外派船员人身损害赔偿案件的处理(俞永平杭州市中级人民法院民一庭助理审判员)（共五则）

第一篇：外派船员人身损害赔偿案件的处理(俞永平杭州市中级人民法院民一庭助理审判员)

外派船员人身损害赔偿案件的处理

俞永平杭州市中级人民法院民一庭助理审判员

上传时间:2007-10-

4关键词: 中国大陆、税务法院、设立、建制、运作

内容提要: 中国大陆要不要设立专门税务司法机关以及如何设置税务司法机关，学者之间存在争议。本文认为，大陆应该设立专门税务司法机关。较之于设立税务法庭，设立专门的税务法院更为有利。税务法院应隶属司法系统，其设立和管辖需考虑经济区域、审级要求，并尝试建立巡回审理制度和合理的税务法官选任、管理制度；应该逐步扩大税务法院司法审查的范围和权力，使税收司法在制度上与行政复议相协调，并尝试建立小额涉税纠纷解决机制，以便为纳税人提供便捷而充分的权利救济。

船员外派一直是我国对外交流的重要组成部分。改革开放后，尤其是近几年，我国外派船员的人数也在不断增多。由于船员的高风险性，外派船员人身伤亡事件也随之增多。外派船员人身损害赔偿案件，由于牵涉到国内外（地区）多方法律主体，影响面广，法律适用复杂，目前尚无直接法律可引用，如何在现有的法律条件下，更好维护受损船员的合法权益，是一个非常值得探讨的问题。

一、外派船员人身损害赔偿案件面临的困境

外派船员人身损害赔偿案件是一种新型的劳动争议案件，然而如何处理该类案件，是否属于工伤，如何给予赔偿等诸多问题上，存在着许多不明确的地方，在具体案件的处理过程中，部分法院多选择驳回起诉或驳回诉讼请求。由于劳动争议的前置程序，劳动者的合法权益得不到及时救济。规定的不明确和不合理，一定程度造成了受害方投诉无门。

外派船员人身损害赔偿案件牵涉到多方主体，案件的处理牵涉到多方利益，尤其是船员外派企业的利益。许多地方对于船员外派企业与外派船员间是否是劳动关系有自己的规定，为了维护船员外派企业的利益，在有劳动合同的情况下，就是不作相应的认定。船员外派不同于海上运输，不是以船舷为履行义务的标志，法律关系更复杂。因为人格无法出让，外派企业除了输出劳务，还承担着外派船员的教育、管理、升迁、奖励等一系列工作，即与劳动合同有关的所有事项，这其中就包含了根据《船员外派协议书》而必须附随的为外派船员缴纳社会保险的义务。不少外派船员自身维权意识差，平时忙于工作，认为与公司签订《船员外派协议书》后公司就会处理好自己所有事情，其实这种认识不符合实际。用人单位在发生事故时，为逃避赔偿，千方百计推卸责任。在发生人身损害案件后，企业方往往否认存在劳动关系，或者坚持劳动合同的约定：本合同是劳动中介合同等。

二、需要明确的几个法律关系。

（一）船员外派企业的法律性质

司法实践中，船员外派企业一般以自己是劳动服务中介公司或船员代理公司的名义来抗辩。有的学者也认为，外派船员是通过具有外派劳务经营权的船员外派企业向境外雇主派出的船员，认为船员外派企业就是船员劳务中介机构或者船员劳动服务机构。【1】这种认识容易让人产生歧义，不利于维护外派船员的利益。如何认定船员经营主体的法律性质，在处理该类案件中殊为重要。

1.船员外派公司。完全独立性质的船员外派公司是指依法设立的具有船员劳务经营主体资格的企业。它是我国加入WTO以后，进一步强化和规范我国市场经济的产物，也是我国航运业生存和发展的必然结果。【2】目前，该类公司一方面通过和船员签订船员管理合同，取得对船员劳动力的占有、支配和使用的权利，另一方面又通过和海外雇主签订船员劳务合同，将其所拥有的劳动力使用权让渡给海外雇主。船员外派公司通过两个合同关系确立了自己在船员劳务经营中的主体资格，享有合同权利的同时也负有劳动法和其他有关法律所规定或者合同双方约定的义务。还有些从事船员劳务经营的公司虽不具备完全独立的法人资格，但依法可以找到其法律责任的承担者，一旦不履行其义务，就要独立地向外派船员或者海外雇主承担相应的法律责任。

2.船员劳务中介公司。该类公司是指依法设立，在船员与海外雇主之间提供劳动中介服务的企业。劳动中介机构与劳动力交易双方签订的合同属于居间合同，船员中介公司不可能是劳动力的占有、使用和交换关系中的主体，它只是根据当事人的委托，将有关订约的事项具实报告给有关当事人。一旦忠实地履行了报告事宜就完成了合同义务。【3】当外派船员在履行海外雇主所赋予的义务造成伤害时，法律上就不可能与船员劳务中介公司发生关系。因此，许多船员外派公司为了逃避自己的相应责任，尽可能把自己装扮成船员劳务中介公司。

3.船员代理公司。该类公司是指依法设立的为船员提供生活服务的公司，是纯粹为船员日常生活提供方便，并从中获得报酬的企业。与船员中介公司一样，船员代理公司也不可能是劳动力的占有、使用和交换关系的主体。因此，也不可能是外派船员人身损害赔偿关系中的当事人。

综上，外派船员人身伤亡赔偿关系中的主体，即船员外派企业，必须是依法设立具有船员劳务经营主体资格的公司，或者虽没有独立的主体资格，但能找到法律责任的承担者。

（一）所涉合同的法律关系

在我国，船员外派必须通过具有资质的船员外派企业，因此在船员外派的过程中，必须订立二个前后相关联的合同，牵涉到三个当事方，即船员外派企业、外派船员、海外雇主。第一份合同，即船员外派企业与外派船员间的劳动力外派合同。有的人认为这是一个劳务中介合同或劳动服务合同，也有的人认为是劳动雇佣合同，还有的直接认为这就是一份劳动合同，但不论持何种观点，都认为这是一份属于纯国内法性质的合同，由一国的国内法调整。看一份合同的性质，关键在于合同内容本身应受哪个法律调整，如果合同内容符合《劳动法》的规定，应将其归于一份劳动合同；如果符合居间合同要求，就将其归类为劳动中介合同。目前，通用的《船员外派协议书》文本包含了非常明确的工资条款、劳动争议条款等内容，完全符合我国《劳动法》关于劳动合同的相关规定，因此应当认定《船员外派协议书》就是一份劳动合同。有的船员外派企业为了逃避其相应的法律责任，在合同中写上“此合同为一份劳务中介合同”，这显然是站不住脚的。有的地方支持企业的这种违法条款，有违法律精神。

第二份合同，即船员外派企业与海外雇主间签订的合同，是海外雇主为了租用船员外派企业的船员，相互明确责任和权限，依法维护各自利益而签订的。在该合同中，船员外派企业把船员当作一种资源，以自己高素质的船员队伍，为海外雇主提供优质的服务，海外雇主则通过雇用专业船员公司提供的船员，为自己企业的生产、经营服务，并向船员外派企业支

付对价。这个合同是一份以提供劳动服务为目的的合同，因此是一个劳务合同。在这个合同里，外派船员被国内外两个民事主体作为一种特殊商品进行相互交易，自然处于不利的地位，因此需要政府与有关组织作出明确的法律规定，以保护他们的合法权益。

（二）工伤保险待遇与人身损害赔偿之区别

为了减轻企业在人身损害赔偿中的经济负担，国家出台了《工伤保险条例》，强制规定各企业必须给自己企业的工作人员提供工伤保险待遇。同时，大多数雇用企业出于同样的目的，投保了人身损害商业险。如根据《香港雇员赔偿条例》，雇主为其服务的雇员所投的人身损害险。二者虽然目的相同，但法律性质完全不同。前者依据的是《工伤保险条例》，后者依据的是商业保险法的有关规定；前者具有强制性，后者具有灵活性；前者是一个国内法主体，后者是海外雇主；前者程序法与实体法都适用内国法，后者程序法适用法院地法，实体法适用海外雇主所在地法。由于法律性质不同，在人身损害赔偿中对受损外派船员的法律利益显然也不同，不能相混淆。

三、对策与思考

要切实维护好外派船员的合法权益，应关注以下几点：

1.珍重人的生命。任何人的生命都只有一次，无法用金钱来衡量。人身损害赔偿金只是对受损当事人及其家属的救助与抚慰，因为对于失去亲人的人，他（她）可能永远也不能再重温过去美好的家庭生活，而且有可能终生都处于悲愤之中，一个终生残疾的人可能永远失去一个正常人所能享受的美好生活。他们的物质损失可能是有限的，但其精神上的痛苦则是无法估量的。因此人身损害赔偿金不是也不可能是对生命价值的计量，而只是一种抚恤与宽慰。

2.加快立法程序。目前我国处于社会变革期，新的用工形式，新的职业方式不断涌现，用主要调整全民所有制形式下劳动关系的法律来调整社会主义市场经济条件下的劳动关系，法律的缺失明显。最高人民法院的司法解释也只能就某一个问题、某一个方面对法律的适用作出说明，虽然实用但不利于法律的统一。为了适应新形势发展的要求，我国应尽快制订新的劳动法，目前应尽快颁布实施《劳动合同法》等配套法律，以统一法律的适用。

3.避免使用补偿原则。补偿原则仅仅是在损害赔偿，尤其是在有价物受损时为了计算价值，弥补他人合法权益所遭受的损失时采用的。现在这一原则也常常用在有关人身损害赔偿案件中。如（2005）广海法初字第76号民事判决书中，法官就认定：“根据广远公司与唐××签订的《船员外派协议书》的约定，唐××因工死亡若惠博公司赔偿的金额高于工伤保险赔偿金的，广远公司不再支付工伤保险赔偿金，若低于工伤保险赔偿金的，广远公司予以补齐。”本案法官显然运用补偿原则作为该案的判案依据。这一原则用在人身损害赔偿案件的法律适用中，虽然有利于避免受损当事人及其家属漫天要价，但该原则显然不利于保护当事人的合法权益，其适用过程有一个关键性错误：有价受损才可适用补偿原则，具体到某个人的人身受到伤害，甚至被剥夺生命，谁又能说其价值是多少？既然生命无价，又如何补偿？补差？补齐？

4.相应司法解释应作为解决该类案件处理依据。最高人民法院法释[2006]6号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受

单位为共同被告。”该条明确了劳动者与劳动力派遣单位之间的关系是劳动关系，因此二者之间的劳动争议应受劳动法律规范的调整。最高人民法院《关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第一、二款及第十二条所规定的雇主的赔偿责任与工伤处置原则表明：雇主在履行了其人身损害赔偿责任同时，并不影响受损当事人应当享有的工伤保险待遇，即人身损害赔偿与工伤保险待遇可以兼得。【4】上述两个司法解释明确了船员外派企业与外派船员间属于劳动关系，明确了工伤保险的责任问题，区分了工伤保险与人身损害的不同，为维护外派船员的合法权益提供了法律依据，为保护外派船员的合法权益提供了依据。

注释:

【1】尹伟民、王文生：《船员人身伤亡赔偿的责任基础》，《世界海运》2004年第3期。

【2】顾剑文：《市场经济的产物——专业船员公司》，《世界海运》2002年第3期。

【3】马德懿、张德南：《船员劳务经营主体的形式及其法律责任》，《天津市政法管理干部学院学报》2005年第2期。

【4】黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第201页。

出处:杭州审判

第二篇：苏州市中级人民法院民一庭关于人身损害赔偿计赔项目的认定

苏州市中级人民法院民一庭关于人身损害赔偿计赔项

目的认定

一、人身损害一般赔偿项目

（一）医疗费

1、医疗费的数额：按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。

2、医疗费的认定原则：

（1）医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用不予赔偿。

（2）赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

（3）器官功能恢复训练所必要的康复费（不包括心理治疗费）、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

（二）误工费

1、误工时间的确定

受害人不构成伤残的，由受害人接受治疗的医疗机构出具证明或者法医鉴定等确定。

2、误工费的确定

（1）受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算。可以固定收入合法证明，如税单、单位证明、工资单等为认定依据。另注意：单位未扣发受害人工资、奖金等收入的，不能计算误工费；受害人经营企业的经营利益损失不能作为误工损失计算。

（2）无固定收入的，按其最近三年平均收入计算，不能证明其最近三年平均收入的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一职工的平均工资计算。受诉法院所在地是指受诉法院所在的省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市。相同或相近行业判断原则：

（a）产业分类标准。如一、二、三产业。（b）同一产业内的社会评价标准。

（3）无收入是指本人生活来源主要或全部依靠他人供给或偶然有少量收入，但不足维持本人正常生活。

（a）无劳动能力的人员，不考虑误工损失；

（b）“家庭妇女”可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一职工平均工资标准计算误工费；

（c）有劳动能力的农民可以参照受诉法院所在地上一农村居民纯收入标准计算误工费；

（d）有劳动能力的无业人员，对其误工损失适当补偿。

（三）护理费

1、护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算（30－50 元/天）。

2、护理人员原则上为一人，特殊情况下可参照医疗机构或鉴定机构的意见，确定护理人数2－4 人。

3、护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

4、生活自理能力包括：（1）进食；（2）翻身；（3）大小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自

我移动。

5、“当地”的范围：省辖市的区按省辖市的标准，县（县级市）按县（县级市）标准。

（四）住院伙食补助费

1、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

2、受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。

3、对“主观部分”费用的审查应客观，要考虑病情的需要和卫生（就医）应急的因素。

（五）营养费

1、根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

2、一般住院期间给予营养费（10―30 元/天）。如2005 可以按城镇居民生活消费支出8622 元/12/30=24 元/天。但因考虑经济因素应住院而未住院的也应予以适当考虑。如骨折等。

（六）交通费

1、根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。

2、交通费应当以正式票据为凭。

3、有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。

4、交通费一般应当参照侵权行为地的国家机关一般工作人员的出差的车旅费标准支付。一般不许坐飞机、卧铺、出租车等，但有合理性的除外。

（七）住宿费

1、参照当地国家机关一般工作人员的出差住宿标准予以确定。

2、计算费用的人数不超过3 人。

二、人身损害致人残疾的赔偿项目

（一）残疾赔偿金

2005 年城镇居民人均可支配收入为12319 元，农村居民人均纯收入标准为5276 元，职工年平均工资为20957 元。

1、受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准×20 年×残疾系数。残疾分为一至十级，系数依次递减即为100%至10%，递减幅度为每次10%，即伤残一级为20 年，十级为2 年。

2、60 周岁以上，年龄每增加一岁减少一年；75 周岁以上的，按五年计算。

3、受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应的调整。

（二）残疾辅助器具费

1、按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应合理的费用标准。

2、辅助器具的更换周期和赔偿期限参照辅助器具配制机构的意见确定。

3、民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可以从事残疾辅助器具的鉴定和配制。

4、掌握“普通适用”的标准：不豪华、功能有效补偿、功能稳定安全。

（三）残疾护理费

1、受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年（自定残之日起计算）。

2、生活自理能力包括：（1）进食；（2）翻身；（3）大小便；（4）穿衣、洗漱；（5）自我移动。

3、受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。护理级别的确定参照1996 年10 月1 日国家技监局颁布GB/T16180－1996《职工工伤与职业病致残程度鉴定》3.1.4 的规定。完全护理依赖：护理费×100%；大部分护理依赖：护理费×（60%－80%）；部分护理依赖：护理费×（20%－40%）。

4、护理依赖程度分3 级：完全护理依赖，上述五项均需护理者、大部分护理依赖是指上述五项中有3 项均需护理者、部分护理依赖是指上述五项中有一项需要护理者。

5、评定残疾前的护理费参见一般赔偿项目。

6、注意护理费、残疾辅助器具费和精神抚慰金之间的关联和平衡。

（四）被扶养人生活费

1、根据扶养人（受害人）丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。2005 年城镇居民8622 元，农村居民3567 元。计算公式：8622（或者3567）×扶养年限×扶养人劳动能力丧失程度系数。系数：一级残疾，劳动能力丧失100%，二级残疾，劳动能力丧失90%，…依次递减，递减幅度为10%，十级残疾，劳动能力丧失10%，但也有例外，如一足趾缺失，构成十级伤残，对一个从事保洁工作的人来说，对其劳动能力没有什么影响。

2、被扶养人为未成年人的，计算至18 周岁。

3、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20 年。但60 周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按5 年计算。

4、被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。

5、被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

（五）误工费

1、受害人构成伤残，造成受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但伤残并不造成受害人持续误工的除外，如受害人外伤后两足部分足趾截肢，构成十级伤残，伤后三个月上班继续从事保洁工作，但伤后几年评残，则应计算实际误工时间，不能计算至评残之日前一天。

2、每月误工费的确定：参见一般赔偿项目。

（六）其他赔偿项目参见一般赔偿项目

三、人身损害致人死亡的赔偿项目

（一）死亡赔偿金

按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20 年计算。但60 周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按5 年计算。2005 年城镇居民人均可支配收入12319 元，农村居民人均纯收入标准5276 元。

死亡赔偿金（2005 年）：城镇居民：12319×20=246380 元；农村居民：5276×20=105520元。

（二）丧葬费

按照受诉法院所在地上一职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

（三）被扶养人生活费

1、根据扶养人（受害人）丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。2005 年城镇居民8622 元，农村居民3567 元。

2、被扶养人为未成年人的，计算至18 周岁。

3、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20 年。但60 周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按5 年计算。

4、被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务只赔偿受害人依法应当负担的部分。

5、被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

（四）其他赔偿项目参见一般赔偿项目

四、人身损害精神抚慰金赔偿

（一）精神损害抚慰金的构成条件

1、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》予以确定。因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损失的，一般不予支持。

2、“严重后果”是指死亡、残疾、其他结合受害人受到何种损害，住院情况对受害人生活工作的影响等综合考虑（如女孩的面部、胸部、下身受伤（烫伤），形成疤痕，经鉴定不构成残疾，但该后果对其今后婚姻、工作等造成较大影响的，应当考虑适当的精神抚慰金）。

（二）确定精神抚慰金的数额

1、精神抚慰金（一般不超过5 万元）根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（3）侵权行为造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生

活水平。

2、受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据受害人的过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿。

3、造成死亡的，一般不超过5 万元。

4、构成残疾的，在不考虑受害人过错等情况下，一般十级伤残的为5000 元，一级伤残为50000 元，伤残每加重一个等级，精神损害抚慰金增加5000 元。

5、不构成伤残的，但对受害人的精神造成严重创伤的（如反应性精神病等），一般不超过3 万元。

（三）其他

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

五、有关残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费中受害人身份的确定

1、受害人户口为城镇居民的，按城镇居民的标准计算。

2、受害人户口为农村居民的，应根据案件的具体情况，结合受害人的住所地、经常居住地和主要收入来源地等情况确定适用城镇居民或者农村居民的标准计算。（参照最高院2006 年4 月3 日（2005）民一他字第25 号批复）。