实证法学的新阐释与自然法观念陷阱

第一篇：实证法学的新阐释与自然法观念陷阱

一、自然法观念批判与实证法学的源起

无证是古典自然法理论，还是随着20世纪自然法的复兴而呈现的新康德主义和新经院主义的崭新形式，最终自然法的价值判断必归结于一些伦理概念或者蕴含于概念中的伦理命令．这些构成自然法观念轴心的伦理概念，如正义、自由、平等、秩序等，已为我们所熟悉．从亚里斯多德，西塞罗直至近代的格老秀斯、卡瑟勒因等，无不以其推崇的某个或某些伦理概念展开其法理学构架，并视这些“先验”的伦理观念为实在法的判断标准和效力来源。

但是，认真的实证主义者却无视这种“先验”的思辩方式，而对占据了自然法理论核心地位的正义、自由、平等一类概念加以拷问．他们发现正象其他道德教化一样，这些动人的词藻内容模糊含混。它们不仅随着时间的流逝而变动；而且既便在一个静止的时点上，其边缘和界线也是无法确定．当诵读这些教化时，你或会产生愉悦之感；但当面对真正需要决断的活生生的个案时，它却顿时哑然失语．这些名词更多地传达了一种情感倾向和偏好，而绝非一种确定的规范．它们内涵的也不确定性也总是被那些怀着明确利益目的的阶层和团体利用，而? 晌亲笆魏脱诒握媸道嫠咔蟮牟势欤?br> 但正义、自由、平等、秩序这些伦理命令却掩盖了真实的利益冲突，诱使法学的思维从不同利益的判断和平衡这一正确的视角偏离．由这些伦理观念把持的自然法学必然充斥了形而上学的内容．一旦面对生动具体、交织着利益纷争的事实上的法律问题，这种自然法的思维进路不仅会无效和失灵，于增进社会福利的实际价值毫无助益；而且，更为严重是阻碍人们睁开眼睛，面对社会现实，去考察经济利益、政治愿望、当时的一般观念等现实存在的直接决定法律内容的诸种因素，去探寻在此诸多因素制约下可欲的利益平衡点。

在作者看来，做为对古典自然法理论的反动，实证法学正是源起于对被视为“自然法”的上述伦理概念的怀疑、失望和对自然法思维进路的批判．无论是分析实证主义（analytical positivism）、社会实证主义(sociological positivism)，还是被称之为Vienna circle 的逻辑实证主义，实证主义首先是坚定地将伦理观念从法律和法律理论的轴心地位移开。完全不同于那种视法律为某种可以由一些“先验”的伦理规则合乎逻辑地推演，因而也当然具有真理性的体系的幻想；实证主义者简单而明确地承认法律就是一种社会事实。正是!这种态度，使我们可以平静地观察和剖析过去和现存的法律和法津制度，考察此种法律和法律制度生成的原因——是怎样的不同利益集团相互斗争和妥协，能够表达于政治的不同利益诉求的分力合而决定了既成法律这一平衡点。

这样才有可能摆脱对自由、平等一类词汇喋喋不休的重复；实在地深入探视隐藏在既成法律下面的，从不同方向着法律走向的经济利益、政治考量、不同群体的不同道德观念的碰撞以及由此形成的一般伦理情感等诸种社会因素。倘若不从自然法观念的束缚中摆脱，我们恐怕不可能睁开眼睛正视这一切，而是继续着“自由”的喃喃呓语。

二、一种新实证主义观念

（一）在对自然法批判和放弃了对伦理价值的迷恋、膜拜的基础上，历史上的实证主义者便分化出不同流派，采纳了各自不同的分析进路。分析实证主义将目光锁定在法律制度中提取出的基本观念、概念和特点，而社会实证主义则更多地关注影响实在法制定的各种社会因素4。对法律观念、概念或不同社会因素在法律和法律制度构建中的权重，不同时期、不同国家的学者又持有各自不尽一致的看法。

作者在此承袭前文中对自然法观念批判的视角，试图初步阐释自己的实证主义观念。此种观念!虽然难掩其粗糙，但作者有理由相信：它不是一种无意义的重复或简单的转述。

（二）1.在作者看来，法律是主权者在相互冲突的不同利益主张间预设的平衡点。法律本身即是一种价值评价与调配的过程。在世俗社会中，法律构成原初的评价标准，而没有什么自然法的更高层级的正义理论能推衍出法律这一价值评判的体系。

此种标准目的是确立不同利益冲突间的平衡。这种评价体系做为历史的社会产物，是不同利益集体通过其政治媒介均试图将平衡点移向于已有利的一方，而在民主框架下以民主手段相互斗争形成的平衡结果。而国家以中立的面目颁行，这种模式化的一般性的描述遂被强令遵行。任何个案中偏离此平衡点。则司法者只能依此法律规则恢复其预设平衡状态。

2、这样，法律的实质便清晰地凸现为利益的平衡。此处之所谓“利益”，不可将之狭隘地仅仅理解为经济利益。任何个人、集团或阶级的可表达政治的具有现实意义的欲求，均可纳入“利益”的语义。至于这种“欲求”的内容，可能有现实的经济价值判断，也可能在直接、表层意义上仅仅表现为一种政治意愿或一种普遍习惯思维的作用。但此种欲求必须能表达和作用于立法或司法过程，否则在其进入立法者和司法!者的视野以前，对法学而言也无多大助益。

3、此处的“平衡”，即鲜明地表达了与自然法理念截然不同的分析进路。法律所施行的利益魇屎驼庵值魇实慕崧郏皇抢醋杂谀持窒妊榈墓勰钔坡鄣慕峁遣煌婕旁诓欢系亩氛屯仔写镏碌钠胶狻７烧庖皇痉缎缘钠胶庋旧砑词瞧胶獾慕峁庇忠蚬仪苛Φ淖饔枚晌蠢锤霭钙胶獾谋曜肌?br> 此种在既定政治经济、文化条件下探求不同利益诉求的较为稳定的一般平衡的努力，是每一个健全理智的政治国家所必不可少。但所取得的平衡又有一日终将被打破。所以法律须学会在变化的条件下不断寻找新的平衡点，并且，这一过程本身即面临着一个在维持相对稳定与适应变化的形势间保持平衡的问题。

4、法律从其形式和渊源上看乃是“主权者”预设的一般性规范。显然，作者直接援引了奥斯丁“主权者”的概念，并且与其“法律是主权者的一种命令”的看法并无实质差异。当然，虽然亦认为法律效力来源于主

第二篇：法学研究中的现实主义立场与经验实证方法——兼论中国法学研究方向

法学研究中的现实主义立场与经验实证方法——兼论中国法学研究方向

范愉中国人民大学法学院教授

内容提要：

社会科学方法给法学带来了新的思维和发展动力。随着越来越多的法学家开始自觉学习并应用社会科学的方法，使得现实主义与经验实证研究正在从边缘走向主流，这不仅会带来法学和法律职业思维的自我更新，也必将推动社会观念的转变。在转向现实主义、注重经验研究的过程中，笔者提出如下建议：首先，以现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。其次，客观认识法律的作用及其局限性，注重法与社会的协调和法的正当性。第三，采取自下而上的视角，不仅依赖宪政以及正式的法律制度和规则实现社会治理，更需注重通过法的实施与纠纷解决过程，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。第四，科学地进行法律移植和路径选择，在制度建构过程中，认同和谐的价值，关注成本、效益和现实可能性。最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，同时警惕这种方法自身的局限，特别是伪实证主义的方法，即以实证研究为标榜的非科学方法。

正文：

法学曾是一个由法学家垄断的封闭体系，这既是由法律职业的垄断性、历史延续性及其利益需要所决定的，同时也受到法律自治及法律思维的限制。然而，法律的发展证明其自治性并不能阻隔社会的影响，自从法社会学和法律现实主义思潮打开了法学封闭的大门，法学与社会科学的相互结合与渗透就成为不可逆转的趋势。社会科学方法给法学带来了新的思维和发展动力，开始重新检验法学据以自洽的前提，推翻了一些神话、修正了一些前提，也描画出了法律的真实作用及其限度。借助社会科学乃至某些自然科学的方法，法学可以更准确和全面地发现和界定事实；而借助人文科学、历史学、文化学等的研究思路，则可以对法律现象乃至规则提供更加开放和现实的解释。近年来，世界各国法学研究更加注重经验性实证方法，并将其研究成果直接运用于立法、司法改革和法律教育。随着越来越多的法学家开始自觉学习并应用社会科学的方法，可以说，现实主义与经验实证研究正在从边缘走向主流，这不仅会带来法学和法律职业思维的自我更新，也必将推动社会观念的转变。

例如，美国2003年以后出现的新法律现实主义学派倡导一种“自下而上”的经验性研究，主张从社会基层和未经法院和法律职业染指的社会生活事实着手，探讨秩序形成、法律与社会的关系，以及各种形式的“活法”或社会规范和社会权力，从而更为客观地评价和发挥法的作用。他们与传统的法律意识形态、形式主义以及从抽象理念出发的法律迷信截然对立，以改造法学、改革法律教育、重构法律理念为根本目标。他们关注法与社会科学之间的交流互动，力图创建一种能够整合各种社会科学的研究范式。在欧洲大陆，从历史法学派、马克思、埃利希、杜尔凯姆到卢曼等人为代表的法社会学（及法人类学）传统，以及斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，不仅对其法律制度及社会制度的建构起到了深远的影响，而且在比较法研究中也体现出一种实证主义风格。现实主义法学在东亚国家和地区亦有着深厚的基础。日本法学家综合欧洲和美国的学术传统，很早就开拓了一条独特的法社会学和现实主义研究路径。第二次世界大战之后，法学家目光向下，深入实际进行实证调研，进一步推动了法与社会的协调与互动；其研究成果对当代世界法学亦产生了不可低估的影响。近年来，东亚地区学者无论是在法史学、部门法学，纠纷解决乃至法学理论研究方面，现实性课题和实证性研究方法均构成其特色和主流。东亚法学家们清醒地意识到，在法制现代化的进程中必须直面法与社会互动的课题，处理好本土社会文化、传统与现代法制的协调，同时还必须

积极应对全球化的挑战。面对社会转型期各种理论与现实问题，法学家自觉选择了现实主义立场与经验实证方法——放弃对法律教义（或形式）主义和法律家共同体利益的片面追求，客观评价法律规则与制度的实际作用和效果，准确把握法律与社会关系的实际状况，为法治发展战略、社会治理理念和具体法律制度建构提出切合实际的提案。

在中国，尽管面对着法律意识形态和普适主义的强大抵制，但现实主义的立场和方法仍以本土化、实证研究等理念和方法显示出其力量，并直接与法律移植和制度建构、法律改革等现实议题紧密相关。不容否认，目前国内法学家已进行了大量有价值的自下而上的实证研究，大量研究本土现实问题的成果陆续问世；非正式制度、调解乃至私力救济的事实开始受到关注，民间法也成为热门话题。这种立场和方法不仅有利于法学自身的改善，也会极大地影响到立法和司法实务界，乃至影响中国的法治进程。

由于特定的历史原因，中国法学及法治建构始终与法律移植的主题即通过引进外国法，制定和建立相应的法律和制度——息息相关。尽管建立现代法治及借鉴西方法的必要性已成为社会的基本共识；然而，法治的真正走向及具体制度建构仍充满了变数。处于法律移植情境中的中国法学反映出以下种种问题：

首先，法律移植本质上是一种自上而下的运动，其主导权、决策权主要掌握在一些政治精英和法律精英手中，社会民主参与程度较低。法学则具有鲜明的意识形态色彩。其次，法治建设通常采用的是国家权力和“法律中心”的单一视角，旨在将现代的法律规则、制度、形式、程序从西方法治国家移植到本国，体现着国家或政府以法律为工具实现社会治理的强烈需求和期待。随着制度和规则的移植，相应的法律教育制度、法律职业群体和法学研究日益扩大，不断壮大的法律职业集团在为社会带来福祉和正义的同时，也在试图建立对司法活动乃至纠纷解决过程的垄断，并通过争取参与决策的机会扩大自己的利益及影响。国家权力与法学家之间的博弈很容易在“与国际接轨”的口号上达到一致，并以法律全球化和与国际接轨的名义助长一些轻率的移植。第三，法律中心论与形式主义占据着主流，把持着话语权并对法学和立法产生着极大的影响，其特点是，仅仅以一些现代理念或概念（例如人权、隐私权、知情权、自由权等等）作为立法的出发点和价值取向，而不问这些概念背后的利益和条件究竟是什么，不关心社会环境和基本事实，更不关心法律的道德基础。最后，在立法中，尽管“国情”、民意和承受力等概念经常成为某项制度或规则能否成立的重要理由，但是就整体而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法学家及主流社会舆论的文化自觉非常低——非正式救济机制、社会自治组织和民间社会规范（民间习惯、行业惯例等）原则上不被认可。

毫无疑问，今天我国法学研究的主要问题并不在于方法论，无论是自然法学和规范法学（法解释学）都尚未得到充分和系统的发展，其自身的方法论价值也远未显示。因此，笔者无意在各种法学方法中扬此抑彼。然而，在法制现代化、法律移植和社会转型的背景下，相比之下，法与社会的关联及事实层面的法的研究，对于制度建构显然具有更重要的意义，也是法学研究中的薄弱环节。如果法学家能够在坚持法治基本原则的同时，放弃法律中心主义和形式主义的简单思维定势，转向现实主义的立场，注重经验实证研究方法，切实探讨实现法治中国的可行路径，提出科学合理的制度建构方案，不仅可能减少法律移植、立法与司法改革运动的错误成本，亦能开创一种新的学风。在此，笔者谨提出以下建议：

首先，以现实主义的态度和经验实证方法研究解决中国问题、改造中国法学、为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。这种立场和方法既适用于反思本土法律文化，也适用于对西方现代制度的评价；同时可以与立法或制度建构相衔接，以促进立法和社会进步为目标。为了减少错误信息和对公众的误导，法学家应该基于第一手资料和客观事实展开研究和论证，既不可仅依据法律条文，也不宜仅根据一些被媒体剪裁和炒作过的“案例”材料坐而论道。

其次，客观认识法律的作用及其局限性，注重法与社会的协调和法的正当性。避免通过盲目推进法律制度迅速摧毁原有的社会秩序、公共道德和主流价值观，造成传统的失落和社会失范，并导致国家法与民间社会的紧张与冲突。当务之急是重建社会的道德与精神信仰，培养社会的诚信、责任意识和主流文化，提高社会主体的自治能力，以此改善社会守法和执法的环境。

第三，采取自下而上的视角，不仅依赖宪政以及正式的法律制度和规则实现社会治理，更需注重通过法的实施与纠纷解决过程，了解社会的实际需求，寻找解决问题的合理途径。尤其应重视社会基础、文化传统、人民的生活行为习惯以及社会成本。当前的民法典编纂已难以通过大规模社会调查和收集民间习惯等方式缩小法与社会之间的差距，毋宁在其基本原则和规则的框架下，尊重社会自身的调节功能，借助多元化纠纷解决机制和各种社会规范，提倡当事人和社会成员以协商、和平、经济、灵活的方式，争取现实合理的解决。

第四，科学地进行法律移植和路径选择，在制度建构过程中，认同和谐的价值，关注成本、效益和现实可能性。一方面，注重正式制度与非正式机制，国家规制与社会自治的协调，尽可能地通过既有制度的转型发挥现代功能，减少大规模解构与频繁变动带来的动荡与风险；另一方面，在基本法律制度和程序方面应继续循序渐进地向现代化目标迈进。

最后，以经验性研究方法整合法学与其他社会科学，同时警惕这种方法自身的局限，特别是伪实证主义的方法，即以实证研究为标榜的非科学方法。例如：先入为主地提出论断或主观臆测，以零星获得的资料或媒体报道进行填充；对资料数据的误读或误用；个别或少数第一手资料的过度使用；缺乏对资料数据局限性的认识；个案及田野调查的局限；证据不足的结论；事实资料的虚假处理、剪裁或缺乏说明，等等。有时，由于训练不足或受主观先见的支配，调研者即使亲自进入基层和实践，也未必能够获得第一手资料和令人信服的研究结论。同样，缺乏对既往研究资料的全面把握和同类研究之间的交流互动，也会导致实证研究停留在肤浅的观察之上，难以作出更有价值的分析。实证研究的最终目标是尽可能发现事实或提供最充分的证据，以便将结论或制度建构建立在扎实的前提或基础之上；当不同调研获得的事实及分析能够相互印证时，应该说这种实证研究就已经接近了相对客观的事实或真相。

总之，对于中国法学而言，从实际出发的现实主义精神及经验性实证方法，应该成为科学研究的态度和起点，而不是一种结论和意识形态。其目标是为中国法治发展作出贡献。

本文原载于《光明日报》2006年8月21日 法制版

第三篇：2009年人文与法学学院团日活动策划(新)

华南农业大学人文与法学学院

“学习科学发展观，展宿舍文明新貌”团日活动策划书

一、活动目的：

通过本次活动，认真学习和贯彻科学发展观，进一步提高团员思想认识；传承五四精神，大力弘扬爱国主义，做勇于探索、敢于创新、解放思想的新青年；提倡宿舍文明，营造良好、和谐、文明的学习生活环境；繁荣校园文化，增强各团支部的凝聚力，构建和谐支部，促进支部间的融合与交流，展现充满活力、团结向上的学院风采。

二、活动主题：

学习科学发展观，展宿舍文明新貌

三、活动内容及形式：

活动主要分为两大部分，第一部分为各支部开展各种形式的团组织活动，内容围绕学习和弘扬科学发展观和倡导文明和谐的宿舍生活展开。第一部分活动后，各支部各推荐一个宿舍参与到支部宿舍文化展示及评比。

第二部分以各支部为单位在活动地点开展，分为三个主要项目。第一项目为支部精神文明展示，各支部以海报形式集中展示本支部宿舍文明建设和班级文化建设成果；第二项目为支部组合进行集体节目表演（抽签决定各个支部两两组合，共同推出一个节目，不硬性要求每个支部都参加表演，但表演评比结果将作为附加分分别纳入各表演支部的总成绩，节目形式不限），展现本支部的集体风采，能够表现出支部的精神风貌；第三项目是各支部设点进行支部特色活动成果展示，以各种形式展现本支部的风采，表现各团支部学习和实践科学发展观的成果，体现新时期下五四精神新风貌（上述三个项目同时进行）。

四、内容要求：

1）切合活动主题，贴近支部实际，力求生动性、高雅性与趣味性相结合；

2）内容健康积极，展现支部丰富多彩的组织生活，体现支部宿舍文明建设、科学发展观的时代精神以及五四精神与时俱进的时代新风；

3）第一部分中各支部推荐的代表宿舍必须能够体现本支部的整体宿舍文明建设成果；

4）第二部分中的节目演出时间在8分钟以内，设点展示时间为2小时左右。

五、活动对象：

(一）第一部分活动：人文与法学学院07、08级全体学生必须参加，鼓励05、06级学生参加；

(二)第二部分活动：人文与法学学院07、08级所有支部以及参加第一部分的05、06级支部参加。

六、活动时间

1）第一部分团组织活动时间为2009年4月8号之前，具体时间由各支部自行安排。

2）第一部分各支部参加代表宿舍展示时间定于3月27日晚8：00开始。2）第二部分活动时间定于4月18日上午8：30—12：00。

七、活动地点：

1、第一部分活动地点：各支部自行决定

2、第二部分活动地点：跃进北篮球场

八、奖项设置：

整个活动评出一等奖1名、二等奖2名、三等奖3名，“团日活动先进集体”4名。

九、评奖规则

（一）第一部分活动评分（占40分）

1、评分方法：根据各支部推荐的代表宿舍，评委对该支部的代表宿舍的宿舍环境、展示形式、组织情况、活动效果四方面进行评分，具体如下： ①宿舍环境（10分）：宿舍环境干净整洁，具有支部特色代表性； ②展示形式（10分）：形式新颖独特，有创意，符合实际；

③组织情况（10分）：经费开支合理、团员参与度和积极性较高、能团结合作； ④活动效果（10分）：教育意义大，宣传广泛、影响力大。

2、评委组成：团委学生会常委及团委各部门委员。

（二）第二部分设点活动评分（占60分）

1、评分方法：评委综合各支部摆摊设点活动与班级海报的内容、形式、组织情

况、活动效果四方面进行评分，具体如下：

①内容（10分）：内容紧扣主题，主题鲜明、深刻，内容充实、积极向上，能有效展示本支部的特色与风采；

②形式（20分）：活动形式新颖，对传统活动的思维模式有全新的突破或是传统活动项目有独特之处，有创意，符合实际；

③组织情况（10分）：经费开支合理、摊位设计新颖美观、团员参与度和积极性较高、能团结合作；

④活动效果（20分）：有较高的人气，摊位气氛热烈，有较强的吸引力，教育意义大，宣传广泛。

2、评委组成：学院团委书记、辅导员老师、团委学生会常委及团委各部门委员。

（三）集体节目表演评分（附加分：底分10分+表演得分20分=30分）

1、有参与表演的支部可先获得底分10分，评委对各支部组合节目表演进行评分，从节目的内容形式、人物形象、艺术感、可欣赏性等各方面进行综合打分（满分为20分），得出表演得分，最后底分和表演得分合计得到的分数作为附加分纳入总分计算。

2、评委组成：由团委和艺术团共派出5名委员进行现场打分。

（四）观众评委评分（附加分：最高10分）

1、评分办法：活动当天，到场的嘉宾和观众可以凭本人的学生证或校园卡到主席台旁领取选票，将选票投给自己喜欢的团支部。主办方根据团日现场活动当天各支部获观众投票情况对各支部进行适当加分，具体如下： ①获观众投票票数前1-5名团支部，各加10分； ②获观众投票票数前6-10名团支部，各加8分； ③获观众投票票数前11-15名团支部，各加6分； ④获观众投票票数前15-20名团支部，各加5分； ⑤余下获得观众投票的团支部，各加3分。

2、评委组成：由当天到场的嘉宾、观众组成。

（五）汇总

前述

（一）、（二）、（三）、（四）中所得的分数合计起来就得出该支部在整个团日活动中的总分，根据总分的高低排序得出最后获奖结果。

十、活动流程：

1、奏唱团歌，介绍领导、嘉宾，领导讲话，由学院党委书记宣布团日活动开幕，介绍流程。

2、学院艺术团节目表演；

3、各支部回到大本营围绕主题展示支部文化；同时舞台由各参演支部上台表演节目；支部精神文明学习成果展示区同时展示各支部成果海报；在此过程中评委评分；

4、展示结束后，工作人员统计评选结果，得出获得奖项名单；

5、宣布得奖结果并颁奖；

6、宣布活动结束。

十一、具体工作步骤： 前期工作

活动当天工作

十二、经费预算

人文与法学学院团委组织部 2009年3月15日