担保合同纠纷案-实案选一

第一篇：担保合同纠纷案-实案选一

担保合同纠纷案——实案选一

上诉人（原审原告）：中国农业发展银行青海省分行营业部。

负责人：周海文，该营业部总经理。

委托代理人：马福祥，青海同一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海省农牧生产资料总公司。

法定代表人：张海挺，该公司总经理。

委托代理人：宋占荣，该公司职员。

委托代理人：张衍光，青海西海律师事务所律师。

上诉人中国农业发展银行青海省分行营业部（以下简称农发行营业部）因与被上诉人青海省农牧生产资料总公司（以下简称农牧公司）担保合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2002）青民二初字第15号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，代理审判员沙玲、李成玉参加的合议庭进行了审理。书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。

原审法院查明：1996年9月27日，农发行营业部与青海省羊毛经营集团公司（以下简称羊毛公司）签订96第008号借款合同，金额1400万元，期限自1996年9月27日至1997年9月27日，青海省糖酒副食品总公司为债务人羊毛公司借款提供连带责任保证。借款到期后，羊毛公司未能按期还款，经双方协商，延期至1998年2月27日，该份延期协议中未有原担保人青海省糖酒副食品总公司的签章。1997年9月29日，农发行营业部与羊毛公司又签订了一份13397031号借款合同，金额1100万元，期限自1997年9月29日至1998年9月29日，借款当日即归还以上96第008号借款合同项下的款项。青海省肉食品集团公司为债务人羊毛公司提供连带责任保证。后羊毛公司未能按期还款，经双方协商，延期至1999年9月29日，该份延期协议中未有原担保人青海省肉食品集团公司的签章。1998年12月28日，农牧公司对以上两笔借款合同出具了不可撤销的连带责任保证书，保证书承诺的保证期间为还清借款人所欠的全部贷款本息和费用后自动失效。1999年1月4日在西宁市城西区公证处分别就两份保证书进行了公证。1999年9月6日，农发行营业部向农牧公司发送了13397031号借款合同1100万元的催收通知；2000年1月7日，农发行营业部向农牧公司发送了96第008号借款合同300万元的催收通知。2000年5月8日，该院裁定宣告羊毛公司破产还债，2002年5月20日裁定破产程序终结，农发行营业部仅获4．9万元的实物清偿。2002年11月14日，农发行营业部诉讼至青海省高级人民法院，请求判令农牧公司对债务人羊毛公司项下的1400万元贷款及利息282万元承担保证责任。

本案在青海省高级人民法院审理期间，农牧公司于2002年12月20日申请对96第008号借款合同中1400万元贷款进行质证。经质证，以贷还贷事实属实，但农发行营业部的委托代理人认为，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》，该份证据不能作为定案依据。

青海省高级人民法院审理认为，农牧公司对羊毛公司的旧贷向贷款人农发行营业部出具不可撤销的连带责任保证书，其意思表示真实，内容合法，应认定有效。虽然本案涉及的借款法律关系系以贷还贷形成，但农牧公司提供保证时，该借款关系早已存在。农牧公司明知是旧贷，却提供连带责任保证，其以不知被保证金额是以贷还贷要求免责的理由不能成立。在保证期间内，债权人农发行营业部对13397031号借款合同1100万元和96第008号借款合同300万元分别于1999年9月6日、2000年1月7日发出《催收通知书》，要求农牧公司承担保证责任。至此，保证期间作用完结，诉讼时效期间开始计算。本案主债务人羊毛公司被该院宣告破产时正处于本案保证债务诉讼时效期间内，农发行营业部依法申报债权后，再未向保证人主张权利。农发行营业部将保证债务的诉讼时效期间理解为保证期间的延续，引用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定，与法不符。农牧公司抗辩农发行营业部起诉时已超过诉讼时效的理由成立，农发行营业部对其诉讼请求丧失了程序上的胜诉权。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款、第三十六条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百五十三条之规定，该院判决：驳回农发行营业部的诉讼请求。案件受理费94110元，由农发行营业部承担。农发行营业部不服青海省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：

一、农牧公司作为连带责任保证人，两份不可撤销保证书的保证期间应当从其提供保证的1998年12月28日起算。债务人于2000年5月宣告破产，恰在保证期间，上诉人在债务人破产终结后，就未清偿的部分依法向保证人主张权利，符合担保法司法解释第四十四条的规定；

二、原审判决以保证期间与诉讼时效的转化来排斥上诉人的胜诉权，是对担保法司法解释第四十四条的曲解。依原审判决的理解，债权人在保证期间内如果向保证人主张了权利，那么无论债务人破产是否终结，债权人均应在主张权利后的两年内向保证人再行主张权利，否则，即使债务人的破产终结，但债权人却因超过诉讼时效而丧失对保证人的胜诉权，或者，债务人破产程序终结六个月以后，只要债权人对保证人的诉讼时效尚未超过两年，债权人可以不丧失对保证人的胜诉权。这样理解，有悖于担保法司法解释第四十四条关于债务人在宣告破产后，债权人向债务人、保证人主张权利的特殊规定。请求二审法院依法改判，保护上诉人的合法权益。

被上诉人农牧公司答辩称：

一、农发行营业部的诉讼已超过诉讼时效期间，不受法律保护，一审法院驳回其诉讼请求正确。

二、农牧公司保证的两笔借款合同的贷款系农发行营业部与主债务人羊毛公司之间的倒贷，其依法不承担担保责任。借贷双方从未向其说明是贷新款还旧贷的倒贷行为，借款合同的约定以及羊毛公司的借款报告对借款用途均表述为收购羊毛，该公司在接到起诉状后才得知农发行营业部与羊毛公司隐瞒倒贷事实、骗取担保真相。农牧公司对已经形成的借款关系进行担保并不等于对倒贷行为的知晓。一审法院的认定不符合法律规定，请求二审法院给予纠正。

三、农发行营业部将保证期间与诉讼时效的区别与联系相混淆。在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用

消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维持了原有的法律关系，使原有的法律关系得以继续延续。在法律规定或合同约定的保证期间内，债权人根据规定向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。本案中农发行营业部于1999年9月6日、2000年1月17日向保证人发出《到（逾）期贷款通知书》，要求农牧公司承担保证责任，偿还借款本息，依照法律规定，开始计算保证合同的诉讼时效。因此，本案不适用担保法司法解释第四十四条的规定。农发行营业部对保证期间的起算时间认识错误，其认为本案应以农牧公司出具不可撤销担保书的1998年12月28日为保证期间的起算时间，不符合担保法司法解释第三十二条第二款的规定。综上，请求二审法院驳回农发行营业部的上诉请求。

本院二审期间就本案所涉贷款是否为以贷还贷、保证人是否明知本案所涉贷款的实际用途进行了质证。上诉人农发行营业部称，本案所涉贷款约定的是用于羊毛储备，实际是用于偿还旧贷款，农牧公司在出具担保时对本案所涉贷款的逾期情况及贷款实际用途是以新还旧是明知的，并承诺放弃一切抗辩权，也没有对贷款的以新还旧问题提起上诉，不属于二审法院审理范围。被上诉人农牧公司答辩称，为本案所涉贷款出具担保是因为在当时青海省商业厅主管领导的要求下，为办理本案所涉贷款的延期手续而进行的担保，当时知道贷款的用途是已经用于了羊毛储备，直到上诉人农发行营业部提起本案诉讼时才知道本案所涉贷款实际用于偿还原有贷款。根据民事诉讼法司法解释的规定，此问题应属于二审法院审理范围。本院二审除对原审查明的事实予以确认外，另查明：本案所涉96第008号借款合同约定的借款用途是羊毛收购。1997年9月30日，羊毛公司与农发行营业部签订延期还款协议书，约定：羊毛公司与农发行营业部签订的农银保借字96第008号借款合同项下借款1400万元，羊毛公司应于1997年2月27日偿还全部借款本息。现由于资金周转困难等原因，只能实际偿还1100万元。经各方协商一致，同意将未偿还部分300万元延期到1998年2月27日偿还。同日，羊毛公司与农发行营业部签订了13397031号借款合同，约定：羊毛公司借款1100万元，借款用途收购绵羊毛，期限自1997年9月29日至1998年9月29日。农发行营业部第0052584号借款借据载明：羊毛公司1997年9月29日借款1100万元，借款用途羊毛储备，此贷款按13397031号借款合同执行。同日，农发行营业部第0089648号贷款收回凭证载明：借款人羊毛公司于1997年9月30日偿还1996年9月27日的借款1400万元中的1100万元，尚欠300万元，延期至1998年2月27日。2000年1月17日，农发行营业部就该300万元贷款向羊毛公司、农牧公司发出《到（逾）期贷款通知书》，羊毛公司予以签收。1998年12月28日，羊毛公司又与农发行营业部签订延期还款协议，约定将13397031号合同项下的1100万元的贷款本息延期至1999年9月29日偿还。同日，农牧公司向农发行营业部出具两份不可撤销担保书，分别承诺为96第008号借款合同项下的300万元的贷款本息和13397031号借款合同的1100万元贷款本息承担连带清偿责任。

本院认为，根据农发行营业部第0052584号借款借据和第0089648号贷款收回凭证以及农发行营业部在本院二审质证过程中的陈述，本案所涉贷款的实际用途应认定为以贷还贷，原审法院对此认定正确。农牧公司为羊毛公司与农发行营业部之间的借款合同出具不可撤销担保书，内容并不违反国家法律法规，应为有效，原审法院对比认定正确。

根据羊毛公司与农发行营业部分别于1997年9月30日、1998年12月28日签订的延期还款协议书的约定，本案96第008号借款合同项下的300万元贷款本息的偿还延期至1998年2月27日，13397031号借款合同项下的1100万元贷款本息的偿还延期至1999年9月29日。因农牧公司于1998年12月28日分别为该两笔贷款提供的两份担保的保证期间约定不明确，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，其保证期间应为主债务履行届满之日起二年。因此，该300万元贷款的保证期间应认定为1998年2月27日至2000年2月27日，该1100万元贷款的保证期间应认定为1999年9月29日至2001年9月29日。在2000年5月8日青海省高级人民法院裁定宣告本案主债务人羊毛公司破产前，该300万元贷款的保证期间已经届满，仅有该1100万元贷款的保证期间仍在发生法律效力。因此，农发行营业部关于“两份不可撤销保证书的保证期间应当从其提供保证的1998年12月28日起算”、“债务人于2000年5月宣告破产，恰在保证期间内”的上诉主张不符合法律规定及本案事实，本院不予支持。本案主债务人羊毛公司被宣告破产还债前，农发行营业部已于2000年1月17日向农牧公司催要该300万元贷款，系在保证期间内向保证人主张权利，应自主张权利之日起开始计算其保证债权的诉讼时效。在该300万元贷款的保证债务的诉讼时效期间内，本案主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法向人民法院申报了债权，在破产程序终结前，农发行营业部对其能得以分配的破产财产数额不能确定，其无法同时就其未受清偿的部分向保证人农牧公司主张担保权利，只有在破产程序终结后，其才能就其未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，本案中，在主债务人羊毛公司破产案件的破产程序终结后六个月内，农发行营业部就其未受清偿的部分再向保证人农牧公司主张权利，符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定。农发行营业部在本案1100万元贷款的合同履行期限内于1999年9月6日向农牧公司发出《到（逾）期贷款通知书》，因本案主债务的履行最后截至日为1999年9月29日，此时其保证期间尚未开始计算，后在保证期间内主债务人羊毛公司被宣告破产，农发行营业部依法申报了债权，并在羊毛公司破产程序终结后，依据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条的规定就该1100万元贷款未得以清偿的部分向保证人农牧公司主张权利，依法应予支持。

虽然农牧公司因原审判定其不承担保证责任而未提起上诉，但其在一、二审答辩中均作为主要抗辩理由提出了其因主债务双方未经其同意以贷还贷而应免责的主张，农发行营业部关于以贷还贷问题不属于二审审理范围的诉讼主张不能成立。农牧公司所担保的贷款确系用于偿还旧贷，而农牧公司对该旧贷未曾提供过保证，对此事实不但业经原审法院查明认定，而且双方当事人亦无异议。农牧公司在出具担保时，本案96第008号借款合同已经逾期10个月，13397031号借款合同已经逾期3个月，根据农牧公司在本院质证过程中的陈述以及其出具担保的时间，农牧公司的本意并不是为将来的新贷款而是为此前已经发生的既有债务的延期履行而提供担保，其对该项担保的风险与责任是明知的，虽然农牧公司未曾为本案中所涉旧贷提供过保证以及其在诉讼中否认其明知借新还旧的情况，但根据其明知本案借款的不断延期及逾期情况，无论其所担保的贷款是否已用于偿还旧贷款，均与其提供担保的真实意思无关且并未在其真实意思之外加重其担保的风险与责任负担。该公司以本案所涉贷款系用于偿还旧贷款为由提出的应免除其保证责任的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院对本案事实的认定基本正确，但对本案是否适用本院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十四条规定的认定以及免除农牧公司的保证责任不当，应予纠正。保证人农牧公司应对羊毛公司向农发行营业部的300万元贷款和1100万元贷款本息承担连带清偿责任。农发行营业部申报债权所获的4．9万元实物应从本案借款本金中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，本院判决如下：

一、撤销青海省高级人民法院（2002）青民二初字第15号民事判决；

二、青海省农牧生产资料总公司对青海省羊毛经营集团公司所欠中国农业发展银行青海省分行营业部的1395．1万元贷款及利息承担连带清偿责任。

一、二审案件受理费各94110元，均由青海省农牧生产资料总公司承担。

本判决为终审判决。

第二篇：担保合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院公报2011年第11期总第181期

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吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠

纷案

【裁判摘要】

民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

原告：吴国军，男，28岁，住湖州市爱山街道狮子巷小区。

被告：陈晓富，男，48岁，住浙江德清县武康镇春晖街。

被告：王克祥，男，47岁，住浙江德清县武康镇升华阳光园。

被告：德清县中建房地产开发有限公司，住所地：浙江德清县武康镇和睦巷。

法定代表人：王克祥，该公司董事长。

原告吴国军因与被告陈晓富、王克祥、德清县中建房地产开发有限公司（以下简称中建公司）发生民间借贷、担保合同纠纷，向浙江省德清县人民法院提起诉讼。

原告吴国军诉称：2008年11月4日，原被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司连带责任担保，当日陈晓富收到吴国军的200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。请求法院判令：1.解除原告与三被告之间订立的借款协议;2.陈晓富立即归还原告借款200万元，王克祥、中建公司承担连带清偿责任。

原告吴国军提交了如下证据：

1.借款协议原件1份，证明被告陈晓富向原告吴国军借款200万元，并由王克祥、中建公司承担连带担保责任的事实。

2.被告陈晓富签字的收条1份，证明陈晓富于2008年11月4日收到原告吴国军所借的200万元人民币的事实。

3.银行凭证1份，证明原告吴国军于2008年11月4日通过银行转账将200万元借给陈晓富的事实。被告陈晓富辩称：向原告吴国军借款人民币200万元到期未还是事实。目前无偿还能力，今后尽力归还。

被告王克祥、中建公司辩称：本案的程序存在问题，本案因被告陈晓富涉嫌犯罪，故应中止审理，2009年4月15日德清人民法院以（2009）湖德商初字第52号—2号民事裁定，本案中止审理，且明确规定，待刑事诉讼审理终结后再恢复审理本案。现陈晓富的刑事案件并未审理终结。本案借款的性质可能为非法吸收公众存款。在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理本案。且如确定陈晓富是涉及犯罪的情况下，那么王克祥和中建公司无需承担保证责任。

被告王克祥提供了如下证据：

德清县公安局立案决定书及函原件1份，证明办案涉及被告陈晓富非法吸收公众存款案可能导致借款协议无效的事实。

德清县人民法院一审查明：

2008年11月4日，原、被告签订一借款协议，被告陈晓富共向原告吴国军借款人民币200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由被告王克祥和被告中建公司提供连带责任担保，当日原告履行了出借的义务，陈晓富于当日收到原告200万元的借款，因陈晓富拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈晓富无力归还借款，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任。2008年12月14日陈晓富因故下落不明，原告认为陈晓富拖欠其他债权人款项数额巨大，已无能力偿还，2008年12月22日陈晓富因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关

立案侦查，依照协议，遂要求陈晓富提前归还，王克祥、中建公司承担连带责任，直至开庭时，三被告均未履行还款义务。

以上事实有各当事人陈述、借款和担保协议、被告陈晓富签字的收条、银行凭证、德清县公安局立案决定书及函原件等证据，足以认定。

本案一审的争议焦点是：

一、涉案民间借贷合同和担保合同的效力认定；

二、本案是否需要中止审理。德清县人民法院一审认为：

关于第一个焦点问题。本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。本案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈晓富向原告吴国军借款后，理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。

被告王克祥和被告中建公司未按借款协议承担担保义务，对于王克祥、中建公司提出被告陈晓富可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王克祥和中建公司未能提供相关证据佐证原告吴国军与陈晓富之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据吴国军知道或应当知道陈晓富采取欺诈手段骗取王克祥和中建公司提供担保。主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。因此，对于王克祥和中建公司的抗辩理由，法院不予支持。

关于第二个焦点问题。原告吴国军根据借款协议给被告陈晓富200万元后，其对陈晓富的债权即告成立。至于陈晓富可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非法吸收公众存款罪和合同的效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1.行为人是否具有相应的民事行为能力；2.意思表示是否真实；3.是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非法吸收公众存款罪，涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合，故其民事行为应该有效。鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。实行“先刑后民”有一个条件：只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。不符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定的，应“刑民并行”审理。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。据此，对于被告王克祥和被告中建公司提出本案在未确定本案借款的性质时应该中止审理的诉讼主张，法院不予支持。因此，本案原，被告之间的民间借贷法律关系明确，被告对该借款应当予以归还，王克祥和中建公司自愿为陈晓富借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。

据此，浙江省德清县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，于2009年4月8日判决：

一、被告陈晓富限在判决生效后十日内归还原告吴国军200万元的借款；

二、被告王克祥、中建公司对上述债务承担连带清偿责任。

王克祥、中建公司不服一审判决，向浙江省湖州市中级人民法院提起上诉，主要理由是：1.如原审被告陈晓富经人民法院审理后确定涉及合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案借款协议存在“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。2.根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯了其合法权益。因此，请求二审撤销原判第三项，依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回被上诉人吴国军对其的诉请。

被上诉人吴国军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，上诉人王克祥、中建公司，被上诉人吴国军均未提交新的证据。

湖州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。又查明，2010年1月13日德清县人民法院以原审被告陈晓富犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币25万元。该判决已生效。湖州市中级人民法院二审认为：

合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。王克祥、中建公司的上诉理由不能成立。

据此，湖州市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2010年8月2日判决：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

第三篇：担保借款合同(一)

担保借款合同

（一）借款单位（户）住址借款用途利率月息％借款金额（大写）千百十万千百十 元角分借款日期年月日到期日期年月日还款计划还款情况登记年月日金额年月日还本金额还息金额结欠本金经办

员以上贷款，按年月日签订，编号 县乡协议字第号担保借款协议书执行。借款方贷款方借款单位（人）印章贷款单位印章地址开户银行及帐号借款方经手人印章信贷员印章

第四篇：保证担保合同（一）

合同编号：____________

甲方（担保人）：__________________________________公司

法定代表人：__________________________________________

住址：________________________________________________

邮编：________________________________________________

联系电话：____________________________________________

乙方（被担保人）：____________________________________

法定代表人：__________________________________________

住址：________________________________________________

邮编：________________________________________________

联系电话：____________________________________________

本担保合同由上列各方于_______年______月______日在_________市订立。

鉴于：______________________________________________________

甲、乙双方经协商一致，达成建筑工程业主支付担保合同，合同如下：

第一条　为了确保乙方与_________（下称承包商）签署合同编号为_______年________字第_______号建筑合同项下乙方支付义务得到切实履行，甲方利用自身担保经营权愿意为乙方向业主提供保证责任。为了明确双方权利、义务，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及其他有关法律法规规定，甲、乙双方经平等协商一致，订立本合同。

第二条　按照《中华人民共和国担保法》的有关规定，甲方在对建筑合同的条款已做明确了解的情况下，愿意按合同的担保条款为乙方与承包商签订的建筑合同提供连带责任保证。

第三条　甲方在为乙方提供连带责任保证前，乙方必须

1．向甲方提供下列一项或数项反担保：

（1）经甲方认可的企业法人或自然人在乙方要求下正式向甲方签发以甲方为受益人的不可撤消的连带责任反担保保证书。

（2）以财产抵押（质）押给甲方，以作为偿付债务的担保。双方另订“抵（质）押合同”。其中抵（质）押物的有关内容见合同附件。

（3）经甲方认可的其他方式反担保措施。

2．同意为了抵消甲方向乙方追索保证责任的债务，甲方有权处分以上抵（质）押物。

第四条　当承包商按保证责任规定向甲方索赔，且甲方认为索赔文件、单据或证明符合保证责任规定，甲方出于履行担保义务为乙方向承包商支付时，甲方对乙方及其继承人、受让人有绝对的追索权，不受乙方接受上级单位任何指令和乙方与任何单位签订的任何合同、文件的影响，乙方不得以任何理由拒付。

第五条　甲方有权自代偿乙方收费外，还要向乙方收取自代偿之日起，按代偿金额的_______‰／天（______‰）乘以实际代偿天数的补偿金。乙方必须在收到甲方的追债通知后的______日内，无条件地向甲方偿清全部款项、费用及应付补偿金。

第六条　担保条款的修改

乙方要求甲方修改担保函内容时，须向甲方提交书面的修改申请和银行对所作修改的书面认可文件，在增加担保金额或担保展期的情况下，乙方还必须相应增加或延长对甲方的保障，否则甲方不接受乙方的修改申请。

第七条　担保费用

甲方在与乙方签署担保合同时，应当按照下列规定向甲方支付担保费及其它相关费用（具体见收费通知单）：

1．担保费：

（1）担保费以担保金额为基数，按年率______％计收。

（2）担保费计费按月计算，不足一个月的按一个月计费，在开具担保函时一次性收费。

2．其它费用：

甲方因开具担保函而发生的超过正常情况下的其它费用（如，甲方在对乙方进行检查所发生的费用等），由乙方支付。

3．履约保证金：

部分委托人在申请甲方为其担保前，需要向合作银行存入一定数额的履约保证金，该笔保证金主要用于债务到期后，乙方无法履行还款义务而产生的履约费用，保证金以现金形式提供，数额为提供担保金额的_________-_________％，当乙方如期履行合同后，由甲方通知银行直接将本息划回乙方账户。

第八条　争议的解决

本合同适用中华人民共和国有关法律，在本合同履行中，如发生争议、纠纷，有关各方首先应协商解决；协商无法解决时，双方同意在甲方所在地人民法院提起诉讼。相应的判决对合同各方均具有约束力。

第九条　违约责任

1．甲方的责任

（1）如果甲方未按本合同履行义务，则应承担罚款_________元给乙方。

（2）如果甲方违反其在本合同中所作的陈述、保证或其他义务，而使乙方遭受损失，则乙方有权要求甲方予以赔偿。

2．乙方的责任

（1）如果乙方违反本合同未履行义务，则应支付违约金_________元给甲方。

（2）如果乙方违反其在本合同中所作的陈述、保证或其他义务，而使甲方遭受损失，则甲方有权要求乙方予以赔偿。

第十条　生效条件

本合同自双方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章之日起生效。

本合同一式_________份，具有相同法律效力。各方当事人各执_______份，承包商与建筑主管部门各执_______份，其他用于履行相关法律手续。

甲方（盖章）：_______________乙方（盖章）：_______________

法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：_________

第五篇：开发商阶段性担保纠纷案代理词

代 理 词

审判长、审判员：

我受XX银行股份有限公司昆明分行的委托和云南海度律师事务所的指派，担任XX银行股份有限公司昆明分行与栗瑞琨、李丽萍及昆明XX房地产开发股份有限公司借款合同纠纷一案XX银行股份有限公司的代理人。代理人对本案发表如下代理意见，请法庭予以考虑、采纳。

今天庭审中争议的焦点主要是：

本案第三被告昆明XX房地产开发股份有限公司是否应承担保证责任？

第三被告辨称依据双方签订的《XX银行个人住房贷款合作协议》（以下简称《协议》）第四条第3款，其保证责任已因向原告交付《房屋所有权证》而得以免除。原告认为第三被告的抗辩不能成立，其应对第一、二被告的债务承担保证责任。2006年9月26日，原告与第三被告签订《协议》第四条第3款约定：“保证期间自甲方向借款人发放住房按揭贷款之日起至乙方将房地产权证交我行止”

首先，第三被告并未完全履行该约定义务，该条款约定保证期间是将房地产权证交原告止，其中交付应包括房产证（《房屋所有权证》）和地产证（《国有土地使用权证》），而原告仅交付了《房屋所有权证》，未交付《国有土地使用权证》，其仍应承担保证责任。

其次，《协议》第四条第3款约定:保证期间自甲方向借款人发放住房按揭贷款之日起至乙方将房地产权证移交我行时止。此种约定将担保阶段和保证期间所等同，此时可做两种理解，第一,此条款是对保证期间的约定，但按此种约定保证期间可能会早于或者等于主债务履行期限。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》 若干问题的解释》第三十二条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。二,此种约定还可做另一理解，在条款中虽用的“保证期间”概念，但实际其是对担保阶段的这一期间的表述，对保证期间并未进行约定，依据《担保法》相关规定，未约定的保证期间的，保证期间应为产生到期债务之日起6个月。无论是做上述任何一种理解，依据法律规定，第三被告都应在第一、第二被告2009年7月8日逾期归还贷款时之日起6个月内承担保证责任。

第三、原告与第三被告双方于2006年9月26日签订的《XX银行个人住房贷款合作协议》对保证责任的约定已被双方于2006年10月20日所签订的《XX银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证借款）》（以下简称《合同》）及其《补充协议》中的新的意思表示所取代。双方应按《合同》及其《补充协议》履行。对于第三被告提出的《合同》及其《补充协议》是格式合同，加重了第三被告的保证责任，相应约定条款无效的抗辩不能成立。我国《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。” 据此，格式条款必须同时具有三个方面的特点：第一，内容为一方当事人单方拟定，未与对方协商;第二，目的是为了在不特定人中重复使用，并非针对特定人订立;第三，相对人只能接受或不接受，不能修改或取消。双方签订的《合同》及其《补充协议》虽是由原告拟定的，但在签订之前已与三被告经过充分协商，在《合同》前言已明确记载：“为明确甲、乙、丙三方的权利和义务，经协商一致，签订本合同，并承诺共同遵守。”可见该《合同》及补充协议是经原、被告协商一致的结果，第三被告并非是只能接受或不接受《合同》，而不能对其修改，故《合同》及其《补充协议》不是中的相关条款不是格式条款，同时承担在取得物的担保之前 第三被告进行保证担保是按揭贷款的商业惯例，也是第三被告的真实意思表示，本案中第三被告应承担保证责任。

第四，《合同》及其《补充协议》经过昆明市XX公证处公证，并由其作出（2007）云昆XX证字第10133号《公证书》。该《公证书》明确记载，本案第三被告自愿为第一、二被告向原告的借款承担阶段性保证责任，该保证责任在原告取得第一、二被告设定抵押房屋的《房屋他项权利证》后自行解除。我国《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”该《公证书》公证的内容是第三被告真实意思表示，其也无任何相反证据可以推翻上述《公证书》，依据《公证法》及《民事证据规则》的相关规定，《公证书》公证的内容应当作为本案认定事实的根据，第三被告应在第一、二被告设定抵押房屋的《房屋他项权利证》之前承担保证责任。

第五，原告无恶意要阻止解除第三被告保证责任的条件成就，现不能办理抵押登记的责任不在原告。被告于2009年5月19日向原告交付本案所涉及的云南XX小区47-2-502号商品房《房屋所有权证》，在原告于第二日5月20日办理抵押登记时，被房屋登记机关告知，该房屋已于当日被昆明市盘龙区人民法院查封,无法办理抵押登记。第三被告向自愿为第一、二被告向原告的借款承担阶段性保证是附解除条件的保证合同，在抵押登记办理完毕取得抵押房屋的《房屋他项权利证》后第三被告保证责任自行解除。我国《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，原告在获得第三被告交付《房屋所有权证》第二日及合理的期间内就去办理《房屋他项权 利证》，并无恶意要阻止解除保证责任的条件成就。同就从原告权利保护的角度看原告取得物的担保对债权的保护大于人的担保，原告也不可能恶意阻止条件成就，故不能办理抵登记的责任不在原告。反而是被告在2009年5月6日已取得云南XX小区47-2-502号商品房《房屋所有权证》，但于13日后才向原告交付该《房屋所有权证》，造成不能办理的责任在第三被告自身。因此，根据合同的严格责任，只要是房屋抵押登记办理完毕取得抵押房屋的《房屋他项权利证》这一条件未成就之前，第三被告就依据应承担保证责任。

综上所述，第三被告的辩称无事实和法律依据，不能成立。请人民法院查清本案事实，依法维护原告的合法权益，支持原告的诉讼请求。

谢谢法庭！

代理人：云南海度律师事务所 律 师：杨文泉律师

2009年6月3日