关于程序公正与诉讼权利保障[小编推荐]

第一篇：关于程序公正与诉讼权利保障[小编推荐]

程序公正与诉讼权利保障

史秀永

我国《民事诉讼法》第七十八条第二款规定：“受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”这一规定将法人或者其他组织负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收民事诉讼文书的日期确定为送达日期，是符合情理和实际的，在程序上对受送达人也是公正的，在诉讼实践中是行之有效的，应该予以确认。该条将受送达人的同住成年家属签收民事诉讼文书的日期确定为送达日期，笔者认为是不妥的，值得探讨和研究。

一、受送达人的同住成年家属签收民事诉讼文书可能会出现的情况

在民事诉讼活动中，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人本人，只有本人不在时，才交由他的同住成年家属签收。将诉讼文书直接送交受送达人的同住成年家属签收，实际上是一种间接送达，并非直接送达，受送达人的同住成年家属签收的日期实际上不同于受送达人收到的日期，有时差异很大，甚至在规定或指定的期间，受送达人未能收到诉讼文书或得知送达内容。

笔者经过一番研究和分析，认为受送达人的同住成年家属签收民事诉讼文书，可能会出现以下几种情况：

一、受送达人的同住成年家属能够在规定或指定的期间将签收的诉讼文书转交或将其内容转达给受送达人;

二、受送达人的同住成年家属责任心不强、疏忽大意，因遗忘而未及时将签收的诉讼文书转交或将其内容转达给受送达人，致使受送达人未能在规定或指定的期间收到诉讼文书或得知送达内容;

三、受送达人离开住所地外出办事，其同住成年家属签收诉讼文书后，因客观原因暂时无法与受送达人取得联系，致使受送达人未能在规定或指定的期间收到诉讼文书或得知送达内容;

四、受送达人的同住成年家属存有不良动机，将签收的诉讼文书销毁或隐匿，故意阻挠受送达人接收诉讼文书，不让其得知送达内容，意欲损害受送达人的诉讼权利及其他合法权益;

五、受送达人的同住成年家属与受送达人恶意串通，故意拒收诉讼文书，或者受送达人的同住成年家属签收诉讼文书后，将本来及时转交或转达的情况说成无法转交或

转达，以此欺骗送达人，躲避送达，拖延送达时间，与送达人对抗;

六、受送达人在送达诉讼文书期间下落不明，其同住成年家属在规定或指定的期间无法转交诉讼文书，也无法转达送达内容。

二、受送达人的同住成年家属签收民事诉讼文书可能会产生的法律后果

受送达人的同住成年家属签收民事诉讼文书后，由于某种客观原因，无法将其转交或将其内容转达给受送达人，受送达人确实未能在规定或指定的期间收到诉讼文书或得知送达内容，这必然会使受送达人丧失某种诉讼权利，从而损害受送达人的合法权益。受送达人的同住成年家属签收民事诉讼文书可能会产生以下法律后果：

1、可能会使受送达人丧失应诉，对管辖权提出异议，委托诉讼代理人，提出回避申请，收集、提供证据等方面的权利。我国《民事诉讼法》第一百一十三条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”该法第三十八条又规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权提出异议的，应当在提交答辩状期间提出。”由于受送达人在送达起诉状副本时不在，受送达人的同住成年家属签收诉讼文书后，因客观原因无法在法律规定的期限内将起诉状副本转交或将其内容转达给受送达人，致使受送达人在法律规定的期限内未能提出答辩状，从而影响了受送达人应诉及对管辖权提出异议的权利，也可能使受送达人丧失这一权利。我国《民事诉讼法》第五十条第一款还规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集提供证据，进行辨论，请求调解，提起上诉，申请执行。”当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院;当事人提出回避申请，应当在案件开始审理时提出，回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出;当事人应当在举证期限内收集、提供证据，收集、提供的证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。由于受送达人在送达权利、义务通知书，举证通知书时不在，其同住成年家属签收上述通知后，因客观原因无法及时将通知书转交或将通知内容转达给受送达人，从而影响了受送达人委托代理人，提出回避申请，收集提供证据等权利的实现，也可能使受送达人丧失上述权利。

2、可能会使受送达人丧失到庭参加诉讼的权利。我国《民事诉讼法》第一百二十二条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。”通知当事人到庭参加诉讼的合法方式为“传票传唤”，而非口头传唤或电话传唤。因当事人在送达开庭传票时不在，其同住成年家属签收传票后，因客观原因无法及时将传票转交或将其内容转达给受送达人，受送达人因此未能如期到庭参加诉讼。如果以“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理;被告反诉的，可以缺席判决”①为理由，将案件按撤诉或缺席判决处理，则必然会使原告丧失到庭参加诉讼，陈述事实和理由，进行辩论，请求调解等方面的权利。如果以“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以缺席判决”②为理由，将案件按缺席判决处理，则必然会使被告丧失到庭参加诉讼，反驳原告诉讼请求，进行辩论，请求调解等方面的权利。同样道理，如果以受送达人的同住成年家属签收传票的日期为送达日期，则可能会使受送达的共同诉讼人和第三人丧失到庭参加诉讼的权利。

3、可能会使受送达人丧失上诉的权利。我国《民事诉讼法》第一百四十七条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”。人民法院在向受送达人送达一审裁判文书时，如果受送达人外出办事不在，由其同住成年家属签收，同住成年家属在规定期间无法将裁判文书转交受送达人，也无法将裁判内容转达给受送达人，受送达人在规定期间确实未能得知裁判内容，且其同住成年家属对审判情况不详，无法为受送达人对裁判结果作出上诉与否的决定。鉴于这种情况，如果将受送达人的同住成年家属签收裁判文书的日期确定为送达日期，必然会使受送达人丧失上诉的权利。这种做法不仅会损害受送达人的合法权益，还会使受送达人与一审法院产生矛盾，不利于民事诉讼活动的正常、顺利进行。

4、可能会使受送达人丧失申请执行的权利。我国《民事诉讼法》第二百一十九条第一款规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”现行有执行内容的法律文书，多数载有当事人申请执行的期限。如果受送达人是申请执行人，其同住成年家属签收

裁判文书后，由于某种客观原因，无法将裁判文书在法律规定的申请执行期限内转交或将其内容转达给受送达人，也没有主动行使这一权利，这不仅会使受送达人丧失申请执行的权利，还会使受送达人赢得的实体权利难以实现。

三、对策和建议

法院诉讼文书，是法院司法文书和诉讼当事人诉讼书状的总称。法院的司法文书，因其性质不同，又可分为两类：一类是具有特定的法律效力的司法文书，如判决书、裁定书、调解书、传票等;另一类是具有特定的法律意义的司法文书，如书函、报告、笔录、通知书等。具有特定法律意义的司法文书是制作具有特定法律效力的司法文书的前提和基础;具有特定法律效力的司法文书是具有特定法律意义的司法文书法律效力方面的体现和反映。二者相辅相成，密不可分。具有特定法律效力的司法文书与具有特定法律意义的司法文书，因其性质不同，而产生的法律后果也各不相同。具有特定法律效力的司法文书一经依法作出并生效后，即对当事人产生了法律约束力，当事人必须履行其所确定的义务，否则就须承担相应的法律后果，人民法院便可依法予以强制执行;而且该司法文书非经人民法院依照一定的法律程序予以改变，其他任何机关、单位和个人都无权改变。具有特定法律意义的司法文书不具有需要当事人执行的法律效力。它是人民法院依法进行诉讼活动中在某些法定程序上或者环节上所制作使用的，是诉讼行为所必需的，并对诉讼行为如实反映和确认的司法文书。具有特定法律意义的司法文书，能够对当事人的诉讼权利及义务产生一定的影响。当事人的诉讼书状是当事人在进行诉讼过程中依法制作并向人民法院提交的各种书状，如起诉状、反诉状、答辩状、上诉状等。当事人的诉讼书状具有特定的法律意义并能产生一定的法律后果，是诉讼当事人行使和履行我国法律赋予的诉讼权利和义务的重要工具，也是人民法院依法行使国家审判权，进行理讼断案的必备条件③。

笔者认为，对于送达具有特定法律意义的司法文书及当事人的诉讼书状，可以将受送达人的同住成年家属签收的日期确定为送达日期。因为这类司法文书虽然是人民法院对诉讼行为的如实反映和确认，是诉讼当事人依法进行诉讼活动的必要工具，也可能使受送达人丧失某些诉讼权利，但它不具有需要当事人执

行的法律效力，当事人不必对此承担法律后果。对于送达具有特定法律效力的司法文书，不应将受送达人的同住成年家属签收的日期确定为送达日期，而应将同住成年家属转交司法文书或者转达其内容的日期确定为送达日期，这样不仅比较公正、合理，而且能够保障当事人的诉讼权利得以实现。因为这类司法文书，一经依法作出并生效后，即对当事人产生了法律约束力，当事人必须执行，否则就须承担法律后果。因此，笔者认为，向受送达人送达具有特定法律效力的司法文书时，如果受送达人不在，则应邀请有关基层组织或者所在单位的代表，或者受送达人的成年邻居到场，向他们详细了解受送达人不在的时间、地点、原因、去向、可能回归的时间及相关情况，并向其同住成年家属提取笔录，说明受送达人不在的上述情况。除此以外，还应告知其同住成年家属尽快向受送达人转交司法文书或者转达送达内容。在具体操作中，应该这样进行：首先让受送达人的同住成年家属在送达回证的代收人签收栏内签上自己的姓名及送达日期，待其将具有特定法律效力的司法文书转交或将其内容转达给受送达人后，再让受送达人在送达回证的受送达人签收栏内签上自己的姓名及转交司法文书或转达送达内容的日期。如果转达送达内容的日期早于转交司法文书的日期，则应以转达送达内容的日期为准，让受送人在送达回证上签上转达送达内容的日期。受送达人的同住成年家属向受送达人转交具有特定法律效力的司法文书或转达其内容是有条件和期限的。它是指受送达人暂时离开住所地外出办事，其同住成年家属在规定或指定的期间，或合理的期限内，能够转交或转达的情况。对于那些确因不可抗力等客观原因，无法在规定或指定的期间，或合理的期限内转交或转达的情况，则应延期送达。如果受送达人的同住成年家属责任心不强，疏忽大意，因遗忘而未按期将签收的司法文书转交或将其内容转达给受送达人，或其同住成年家属将签收的司法文书销毁、隐匿，故意阻挠受送达人接收司法文书或者得知送达内容，则应再行送达，必要时让受送达人的同住成年家属承担一定的妨害民事诉讼的责任;如果受送达人的同住成年家属与受送达人恶意串通，躲避送达，拖延送达时间，故意拒收司法文书，经向有关基层组织或者所在单位的代表，或者受送达人的成年邻居查证属实后，应以受送达人得知司法文书内容的日期为送达日期，必要时让其共同承担一定的妨害民事诉讼的责任;如果受送达人在送达期间下落不明，其同住成年家属无法在规定或指定的期间转交司法文书或转达其内容，则应公告送达，公告期满后的次日为送达日期。值得注意的是，送达民事调解书应直接送达当事人本人，当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收，当事人本人签收的日期或指定代收人签收的日期为送达日期。但是，适用简易程序审理的民事案件，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。人民法院可以当庭告知当事人到人民法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起十日内将民事调解书发送给当事人。

为了对受送达人负责，不应将其同住成年家属签收具有特定法律效力的司法文书的日期确定为送达日期，而应将同住成年家属转交该司法文书或转达其内容的日期确定为送达日期，这不仅在程序上是公正的，而且符合情理和实际。这样做有利于维护受送达人的诉讼权利及其他合法民事权益，避免由此而产生的矛盾，保障民事诉讼活动的顺利进行。笔者建议，应将我国《民事诉讼法》第七十八条第二款修改为：“受送达人的同住成年家属在送达回证上签收具有特定法律意义的司法文书或当事人的诉讼书状的日期为送达日期;受送达人的同住成年家属向受送达人转交具有特定法律效力的司法文书或转达其内容的日期为送达日期;法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人，诉讼代理人或者指定的代收人在送达回证上签收诉讼文书的日期为送达日期。”

第二篇：公正与律师制度

1公证

是指国家公证机构依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性与合法性进行证明的活动。2公证业务辖区

是指公证机构受理公证业务的地域范围，可以不与行政区域性相一致，一个行政区域可以设几个公证业务辖区，也可以将几个行政区域划定为一个公证业务辖区。3公证的地域管辖

是按一定的地域划分公证处之间办理公证事务的权限，即各公证处在以地域为标准划分公证事务的权限上的分工。4公证管辖

是指公证机构之间办理公证事务的分工和权限。5公证的确定管辖

是指根据法律规定，由省级司法行政机关确定的直辖市、省辖市公证处与该市所辖区、县公证处之间的管辖权限划分。

6终止公证

是指公证申请受理后，在办证过程中，由于出现法定事由致使公证事项不能继承办理，或继续办理已无意义时，而作出决定停止公证程序。7拒绝公证

是指公证申请受理后，在办证过程中，发现证明事项不真实、不合法，或有其他违反法律的事由，而拒绝办理公证的行为。8公证人的职业责任

是指公证员协会对违反职业道德及其他行为规则的行为，依照协会章程或有关规定而实施的惩戒，是行业自自律的一种表现形式。9拍卖公证

是指公证机构根据拍卖人的申请，依照法定程序，证明其拍卖活动的真实性、合法性的证明活动。

10遗嘱公证

是指公证机构对遗嘱人设立遗嘱行为的真实性、合法性依法证明的活动。11提存公证

是指公证机构依照法律规定，对债务人为债权人利益而交付的债之标的物，进行保管，待法定条件出现时交付给债权人的证明活动。12公证调解

是指公证机构根据当事人的申请，针对经过公证证明的事实，在履行过程中发生的纠纷，对当事人双方进行调解的活动。

13公证复议

是指公证处的本级司法行政机关或司法行政机关的上一级机关，依据当事人的申请，按照法定的程序，对公证处或司法行政机关作出的有关公证活动决定的合理性与合法性进行审查，作出复议决定的活动。14公证申诉

是指申请公证的当事人，对公证机构出具的公证书和有关公证的决定不服，向司法行政机关提请复核，并由受理机关做出决定的活动。

15公证民事法律责任

是指公证处及其公证人员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及其利害关系人造成直接损失，依法应当承担的民事法律责任。16赠与合同公证

是指国家公证机构根据当事人的申请，依法对赠与人与受赠人之间签订的赠与合同的真实性与合法性予以司法证明的活动。17劳动合同公证

是指国家公证机构根据用人单位和劳动者的申请，依照法定程序，对双方当事人签订的劳动合同的真实性、合法性，予以司法证明的活动。18亲属关系公证

是指公证机构为确认我国公民与其域外的亲属之间的相互关系的一种证明活动。19继承权公证

是指公证机构根据当事人的申请，依照国家法律的有关规定，对他们所享有的继承权是否真实与合法予以确认的活动。20法人资格公证

是指国家公证机构根据当事人的申请，依法证明其具有中华人民共和国法人资格的司法证明活动。

21法人资信公证

是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序，对法人资信情况的真实、来源合法予以司法证明的活动。22涉外公证

是指公证机构对含有涉外因素的公证事项，依法证明其真实性与合法性的活动。23律师

是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。

24律师制度

是指国家法律规定的有关律师的性质、律师的任务与业务范围、律师的资格与执业、律师的工作机构与内容等的规范体系。25法律职业道德

是指从事律师职业的人在执行职务、履行职责时所应恪守的道德准则。26律师执业纪律

是指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则。27合作制律师事务所

是指不占国家编制，不要国家经费，由合作人共同集资，自愿组织，共同参与，以该律师事务所的全部资产对其债务承担有限责任，报经司法行政机关批准设立的律师执业机构。38合伙制律师事务所

是指由合伙律师自愿组合，不占国家编制，不要国家经费，自筹资金，自负盈亏，合伙人对律师事务所承担无限责任和连带责任，由司法行政机关批准设立的一种律师执业机构。39律师的权利

是指法律赋予或当事人授予律师在依法执业时具有的一定权能。40律师的义务

是指律师在执业活动中应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。41律师的民事法律责任

是指律师在执行职务过程中，因自己的故意或过失使当事人的合法权益受到损害而应承担的民事赔偿责任。

42刑事诉讼中的律师代理

是指律师接受自诉案件的自诉人及其法定代理人，公诉案件的被害人及其法定代理人或近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，为被代理人提供法律帮助，以维护委托人的合法权益，保证国家法律正确实施的活动。

43辩护制度

是指法律规定的关于保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权，关于辩护权的行使、种类、方式、范围、辩护人的责任和权利义务等一系列法律规则的总称。44律师的民事诉讼代理

是指在民事诉讼中律师为了维护被代理人的合法权益，以被代理人的名义，在正当代理权限的范围内，代理被代理人进行诉讼活动的行为。

45律师代理行政诉讼

是指律师接受行政诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以委托人的名义，在受委托的权限范围内参加行政诉讼，维护其合法权益的活动。46法律顾问

狭义的法律顾问，是指受法人或其他组织以及公民个人的聘请，为聘方提供服务，维护其合法权益的律师。

47律师担任政府法律顾问

是指律师事务所接受政府的聘请，指派律师在合同约定的期限内，依法为政府提供综合性法律服务的一种业务活动。

48非诉讼法律事务

是指无争议的法律事务，或者是已经发生纠纷，但不通过诉讼程序解决的法律事务。49代书

是指律师根据委托人提供的事实和证据，以委托人的名义，依据法律代替委托人书写诉讼文书和其他法律事务文书的一项业务活动。

50律师见证

是指律师受当事人的委托，以律师事务所的名义，依法对其亲眼所见的法律事实或法律行为的具实性、合法性进行证明的一种业务活动。50法律授助

通常是指国家为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律帮助，以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。

51法律咨询

是指律师就当事人提出的法律问题，予以解答、作出说明、提出建议以及提供解决问题方案的一种业务活动。

1简述公证法律关系P1 公证的法律关系，是指国家公证机构依据国家赋予的职权，在公证活动中由公证法所确认和调整的与当事人之间形成的权利义务关系。公证法律关系的要素由主体、客体和内容三部分组成。公证法律关系的主体，是指国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。公证法律关系的客体，是指公证机构依法证明的法律行为、具有法律意义的文书和事实。公证法律关系的内容，是指公证主体的权利与义务。2简述公证与认证的关系P2 公证与认证虽在某些方面有密切的联系，但又有严格的区别。公证在本国可以直接发生证明效力，但如果是发往外国的公证，公证使用国要求认证的，就需要经过外交或者领事机关认证属实、可靠后方能发生作用。公证与认证既是两种不同的概念，又有密切联系。没有公证，便没有认证；没有认证，公证则无法在外国发生法律效力。公证是认证的前提和基础，认证是对公证的证实和鉴别。3试述公证机构的性质P10 ⑴公证机构是法定的国家证明机构，公证制度是法定的国家证明制度，是社会主义法制的重要组成部分。

⑵公证机构是提供法律服务的中介机构。

⑶公证机构是具有保证性和预防性的证明机构，公证制度是具有保证性和预防性的证明制度。

4简述公证处的人员组成P12 公证处由公证员、助理公证员组成，此外还设有一些其他必不可少的辅助人员，如办公室秘书、财会人员、文书档案管理员等。

⑴公证处主任、副主任

主任、副主任是公证处的负责人，他们负责公证处的各项行政事务工作及业务工作。⑵公证员与助理公证员

公证员与助理公证员是公证处的核心人员，是每一公证处的基本构成人员。公证员的概念，是具有公证员资格及公证执业证，被公证处聘任，在公证处专门行使国家证明权的法律专业人员。

⑶其他辅助人员

这些人通常包括会计、出纳、秘书、文书档案管理员等。5简述公证活动的原则

⑴客观真实原则⑵合法原则⑶公证处独立办理公证事务的原则⑷自愿公证与法定公证相结合的原则⑸不得随意拒绝公证的原则⑹公证员亲自办理公证事务的原则⑺回避原则⑻保密原则⑼便民原则⑽使用本国和本民族语言文字的原则

6简述公证员协会的性质和宗旨P17 公证员协会，是指依法登记成立的，具有社团法人资格的公证行业自律性的群众组织。公证机构一方面是法律服务机构，它是为社会提供法律服务的中介机构，另一方面它又是行使国家证明权的机构，这种双重性决定了其受双重管理的特性。一方面它受所属司法行政机关的领导与管理，另一方面它又受自身行业协会的管理。中国公证员协会受司法部管理。7简述公证的合法原则P22 所谓合法性，是指公证机构办理公证事项的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。也就是说，公证机构及其工作人员的全部活动都必须遵照法律行事。公证机构在坚持合法原则时应做到以下几点：⑴审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。⑵审查申请公证的事项是否合法。⑶审查申请公证的事项是否合情合理。8简述不得随意拒绝公证的原则P24 公证机构是国家的司法证明机关，而且是惟一向社会提供公证证明的机构。在许多情况下，取得公证证明是公民、法人或其他组织从事民事和经济活动必备的要件，特别是在法律、法规、规章明确规定必须公证的情况下，如得不到公证证明，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益。

9试论公证的回避原则P25 回避，是指某个或某几个公证人员不参与与自己和亲属有利害关系或其他关系的公证，以防止执法不公，而损害他人或公共利益。回避原则具体讲有以下几点：⑴公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。⑵公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。⑶公证员应回避办理本人与当事人有其他关系的公证事务。

10简述公证指定管辖的情形P34 公证指定管辖是由司法行政机关决定某一公证事项由某一公证处管辖。指定管辖分为以下两种：⑴公证处因管辖权不明或发生争议，经协商不能达成协议时，报它的共同的上级司法行政机关，由该上级司法行政机关指定其中的一个公证处管辖。⑵由于特殊原因有管辖权的公证处无法行使管辖权，由其同级或上一级司法行政机关指定其他公证处管辖。11试述公证的效力P70 ⑴公证具有使法律行为生效的效力。法律行为必须公证才发生法律效力的情况，基本上有以下三种：①根据国家法律、法规、地方性法规、规定、条例、通知等的规定，某些法律行为，必须经过公证，非经公证不发生法律效力。②依照当事人的约定，必须经过公证。③根据国际惯例、国际条约和双边协定，必须经过公证。⑵公证具有作为证据的效力。⑶公证具有赋予强制执行的效力。12简述法律行为公证出证的条件P87 ⑴当事人具有相应的民事行为能力。⑵意思表示真实⑶行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或社会公共利益。

13简述公证机构办理工程承包合同公证应注意的问题P100 ⑴审查双方当事人的主体资格。⑵审查双方当事人的履约能力。⑶审查合同内容是否真实、合法，合同条款是否齐全、明确。⑷凡国家和地方法规明文规定必须招标、投标的基建工程，必须经过招标。对未实行招标的合同，要让发包方提供有关主管部门出具的不需招标的批准文件。⑸我国《合同法》第273条规定：国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和计划、研究报告等文件订立。据此，公证机构在办理此类合同公证时，要严格审查合同的订立的过程是否符合上述法律的规定，以保证公证的质量。⑹我国法人参加对外建筑工程的投标、承包活动，应当按照有关国家的规定，先向国内公证机构申请办理关于“营业证书”、“工程资历”、“授权书”等具有法律意义文书的公证，以证明承包方的法人资格、经济实力和承包能力；然后，该公证书还需要办理认证手续，从而使之发生域外的法律效力，得到使用国的承认。

14简述公证机构办理委托公证审查的重点内容及需要注意的问题P113 ⑴公证机构应首先审查委托人是否具有行为能力和权利能力。

⑵公证机构应审查当事人提交的委托书原件内容是否明确、具体，条款是否齐全、完整，以及委托人的意思表示是否自愿、真实。

⑶公证机构应当审查当事人申办的委托事项是否符合法律规定和社会公德。⑷公证机构在办理涉外委托行为公证时，要特别注意管辖问题。15公证机构办理夫妻财产约定协议应审查的内容P123 对于当事人申办的公证事项，公证机构应重点从以下几个方面进行审查： ⑴当事人的身份和民事行为能力。⑵双方当事人的意思表示是否真实。

⑶协议内容是否合法，条款是否完备，文字是否准确，以及当事人双方的签名、印鉴是否齐全。⑷证明财产权的有关材料是否真实、有效。16试述办理意外事故公证的程序P134 首先，当事人应向意外事故发生地的公证机构提出书面申请，说明申办公证的目的和文书使用国，并提交以下证明材料：

⑴当事人的身份证明和资格证明；⑵因意外事故毁损、灭失的财产清单；

⑶如有条件，还应提交事故发生时的现场记录及其他能够证明事故经过的材料； ⑷其他需要提交的证据和材料。

然后，公证员应当针对当事人申办公证的目的，通过勘查现场、询问证人等，重点审核意外事故发生的真实性，最后据实出实。

17简述申办法人资信公证的手续和程序P153 法人资信公证，是指公证机构根据当事人的申请，依照法定程序，对法人资信情况的真实、来源合法予以司法证明的活动。

⑴申办法人资信公证的手续当事人申办法人资信公证，应当向其住所地的公证机构提出申请，填写公证申请表，并提出以下列材料：

①法人资格证明、法定代表人的资格证明和本人的身份证明。②银行或者其他金融部门为该法人出具的资金情况证明。③该法人单位的会计报表、资产负责表。④该法人的经营经历和当年主要经济活动的记录。⑤其他有关材料。⑵办理法人资信公证的程序

公证机构对该项公证事务，应重点审查当事人的资金情况、经营情况、经济效益、资产负债等情况。在此基础上，据实出证。

18简述公证机构办理专利文书公证应重点审查的内容P156 公证机构对该项公证事务，应重点审查当事人的资格和行为能力；专利权是否为申请人所拥有；需要公证的文件是否真实合法；文件上的签名、印鉴是否属实；以及提供的证明材料是否确实、充分等。经过审查，公证机构对既真实又合法的公证事项，应依法出具公证证明书。19简述公证机构办理签名、印鉴公证应重点审查的内容P158 公证机构办理签名、印鉴属实公证，审查的重点在于文书上的签名、印鉴是否是当如人所为，以及该行为是否是其真实意思的表示，有无受威胁、受欺骗的情况。如果文件是国家机关、社会团体、企事业单位制作的，公证机构还应向颁发文件的单位调查核实签名、印鉴的真实情况，以免发生差错。可见，签名、印鉴属实公证程序的特点，就是公证机构只对文书上的签名、印章是否真实负责，而对文书本身，只要没有违法的内容，一般不作实质性的审查，也不负任何责任。经审查，认为符合条件的，公证机构即可出具公证书。内容包括：证明签名人于何年何月何日来到公证处，在公证员面前，在何文件上签名；或者证明何文件上的签名及印鉴属实。最后由承办公证员签名，并加盖公证处印章。20试述办理有强制执行力效果的债权文书公证的程序P161 当事人向公证机构申请对债权文书赋予强制执行效力，应当填写申请表，并提交以下材料： ⑴当事人的身份证明或法人的资格证明。委托他人代办公证的，还应提交代理人的身份证明和授权委托书。⑵请求赋予强制执行效力的债权文书。⑶证明债务人未按债权文书履行义务的材料。⑷其他有关材料。

公证机构受理当事人的公证申请后，对该类公证事务应重点审查以下内容：

⑴当事人的身份和资格；⑵债权文书是否真实、合法，是否属于可赋予强制执行力效力的范围；⑶双方当事人对债权债务关系是否有争议；⑷当事人的意思表示是否真实，债务人是否明确强制执行的法律后果并愿意接受；⑸债务人没有发行义务的事实和原因，以及债务人是否有清偿能力；等等。经过审查，对于符合公证法规定的债权文书，公证机构即可出具公证书，赋予该债权文书具有强制执行效力。

21试述公证机构办理涉外公证时应注意的事项P167 ⑴涉外公证的管辖

根据我国公证法律规范的要求，根据国际惯例，我国公证机构所公证的对象只限于发生在我国境内的法律行为、法律事实及在国内制作的法律文书，对于在外国的法律行为、法律事实，当事人则应当向外国的公证机构申请公证。但如果，在外居住国允许，也可以向我国驻该外国的领、使馆申请公证。

⑵涉外公证文书的法律适用

出具涉外公证文书与国内公证文书不同是，既可以适用我国的法律规定，又可以在我国法律规定与公证文书使用国法律规定不一致的情况下，根据具体情况考虑适用外国的法律规定，出具公证文书。

⑶涉外公证文书使用的文字

我国公证机构制作涉外公证文书，应当使用中文，同时还应当附有外文译文。根据有关规定，公证员不能在公证书的译文上签名。

⑷涉外公证文书的认证

在我国，行使认证权的机关是，外交部领事司和外国驻华领事馆所在地的省、直辖市、自治区人民政府外事办公室。涉外公证文书一般需要认证后才能使用，但以下几种情况例外：一，国与国之间可依双边协议互免认证的除外；二，公证书使用国不要求认证的除外；三，有许多国家只要求部分公证文书办理认证手续，不要求认证的除外。⑸涉外公证文书专用水印纸及专用印泥

为了防止不法分子伪造涉外公证文书，以免在国际上造成恶劣影响，损害我国和我国公证机构的声誉，公证机构出具的发往域外使用的公证文书必须使用专用水印纸及专用印泥。22简述我国律师的主要业务P174 ⑴接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问。

⑵接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼。

⑶接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告、申请取保候审；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人；接受自诉案件、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。⑷代理各类诉讼案件的申诉。

⑸接受当事人的委托，参加调解和仲裁活动。

⑹接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务。

⑺解答法律咨询，代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

23简述律师执业的法律限制P182 ⑴律师不得跨所执业⑵律师可以跨地区执业⑶国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。24简述律师事务所章程的内容P185 ⑴律师事务所的名称和执业场所；⑵设立律师事务所的宗旨；⑶律师事务所的组织形式、机构设置；⑷律师会议的组成和职责；⑸律师事务所负责人的职责以及产生和变更程序； ⑺律师的权利和义务；⑻开办资金数额、来源；⑼财务管理制度、分配制度和债务承担方式； ⑽律师事务所变更、终止的条件和程序；⑾需要说明的其他事项。律师事务所章程自律师事务所被批准成立之日起生效。

25简述律师事务所的主要任务P184 根据我国《律师法》第22条规定，律师事务所的主要任务有以下两项： ⑴组织律师进行政治学习，保证律师工作的正确方向。⑵组织律师学习业务知识，交流工作经验，提高业务水平。26简述律师事务所终止的原因P186 律师事务所因下列原因而终止：

⑴违反法律、法规，违反律师执业纪律和律师工作规章制度，情节严重，由省级律师惩戒委员会撤销的；⑵合作制律师事务所申请解散，经过清算程序，并经原批准机关核准的。⑶依据法律、法规、规章的规定决定解散的；⑷其他原因。27试述合作制律师事务所的特征P194 合作制律师事务所，是指不占国家编制，不要国家经费，由合作人共同集资，自愿组织，共同参与，以该律师事务所的全部资产对其债务承担有限责任，报经司法行政机关批准设立的律师执业机构。具有以下特征：

⑴性质上属于民办事业法人组织。⑵组织上由律师自愿组合，不占国家编制。⑶经济上独立核算，自负盈亏，事务所的财产属于合作律师共同所有。⑷分配上实行效益浮动工资制，体现按劳分配原则。⑸管理上实行通过合作人会议民主管理和主任负责制。28简述律师依法执业受法律保护原则的内容和意义P211 内容：⑴律师必须依法执业⑵国家法律保护律师依法执业⑶任何国家机关、社会团体和个人都没有干涉律师依法执业的权利

意义：⑴有利于律师根据事实和法律提高服务质量⑵有得于律师事业的健康发展。29律师执业的原则

⑴以事实为根据，以法律为准绳的原则⑵维护委托人合法权益的原则 ⑶依法执业受法律保护的原则⑷保密原则

30律师的权利

律师的权利，是指法律赋予或当事人授予的律师在依法执业时所具有一定权能。

⑴执业律师的人身权⑵律师的调查取证权⑶查阅案卷权⑷同被限制人身自由的人员会见和通信的权利⑸适时得到人民法院开庭通知的权利⑹出席法庭、参与诉讼的权利⑺代行上诉权 ⑻拒绝辩护、代理权

31律师的义务

律师义务，是指律师在执业活动中依法应为一定行为或不为一定行为的范围和限度。⑴保守秘密的义务⑵不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人的义务

⑶不得私自接受委托，收取费用和财物的义务⑷不得违反规定会见法官、检察员、仲裁员的义务⑸不得向有关人员请客、行贿或者指使、诱导当事人行贿的义务

⑹不得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取证的义务⑺不得扰乱法庭、仲裁庭秩序，不得干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的义务⑻曾担任法官、检察官的律师，离任后两年内不得担任诉讼代理或辩护人的义务 32简述律师查阅案卷权的内容P217 律师查阅案卷权的包括以下几个方面的内容：

⑴律师只能查阅所承办案件的卷宗材料；⑵律师对于而要的案卷材料有权进行摘抄、复制； ⑶律师阅卷，人民法院应当给予必要的方便，并为律师提供必要的场所。33简述律师行使调查取证权时应注意的问题P217 律师调查取证应注意以下问题： ⑴律师调查取证最好由两个人进行，并制作调查笔录，让被调查者在调查笔录上签名或盖章； ⑵从审查起诉阶段开始，律师经证人或其他有关单位和个人同意，向他们收信与本案有关的材料；⑶律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被告人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；⑷根据《行政诉讼法》第33条的规定，在行政诉讼中，被告不得自行向原告和证人收集证据。作为被告的代理律师也不得向原告和证人收集证据；⑸辩护律师对于收集证据有困难的，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。34试述律师保密义务的内容P213 保密，是指律师保守职务秘密，即律师在执业过程中所获悉的秘密事项，无论该秘密事项来源如何，未经委托人许可，均不得以任何理由向任何人泄露，包括在一定条件下受调查时律师仍有就保密事项拒绝作证的权利和义务。⑴要保守国家秘密，律师在业务活动台对于所接触到的国家机密，不得以任何借口非法散布及泄露给不应知悉的人，以防止因失密而使国家和人民的利益遭受重大损失。⑵要保守当事人的商业秘密，凡属聘请单位或委托人的商业秘密，律师未经当事人的同意，不得散布、扩散。商业秘密，是指为生产经营者所有的，不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采用了保密措施的技术信息和经营信息。⑶要为当事人保守个人隐私，凡属个人隐私、家庭关系、个人恩怨方面的有关问题，律师都要注意保密，不能扩散。35试述辩护律师在刑事诉讼中的地位P238 辩护律师在刑事诉讼中作为辩护人的一种，属于当事人以外的一般诉讼参与人。由于辩护律师在刑事辩护中的重要性，法律赋予他独立的诉讼地位。律师具有独立的诉讼地位，主要表现在以下方面：⑴律师依法进行辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。⑵律师依法进行辩护，不受公诉人的意志约束。⑶律师依法进行辩护，不受审判人员的意志约束。36试述辩护律师的主要职责P239 律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。具体包括以下几个方面：⑴律师进行辩护活动，是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。它有两方面含义：一是，从案件事实和证据方面提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料；另一方面，从适用法律的角度发表对犯罪嫌疑人、被告人有利的意见。⑵律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，应当根据事实和法律进行，不得捏造事实、歪曲法律，不得强词夺理，颠倒黑白。律师在履行辩护职责中，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人编造口供；不得提供虚假证据，不得隐瞒事实或者威胁、利诱人他人提供虚假据、伪造证据、毁灭拟请或者威胁、恐吓、利诱证人。⑶律师辩护必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。⑷辨护律师还有一项重要责任，就是维护犯罪嫌疑人、被告人的程序权益，即保证刑事程序的公证性、监督公安司法人员严格依照法律程序进行刑事诉讼，维护犯罪嫌疑人、被告人依法享有诉讼权利。

37简述律师的民事诉讼代理与民事代理的异同P217 民事诉讼代理与民事代理有不可分割的联系，民事代理是民事诉讼代理的基础和前提，而民事诉讼代理又是为民事代理服务的。但是，这两者又是两种不同的代理。其主要区别是： ⑴属于两种不同的范畴。民事代理是根据民事上的法律关系产生的，是民法调整的对象，是民法上的代理制度，属于实体法的范畴。民事诉讼代理，是根据民事诉讼法律关系产生的，是民事诉讼法调整的对象，属于程序法上的范畴。⑵代理的范围不同。按照我国民事法律的有关规定，民事代理的范围是非常广泛的。而律师的民事诉讼代理仅指民事诉讼活动中的某些代理，其范围大大小于民事代理。⑶两种代理制度的性质、代理权的中止和终结等，都是不同的。

39简述涉外律师实务应遵循的国家主权原则的体现P336 国家主权原则体现在以下三个方面：⑴坚持我国的司法管辖权。⑵在我国人民法院进行涉外诉讼，必须按照中国法律规定的诉讼原则、诉讼制度进行。⑶外国法院的判决或外国仲裁机构的裁决，非经我国人民法院按照中国法律规定或者按照中国缔结或参加的国际条约的规定，进行审查并裁定予以承认的，在我国领域内不发生法律效力。40简述律师见证的特点P320 律师见证，是指律师接受当事人的委托，以律师事务所的名义，依法对其亲眼所见的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种业务活动。律师见证具有以下特点：⑴律师见证的证明主体是律师。⑵律师见证是一种法律适用，是律师根据现行法律对法律事实或法律行为的真实性、合法性进行确认，不同于民间私证只讲真实性，不讲合法性的情况。⑶律师见证必须是在法律事实或法律行为发生之时亲眼所见，在时间和空间上有严格的限制，区别于公证可以对以前发生的事实行先调查而后出证的做法。⑷律师见证必须基于当事人的委托，见证律师既不是代理人，也不是调解人，而是中证人，具有作证和法律监督的双重性质。⑸见证律师出具的见证书起证明作用，在发生纠纷诉诸司法程序时，见证律师负有出庭作证的义务。

涉外律师实务应遵循的原则P337 ⑴国家主权原则⑵同等和对等原则⑶知用国际条约和国际惯例的原则⑷使用我国能用的语言、文字原则⑸委托中国律师代理诉讼的原则

第三篇：监狱在押罪犯减刑权利的程序保障

监狱在押罪犯减刑权利的程序保障

（一）我国刑事诉讼法存在严重的欠缺和法条分布的不均衡。即立案、侦查和提起公诉以及审判程序，规定的比较详细完备，共124条。占刑诉法225条的55％。但是，执行程序却只有17条，只占刑诉法总法条数的7、6％。这17条执行程序是针对全部已决犯犯的。仅从监狱关押的罪犯看，涉及监狱中关押的罪犯的执行程序的，只有8条，占刑诉法总法条数的3、55％，而在我国，绝大多数已决犯是关押在监狱中服刑的，这8条执行程序远远不能涵盖监狱刑罚执行中遇到的诸多问题，减刑也不例外。

我国监狱对罪犯适用减刑，是依据《中华人民共和国刑法》第七十八条（减刑条件）。第七十九条“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”第八十条，规定了无期徒刑减为有期徒刑的计算方法。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条规定减刑、假释“由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。”

《中华人民共和国监狱法》第二十九条规定了可以减刑和应当减刑的条件。第三十条，规定了人民法院受理减刑案件的审核裁定期限（一般情况一个月，特殊情况可以延长一个月）。裁定副本抄送人民检察院。第三十一条，规定了死缓、无期徒刑情况减刑的审核级别限制（监狱管理局）和裁定法院级别限制（高级人民法院）。第三十四条，是不得减刑、假释限制及人民检察院抗拆情况。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月内重新组织合议庭，进行审理，作出最终裁定”。

从三法（刑法、刑诉法、监狱法）有关减刑法条的内容看，减刑程序过于简单、粗糙。

各监狱在办理建议减刑案件时，具体操作程序大致如下：分监区在每年的十二月份制定第2年分监区的罪犯减刑计划，干警集体讨论通过后报监区，监区制定监区第2的监区罪犯减刑计划。监区集体讨论通过后，报监狱备案。第2年开始后，分监区按减刑计划，逐批填写《对罪犯依法处理集体讨论记录》，制作减刑材料，报监狱政科初审。狱政科初审通过后，交监狱减刑会议讨论，填写《监狱会议记录》，通过后，由狱政科制作《提请减刑建议书》并将全部减刑材料上报中级以上人民法院。人民法院审核后，在监狱开庭，宣布减刑裁定。

（二）以上这一减刑的操作程序，存在以下不足：

1、带有明显的“计划经济”色彩，完全由监狱一家包办。

虽然监狱的减刑会议有驻监检察室派员参加，减刑材料需报中级以上人民法院审核并裁定，但是，在实际工作中，多年以来，上报减刑案件被否决的微乎其微。监狱包办减刑，带有明显的行政命令痕迹。

由于监狱法规定的可以和应当减刑的条件过于空泛，因而，各监狱都自行制定了一套考核、奖惩罪犯的规章制度。如计分考核、分级管理等等。一般情况下，罪犯经这些制度的考核，达到某些标准，符合“认罪服法，确有悔改表现”，才有可能获得减刑。然而，监狱对罪犯的考核奖惩在具体司法实践中却是不可诉的。罪犯在不服行政考核、奖惩时，监狱法没有规定和保障罪犯的行政诉讼权。罪犯对于监狱的行政考核与奖惩无论公允与否，必须接受，因为“是强制改造”。这是监狱考核、奖惩罪犯的惯例。否则，就会被以“不服管教”、“对抗改造”而受到教育、批评、处理。

值得注意的是，由于监狱法应当减刑规定的条件过于苛制，大量的是“可以减刑”案件。“可以”在司法解释上就存在“不可以”情况，因而，减刑带有随意性空间。而行政奖励是司法可以奖励的前提，行政奖惩的不可诉性，导致罪犯在受监狱考核过程中，“队长给你几分就是几分”，基本权利缺乏程序保障。

2、在整个减刑的全过程中，罪犯个体主张权利，无任何必经的程序来保障。罪犯处在“任人宰割”的地位。

从减刑的全过程看，从制定减刑计划到减刑集体讨论，从制作减刑材料到呈报给中级以上人民法院，每一个环节都是由监狱包办的，这种包办，体现出的是一种思想，一种声音，一种行政命令的意志。

依据监狱法，获得减刑是罪犯的重要权利之一，那么，罪犯在监狱通过什么程序能主张自己的权利？这样的程序，迄今没有。在监狱的具体司法实践中，减刑是由监狱的指令性计划控制的。罪犯不能说：“依据监狱法，根据我的表现，现申请减刑”。

从另一个方面，被减刑后认为不公平的罪犯也不能说：“我减刑减亏了”，不能提出异议。一但哪一个提出，就是“表现不好，思想不稳定”，“下次不给他减刑”。这也是监狱工作的一个惯例。没有任何不服后的申辩、申请复核、申请复议、申诉、公示质疑、乃至听证程序。

任何罪犯在减刑的全过程中，没有任何程序保证他们发表个人意见，无论减刑公允与否，任何人提出质疑都有“对抗改造”之嫌。

一名罪犯在监狱中表现怎么样，最有发言权的是罪犯的同类。罪犯与罪犯相互最了解。有的罪犯在干警面前积极，干警不在时却是另一套。这样的罪犯干警往往认为“表现好”。其实恰恰相反。

目前各监狱存在的普遍问题在于，罪犯不能发表真实的意见。这是监狱多年形成的习惯和风气。只允许赞歌，不允许异议。这样，当一名罪犯被纳入减刑计划后，不管该犯表现如何，只要该罪犯“牌子不做得很大”，监狱收到的就只有“好的意见”。这一现状，使减刑客观上很难真实、公充。

3、减刑的全过程实质上均为暗箱操作，随意性大，不利于监狱刑罚执行的公正和公平，不利于监狱法治，易产生各种腐败。更不利于调动罪犯的改造积极性。

纵观减刑的全过程，从分监区制定减刑计划到人民法院作出减刑裁定，减刑计划是保密的。罪犯不知道谁被纳入计划，不知道谁将被减刑。就是分监区干警，除了直接把握减刑计划的分监区管教、指导员外，多数干警对罪犯减刑计划知之甚少。虽然开过减刑计划讨论会，至于哪一名罪犯为什么可以减刑，干警除对自己主管的对象外，对其他罪犯一般不甚了解也从不过问。直到人民法院作出减刑裁定了，方得见庐山真面目。

这种暗箱操作，为使某罪犯纳入减刑计划，有的平时考核中就被追加奖分，有的罪犯有了违纪也不了了之。暗箱操作，可以追溯到对罪犯的日常考核中。

这种作法，无法律监督可言。人民法院收到监狱上报的减刑材料，从不来监狱进行复核，也没有任何机关能对减刑材料的真伪提出质疑，因而，一路绿灯。人民法院制作个裁定书，盖个图章，减刑裁定就生效了。

近二十年以来，我国监狱系统发生的多起干警违法办理上报减刑、保外就医等，均与目前各监狱申报程序上的一家包办和暗箱操作有关。

4、减刑从执行机关提出建议到人民法院作出减刑裁定这一过程，时间周期过长。

安徽警官学院孙雯的观点很符合实际①，执行机关提出减刑建议，一般至少也要两个月办一批。人民法院做出裁定一般情况是自收到执行机关减刑建议的一个月内作出，特殊情况要二个月。这样，监狱提出减刑建议到人民法院做出裁定这一段时间，如果这名罪犯的行为出现了较大的反复，执行机关就十分被动。从另一方面，监狱建议的减刑期限往往由于周期过长而不得不由人民法院在做出裁定时更改。那么，这种被迫更改减刑期限是否违背了罪刑法定，过罚相适应及公正、合理性的法理原则？

分监区制定的减刑计划的时间跨度，一般为一年，跨度过长。而且是分批上报减刑。减刑应当符合条件一个，及时减一个。从另一个方面，减刑计划应当是动态的，谁也不能保证计划对象在未来的一年内能持续表现积极、稳定。这个计划应当是指导性的。这一现状，与目前我国监狱和人民法院奉行的减刑制度有关，需要改进。

5、我国目前的减刑制度有悖于基本的法理常识和刑法、刑诉法、监狱法的立法原则。

这主要表现在：（！）减刑应当对预防和减少犯罪起积极作用，但是，多年以来刑释人员减过刑的要比未减过刑的重犯比例高。（2）减刑程序，刑诉法只有2条中提到了两句。法院在办理减刑案件时，客观上变成了由监狱操纵的橡皮图章机器。（3）减刑条件，监狱法过于粗糙。以致于各监狱都制定了各自的一套做法，象高家庄的地道很不严肃。（4）减刑比例，画蛇添足。减刑应当符合一个减一个，而不应当凑比例。（5）减刑裁定书，未规定诉权。人民法院一不小心把被减刑人的上诉权给忘了。（6）减刑裁定由人民法院作出，不伦不类。人民法院定罪量刑是法无明文不为罪，罪刑相适应，可是，作为定罪量刑的法院把刑减了，怎么能罪行相适应？其实，减刑是减刑机关的事，人民法院不应当具有裁定减刑权。

（三）对在押罪犯减刑权利的程序保障，我认为应当注意以下几个方面：

1、监狱对罪犯的考核必须是真实的。

罪犯应当有权对考核不服提出异议，应当有权对行政奖惩提起行政诉讼。罪犯行使提出异议权、申辩权、申请复核或复议权等必须是考核必经的救济程序。做到这一点，监狱对罪犯的分级处遇、计分考核、等级工制度等，必须是统一的、详细的。即罪犯本人依据考核条件对照自己的改造表现，对考核结果能形成客观、公正的意见。这是监狱依法办理上报减刑的基础。

2、减刑条件，必须是明示的，详细的。

监狱对可以减刑，应当减刑的情节，应当有严格详细的认定标准。这一标准应当被全体干警和全体罪犯所熟知。应当在分监区公布。这样，干警在筛选减刑对象制定减刑计划，办减刑材料，制作、上报减刑建议书时有明确的依据。罪犯对照明示的减刑条件标准，能够知道自己是不是符合减刑条件，知道其他罪犯的减刑是否公允、恰当。罪犯行使申辩权，申请复议权、申诉、上诉权时，也有明确的依据。

3、要建立一整套罪犯减刑的权利保障制度：

（1）告知权利。

监狱应当向全体罪犯定期告知罪犯在获得减刑全过程每一环节中的具体权利。如：知情权、个人申请上报减刑权、申辩权、提出异议权、申请复核或复议权、质证权、质疑权、请求听证权、申诉权、上诉权、获得公正减刑权等。对罪犯在具体程序环节中发生疑问时，监狱还应当告知该犯行使该具体权利的途径和时限等。

（2）本人申请。

减刑最初应由罪犯本人提出申请。

获得减刑既然是罪犯的权利，那么，就应当允许罪犯个人提出权利主张。监狱应当向罪犯告知申请减刑的方式、方法。

（3）监组讨论。

罪犯提出申请后，由罪犯所在监组讨论。讨论意见报分监区。

（4）分监区干警召开减刑会议集体讨论。

分监区干警根据罪犯本人申报和罪犯监组讨论意见，对照减刑条件，评审罪犯的改造表现，列出分监区的上报减刑计划。

（5）公布减刑计划。

减刑计划对分监区全体罪犯张榜公布，规定有不同意见者，可在3日内向分监区提出。分监区对提出的不同意见，实事求是，注重证据。3日满，经全体干警讨论，修正减刑计划，上报监区。监区上报监狱审核。

（6）公布建议减刑的事实和理由材料。

减刑计划启动、制作减刑材料完成后，每一批罪犯上报减刑，分监区应当向全体罪犯公布上报减刑的事实和理由的书面材料（侦查方面的极少数特例除外），并规定有不同意见者，自公布之日5日内提出，满5日，对没有异议的减刑材料报监狱，对有异议的，实事求是地复查。能否公布详细的减刑事实和理由材料是减刑能否公正和鉴别当前许多假“狱务公开”的标志。克林顿的考科斯报告都能向全世界公布，你监狱罪犯减刑的事实和理由为什么要暗箱操作？

（7）监狱减刑会议集体讨论。

监狱收到减刑材料后，应当向全监狱干警和罪犯公布上报建议减刑名单。允许罪犯5日内提出异议。满5日后，召开监狱上报减刑集体讨论会议，对通过监狱会议讨论的罪犯，方可以将减刑材料上报中级以上人民法院。

（8）征得被害人同意

对于有明确被害人的案件，人民法院应当将拟减刑罪犯情况告知被害人，并告知被害人对该罪犯减刑有一票否决权。人民法院只对被害人书面同意减刑的案件作出减刑裁定，应当成为减刑的必经程序。这一程序对保障罪犯减刑后避免与被害人的矛盾有重要意义，避免因减刑引起民愤和罪犯行使减刑权利带来的隐患。

（9）公示“拟裁定减刑罪犯名单和减刑幅度”。

中级及中级以上人民法院作出减刑裁定前，应当提前七天将拟裁定减刑罪犯名单和拟裁定结果向全监狱干警和罪犯公示。满7日后，对无异议的作出减刑裁定。

（10）检察监督。

驻监检察院除行使抗诉权外，在“拟裁定减刑名单”公示后7日内，应当深入每一名拟裁定减刑罪犯的监组，搜集、听取其他罪犯的意见，听取该犯主管干警的意见。并应当在日常工作中监督和保障提出异议的罪犯不受打击报复。

（11）赋予被裁定减刑罪犯的上诉权。

减刑裁定书，应当增列罪犯不服此裁定的上诉方式和期限。现在，我国各级人民法院所制作的减刑裁定书均未规定被减刑罪犯的上诉权。这是法治的疏漏，也是中国特色。法院制作减刑裁定，有一点儿天马行空、自说自话、行政命令的味道，实质上是在办减刑案件的过程中，历史上“监狱多年领导法院，法院形同虚设”形成的忘记改掉的旧习惯――“站

时间长了不会坐”。

（12）告知罪犯在减刑考察期内的权利、义务。

对减余刑的罪犯，人民法院应当告知其在减刑考察期内的权利与义务。据某市监狱管理局1995－1997年对刑释人员重新犯罪情况的调查，被减刑的重犯比例要高于未被减刑的刑释人员3－5个百分点以上。减刑设定考察期（如没有执行完毕的刑期），告知考察期内相应的权利与义务，对约束再犯罪行为有重要意义。如：街道居委会、工作单位或当地警察署的撤消减刑建议权等。否则，减刑的重犯比例高是有悖于基本的法理常识和刑法、刑诉法、监狱法的立法原则的。

总之，监狱对在押罪犯获得减刑的权利，必须通过一定的程序制度来保障。使罪犯主张减刑的权利，对考核提出异议的权利，对否决上报减刑的申辩权利，对不予上报减刑的申请复议权利，对否决上报减刑的有关证据的申辩权、质证权及听证权利，对减刑公允与否的上诉权及对申报减刑和减刑事实理由的知情权，被害人的一票否决权，考察期内权利义务告知权等等，能够由程序制度保障行使。这对加强监狱的法治建设，有重要意义。对上报减刑的程序，除可以建立监狱内部的一套程序制度外，还需要在制定单列的减刑法或在修订刑诉法、监狱法或制定监狱法实施条例时予以明确规定。使减刑的程序环节更详细、具体、周密，更利于保障罪犯的获得减刑权，使减刑的具体程序前后衔接，公开、公平、公正，形成规范的减刑程序制度。弥补现在我国刑诉法执行程序的重要不足，完善我国的程序法体系。这是在目前仍由人民法院裁定减刑这一体制（改变这一体制是成立国家减刑假释委员会或与司法部监狱局相对，成立非监禁执行局，本文不赘述。）不变的前提下，监狱用程序制度来保障罪犯减刑权利的较可行的做法。

第四篇：浅论公正与公证证据发展

浅论公正与公证证据发展

作为一名公证人员,要将程序以及内心的公正时时刻刻放在第一位的。在现今社会经济发展的情况下,更要求公证人员在办理各种公证事项时要公平、公正。而要做到这一点,就要在办理公证的同时要注重各种证据的收集和整理,并且充分地运用到公证事项中。这样就可以最大程度地避免错证的出现,让当事人得到公正的待遇。

一、我国公证证据制度现状

(一)我国公证远未形成证据规则,有的只是少量、零星的关于证据收集、审查的原则性要求

1.我国公证法规、规章有关公证证据规定的内容。我国有关公证证据的规定,分别见于《条例》和《公证程序规则》及司法部制定的具体公证业务程序细则、办法、规定。

司法部已发布的具体公证业务办证程序细则、办法、规定,只是根据我国民法通则有关民事法律行为主体、代理和财产所有权的规定,就对当事人的主体资格、代理权和财产处分权的审查和确认,规定当事人应向公证处提交身份、法人资格、委托书、监护权、财产所有权等证件和材料;另加一项“大口袋”规定:“公证员认为应当提交的其他材料”。

所有这些,基本上就是我国现有公证法规、规章有关公证证据采信问题的全部规定。

2.我国公证法规、规章有关公证证据规定的缺陷。综上,我国现有公证法规、规章有关公证证据的规定作为证据规则是很不完善的,从公证实践的要求来看,存在严重缺陷:(1)过于原则,缺乏可操作性。(2)避难就易,无助于公证人员对公证事项真实性的把握。(3)未采用一般证据规则的通例,对可直接采信的证据及其范围作出规定。

(二)我国公证目前实行的是公证员“自由心证”证据制度

“自由心证”本是一种诉讼活动中的证据采信制度,是指法官和陪审员在审判活动中不由法律事先规定,而运用自己具有的人类普遍认知能力来自由评断具体案件中各种证据的证明力的制度。这里用 “自由心证”一词来说明我国公证目前证据采信的基本状况,是十分贴切的,这为我们现有的公证法规和规范性文件所充分体现。

《条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。”的规定,是公证证据采信实行公证员“自由心证”的法律依据和具体阐述。

规定写的是公证处,但公证处既无对公证法规和规范性文件的解释权,更无在公证程序规则及公证证据规则方面的建规立章权,而办理公证的主体是公证员,故此处的公证处实为公证员。

二、我国现有公证证据制度的弊端

1.公证工作在证据规则上处于无章可循状态,致使错假证大量滋生。

2.由于没有具体的证据规则可参照,错假公证无法得以及时发现和纠正。

3.由于没有证据规则,造成处理采信不实证据问题的主观随意性,使公证员陷于承担无限责任的不公正境地。

三、建构我国公证证据规则的基本设想

(一)根据我国公证的本质属性及地位、作用,我国公证证据规则应采用严格证据制度

在我国,公证的性质、地位和作用主要见于《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民诉法》)和《条例》。

由此可知:(1)我国公证是一种实体公证,它不仅要对公证事项形式上的真实性、合法性负责,而且还要对公证事项内容的真实性、合法性负责。(2)证据效力是我国公证文书的主要效力,但与一般证据不同,在我国,公证文书可不经调查直接作为有效证据予以采用,其证据上的效力勿须置疑。(3)我国公证文书还是一种法律文书,与法院生效法律文书一样,对赋予强制执行效力的公证债权文书具有强制执行效力。

(二)根据我国证据资源的特点和一般证据规则通例,对各种证据按其证据能力或可采信程度实行分类

我们可将各种证明材料分为三类:

1.具有完全证据能力或可直接采信的证明材料。

2.具有较强证据能力的或基本可采信的证明材料。

3.证据能力较弱或可采性不强的证明材料,为居委会和村委会及小型私营企业出具的证明。

分析我国证据资源的特点,对各部门和单位出具的各种证明材料在证据能力或可采信程度上实行分类,有利于公证人员尽可能收集证据能力或可采信程度较高的证明材料,并根据不同类别的证明材料采取不同的审查手段。

(三)根据我国公证制度的意义和公证事项对社会可能造成的后果,确定对公证事项的调查范围

建立公证证据规则,目的是为了能够最大程度保证公证采信证据真实性,这是对制度建设的要求。在公证实践中,要保证公证所采信的证据百分之百的真实是不可能的。对当事人提供的证明材料进行调查核实是提高公证事项真实性的有效措施,但一方面依公证调查的方式和手段无法完全排除虚假证明,另一方面如对所有的公证事项一一进行调查核实,且不说对我国证据资源造成的浪费,仅从公证的人力资源看,远不堪承受,即使通过增加公证人员等手段解决人力问题,随之而来的公证成本也决非社会和当事人所能接受。

(四)根据公证的性质和公证人员的职业属性,确定公证人员对公证事项真实性进行调查核实的手段和方式

根据《条例》规定,公证工作的性质是“依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性”;公证员的职业属性当属法律人,这为司法部关于公证员必须从通过全国统一司法考试的人员中录取的规定所体现。公证处要证明公证事项的真实性,一定的调查核实是必需的。

在市场经济已得到较为充分的发展、建设法治社会已成为全体人民的共同意志及公证法即将出台的今天,公证工作对建立和完善国家信用体系、维护社会稳定、保障公民合法权益、促进民主法制建设和推动整个社会的发展具有越来越重要的作用,因此,建立公证证据规则已刻不容缓。□(编辑/刘佳)

第五篇：公正与律师制度

《中华人民共和国律师法》的内容、生效时间、增加的新内容：1.内容：该法对律师性质律师行业管理体制、律师执业条件、律师事务所、、执业律师的业务和权利、义务、律师协会、法律援助、法律责任等方面进行了全面规定，反映和落实了律师管理体制改革所取得的成果。2.生效时间为1996年5月15日。3.07年修订增加的新内容：：进一步确认和完善了司法行政机关行政管理与律师协会行业管理相结合的体制，消除了立法本身存在的一些技术性瑕疵，在进一步完善律师事务所的组织形式、强化对委托人—律师关系的维护、加强对律师执业权利的保护、促进律师积极参与国家政治生活、促进法律执业合理流动等方面都有重要的突破。有关律师协会的性质：根据律师法规定，我国的律师协会是社会团体法人，这是律师协会的社会属性。律师在刑事案件和民事案件中的业务问题：在刑事案件中，辩护业务是律师办理刑事案件的主要业务，根据法律规定，律师在刑事案件中可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼。

律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。

法庭辩论阶段，辩护意见应针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。

在民事案件中，律师接受当事人的委托，参与民事和经济案件的代理案件的代理活动，是律师的主要业务之一。1，第一审程序中的律师代理：一，代理起诉或应诉；二，开庭前的准备：调查取证、阅案件材料、求鉴定、勘验；必要时申请诉讼保全、先行给付；争取庭前和解；准备代理意见、代写代理词；三，法庭审理过程中的业务活动：宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、诉讼调解、评议与宣判阶段的律师代理、阅读庭审笔录。2，第二审程序中的律师代理：接受委托并提起上诉、参与审判；3，涉外民事诉讼中的律师代理：委托授权手续、期间问题的告知与协助、法律文书的送达、申请财产保全。律师业务垄断原则：指律师因其高度的法律专业知识，在为社会提供法律服务时享有优先权，并在法定范围内排斥非律师人员介入。含义一，律师对当事人的法律事务享有优先权，非律师在处理当事人同等法律事务不比律师拥有更多的法律权利；含义二，对于某些法律专业知识要求高，关系当事人重大权益或重大社会公共利益，只能允许律师介入，其他单位或个人不得参与其中进行法律方面的评判。律师独立执业权：律师在执业过程中根据事实和法律，独立的队法律问题进行评判，不受任何机关、单位和个人的非法干预，国家对律师独立行使评判权利提供各种制度保障。6 律师职业道德、律师制度：律师职业道德是指从事律师职业的人所应奉行的道德准则，以及在执行律师职务过程中所应遵守的道德规范。内容主要包括：一，诚信执业；二，避免利益冲突；三，保守职业机密；四，勤勉职业；五，独立履行职责；六，以正当方式推广律师业务。

律师制度：从学理角度来说，律师制度是指与律师相关的人各种规范。从我们现行立法体制来看，律师制度有广义和狭义之分。狭义的律师制度仅指专门用于规范我国律师制度的《中华人民共和国律师法》所确认的律师制度。广义上的律师制度不仅包括律师法，还包括国家爱机关、法律授权组织所制定的规范性文件中与律师相关的各种规范的总称。律师制度是一个国家民主制度和法律制度的重要组成部分。