现，也让这项制度的确立显得尤为重要，所以，为了贯彻保护婚姻家庭的宪法原则，更好的维护公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法权益，2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》中新增了离婚损害赔偿制度。

该规定提出摘要：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”很显然，作为一种民事损害赔偿，离婚损害赔偿在原则上应该符合民法学上的四个要件:

一是行为本身违法，即夫妻一方实施了法定四种情形中的行为，而且不论行为本身是否构成犯罪；

二是须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。假如双方均无过错，则不承担赔偿责任。

三是已造成损害的客观事实，实际上离婚本身就是对无过错方的巨大损害，尤其是在被迫离婚时；

四是过错行为和损害事实具有因果关系，所谓直接因果关系，我认为是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本愿意，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，比如受害人以感情不和为由提出离婚诉讼，在审理的时候若查明“感情不和”实际上是另一方当事人重婚、和他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。假如是因为自身的过错或第三人的过错造成财产或精神赔偿，也不能要求配偶承担赔偿责任。

《婚姻法》及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭目前状况，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。而在审判实践中，到底应该如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注重的新问题，我将试着就离婚损害赔偿制度的相关新问题作一些初步探索。

一、离婚损害赔偿责任的性质

离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。

在司法领域，损害赔偿的产生原因无非是2个：一是由于侵权。一是由于违约。本人赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。

首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定的，基本上不存在合同内容设定的自由。

其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。

第三，从我国婚姻立法本身来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定摘要：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《有关确定民事侵权精神损害赔偿责任若干新问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿--因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿新问题。

二、离婚损害赔偿请求权的行使

1、请求权人的主体资格。离婚损害赔偿请求权人必须是无过错一方。离婚损害赔偿请求权只能由无过错一方向有过错一方提出，而不能向其他人提出赔偿请求，婚姻法第四十六条中所指的无过错方，只能是离婚夫妻的无过错方。对因不合法婚姻如重婚导致的无效婚姻以及有配偶者与他人同居（不论采用什么手段）中存在的无过错方，不享有该项请求权，因为这种无过错方不是适格的主体。

2、被请求权的主体资格。该项损害请求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起。《解释》第二十九条第一款就承担损害赔偿责任的主体资格作出明确规定，即“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”该条所

指的配偶中有过错的一方，与无过错一方互为配偶。对有的当事人在请求时要求配偶以外的第三者等进行赔偿的，这是没有法律依据的，法院也不能支持。

对此法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体。婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

我认为《解释

（一）》第29条只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人第三者的赔偿责任。这种立法的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，仅仅用道德约束第三者并不可行，也使得受害者在权利保护上大打折扣。所以为了更好地保护受害方的权利，对离婚损害赔偿义务主体的范围规定应扩大到第三者，应当在法律中规定第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。

一方面，从侵权责任角度来看，第三者是从外部侵害了配偶权。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权。配偶权的对内关系最重要内容是夫妻之间互相忠实、互相尊重；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应有不得侵犯的义务。

在婚姻关系存续期间，配偶一方有重婚、婚外与他人同居等行为时，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，违背了夫妻间应忠实的义务，而且第三者的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害。史尚宽先生说，身份权内外部受有侵害时，应受保护。因此，受害人在离婚时应有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。因重婚、与他人同居等行为而导致离婚的法律后果，受害人可同时向有过错的配偶及第三者提出离婚损害赔偿，要求有过错的配偶及第三者因其共同侵权的事实，向受害人承担连带赔偿责任。当然，要第三者承担责任，第三者的主观上应该是有过错的，这样才符合侵权行为的构成要件，即第三者承担其主观上有过错的行为给婚姻关系当事人造成的损害，当第三者不知受害人与有过错的配偶存在婚姻关系时第三者可不承担赔偿责任。

另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。把第三者加入到义务主体，并没有违背此制度设立的目的，也不影响对过错配偶的惩罚，而且可以更好的保护受害配偶的合法权益。因此，我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。但法律

对“第三者”的含义也应作出明确的规定，有利于实践中的具体操作。

3、请求权的行使必须以当事人有过错并因此导致离婚的为前提。

此项损害赔偿请求权的行使，须有符合法律规定的过错情形并因此导致离婚的，也就是说，只有一方在违反婚姻法第三条第二款的禁止性规定导致离婚的，才可以行使此项权利。我认为，此要求过于严格，不利于具体操作。对于一方过错的范围应当扩大一些。如将吸毒、赌博包括在内，才能真正发挥婚姻法第四十六条保护无过错一方的作用。对于不起诉离婚而又依该条提出损害赔偿请求的，法院不予受理。对于法院判决不准离婚的，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

三、请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效

法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护，我国《婚姻法》规定了两种离婚形式，即诉讼离婚和协议离婚，因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协议离婚。如协议离婚，则损害赔偿应由双方协定。此时，无过错方假如没有提出损害赔偿，应答应其在一定期限内提出损害赔偿之诉。《司法解释二》第二十七条规定摘要：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”就是对此的明确。

对于诉讼时效问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释

（一）第三十条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这项权利特别是在一些经济相对落后和文化不发达的地区，特别是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚后或作为被告在离婚后一年才知道有这项权利，有或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一队夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者是作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，过错方知道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚后一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）第二十七条明确规定：当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提

出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。很明显，离婚损害赔偿既可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。

四、离婚损害赔偿的举证责任

无过错方请求损害赔偿的权利能否实现，依赖于无过错方能否提供足够的证据证明过错方存在特定的违法行为。根据谁主张、谁举证的原则，无过错方负有证明对方有错过的举证责任。然而在实践中，离婚损害赔偿的举证往往是较为困难和复杂的。多数情况下，过错方在实施这些过错行为时采用的都是一些比较隐蔽的手段，很难取证。无过错方通常只能以跟踪、偷拍等方式获取线索，但往往又会因为侵害了他人的合法权益或者违反法律禁止性规定等原因难以被认定和采纳。

就拿有配偶者与他人同居来说吧，一般情况下，这种情形当事人只能自己调查证据。过错方与他人同居很少会采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方有时候根本就不知道，或者知道也会很难发现，于是只能通过跟踪、偷拍、捉奸等方法查找线索来取得证据，但最后很可能因为取得证据的合法性的原因而不被法庭认定和采纳。

多数学者认为，应降低无过错方的举证责任，实行举证责任倒置，或者是由无过错方提供线索，人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。

我非常赞同这种观点，现实生活中无过错方常处于弱势地位，其自身的能力或经济条件都不如对方，很难取得确凿的证据来指证对方。适当的降低无过错方的举证责任，甚至在一定的条件下采用过错推定原则，这样比较充分地发挥了离婚损害赔偿制度对无过错方的保护作用，更好地保护相对人的合法权益。

离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的婚姻法律制度，将为保障婚姻当事人的合法权益发挥重要作用，与其他婚姻法律制度的有利结合能使我国婚姻家庭法律体系更加完善，带来我国婚姻法律体系的新进程。我深信，随着司法实践的增多和理论研究的深入，我国的离婚损害制度将会更加完善。

参考文献摘要：①王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵权行为法》③梁彗星 《民商法论从》第4卷④陈棋责 《家属--继续法基本新问题》⑤冯得妮《离婚损害赔偿及其责任承担》⑥刘士国 《现代侵权损害赔偿探究》⑦巫昌祯、夏吟兰 《民法典婚姻家庭编之我见》⑧夏吟兰 《离婚救济制度之实证探究》⑨王卫国 《过错责任原则》⑩杨立新 《离婚过错损害赔偿的法律适用》

第四篇：试论离婚损害赔偿论文

试论离婚损害赔偿制度

摘要：离婚赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新内容，它既是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。离婚损害赔偿责任是民法上的侵权行为，有四个构成要件，应将过错推定责任原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。损害赔偿是侵权者因承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。这本身就体现了对违法行为的制裁并且对其他可能发生侵权行为的人而言，具有警戒和预防作用。

Abstract：divorce compensation system is modified, the marriage of a new content increased marital relationship, it is the direct reflection of civil attribute, and protect the lawful rights and interests of the parties to divorce.Divorce is on the civil liability for damages of infringement, there are four components, should be introduced to the principle of presumption of fault liability in the field of marriage and family compensation system.Damages are for civil liability for person, one has to prevent illegal behavior of sanctions and function.This itself reflects on illegal behavior of other possible sanctions and tort person, has the alert and preventive action.关键词：离婚，损害赔偿，精神损害，推定，过错。

Keywords： divorce compensation for mental injury, constructive, and fault.离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新内容。它既是婚姻法理论研究的重要内容之一，也是司法实践中的一个难题，本文就离婚损害赔偿制度的概念、性质、构成要件、归责原则等问题自己的一些看法和意见。

一、离婚损害赔偿制度的概念、特征和性质

（一）、离婚损害赔偿制度的概念

离婚损害赔偿制度，是指配偶一方过错侵害他方基于身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时务过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿。过错配偶负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。

（二）、离婚损害赔偿制度的特征

第一，损害赔偿是一种权利救济制度，它通过鬼夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。

第二，离婚损害赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，“无过错方为合法婚姻当事人中的无过错一方，并且该项请求权只能向自己的配偶提出。”

第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特殊情形下，无过错方才有权行使。《中华人民共和国婚姻法》以下简称“婚姻法”第条规定：有以下情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。重婚的，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。

（三）、离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿制度的赔偿性质，在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。依据传统，家庭矛盾一般要由家庭内部协商解决。然而这对于夫妻之间弱小一方的权力使用并不合理，更不符合婚姻的本来目的。根据婚姻法和相关司法解释的规定，夫妻具有彼此忠实的义务，夫妻有各自使用自己姓名的权利，夫妻双

方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方都有实行计划生育的义务，夫妻之间有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常的家事代理权等。双方的任何一方一旦有侵权的行为，另一方便可请求损害赔偿。

而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

我认为：从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。

(1)从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。（感觉与前文不一致，前面讲，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。）

(2)从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。

二、离婚损害赔偿制度的构成要件

根据我国新《婚姻法》第４６条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

第一、有违法行为。违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第46条明确规定的4种违法行为之一。具体有以下方面：重婚；有配偶者与他人同居；实施佳通暴力；虐待、遗弃佳通成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而导致婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前面四种特定的违法行为但还没有达到离婚程度的都不属于离婚损害赔偿的范畴。

第二、有损害事实的发生。有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。

第三、违法行为与损害事实之间应具有因果联系。行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚;与他人同居;家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。

第四、有主观过错。离婚损害赔偿以夫妻一方有故意的过错为主观要件，即夫妻一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。

第五、有损害事实的存在。有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

三、离婚损害赔偿的范围及赔偿情形

新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为，通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范;而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。而我认为，赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

四、现行离婚损害赔偿制度的缺陷

1、婚损害赔偿请求权的权利主体限制过严

根据新婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为“无过错方”。如此规定，导致在司法实践中容易引发歧义和争论。众所周知，婚姻关系有其特殊性，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言，只有过错多或过错少之说，往往双方都是负有责任的。就与他人同居而言，一方有可能因为另一方的虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居，如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权，则难免不公。法律层面应当允许“五十步”笑“一百步”。

2、离婚损害赔偿适用的情形过窄

关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“一夜情”、“婚外恋”嫖娼卖淫等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？

3、放纵无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者

根据最高院的司法解释，离婚损害赔偿的义务主体是指“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情形下自然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对配

偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。第三者理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。从有配偶者与他人同居而引起的离婚案件来看，司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌，纵容了第三者，不利于更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能。在有些情况下，无过错配偶一方顾及到婚生小孩等原因而宽恕侵权配偶一方的过错，而对第三者的不法行为却耿耿于怀，成为社会不稳定因素。

4、缺失对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施

“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则，根据现有的证据规则，离婚损害赔偿案件也不例外，但婚姻关系中发生的过错行为往往具有隐秘性，无过错方要获取证据相当困难。例如，在离婚诉讼中，无过错方往往只能通过跟踪、拍照、“捉奸”等方法掌握一些证据和线索，但即便如此，也会因其证据取得的合法性等原因而难以被法院认定和采纳。在这种情况下，无过错方的合法权益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保护。应当

对无过错方的举证难问题在司法实践层面予以救济，否则，离婚损害赔偿制度也只是一个摆设。

笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

5、离婚损害赔偿数额的确定赋予了法官太大的自由裁量权

离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，而精神损害是无形的，具有不能用金钱评价的性质。③根据最高院的司法解释，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，还是只能由法官根据不同的案情自由裁量。如此就难免会出现赔偿数额悬殊的判决，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元。离婚损害赔偿金额的确定赋予法官太大的自由裁量权易导致司法的不统一，影响司法权威，应在一定的幅度范围内予以规范和限制。

6、“家庭暴力”与“有配偶者与他人同居”的情形在司法实践中仍难以把握

根据最高院的司法解释，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。显然，根据上述规定，有伤害行为和伤害后果才能构成家庭暴力，但“一定伤害后果”如何把握?应达到什么样的伤害后果才能认定是家庭暴力呢?在基层法院的司法实践中难以把握。持续、稳定地共同居住是“有配偶者与他人同居”的构成要件，但共同居住多长时间才构成“同居”呢?诸如此类仍欠详尽和明确的规定，带来了实践操作中的困难

总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处有待完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一张空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，多数受害妇女没有相关法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

参考文献：

1、中国法制出版社，《中华人民共和国婚姻法》，2005版，(86页-106页)

2、中国法制出版社,《婚姻家庭法律适用全书》,2006版；（91页-170页）

3、郑立著，《民法学》，2004版；（139页-151页）

4、周建举著，《婚姻法学》，2002版，5、中国法制出版社，《中华人民共和国民法通则》2006版，（1页-30页）

6、江伟著，《民事诉讼法学》，2002版,（92页-128页）

7、翟树山著，《婚姻法赔偿论》，2002版；

8、中国法制出版社，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》；

9、杨大文主编《婚姻法学》（中国政法大学出版社，1995年第三版）载《婚姻家庭法原理与实务》；

10、中国法法制出版社,《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干处理意见》，（115页-141页）

11、北京大学出版社，《中华民国民法亲属编》；（52页-73页）

第五篇：论离婚损害赔偿法律制度

论离婚损害赔偿法律制度

修改以后的《婚姻法》第一次将离婚救济理念植入离婚制度，但仍存在着明显的缺失。本文就此进行探究，提出拙见。笔者以为：当前需对离婚损害赔偿制度做进一步的完善，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。首先，需要扩大它的适用范围；其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。

一．离婚损害赔偿制度的基本内容和特点

《婚姻法》在第五章救助措施与法律责任中第46条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因果关系。该条规定还明确了下列问题：第一，享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达到同居程度的，不属赔偿范围。

对现行法的上述规定，在最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释

（一）出台之前，学者们提出了许多质疑和修改意见。

第一．有权提起损害赔偿的主体。婚姻法第46条第2款

（三），（四）项中家庭暴力和虐待、遗弃的对象并不仅限于夫或妻，还包括子女、父母等其他家庭成员。因此，离婚时过错损害赔偿请求权的主体不应仅限于夫或妻，还应当允许其他受害人提起，否则，将有悖于民诉法的诉讼主体规则。

第二．请求赔偿的过错情形。现行法规定的离婚损害赔偿以过错为原则，且限定为四种过错情形，这些不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的行为。现实生活中，因夫妻一方过错导致离婚的情形是复杂的，建议扩大法定情形范围。

第三．离婚损害赔偿适用的程序范围。婚姻法第46条没有对离婚损害赔偿的程序适用范围做出明确规定。诉讼离婚和协议离婚是我国法律确立的两种解除婚姻关系的方式，无论夫妻选择哪种方式离婚都会产生同等的法律效力。离婚损害赔偿法律责任的承担不应受到婚姻关系解除方式的影响。因此，离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚，也适用于协离

第四．损害赔偿的责任方式。要实现离婚损害赔偿制度填补损害、遏制违法的功效，确定赔偿范围相当重要，而婚姻法修正案未予明确。无过错方的物质损害和精神损害都应当赔偿。赔偿方式上也不仅限于赔偿损失一种，还可以同时适用其他民事责任方式，如赔礼道歉、停止侵害等。

2001年12月25日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：第一，损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；第二，承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；第三，无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。相隔两年，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》，主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求的外，可在登记离婚一年内提起该项请求。这两个司法解释基本上解决了学者们对婚姻法第46条的上述疑问和建议，但还有空缺。

由上可见，我国法上的离婚损害赔偿不同于一般的民事损害赔偿，它是发生在特定民事主体之间（即夫妻之间）的，基于法定事由，只在提起离婚时或者离婚一年之内才能请求赔偿的一种民事责任。

二、离婚损害赔偿制度的目的

法律设置离婚损害赔偿是要就已造成的财产和非财产损害以物质的形式对受害一方予以补偿，让受害一方的权利和利益得到救济，因此，不过于强调其对过错方“不忠“行为的道德评判和经济惩罚。夫妻相互忠诚是人类普遍的心理需求，作为心理感受，无疑属于道德管辖的范畴，“婚外情“涉及有思维方式、道德标准及感情因素等问题，内心情感的复杂性为道德的讨论留有巨大的空间，这些尚无法弥补受害方的财产或精神上的损害，公众所需要的不是口头上道德与法律的讨论，而是实际问题的解决方法。对于社会上日益严重的“包二奶“等问题，在不扩大重婚罪的前提下，以赔偿的方式予以处理，相对来讲，这种对临界状态的处理较为公平和合理

随着时代的发展，生活节奏的加快，婚姻当事人已厌倦了在法庭上对其生活隐私的讨论，而作为处理离婚案件的法官，也同样把注意力转向对死亡婚姻的确认上，不愿过多地去探讨当事人过往婚姻生活中的对与错，因此，部分婚姻当事人倾向于用物质方式弥补相对方的身体、财产和精神上的损失，早日从已死亡的婚姻中解脱出来。《婚姻法》第46条，这标志性的突破意味着在婚姻家庭领域，人们追求和向往的自由、平等、尊重、保障人权的态度和观念已普遍为社会所接受和支持；过去片面强调国家和社会利益、淡化个人观念、权利观念、否认个人利益和权利的数千年义务本位法制传统也得到了扭转和改善。这个制度既补偿了相对方的损失，又在一定程度上稳定了社会秩序

西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为良性离婚和非良性离婚，但无论是良性离婚还是非良性离婚，只要给相对方造成损害，我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在非良性离婚的情况下，在婚姻关系是由于一方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、身心受到严重摧残，从而，离婚损害赔偿就成为随之而来的一个突出问题。在纷繁复杂的社会生活中，作为一项当事人可供选择的权利救济措施与其他救济措施一起适应各种不同的情况。

三、离婚损害赔偿制度的归责原则

根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑，是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻法属于民法的范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错的认定，应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。

在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？

推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。

过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益，在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的„有配偶者与他人同居‟的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种情况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求，但往往会由于证据材料的采集程序不合法及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，因此作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

四.离婚损害赔偿制度的缺失

学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效。但是，无论透过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。司法实践中传来的信息也不令人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的违法行为，基于其作为民事权利主体依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在不到两年的时间里被严重殴打达27次。1999年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血尿，腰痛，经北京市科学技术鉴定研究所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人民法院提起刑事附带民事自诉，要求追究被告人刘某故意伤害的刑事责任；同时要求被告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、营养费、误工费等损失。一审法院做出判决，认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行做出判决。”

可是，在婚姻法修改之前，这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都一并给予了民事上的赔偿。

就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻法》（1980年）确立的破绽主义的无过错离婚原则的精神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有过错还得赔。

这里必须明确的是：第一，离婚损害本身主要是非财产上的损害。从法定四种违法行为侵害的客体和这一制度的功能看，它所针对的主要不是财产的损失（当然对人身的侵害，也会带来受害人财产的损失），而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事法律责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为可以依据《民法通则》规定来请求法律保护。但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后法定期间内提起损害赔偿要求。就必然使其为了达到对过错方的民事制裁，在离婚诉讼之始，就收集各种证据证明对方过错的存在，难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体是否已经死亡的判断，也就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界的看法尚不统一。

比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。有台湾学者主张一方的婚外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。

我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性的独占权，即每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。

笔者认为，自然人的名誉，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。”名誉权则是“自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利。”它是一个人得到社会合理评价，人格得到社会其他成员尊重的权利，有学者因此将它归为“社会尊重权”之列。

配偶一方与他人重婚或婚外同居只会使自己的社会评价受损，而不会因此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶权，这一权利概念本身有许多不完善之处，如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与时代的发展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4条关于“夫妻应当相互忠实”的规定虽涉及夫妻忠实问题，但它是倡导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻负有相互忠实的法律义务。

笔者比较倾向于认为，依照《民法通则》第104条，将这两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权，即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。

五．完善我国离婚损害制度的若干建议

2001年，当《婚姻法》修改处于讨论阶段之时，有学者提出了“离因补偿”的概念，并建议用“离因补偿”制度取代离婚损害赔偿制度。所谓“离因补偿”，是指离婚时一方当事人向另一方支付一定数额的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。一方支付费用的标准以维持婚姻存续期间的生活水平为参照。这一制度的好处“是请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可”。

根据台湾学者的解释，离婚之损害有两种，一种是离因损害；另一种是离婚损害。离因损害，“即夫妻之一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如，因杀害而侵犯对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等贞操义务之违反而侵害到对方之配偶权等都属于离因损害。”而离婚损害与离因损害不同，它不具备侵权行为的要件，离婚本身就是“构成损害赔偿之直接原因。”它是离婚本身所生之损害，不限于夫妻一方的过错行为。

按照台湾学者的理解，“离因损害”概念中的“因”，就是导致婚姻关系破裂的原因，即配偶一方的过错行为。它不仅侵害到一方的权利，而且是导致婚姻破裂的原因。因此，用“离因损害”概括导致夫妻离婚的侵权行为是恰当的，这恰恰与大陆《婚姻法》中离婚损害赔偿的含义相吻合。而大陆学者所说的“离因补偿”又与台湾学者所言“离婚损害”的内涵相同。不过，这种损害是客观存在的，非因一方过错行为所致。既然在这种情形下不存在具体的侵权行为，也没有承担赔偿责任的行为人，当然无所谓“赔偿”，只是“补偿”的问题。所以，在法律上“离因损害”的后果是赔偿，“离婚损害”的后果是“补偿”。为此，建议吸收两岸学者观点的长处，避其短处，将大陆学者倡导的“离因补偿”改称“离婚补偿”,以便与台湾学者所论述的“离婚损害”相一致，避免不在同一语境下的讨论。

离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一。学者对它存废的争论一直没有停息。未来民法典亲属编中是否继续保留这一制度，抑或用“离婚补偿”制度取代它，均需理论的比较与探究作为制度设计和选择的基础。对此，笔者倾向于认为，民法典亲属编在对离婚救济制度设计时，需把因离婚带来的损害和家庭成员间一般侵权行为造成的损害区分开来。前者当属离婚救济制度的内容，这表明离婚虽然不是侵权行为，但它就像吸烟一样，对离婚双方乃至子女都是有害的。法律在保障离婚自由的前提下，必须采取必要的救济手段，避免或减少破绽主义离婚带来的“贫困女性化”等与离婚公平原则相悖现象的发生。至于后者，即家庭成员间的侵权行为，依照现行《民法通则》或者侵权行为法的一般原则来获得的权利救济。因为，如果对婚姻家庭内部侵权行为的法律救济需以离婚为代价，那么，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入传统的“法不入家门”的“公”、“私”领域有别的巢穴。

当前，需对离婚损害赔偿制度做进一步的“完善”，以充分实现该制度保护无过错方利益的功能。首先，需要扩大它的适用范围，增加如下情形作为无过错方提起损害赔偿的理由：1，他人发生婚外性行为未达到同居程度的；2，使他方欺诈性抚养子女的；3，因犯强奸罪被判入狱的。即便增加上述情形，也难免有疏漏，故从立法技术上考虑，还需在具体情形之后设一个兜底条款：“其他导致离婚的重大情形”。

其次，适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。因为，绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方更是不知情。离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担全部举证责任，而他们往往难以收集到充分确凿的证据。因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。例如，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。

总之，离婚损害赔偿制度是2001年《婚姻法》修改的成果之一，但仍存在着缺失。目前需对离婚损害赔偿制度做进一步完善，一方面需要扩大它的适用范围，另一方面需要适当放宽无过错方举证责任的条件或者在特定情况下适用举证责任倒置的规则。

参考文献

[1] 李绍章著：《婚损害赔偿制度的法律意义》，中国教育报 [2] 梁慧星著：《民商法论丛》第4卷

[3]（美）康斯坦丝·阿荣斯著，陈星等译：《良性离婚》，吉林人民出版社1998年版。[4] 顾洁妮著：《对我国婚姻法修正案中的离婚损害赔偿制度的规范分析》，http://www.xiexiebang.com.2004年1月23日访问。

[5] 范李瑛著：《离婚损害赔偿制度的有关问题探讨》，安阳师范学院学报，2001（第5期）[6] 王利明著：《关于重婚问题和离婚损害赔偿问题 》，人民法院报，2000（第1233期），第3版。

[7]黄彤著：《浅析我国婚姻法中的损害赔偿制度》，山西高等学校社会科学学报

[8]程华著：《婚姻法条文新解》，苏州职业大学学报，2001（第4期）