赵健律师《如何理解生效判决对具体行政行为合法性的拘束力》（本站推荐）

第一篇：赵健律师《如何理解生效判决对具体行政行为合法性的拘束力》（本站推荐）

赵健律师《如何理解生效判决对具体行政行为合法性的羁束力》最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条

第一款第(十)项规定：诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，人民法院应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。该项规定对于维护司法裁判的统一性、稳定性和权威性具有重要意义。根据该项规定，生效的裁判文书不仅对人民法院具有拘束力，对当事人也具有拘束力。前者表现为人民法院已经对某一行政行为作出裁判后，非经法定程序撤销原生效裁判文书，人民法院不能再针对该行政行为进行审理，否则即违反“一事不再理”的原则。后者表现为在生效裁判文书未经法定程序撤销前，当事人不能再针对原行政行为向人民法院提起行政诉讼。

笔者在实践中经常有被拆迁人对政府部门颁发的拆迁许可证提起诉讼，但会被法院以最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》)第四十四条第一款第(十)项规定为由裁定不予受理。笔者认为虽然该项规定对于维护司法裁判的统一性、稳定性和权威性具有重要意义。但法院以此规定为由均不受理被拆迁人的起诉笔者认为也存在着一些问题。

如果法院以该具体行政行为已作出裁判其他利害关系人均不得再对该具体行政行为提起诉讼那么对其他利害关系人显然是不公平的。法院应当对该具体行为特别是严重影响被拆迁人利益关系的征地拆迁案件的当事人作为该案第三人公告通知利害关系人参与该案诉讼。利害关系人在通知后到庭与否均不影响该案件的判决对其具有羁束力，这样涉及该具体行政行为的利害关系人才不会对法院不予受理诉讼心怀不满，从而有利于社会的和谐发展。

第二篇：赵健律师《建筑市场对工程监理企业提出的要求》

赵健律师《建筑市场对工程监理企业提出的要求》

目前监理行业的形势

1.1 责任不断加大

自1998年3月1日起施行的《建筑法》第三十二条规定：“工程监理单位应当依据法律、行政法规以及有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”。该法明确规定了监理企业对工程实施投资、工期和质量三控制。

自2004年2月1日起施行的《建设工程安全生产管理条例》增加了安全监理的内容。

从上述法律法规的施行日期顺序可以了解到，监理工作内容逐步增加，监理责任逐步加大。有的地方建筑主管部门文件中，将农民工工资发放也纳入监理工作范围.造成了“监理是个筐，什么都往里装”的局面，但有关法律法规对落实监理工作的手段强调不够。

在当前建筑市场管理中,有一种认识，无论是谁的过错,监理都有份；有一种倾向,只要工程上有问题，不管是谁的过错,首先唯监理是问。实际上，监理责任在《工程建设监理合同标准条件》中，已明确规定了监理单位的责任：

第二十四条 监理单位的责任期即监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。

第二十五条 监理单位在责任期内，应当履行监理合同中约定的义务。如果因监理单位过失而造成了经济损失，应当向业主进行赔偿。累计赔偿总额不应超过监理酬金总数(除去税金)。

第二十六条 监理单位对第三方违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货)时限，不承担责任。

因不可抗力导致监理合同不能全部或部分履行，监理单位不承担责任。

第二十七条 监理单位向业主提出赔偿要求不能成立时，监理单位应当补偿由于该索赔所导致业主的各种费用支出。

1.2 权利不断缩小

《建设工程委托监理合同》中规定了监理人权利

第十七条 监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利：

（1）选择工程总承包人的建议权。

（2）选择工程分包人的认可权。

（3）对工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向委托人的建议权。

（4）对工程设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，向设计人提出建议；如果拟提出的建议可能会提高工程造价，或延长工期，应当事先征得委托人的同意。当发现工程设计不符合国家颁布的建设工程质量标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正。

（5）审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告。

（6）主持工程建设有关协作单位的组织协调，重要协调事项应当事先向委托人报告。

（7）征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告。如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向委托人作出书面报告。

（8）工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。

（9）工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。

（10）在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款。

第十八条 监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更。如果由此严重影响了工程费用或质量、或进度，则这种变更须经委托人事先批准。在紧急情况下未能事先报委托人批准时，监理人所做的变更也应尽快通知委托人。在监理过程中如发现工程承包人人员工作不力，监理机构可要求承包人调换有关人员。

第十九条 在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料。

实际上,赋予监理的权力未能完全兑现,尤其在①选择工程总承包人的建议权②选择工程分包人的认可权③工程款支付审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权等权利。致使监理工作难度增加,监理效果降低.但是管理部门对监理的期望没有降低,这便造成了一种反差,认为监理没有恪尽职守,没有充分发挥自身的作用.1.3 利益不断降低

在市场竞争下, 监理公司越来越多，监理取费不断降低,监理公司利润越来越薄,监理从业人员工资原地踏步,有的不升反降。在建设主体三方中，建设单位从业人员收入明显高于监理从业人员收入，施工单位从业人员收入也明显高于监理从业人员收入。如注册监理工程师在房地产公司月薪一般在6000~8000元之间，另加各种补贴；在监理公司月薪一般在4000~5000元之间，少有月薪7000元的，没有什么补贴；施工单位项目经理月薪一般在6000~8000元之间，另加各种补贴，年终分红等。以一个约20万平方米的楼盘为例，建设单位每平方米的利润约1000~1400元之间；施工单位每平方米的利润约80~100元之间；监理单位每平方米的利润少于1元。建设三方主体及其从业人员收入相差太悬殊了。

2、分析原因

2.1 先天不足,后天未补

实行工程监理制度是借鉴国际经验引入的，在实行过程中，理所当然地受到有关利益主体的排斥反应。在具体操作过程中,监理权益不断遭到侵害,不少权利处于名存实亡状态。在处理问题过程中，监理责任常常提起，有逐渐扩大的趋势，而监理权利的维护鲜有提起。

2.2 机会不平等

建设单位有资金优势，有用人权；施工单位与监理单位相比也有资金优势，有与有关部门关系融洽的优势。在追究责任的时候，监理单位往往处于下风。

2.3 自身素质有待提高

通过注册监理工程师考试的人数远远不能满足现场监理的需要，其中相当一部分人没有从事监理工作，造成工程项目的项目总监理工程师常驻施工现场的情况不多。具体在现场从事监理工作的人员大多数是未通过注册监理工程师考试的人员，相当一部分人是工作经验不足的年轻人。很难想象，这些没有多少工作经验的年轻人在处理问题的方式方法能够使建设单位代表满意。在与外资包括港资企业交道过程中，中方监理工程师往往用考虑国情关系的思维方式处理问题，常常不能使外方代表满意。在与私有企业交道过程中，监理工程师坚持原则的态度也不能让私有企业主满意。上述情况造成一部分业主对监理不满意。

3、提出建议 3.1团结就是力量

这里有三层意思。第一：监理内部要团结。目前，监理市场竞争激烈，监理取费越来越低，互挖墙脚、互相抵毁的事情时有发生。与其互相斗争，不如组成统一战线。第二：团结一致对外。对侵犯监理权益的无良业主实行通报制度，使大家自觉地都不给无良业主监理。这一点，监理行业的同仁们应该学习电视剧《大宅门》中的当铺老板。第三：团结建设主管部门，争取建设主管部门的支持。建设主管部门的目标与监理的目标是一致的，二者并无利害冲突。二者是天然的同盟军。

3.2法治是基础

第一：监理单位与建设主管部门之间以法律法规为基础理顺二者关系。建设主管部门没有给监理发工资，没有给监理特权，没有给监理福利，二者不是主仆关系，更不是猫与老鼠的关系。二者关系是平等关系。第二：监理单位与建设单位之间以监理合同为基础理顺二者关系。在监理过程中，严格按照监理合同办事。监理单位不仅承担监理责任，更重要的是争取监理权利，获得监理报酬。第三：监理单位与从业人员之间以劳动合同为基础理顺二者关系。监理单位要认真兑现从业人员的劳动权益，包括支付加班工资、购买保险等。监理单位应该真正设身处地地为项目总监理工程师着想，监理公司的老总也是注册监理工程师, 自己不愿干的事情不能要求别人干,不能以有意或无意的方式把监理风险转移到项目总监理工程师的身上,应该通过采取各种措施的方式增强监理行业的凝聚力。任何单位和个人都要讲法治, 都要按照游戏规则办事,如果仅仅要求弱者按照规则办事,而强者不按照规则办事,结果肯定是行不通的。

3.3自身建设是根本

第一：有过则改，无过则勉。监理单位严格履行法律、法规和合同约定的义务，确保工程项目监理人员专业配套、职责到人，对工程质量、安全、进度实行有效控制，规范监理招标投标行为。第二：将不良分子清理出监理队伍。第三：组建联合舰队式的监理企业，增强抵抗市场风险的能力。

面对严竣形势，克服各种困难，通过监理同仁的不断势力，监理行业一定有一个美好的明天。