行政复议制度的现实缺陷五篇范文

第一篇：行政复议制度的现实缺陷

浅谈行政复议制度的现实缺陷及对策

行政复议法自1999年10月1日施行以来，通过行政复议渠道化解了大量的行政争议，有效维护了公民、法人和其他组织的合法权益，为维护社会和谐稳定发挥了积极作用。但随着我国政治、经济、社会、文化各领域的快速发展，改革的深层次矛盾逐渐显现叠加，新的矛盾问题和挑战摆在行政复议工作者面前。在行政复议制度优势得到发挥的同时，随着我国依法行政进程加快，法治环境正在发生深刻变化，在工作实践中行政复议制度的部分缺陷逐渐暴露出来，亟待通过理论创新、制度创新加以完善。

行政复议制度的现实缺陷之一：理论创新相对滞后。

行政复议法施行以来，行政复议制度通过国家立法的形式得以确立、推广，并通过国务院行政法规《行政复议法实施条例》的形式，在总结实践工作经验成果的基础上进行了进一步完善，行政复议制度进一步适应和满足了我国经济社会快速发展的实际需要。但通过《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的具体制度内容比较来看，一方面表现为行政复议法实施条例对行政复议制度有所创新，另一方面的表现则是行政复议制度设计上前后已不是一个严谨的体系，相互有矛盾的地方，这里不讨论行政法规突破上位法的问题，究其实质是支持行政复议制度的理论认识发生了根本性变化。从可以对具体行政行为进行调解和解的制度设计来看，传统意义上的行政法学理论以不能完全适应我国在实践中推行的工作制度，作为行政复议制度的理论支撑有着明显

1的不足。从现实情况来看，行政复议制度的完善，客观上需要符合中国现阶段国情、民情的行政法学理论创新，在中国特色社会主义法律体系已经形成的情况下，完善行政复议制度已势在必行。总结十几年行政复议工作实践经验，进一步创新顺应时代潮流，有利于维护和促进社会公平正义、和谐稳定的行政法学理论就显得十分紧迫。行政复议制度的完善需要中国特色社会主义行政法学理论指导，行政复议制度自身也还在不断发展完善，指导行政复议制度的中国特色社会主义行政法学理论需要与时俱进。当前行政复议制度显现的制度性缺陷，与行政法学理论创新不及时不到位有着密切关联。

行政复议制度的现实缺陷之二：与信访制度衔接不够。

信访制度具有明显的中国特色，其作用不容忽视。新的信访条例自2005年5月1日施行以来，其第三十五第三款明确规定“信访人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理”。这里的其他行政机关当然包括政府法制机构和行政复议机关。也就是说经过作出信访事项处理意见、复查意见、复核意见之后，其他行政机关无权再处理，这是信访制度设计中的一个很重要的内容。但在实际工作中，人民群众对此并不认可，在信访机关作出处理决定之后，大量的上访人又重新选择行政复议渠寻求再次启动解决问题程序，一些信访工作机构因不同情况也把信访终结的当事人引向政府法制部门，仅我市政府法制部门每年接待答复此

类上访人员从几十人到三四百人次不等。这其中最大的问题就是政府法制机构不能依据行政复议法或行政复议法实施条例给当事人以明确答复。政府法制机构在咨询服务过程中要经常引用信访条例第三十五条第三款对其进行解释说明，在多数人能够认可的情况下，仍有少数人坚持行政复议，并由此引发一系列问题。究其原因，从制度设计角度来看，信访条例第二十一条第一款第（一）项对选择行政复议等法定途径已作出制度安排，但在行政复议法或行政复议法实施条例的制度设计中并没有与信访条例对接的条款，使行政复议机关在接待、答复上访人时处于一种被动局面，因而加深了信访人对我国复议制度的误解和不理解。

行政复议制度的现实缺陷之三：行政赔偿效果不明显。

行政复议法第二十九条规定了申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议法实施条例第二十一条第一款第（三）项进一步明确规定“申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料”。从制度设计角度来看，是为了全面维护申请人的合法权益并力争一步到位减少当事人诉累。但事实表现这一制度有如鸡肋，实际效果并不明显，其尴尬之处主要表现在两个方面：一是行政复议法第二十九条的规定过于简单，可操作性不强；二是行政复议法规定的行政赔偿无法与新的国家赔偿法没能实现有效衔接。从工作实践看，复议机关最容易做的就是确认被申请人违法，责令依法赔偿。被申请人为了履行行政复议决定，有的作出赔偿决定但

一般情况下申请人无法接受，或者有的不做，申请人依据行政复议决定继续进行行政赔偿诉讼，在这个过程中，申请人的诉累实际上并没有减轻，想得到赔偿也需要经过很长的时间。就复议机关而言，此类案件最好的效果是经调解双方达成一致，申请人直接得到赔偿，其他情况下多数由于申请人举证不能或者缺乏具体赔偿操作的制度，复议机关多数情况下将行政赔偿工作变相交由法院来完成，复议机关大多是为申请人实现了形式上的公平正义，实质性的赔偿并没有及时做到。个别情况下，因为地方制定的赔偿标准过低，有时连法院都不认可，若复议机关依据过低的相关标准去赔偿当事人，实际上也会形成损害申请人利益的反面效果。

行政复议与新的国家赔偿法衔接方面也出现了新的情况。新的国家赔偿法第三章刑事赔偿部分，行使侦查权的机关包括公安机关，当其在实际工作中出现不依法履行赔偿义务等复杂情况时，按照规定，赔偿义务机关在收到赔偿请求人申请未在规定期限内作出赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，国家赔偿法第二十五条对复议机关如何处理作出了具体规定。也就是说按照新的国家赔偿法，行政复议机关有可能收到属于刑事赔偿范围的赔偿请求，而在行政复议法的规定中根本就没有这方面的对应规定。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》自2010年12月1日起施行以来，此类案件浮出水

面，除了协调处理外，有的也只能依据行政复议法第二十八条的规定，要求赔偿义务机关依法履行法定职责，实际上又把问题推了回去，这些都是无耐之举。

以上只是结合工作实践谈一些初浅的看法，因为在行政复议实务中确实感到行政复议制度在与民事诉讼法衔接的一些地方不够科学，证据制度设计没有形成自身的体系，基层复议机关建设软弱没在立法中明确等等，还存在一些不符合基层实际的地方，行政复议制度仍需要不断的探索和实践，使这一制度发挥更大的优势，在不断完善的过程中实现以人为本，复议为民，定纷止争，案结事了。为此，笔者认为当前应着重抓住几个重点：

一是加快中国特色社会主义行政法学理论创新，以指导行政复议制度发展完善。应旗帜鲜明的加快中国特色社会主义行政法学理论创新，以中国特色社会主义理论体系为指导，以中国特色社会主义行政法实践为理论源泉，从大专院校、人民法院、行政执法机构、政府法制机构等不同层面系统研究总结我国行政法律制度制定、实施、适用、立法效果、存在问题等各方面情况，进一步总结创新符合中国国情的行政法学理论，为行政复议制度的深入推行提供智力支持。

二是充分研究现行法律体系，搞好相关立法与行政复议制度的有效衔接，使行政复议制度形成科学严谨的制度体系。如在信访制度与行政复议制度衔接方面应从法律规范和实际操作两个方面入手，一方面在修订完善行政复议法过程中，制定相应条款实现与信访制度的相关规定的紧密衔接，为答复信访人提供行政

复议法律支持；另一方面从创新行政管理方式入手，加快推进政府信息化建设，积极推行电子政务，为预防和化解行政争议打造内部管理平台和信息平台，尽早建立政府电子政务管理模式，在电子政务管理基础上，建立各地区行政复议、行政诉讼、国家赔偿、信访等社会矛盾争议案件数据库，为有效解决和协调处理行政复议与信访案件等各类争议提供基础的信息资源。

三是针对行政复议机关具有准司法机构的特点，国务院法制办公室和各级政府法制机构具体承担行政复议工作职责和行政复议案件审理的实际，为及时有效解决行政复议实务中的法律适用问题，应明确授权国务院法制办公室有关行政复议问题的答复在一定条件下具有法律解释效力，通过建立和完善行政复议答复机制，及时解决在行政复议实践中遇到的新情况新问题，为不断完善行政复议制度夯实基础。

第二篇：我国行政复议制度及其缺陷

我国行政复议制度及其缺陷

【摘要】随着当今社会市场化、城市化、信息化、现代化与全球化接踵而至，甚至相互交织，现代社会日益呈现出民主与法制建设不断加强的迹象。行政复议作为我国行政法律体系的重要组成部分，在社会生活中发挥着积极作用。但是，行政复议制度在立法方面的缺陷，制度设计上的诸多不合理，以及复议制度实施水平上的欠缺等因素，都使得行政复议制度在实践中难以实现预期的效果。完善行政复议制度，更好的发挥行政复议“裁判员”的角色成了时下迫不及待的任务。

本文试图通过对我国现行行政复议制度的研究，一方面将我国行政复议制度准确定位，另一方面揭示行政复议制度在理论上和实践中存在的缺陷，并就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出自己的一点见解。

【关键词】行政复议；法律法规；行政行为；行政相对人

一、行政复议简述

1．行政复议制度的概念论述

从我国现阶段对行政复议制度的立法和实践入手，我们认为行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或其他法定复议机关重新审查该具体行政行为的合法性，适当性，行政复议机关按照法定程序对被申请的具体行政行为进行审查，并做出决定的一种法律制度。①

2．行政复议制度的功能

所谓行政复议的功能，是指它能起什么作用，达到怎么养的目的，完成什么样的任务。也就是我们通常所说的建立行政复议制度的意义。行政复议制度作为一项法律制度它同其它法律制度一样，具有“双刃剑”的功效。①是防止和纠正不当的具体行政行为，保障和监督行政机关依法行政。通过行政复议一方面对的工作人员的违法行为给予违法裁定，并纠正错误；另一方面能够有效监督和规范行政人员的工作，进而使他们不断提高执法水平。②保护公民、法人或者其他组织的合法权益。行政复议制度的设立、行政复议法律条文的颁布和贯彻落实，对于惩治行政主体的违法或不当行为，对于保护受诸如滥用职权、以权谋私、粗暴执法等行为侵害的公民、法人或其他组织的合法权益起到了积极而长远的影响。3．我国行政复议制度的现状

行政复议制度是近代民主政治的产物，在世界范围内己经得到了普遍的发展和应用。从我国整个行政复议制度的发展历程来看，“行政复议”一词是随着80年代我国行政法学而逐渐兴起的。1990年《行政复议条例》的颁布标志着我国行政复议制度进入规范发展阶段，而1999年《行政复议法》的颁布、实施又促使我国的行政复议制度进入一个崭新的阶段。它明确和适当扩大了行政复议的范围，将抽象行政行为列入复议审查范围。在某些方面又规定了国务院最终裁定原则，并且加大了对公民权益的保护，全方位推进便民原则等等。行政复议制度，作为一种行政机关内部的自我纠错机制和对行政相对人的救济保护机制，从开始

登上中国法制的舞台到现在，发挥着来越重要的作用。并且随着行政权力对经济和会生活的介入日益深入，它对社会主体的权利义务影响日益扩大。

但是行政复议在当下我国的制度实践令人堪忧，公众对行政复议认同感的日益下降便是其尴尬处境的真实写照。据统计，我国近年来全国和地方行政复议案件总数与行政诉讼案件总数“倒置”问题突出。时下困境主要表现在以下三方面：①行政复议受案数在历经短暂的辉煌之后呈明显下滑趋势。②行政复议案件居高不下的维持率致使行政复议制度的公正性遭受贬损。③行政复议繁琐的内部处理程序致使行政复议制度的效率优势无法有效发挥。

因此总的说来，我国的行政复议制度是一个年轻的制度。它同国外英、美、法、德、日等国以及我国台湾地区的成熟的复议制度相比，还存在许多不足和需要完善之处，并且实施状况令人堪忧已经成为一个不争的事实。为此，立足于我国实际，探寻行政复议制度在当下中国的困境和可能出路，应当成为学界同仁的重要使命。

②

二、我国行政复议制度的缺陷

我国的行政复议制度建立以来，在监督和维护行政机关依法行政、保护相对人的合法权益方面起到了重要作用，取得了一定的成就。但要看到，行政复议制度在我国的发展时间很短，在很多方面与西方法治发达国家相比还有很大的差距，我们对行政复议制度的研究也处于探索阶段。特别是随着我国加入WTO和对外开放的进一步深化，很多法律制度，包括行政复议制度在内都面临着挑战。我国现行的行政复议制度的一些规定已经在实践中暴露出了它的缺陷。具体表现在：

1．行政复议制度性质尚不明确

行政复议制度究竟是行政机关的内部监督制度还是公众的权利救济制度？《行政复议法》

第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该规定将我国行政复议制度直接定性为“行政机关的内部监督制度”，因此行政复议制度无论是实体上还是程序上都是按照“行政化”的特点来设计和运行。一直以来，我们越来越强调行政复议的行政内部审查职权，而越来越忽视其行政救济职能。对行政相对人而言，行政复议是一种救济途径；对行政机关而言，行政复议已从一种监督机制逐渐转化为内部考核机制。对此，学者们对行政复议的性质认定也不尽相同。而行政复议制度的救济功能正在被逐渐的淡化。③

2．行政复议机构独立性欠缺

根据《行政复议法》的规定，我国行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。行政复议机构是县级以上人民政府及其所属工作部门的法制机构，而全国各级法制部门的设置没有统一的规定，有的是工作部门，有的是内设机构，有的根本没有行政复议机构和专门的行政复议工作人员。没有纵向层次上的统一领导机构，导致各法制机构在具体承办复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，无法独立进行复议活动。从而无法保证在复议审查中的公正、中立的立场。

入世时我国曾经承诺：“负责审查行政行为的法庭将公正处事并独立于行政执法机构，并且不会与事务的处理结果有任何实质性的利害关系。”但是我国现在的行政复议机构还尚

处在“下级服从上级”和行政首长负责制体制下面。他们无法确保审判的公正和独立。更为严重的是还时常遭到打击报复。

3．行政复议终局裁决违背司法最终裁决原则

一般来说，在行政复议与行政诉讼之间，行政复议只是解决行政争议的第一阶段，其法律效力具有非终局性。行政相对人若对行政复议决定不服，可提起行政诉讼。司法最终解决的例外即是行政复议终局。我国行政复议法中行政复议终局的规定，意味着部分复议案件排斥司法监督，削弱行政诉讼对行政复议活动的监督制约；同时行政复议终局意味着剥夺了行政相对人的诉权，即使行政相对人对复议决定不服，也无权得到司法救济，不利于保护行政相对人的合法权益，背离了设立行政复议制度的立法初衷。行政复议终局与现代法治关于“司法最终解决”原则背道而驰，甚至使一部分违法的行政复议案件逃避司法审查成为一种合法的实然状态。⑦

4．行政复议与行政诉讼衔接不畅通

行政复议和行政诉讼是我国重要的行政救济制度，二者相互衔接和相互配套。行政复议是行政程序的内部监督。行政诉讼是司法程序的外部监督。行政复议是行政诉讼的前置救济程序。两者衔接不畅通主要表现在：

首先是界定不明确。《行政诉讼法》所规定的对行政复议决定不服的，可以进入行政诉讼程序。但是实践中什么是经过行政复议的案件界定不明。例如是否包括复议机关不予受理的案件?如果对于非复议前置的申请作出不予受理决定的，是否能进入行政诉讼程序?

其次是限制诉讼权。“法律法规规定行政复议作为行政诉讼前置程序的，公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的，必须先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服再向人民法院提起诉讼。”也就是说对于有复议前置程序的案件，行政相对人不能直接进行诉讼。

最后是范围不一致。行政复议的受理范围和行政诉讼的受案范围不衔接。我国行政诉讼的受案范围，仅限于对涉及人身权和财产权的具体行政行为的合法性进行审查，而行政复议的受理范围涉及具体行政行为和抽象行政行为的合法性和合理性审查，涉及保护包括人身权、财产权以及受教育权、劳动权、社会经济权以及政治权等多项权利，其远远比行政诉讼的保护范围宽泛得多。两者不相对应导致衔接困难。③⑥

5．行政复议制度实践中的困境

几年来的实践却毋庸置疑地表明，行政复议制度的实施效果未能尽如人意，人们所预想的及时化解纠纷、减轻法院负担及方便人民群众的制度目标均未能够实现。可以说，行政复议制度在很多地方已经“陷入困境”：

①行政复议受案数下滑

据统计，2000年全国行政复议案件总数为74448件，比1999 年同比增幅超过100%;2001 年案件总数又上升至83487件，比2000年同比增长8.6%。然而，自2002 年开始，全国行政复议案件却呈现出下滑趋势，当年全国总体下降幅度为8.4%。全国行政复议案件也呈现出“中间大、两头小”的明显反差，即市级行政复议机关受理的行政复议案件较多，而省部级行政复议机关特别是区县级行政复议机关受理的行政复议案件则明显偏少。

②行政复议公正性受到贬损 ②

据统计，在数量及其有限的行政复议案件中维持原判的案件居然高达50%。维持原判并没有错，关键是背后非正常因素在起掌控作用的话，那就有错了。近些年来人们为什么青睐于“信访”这种程序，而不愿意选择行政复议途径来解决问题呢，我们说公正性的缺失是最大的隐忧。

③行政复议程序繁琐

行政复议制度的一个明显优势就在于快捷、便利。然而，从行政复议制度实践所反馈的信息来看，这一理论上的优势非但没有化为现实，在很多时候反而走向事物的反面。行政复议解决纠纷效率的低下业已成为全国各地的普遍现象。例如，一个市级人民政府所办理的行政复议案件大致就需要经历“经办人——分管副处长——处长——法制办分管副主任——法制办主任分——管副秘书长——秘书长——分管副市长——市长”的漫长过程。只要哪一个环节出现了耽搁，那么整个复议程序就不得不暂停下来。等到最后的批示下发给案件经办人，至少会白白花去半个多月的时间。按照这种层层送审的行政复议，由于每个环节紧紧相扣，必然成为官官相护腐败之风的温床。

②

三、我国行政复议制度的完善

1．立法明确化

我国《行政复议法》在立法方面有很多的缺陷，针对其合理性，以及抽象行政行为来说，主要表现在：它规定对抽象行政行为的复议首先不能单独申请，也不涉及其合理性审查；其次，对抽象行政行为的处理决定法律尚没有规定如何做出实体决定。最后对复议合理性审查的困境在于它的模糊和缺乏可操作性。因此，在市场化和全球化日益加剧的今天，对法律法规的严格要求是为了适应全球法制的挑战，我们有需要，也有必要重新完善《行政复议法》。

2．完善复议程序和扩大复议范围

程序是保证合法正确地作出复议决定的先决条件。行政复议应当在坚持合法、准确、及时、便民原则的基础上，增加公开性和可操作性，增加必要的程序规定，做到既保证行政效率，又注意维持行政复议的公正性。完善行政复议做到：第一、规范和完善行政复议案件的申请、立案、受理、审查、决定、执行的各环节的程序性规定，并将其细化。第二、强化行政复议机关对原行政机关的具体行政行为审查的监督性。第三、改变以往单纯“书面审查为主”的审理模式，增设听证程序和回避制度。

行政复议受案范围的逐渐扩大是现代行政法制发展的必然趋势。然而要把抽象行政行为纳入行政复议范围，笔者认为，为了更好地保护行政相对人的合法权益及公共利益和监督抽象行政行为，行政复议法应当允许行政相对人单独提出对抽象行政行为的审查申请。③

3．设立独立复议机构和人员

我国行政复议行政性倾向的最显著的弊端是行政复议活动缺乏公正性，行政复议机构隶属于行政机关，难以对行政机关实行有效的内部监督。在各级政府配套成立行政复议委员会，保证其独立性、公正性能够达到最终裁决的目的。

另外，建立职业化、专业化的行政复议人员对实现行政复议的公正性也尤为重要。行政复议人员由于其职位的特殊性必须具备专门化的知识，知识的专门化又形成一道“知识的栅

栏”阻隔了不正当的干涉。

其次，对于重大复杂和专业化程度较高的复议案件，建立“专家陪审”制度。据了解，目前实际上已有个别行政复议机关聘请非本机关的专家作为复议“顾问”，以保证行政复议的公正性和权威性。

4．完善行政公开透明制度和监督保障制度

行政复议的法律依据应当公开，并且是合法有效的规范性文件。影响申请人重大权益的行政复议应当公开审理，允许新闻媒体进行现场直播，允许公民旁听。但案件涉及申请人的个人隐私、商业秘密或国家机密的除外。申请人和被申请人可以申请不公开审理，复议机关应在接到申请后5天内作出裁定，如果不服可以申请复核一次。行政复议决定必须说明理由，包括认定的事实和法律依据。

建立和完善监督保障制度，规范执行行政复议法的全过程。各级政府法制机构及其行政复议机构要从明确办案人员法定责任起，至案件结案止，建立和完善执法责任及错案追究。使整个行政复议工作在规制的状态下运行，把行政复议过程置于社会、群众的监督之下。⑤

5．完全确立司法最终原则

行政复议本身是一种具体行政行为，应当接受司法审查。确立行政复议终局，不但削弱行政诉讼对行政复议的监督力度，而且有悖于“司法最终解决”原则。对于行政复议决定的最终效力问题，国外持否定态度他们认为司法诉讼是最终救济，不存在不受司法审查的行政行为。我国应借鉴“司法最终审查”理念，逐步取消行政复议终局制度，更好地适应全球化的要求，顺应各国“司法最终解决”发展趋势，更为全面、广泛地保护行政相对人的合法权益。④

小结

我国行政复议制度经过短短的十几年的发展，确实取得了令人可喜的成绩，但我们也应该客观地看到它同西方，如英国、美国、德国、日本、法国等国家复议制度的差距。我国行政复议制度在现实中仍有许多不足和缺陷。因此对其改革是势在必行的。本文在分析我国行政复议制度不足的基础上，就如何完善和构建适合我国国情的行政复议制度提出了几点设想。相信随着人们法律意识和认知程度的提高，行政复议以其受案范围广、效率高、不收费等特点，一定能够顺应我国实际，开创出中国特色的行政复议体制。

【参考文献】

①王维达：《中国行政法学教程》, 同济大学出版社2006年版P217页

②章志远：行政复议困境的解决之道,2008年2月第1期

③曹慧丽、陈美玲、许群：我国行政复议制度在实践中的若干问题与完善,2007年5月第3 期 ④张丽：浅析我国行政复议制度的不足与完善,2005年4月 第3卷第2 期

⑤江凌：认真实践〔三个代表〕切实搞好行政复议, 2004年9月政府法制报

⑥应松年：《行政法与行政诉讼法学》, 法律出版社 2005年版P435页

⑦梁丽娟:我国行政复议制度市场化解读,2007年6月第15卷 第2期。

第三篇：行政复议制度存在的缺陷及改善

浅议我国行政复议制度存在的缺陷及改进

浅议我国行政复议制度存在的缺陷及改进行政复议制度存在的问题及原因分析

1.1 对行政复议的性质定位不明确

行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为“监督说”；另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的“民告官”的范围，称为“救济说”。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导；而“救济”是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。

1.2 行政复议范围还需完善

随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。

1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性

按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。

1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉

《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决——

行政复议——行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济；对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济；也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好；②对行政复议机关作出的“不予受理决定”该不该提起诉讼问题没有衔接好；③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。对行政复议制度改革的思考

行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。

2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性

对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在；其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督；再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。

2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。

2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度

为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建

立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。

2.4 理顺行政复议制度与行政诉讼制度的关系

这需要把行政复议制度和行政诉讼制度联系在一起,通盘考虑。①不要把行政复议行为作为一种普通的具体行政行为来对待。行政复议机关因事实不清,使用法律错误,程序违法等原因作出撤销下级机关的具体行政行为并责令重作具体行政行为的复议决定,当事人不服的,人民法院应当不受理或不做实质审查。②行政复议机关在行政诉讼中不作被告。无论行政复议机关作出维持还是撤销的行政复议决定,都不得以行政复议机关为被告提起行政诉讼,这样做有利于行政复议机关打消顾虑，更好地发挥作用。③为提高效率,避免烦琐程序,行政复议机关对因罚款,涉及财产关系的裁决,补偿决定,收费通知等类型具体行政行为违法而引起的复议案件,行政复议机关应当直接变更,而不得作出撤销并责令其重新作出具体行政行为的复议。

第四篇：我国行政复议制度存在的缺陷及改进思考毕业论文

我国行政复议制度存在的缺陷及改进思考

摘 要：在《行政复议条例》和《行政复议法》实施过程中，暴露出了很多问题，直接影响了行政救济的落实，并使行政执法活动引起的大量争议无法得到公正、及时、有效的解决，既不利于保护公民的合法权利，树立政府权威，也影响到社会的稳定。因此，必须完善我国的行政复议制度。

关键词：行政复议制度；行政诉讼；复议委员会行政复议制度存在的问题及原因分析

1.1 对行政复议的性质定位不明确

行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为“监督说”；另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的“民告官”的范围，称为“救济说”。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导；而“救济”是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。

1.2 行政复议范围还需完善

随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别

是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。

1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性

按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。

1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉

《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决——行政复议——行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济；对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济；也可以直接向人民法院起诉，除法律规定

复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好；②对行政复议机关作出的“不予受理决定”该不该提起诉讼问题没有衔接好；③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。对行政复议制度改革的思考

行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。

2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性

对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在；其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督；再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。

2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。

2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度

为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。

2.4 理顺行政复议制度与行政诉讼制度的关系

这需要把行政复议制度和行政诉讼制度联系在一起,通盘考虑。①不要把行政复议行为作为一种普通的具体行政行为来对待。行政复议机关因事实不清,使

用法律错误,程序违法等原因作出撤销下级机关的具体行政行为并责令重作具体行政行为的复议决定,当事人不服的,人民法院应当不受理或不做实质审查。②行政复议机关在行政诉讼中不作被告。无论行政复议机关作出维持还是撤销的行政复议决定,都不得以行政复议机关为被告提起行政诉讼,这样做有利于行政复议机关打消顾虑，更好地发挥作用。③为提高效率,避免烦琐程序,行政复议机关对因罚款,涉及财产关系的裁决,补偿决定,收费通知等类型具体行政行为违法而引起的复议案件,行政复议机关应当直接变更,而不得作出撤销并责令其重新作出具体行政行为的复议。

参考文献

［1］蔡晓雪.行政复议与行政诉讼的衔接［M］.北京：中国法制出版社，2003.［2］周汉华.行政复议司法化：理论、实践与改革［M］.北京：北京大学出版社，2005.

第五篇：物业管理招投标制度缺陷与现实的困境

物业管理招投标制度缺陷与现实的困境（上）

Shortcomings of the Bidding System of Property Management and Realistic dilemma

建设部《钱其物业管理招投标管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）将新建住宅项目确定前期物业管理单位，纳入了招标投标的制度化轨道，相对开发商前期选聘物业管理单位的行为，起到了一定的约束作用。但也由于《暂行办法》的制度设计缺陷，给钱其物业管理招标投标的行为人留下了太大的自由操作空间，那些貌似“规范”实为开发商操控，不能体现市场公平原则和未来业主意愿的招投标，主导了前期物业管理招投标活动，导致了前期物业管理的选聘仍然维持和沿袭着开发商与自己物业管理公司“父子兵”紧密关系的惯例，它正在严重伤害物业管理招投标公开、公平、公正的诚信。

一、物业管理招投标市场现象

建设部《暂行办法》颁布实施后，人们给予她无比美好的期盼，想必物业管理市场从此可以走向有序、开发商不能再在物业管理上“一手遮天”了！可事与愿违，物业管理招投标市场非但没有走向规范，反而出现了更多令人困惑的现象。

1.“父子兵”关系是造成众多物业管理纠纷的根源

当前物业管理纠纷呈现“雪球效应”的原因很多，但由开发商与其物业管理公“父子兵”关系引发的纠纷，占据了相当的多数。《北京晨报》2004年1月16日以“三家物管争管京华豪园，爆发混战数人受伤”为题，报道了开发商所属的物业公司不愿退出小区，与业主委跋山涉水会选聘的另两家物业公司“混战”的“闹剧”：最为典型和恶劣，也最广为全中国人知晓的事件是发生于2003年3月23日，海口市万恒城市花园因开发商延期交房、绿化工程拖延、房屋漏水、裂缝、楼间距缩水、承诺的小区公共设施不具备等问题与业主产生矛盾，开发商下属物业管理公司的保安在一周内，与业主暴力冲突持续出现三起，造成多个业主北大致伤的恶劣事件……事实上，自2000年年底以来上述类似激化了的矛盾背后，毫无例外地都是业主对开发商不满，物业管理企业帮着开发商“捂盖子”，矛盾积聚后的总爆发过程。当然，矛盾的焦点不全在“父子兵”物业管理公司自身的服务上，而在于开发商与其物业管理公司利益和“情感”“剪不断、理还乱”的关系上。

“父子兵”现象是中国房地产与物业管理在计划经济下形成、最具“经典”意义的“共生”发展模式，从政府建房、政府管房，到今天仍在延续着的开发商建房、开发商的物业管理公司管房，业主吃够了“房地产品质量问题包藏在物业管理公司的管理服务过程中”的苦头。特别是今天，在国家正视房地产和物业管理是两个不同专业行业、生产两件不同产品，各个产品的生产者都应对其产品质量负责的时候，倘若再沿袭“父子兵”关系的建管不分的“共生”发展模式，势必更加模糊房地产和物业管理各自对“产品”的社会责任，激化社会矛盾，断送整个物业管理行业的发展前程，危及社区和社会安定。但是，《暂行办法》的出台和实施，并没有革除或淡化“父子兵”的“情结”。

2.“父子兵”物业管理企业虚惊一场

《暂行办法》颁布实施之初，身为开发商“父子兵”关系的物业管理企业，着实是让他们惊恐和紧张了一阵子。因为大部分“父子兵”物业管理华业与生俱来就有“优越感”——物业管理项目“老子”给、亏损有“老子”（开发商）补、服务不好业主没折，我只要帮“老子”捂好“业主造反”的“盖子”就完成了任务。从计划经济到“市场”经济，几十年来，“父子兵”物业管理企业虽然帮着“老子”不断地“擦屁股”（房地产规划、质量、承诺、公共产权、交付等遗留问题），像“风箱里的老鼠”受够了“老子”和业主的“两头气”，但毕竟企业安然无恙，不需要太在服务和市场上去打拼、劳神和费力。《物业管理条例》和《暂行如去》颁布，“父子兵”物业管理企业的优越感似乎一下子受到了威胁——物业管理项目要靠投标取得，亏损“老子”很不情愿掏钱，服务不好业主要“炒”，替“老子”“擦屁股”业主不干。要应对这么多的变革，突然发现企业意识跟不上，企业机制不能适应，企业人才匮乏，企业服务不到位，企业制度不配套，企业竞争力不够……要改变这众多不能适应，要干的事实在太多，干不出来，是不是攸关企业生存？你看“父子兵”物业管理企业惊恐不惊恐、紧张不紧张？!可《暂行办法》颁布实施一年多来，大家突然发现，原来“父子兵”物业管理企业的惊恐和紧张全是一场虚惊!他们的日子依旧过得很滋润——物业管理项目“老子”仍然想办法“合规”地“肥水不流外人田”、亏损仍由“老子”“堤内损失堤外补”、服务不好业主照样没折（要有折，你先合法成立业主大会、业主委员会，再来谈），对物业管理公司的条件仍然是：“老子”的“屁股”你必须继续“擦”。

3.恶化的市场导向物业管理企业走“邪道”

《暂行办法》即将颁布和颁布实施之初，也着实让那些市场型物业管理企业（也包括了具有眼界的“父子兵”物业管理企业）欢心鼓舞了一番——他们完成了企业机制的转型，完善了服务质量，集聚了优秀人才，拼杀过了初期的物业管理市场，初步塑造了企业品牌……是物业管理“品学兼优”类的企业，他们只欠一个法制化的市场经济舞台一展身手，他们憧憬着“公开、公平、公正”的市场环境可能带来的无比美好的未来，能不激动、能不欢欣鼓舞吗!当《暂行办法》颁布实施的时候，他们铆足了劲，投入了十万分的热情、倾其全部精力和智慧，全身心杀入市场……结果，流着“血”和“泪”屡屡从招投标活动中败下阵来——要不是被“屏蔽”于招投标信息之外，就是被拒绝于投标“资格”门外：要不是投标评分最高却莫名其妙不能中标，就是被蒙在鼓里“陪公子读书”：如若不是前期费用“太高”被一票否决，就是“关系不硬”被别人挤掉；如果不是“一味讨好购房人”被评低分，就是没有承诺替开发商“擦屁股”被“剔除”……他们抱着对招投标法规的虔诚、对政府的信任、对招投标“诚实信用原则”的崇敬，可最后还是二次又一次在招投标中被“教训”、被碰得“头破血流”。他们迷失了方向，甚至放下自己“品学兼优”的品德，也开始混迹、专心于非正当社会关系的建立上——花血本拼命拉关系、讨好开发商、找评委……也许这些问题和现象并不是《暂行办法》本身带来的，也不是物业管理招投标的全部，但也绝非个别现象，且由于其恶劣的市场示范作用得不到纠正和遏制，造成的影响是相当严重和深远的，在这种情况下，我们有理由为目前物业管理招投标的诚实信用担心、为市场规则的公信力损害担心、为物业管理企业发展方向担忧。

4.恶化的市场竞争会造成巨大的资源浪费

为迎接《暂行办法》颁布实施，参与市场竞争，很多物业管理企业都进行了市场化的内部改造、社会“资源整合”、强化了企业宣传、调整了内部资源……我们以企业能够看得见、能够预估和计算的方面，简单测算一下企业在这一过程的经济投入。为了投标，企业通常会设立“市场部”，抽调配备专职人员（通常配备3人，年人均人工费18000元），配备投标书编制专用打印设备、投影设备（估18000元），制作公司宣传材料（估10000元），公司“树牌子”（创优：估30000元；管理体系认证和维持，估40000元），招投标人员培训（通常培训到高层和中层，估10人，人均培训费200元），“疏通关系”20000元，每一个投标项目投入考察、调研、人工、材料、时间等（估10000元）;全国l0000多家物业管理企业，仅以l/3企业进入市场计有3333家，每个企业每年只参加5个项目的投标。按以上保守数据计算，全国物业管理企业每年花在物业管理投标上的金钱就有：（3×18000+18000+10000+30000+40000+10×200+20000+lOOOO×

5）×3333=746592000元，这还不包括其他隐性支出，如对项目托人拉关系支出、企业迎检准备支出、考察接待支出、投标保证金利息损失、投标书印刷费用、广告费用……这些费用都要分摊到物业管理企业微薄的经营收入中去。所以，恶化的物业管理市场对企业的打击不仅仅是经济的，还是大量精力、时间的浪费。倘若物业管理招投标市场充斥着欺骗、陷阱、不公，并泛滥成灾，这对企业“情感”和自尊，更是雪上加霜!

二、物业管理招投标制度设计缺陷

物业管理市场出现的众多不正常现象，当然有“打擦边球”开发商的故意，也有“不自重”的物业管理企业的迎合，可我们的市场规则不能仅仅建立在对企业的道德评判上，这是十分可笑和幼稚的。因此，笔者认为制度设计缺陷，才是导致物业管理市场混乱的根本原因。

1.物业管理邀请招标方式有违《招标投标法》

《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）“第十一条国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”而《暂行办法》“第八条前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。”

两者对“邀请招标”的适用范围规定有着本质的不同：《招标投标法》对“邀请招标”的适用范围进行了定义——“国家重点和地方重点不适宜公开招标的项目”。这一立法主旨非常明确地将不够透明的“邀请招标”方式限定在经济活动的特定的很小范围内，从而扩大了公开招标的覆盖面和透明度，使招投标活动更能够体现市场经济的公开、公平、公正原则，更有益于市场诚信的建设。显然，对照“招标投标法”，住宅类项目的物业管理服务根本不属“国家重点和地方重点不适宜公开招标的项目”，理应采取公开招投标方式进行，而《暂行办怯》却将“邀请招标”方式的适用范围无限扩大为招标人任意选择的方式，客观上，为当前物业管理招投标活动所形成的信息的隐蔽性、活动的操控性、过程和结果的不公正性提供了政府行政规章的支持，而大量不能定性为“违规操作”的物业管理招投标活动的示范作用，又直接导致了目前物业管理市场大量的不公开、不公平、不公正现象的出现。

因此，政府建设行政主管部门应当认识《暂行办法》与《招标投标法》“打架”所造成的严重后果，并应将《暂行办法》的招投标方式纠正到《招标投标法》的统一口径上来。否则，要想“建立公开、公平、公正、有序的物业管理市场”，可能永远只能是一个美好的愿望!

（建设部在全国推行物业管理招投标制度的初衷是藉建立有形的物业管理市场机制，以打破开发商“自建自管”的建管不分的“物业管理垄断”做法，从而阻断开发商以“自管”而“包藏”其房地产品质量问题的行为，真正使开发商对房地产品质量负起责任来。然而，这一良好愿望在“暂行办法”颁布实施以来，却没有起到阻断开发商对新建住宅项目“物业管理垄断”的作用，相反，绝大多数开发商利用“暂行办法”的制度设计缺陷，将其物业管理的垄断性做得更加“合法、合规”。）

（接上期）

2.公开招投标方式没有强制力，是造成市场公信力差的根源

《中华人民共和国招标投标法》对公开招标、邀请招标定义是：“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请特定的潜在投标人或者其他组织投标。”“邀请投标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”两种招标方式虽只有“公告”、“投标邀请书”的微小区别，但在物业管理招投标实践中，却会带来完全不同的市场和社会效果。前者，能在更广泛的层面体现市场的公开、公平、公正——“阳光”招投标车主难做手脚，导向市场健康有序发展；后者，具有局限性和较大的隐蔽性——实践中容易演化为招标人“教训”和伤害投标人对“公开、公平、公正”诚信的信任。本来，建立规章的目的就是靠政府行政管理强制力来规范市场各主体行为，对招投标方式只作“选择性”规定，不对公开招投标方式作硬性规定，或对邀请招投标范围作限制性规定，必然造成物业管理招投标操作过程的不可控。

在××市，从“暂行办法”颁布实施至2004年l2月31日，新建、预售的住宅项目实行物业管理公开招投标的不足2个，非住宅项目和在建及己建成住宅项目实行物业管理公开招投标的不足5个；打开中国住宅与房地产信息网和中国物业管理协会网，发布于网上的物业管理招标公告也是寥寥……这很容易让人产生这样的疑问：一座城市、一个泱泱大国，每年新建的住宅项目不仅仅只有几个、几十个吧？！那么，公开招投标能够在更大范围为业主选聘更优秀的物业管理企业，这样既有利于房地产售后服务、又育利于物业管理行业、还有利于社会进步的招投标方式，为什么却被众多开发商拒绝选择呢？道理很简单，公开招投标是在“阳光下”进行的，开发商要想实现自己的“意图”，公开招投标方式“不便操作”。因此，目前全国绝大多数住宅建设项目物业管理权的确定形式都是通过“邀请招投标”和“协议招投标”来实现的。这样，那些指望“暂行办法”颁布实施就可以通过公开、公平的市场竞争获得管理项目的物业管理企业，这回算是自白守望了，因为目前的物业管理市场，几乎没给他们参与投标的机会和可能：即便侥幸参与，也可能一不小心掉进欺骗、不公的陷阱，市场公信力受到严重的伤害。

3.“暂行办法”没有实现“建管分离”的立规主旨

长期以来，我国房地产建设和物业管理两个行业几乎均由开发商“一手遮天”地操控着，引发和激化了许多业主与物业公司之间难以化解的矛盾，这已是不争的事实。2003年12月10日《金陵晚报》以《开发商与物业的“父子”关系遗患无穷》为题，列举了开发商与物业的“父子”关系具有普遍性的遗患：擅自利用物业共用部分和共用设施经营牟利，侵害业主共同利益；不少物业公司在决定小区内事项时，根本不管业主是怎么想的，一心维护母公司的权益，肆意侵犯业主的权益；一些物业公司保安在公司与业主发生矛盾时，个个如狼似虎，甚至威胁业主的人生安全；物业收费不透明，收费与服务质量不对称，收费不低，服务却严重不达标；一些开发商在销售楼盘时，故意隐瞒小区的规划，甚至擅自更改规划来欺骗业主，而物业公司往往会帮助母公司隐瞒实情；一些开发商自己制定的《业主公约》肆意侵犯业主的权益，并且迫使业主接受“霸王合同”，物业公司站在母公司的利益上一起糊弄业主；在业主与开发商发生维权中，物业公司一般是被动接受“老子”的安排。新浪网2004年10月27日以《物业“父子兵”现象贻害多》为题的文章，也列举了许多论据，得出“开发商和物业管理公司‘父子兵’关系，是引发和激化物业管理公司和业主之间纠纷的深层次原因”的结论。

因此，建设部在全国推行物业管理招投标制度的初衷，是藉建立有形的物业管理市场机制，以打破开发商“自建自管”的建管不分的“物业管理垄断”做法，从而阻断开发商以“自管”而“包藏”其房地产品质量问题的行为，真正使开发商对房地产品质量负起责任来。然而，这一良好愿望在“暂行办法”颁布实施以来，却没有起到阻断开发商对新建住宅项目“物业管理垄断”的作用，相反，绝大多数开发商利用“暂行办法”的制度设计缺陷，将其物业管理的垄断性做得更加“合法、合规”。这现象，可以从2003年9月1日至2004年12月31日全国新建住宅项目，特别是全国知名和地区知名的开发商开发建设的纯商品住宅楼盘之前期物业管理权几乎毫无例外地归属于其旗下的物业管理公司得以印证。

4.评标方式规定过于宽泛，不能择优企业

长期以来，政府制定法规的指导观念是“宜粗不宜细”，制定规章时往往比较“原则”。然而现实中，规章过于粗线条，容易导致理解和执行上的随意性。物业管理招投标，是由物业管理专家和招标人比较、评判投标企业管理服务能力，选择优秀的中标人的活动。在一定程度上，评标方式和评标过程决定了评标质量和选聘企业的质量。通常，决定物业管理企业能否胜任物业管理服务工作，可以从企业日常物业管理服务实绩考察（企业信誉调查评审）、物业管理项目的服务策划评审（投标文件评审）和投标人选派的项目负责人综合能力评估（项目负责人现场答辩考核评审）三个大的方面综合把握和评判。而且，因为物业管理专业的综合性和企业能力弱显性特点，使得物业管理企业的比较和优选有较大困难。在物业管理市场发育的初级阶段，不将评标的方式、过程、方法加以强制和细化规定，招投标行为人很容易使招标、投标过程“走样”。

稍有物业管理经历的人都知道一个浅显的道理：“物业管理不单是凭嘴，不只是听你说得怎么好，更重要的是要看你干得怎样。”企业的服务能力依赖于其持续、稳定的运营及组织程度，且能够毫不遮掩地在其物业现场运行过程一目了然，是最真实、最做不了假的企业市场表现。所以，理所当然是评估企业管理服务能力的首选内容，当然也应当是招标强制性评审的必须要求和方式。遗憾的是“暂行办法”对投标企业实际管理服务能力的评审却只字未提，这在客观上误导了物业管理市场、物业管理企业的关注焦点。现实中，绝大多数招标人有意，或忽视对投标企业实际运作进行信誉调查评审，仅凭投标文件评审“选聘”中标企业，其选聘质量是可想而知的了1很多企业忙着“镀金”、忙着企业“表面光”，什么“全省第一家三贯标认证企业”、什么“全国率先导入CIS企业”UH--当你深入“三贯标认证”企业，你可以看到管理层为监审“过关”忙得一周补了一年的记录、决策层忙着讨教“过关”秘诀抓耳挠腮:你到“CIS企业”，可以看到办公室电话响了半天管理人员谈笑风生没人理会、业主来到办公室照样没人招呼……

物业管理投标文件(投标书)，是企业针对物业管理项目特点、服务需求，运用企业管理经验、管理知识、管理资源进行有针对性的“服务产品”设计的过程，是日后企业管理服务提供的“作业手册”，也是前期物业服务合同的附件和要约。“暂行办法”对物业管理投标文件的评审进行了一般性的规定和要求，对现场答辩评审仅在第三十二条做了简单提及。这样的立规导向，使企业聚焦于投标书“表面光”的“用心”上，促成了当前物业管理投标书中“假大空”、“抄袭”、“弄虚作假”、“攀装裱”、“放之四海而皆准”……之风的盛行。不少投标企业精美的投标书里面是东拼西凑的“大杂始”，不能说对物业管理项目有所认识和策划、对未来管理服务有所指导，就连起码的字句都读不通，要不就是乱吹一通，要不他可以一周投儿个标……这样的东西，居然也有投标企业作为“投标顾问”的生财之道用来“顾问”其他企业投标。

至于对物业管理项目负责人的考核。凡从事过物业管理工作的人都知道，在优秀企业背景和优秀的投标策划的前提下，物业管理项目能否有效实施和实现投标策划，并实现企业管理服务承诺目标，很大程度上取决于项目负责人的执行能力。因此，不对物业管理项目负责人能力进行综合评估和比较，就像战场随便任命一个前线指挥官指挥打仗一样可笑。

5.制度缺陷失去了是非判断力。

“违规招投标”词意应当是:“违反招标投标规章，所进行的招标投标活动及其结果”。这里，判定物业管理招投标是否“违规”的落脚点，是判断招标投标活动是否遵循了“暂行办法”，遵循了——合规:违背了违章:判定是否“违规”的落脚点，并非招标投标结果所体现的意志是有益于业主、物业管理行业或是别的更大的社会进步意义。因此，以“违规招投”来定义当前的物业管理招投标活动的种种不正常现象，显然是有失公允的，因为开发商只需按“暂行办法”操作，无论其招投标结果如何(这一结果肯定体现开发商的意志)，政府行政主管部门、物业管理市场、业主都不能对其亮“黄牌”或判定其“违规”。所以，现实物业管理招标投标结果，普遍只能体现开发商意志——沿袭“父子兵”惯例，是物业管理招投标制度设计使然，当然就不足为怪了!

至于以招标投标过程、结果体现公开、公平、公正、有益于业主、物业管理行业或是别的社会进步意义为判定是l否“违规”的落脚点的人们，“暂行办法”并没有给他们应有的支持。目前，物业管理招投标过程、结果的表现，令市场各方要不非常尴尬，要不非常无奈:在××市，“暂行办法”实施一年多来，政府建设行政主管部门没有向开发商，或住宅建设项目，或物业管理企业公开出示过“前期物业管理违规招投标”的“黄牌”:开发商按“暂行办法”，依旧操控着前期物业管理权:同是“父子兵”的物业管理公司这时表现得格外默契——今天邀你们参加我们房地产公司组织的物业管理招标，明天我们被邀参加你们房地产公司的投标，大家都忙在“继承父业”的合作上;没“爹”的物业管理公司，忙着不惜工本地找关系、走后门，把企业的生存发展寄托在不正当的社会关系上:业主和准业主们只有选择房地产的权利，不能同时有选择产品和物业服务的可能……

总之，“暂行办法”在体现市场公开公平公正原则、择优物业管理单位、导向物业管理行业健康发展、阻断建管不分、划清房地产品质量责任等方面没奋起到实质性支持作用。我们期盼法规能够早日拯救当前前期物业管理招投标 市场的混乱状态!