关于借用、承租、受让营业执照从事经营活动的行为的法律适用的思考

第一篇：关于借用、承租、受让营业执照从事经营活动的行为的法律适用的思考

关于经营者借用、承租、受让营业执照从事经营活动的行为的法律适用思考

目前，我国各类市场主体法律规范中均有关于营业执照的管理规定，营业执照不得转借、出卖、出租，并有相应的罚则。但是对于借用、承租、受让营业执照从事经营活动的行为，却没有相应的罚则规定。这不能不说是立法上的一个缺陷，造成了工商部门在执法过程中对此类违法行为的查处困难。

营业执照是工商行政管理部门依法核发给经营者，授予其从事经营活动资格的书面凭证，也是工商行政管理部门进行市场监管的基本方式之一。经营者依据工商行政管理部门核发的营业执照，依法享有从事某种经营活动的权利，这些权利依附于特定主体而存在——营业执照的所有者，具有人身性，除非法律有特别规定，一般情况下不得转借、出租、转让。转借、出租、转让均是双向行为，存在两方主体：转借人与借用人、出租人与承租人、转让人与受让人，转借、出租、转让行为是违反法律规定的，应该受到谴责，那么与转借、出租、转让行为相对应的借用、承租、受让行为也没有合法性可言，同样应当受到法律的谴责。但是，令人遗憾的是，法律对转借、出租、转让应为作出了禁止性规定并规定有相应的罚则，而对借用、承租、受让行为却没有明确作出禁止规定及罚则。转借人与借用人、出租人与承租人、转让人与受让人是转借、出租、转让应为的双方当事人，如果缺少任何一方，该行为便不能发生，对于构成一个违法行为的两个相向行为，只处罚一个行为，而不处罚另一个行为是不恰当的，是违背法理的。

那么，在现行的法律规范下，对于借用、承租、受让营业执照从事经营活动的行为，该如何处理呢？笔者认为，应当按照无照经营处理，理由如下：

转借、出租、转让营业执照行为，从法律性质的角度分析，它们是一种民

事合同，应该受到《合同法》的规范。根据《合同法》的规定，合同违反强制性规定的，合同无效。转借、出租、转让营业执照的行为是受到法律的禁止的，该规定属于强制性规定，以营业执照作为标的的合同，是违反强制性规定的，应当无效。合同无效是当然无效，自始无效，双方当事人因合同而获得的财产便失去了法律依据，构成不当得利，双方的财产状态应当恢复原状。据此，借用、承租、受让营业执照的当事人不能取得营业执照的使用权、所有权，也就不能取得该营业执照所代表的经营资格。所以，如果借用人、承租人、受让人持其借用的、承租的、受让的营业执照从事经营活动，应当视为没有营业执照，应当按照无照经营处理。

按照无照经营的规定对借用、承租、受让营业执照从事经营活动的行为进行处理，是解决了法律没有明确规定的权宜之计，但是并不能从法理上解决这一问题。因为，借用、承租、受让营业执照行为所侵犯的法益是营业执照的管理秩序，而无照从事经营活动的行为侵犯的法益是正常的经济市场管理秩序。因此，要从法理上根本解决这一问题，只能对法律规范进行修改完善。

（金涛、李慈学）

第二篇：查处未经许可从事流通领域食品经营行为的法律适用

查处未经许可从事流通领域食品经营行为的法律适用2012年02月16日 来源： 宜宾市高县工商行政管理局 吴艺娟 杨敏

某区个体户刘某在办理了营业执照（执照上显示的经营范围是日杂（不含烟花爆竹）、百货零售）的基础上开始从事食品经营活动，在其实际的经营活动中实际上主要从事的是预包装食品经营活动。某区工商局在接到举报后立即对该个体工商户进行了检查，并对其进行了立案。

在法律依据适用方面出现了以下几种观点，一种是适用无照经营查处取缔办法，理由是此种行为属于该办法第四条第一款第（五）项规定的“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”的行为;一种观点是适用新出台的《食品安全法》，理由是此行为属于该法第八十五条规定的典型的未经许可擅自从事食品经营的行为;一种观点是适用《城乡个体工商户管理暂行条例》，理由是此行为违反了该法第九条规定的个体工商户改变经营范围应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记的规定。

从表面上看是否以上几种法律法规都适用，实际不然。首先，相对于其他两个规定来说食品安全法是专门针对食品安全领域所作出的专门处罚规定，属于特别法，特别法由于普通法；其次，食品安全法属于法律，而其他两个办法只是行政法规，在相互有一定冲突的情况下，按照上位法优于下位法的法理，也应当优先适用食品安全法。

当然，如果适用食品安全法也面临几个操作上的技术难题。

一、该条明确规定了罚款是按照货值金额进行计算，而食品安全法通篇没有货值金额如何计算。实践中主要采取两种方法来计算：一种是进销价计算法，即将已经销售的按照销价计算，未销售的按照进价计算，两者之和作为货值金额；一种是参照同类商品法，即参照《产品质量法》规定的货值计算方法，按照同类食品在当时当地的市场价格进行计算。笔者认为在《食品安全法》及配套法律法规尚未明确货值金额的计算方法前，最好采取第一种方法来计算。理由是参照同类商品法一般是将食品商品上的标价作为当时的市场价，所选择的参照标准不一样市场价就不同，货值金额难以统一，容易显示公正。而进销价计算法是最常用最保守的一种计算方法，使用这种方法计算出来的货值金额公平合理，也利于当事人接受。

二、该条规定了没收违法生产经营的食品，但违法经营流通领域食品数量难以核实。实践中经营者为了逃避处罚往往不具实回答实际经营的所有食品数量，执法人员从其他途径又难以核查。针对这个问题，笔者认为，一是在查处的过程中最好对未销售的部分库存食品采取扣留强制措施，以方便核实；二是在调查取证的过程中要收集好当事人的相关书证，如进货单、销货单、配送单等，促使当事人不得不如实回答经营的食品情况。

第三篇：对未取得卫生许可证或伪造卫生许可证从事食品经营及未取得健康证明而从事街头饮食摊档经营行为处罚法律适用

对未取得卫生许可证或伪造卫生许可证从事食品经生产经营及未取得健康证明

而从事街头饮食摊档经营行为行政处罚的法律适用

一、城市管理行政执法局行使处罚权的依据

《山东省人民政府法制办公室关于在滕州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法发[2007]44号）第（十）项“行使食品卫生管理方面法律、法规、规章规定的对未取得卫生许可证或伪造卫生许可证行为的行政处罚权；对未取得健康证明而从事街头饮食摊挡经营行为的行政处罚权。”

二、行政处罚范围

（一）未取得卫生经营许可证或伪造卫生经营许可证从事食品生产经营、餐饮业经营行为，包括从事街头饮食摊挡经营行为。

（二）虽已依法取得卫生许可证，但从业人员未取得健康证明而从事街头饮食摊档经营行为。

三、行政处罚的依据

（一）对未取得卫生许可证或伪造卫生许可证从事食品生产经营、餐饮业经营的处罚依据

1、违反的法律及条款

《中华人民共和国食品卫生法》（以下简称《食品卫生法》）（1995年10月30日主席令第59号公布之日其施行）第二十七条第一、二款：食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的不得从事食品生产经营活动。

食品生产经营者不得伪造、涂改、出借卫生许可证。

《餐饮业食品卫生管理办法》（2000年6月1日起施行）第五条：餐饮业经营者必须先取得卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的不得从事餐饮业经营活动。

2、处罚所适用的法规及条款

《食品卫生法》第四十条：违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五百元以上三万元以下的罚款。

《餐饮业食品卫生管理办法》第三十二条：餐饮业经营者违反本办法应予处罚的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门根据《食品卫生法》的有关规定，予以处罚。

（二）对已取得卫生许可证但从业人员未取得健康证明而从事街头饮食摊档经营的处罚依据 对街头饮食摊档检查时，既要检查是否取得卫生许可证，是否伪造卫生许可证，又要检查其从业人员是否取得健康证明。

1、违反的法规及条款

《食品卫生法》第二十六条第一款：食品生产经营人员每年必须进行健康检查；新参加工作和临时参加工作的食品生产经营人员必须进行健康检查，取得健康证明后方可参加工作。

《餐饮业食品卫生管理办法》第七条“餐饮业经营者应当依据《食品卫生法》有关规定，做好从业人员健康检查和培训工作。”

2、处罚所适用的法规及条款

《食品卫生法》第四十七条：违反本法规定，食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的，或者对患有疾病不得接触直接入口食品的生产经营人员，不按规定调离的，责令改正，可以处以五千元以下的罚款。

《餐饮业食品卫生管理办法》第三十二条：餐饮业经营者违反本办法应予处罚的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门根据《食品卫生法》的有关规定，予以处罚。