刘遵国-论新刑事诉讼法下的证人制度-法学院-10级法本15班

第一篇：刘遵国-论新刑事诉讼法下的证人制度-法学院-10级法本15班

论新刑诉法下的证人制度

刘遵国

（法学院 法学专业 10级 15班）

[摘要]：新刑诉法对证人制度作了大幅度的修改：完善了强制证人、鉴定人出庭作证制度；确立了强制警察出庭作证制度；构建了证人权利体系。证人制度取得了重大的进步，但是，仍然存在着一些不足。本文通过对刑事诉讼中证人制度修改的背景和新刑诉法中证人制度的规定以及存在的不足的分析，尝试着提出了一些实践性的意见。

[关键词]：新刑诉法；证人制度；强制出庭；证人权利

②

一、证人制度修改的背景——证人制度的现状

刑事诉讼中的证人制度是有关证人资格及范围、证人作证义务及例外、证人出庭及保护、证人作证费用补助等问题的一系列规定，它不仅反映了一个国家证据制度的发展水平，而且也体现了其对人权保障的程度，因而成为刑事证据制度的一个重要内容。我国证人、鉴定人出庭作证问题产生于我国1997年刑事诉讼法实施之后。因为1997年刑事诉讼法确定的刑事审判模式基本上具备了控辩式的特征，所以开始关注被追诉人的权利。

（一）1997年《刑事诉讼法》对证人制度的规定

关于证人制度，我国1997年《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”

第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”

（二）司法实践中证人制度主要存在的问题

1997年刑事诉讼法中规定证人制度的法条只有四个，显然是不够全面充分的。然而以不完善的法律来应对日新月异的社会实践，出现问题是难免的。

1、证人出庭难。证人出庭有利于查明案情、核实证据以及正确的定罪量刑，但司法实践中证人、鉴定人出庭率极低，严重影响了审判的公正性。据统计，各级人民法院证人出庭

③率均未超过10%，证人出庭难甚至不出庭已经成为我国刑事司法活动中的顽症之一。造成这种现象的原因是多方面的，除了传统的“无讼”、“和为贵”、“厌讼”思想的影响外，主要还是制度不完善方面的原因，如缺乏强制证人出庭作证的规定，更缺乏对不出庭证人予以处

④罚的规定等。

2、对证人保护措施不完善。虽然从表面上看，我国《刑事诉讼法》也有相关保护证人的条文，如第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责①① 2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，新的《中华人民共和国刑事诉讼法》自2013年1月1日起施行。

② 这里的“现状”是指新刑诉法生效以前的状况。

③ 胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，载《环球法律评论》2006年第5期。

④ 童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社，2012年版，第86页。

任”，但是该条文缺乏明显的可操作性，它并没有具体的保护措施，更没有相关对证人进行保护的程序规定，如保护方式、期限等，只是笼统地规定了对证人及其近亲属进行保护。若只是因为《刑事诉讼法》是程序法的话，那么即使作为实体法的《刑法》也没有规定的足够

⑤具体。无论是在程序法方面，还是在实体法方面，对于证人的保护都是不完善的，使证人在出庭作证时还要担心安全问题，就影响了证人出庭作证的积极性。

3、缺乏对证人出庭作证费用的补偿制度。证人出庭作证必然会耗费一定的时间和金钱，例如因作证而需承担的误工费、因出行而造成的交通费等，这就要求对证人进行相应的补偿，⑥各国普遍都有关于证人的经济补偿权的规定，但我国法律在此方面却是空白的。这在一定

程度上也使证人在面对出庭作证的问题时变得消极。

以上这些问题都是实践中存在的问题，虽然并不是全部的问题，但总能从中看出刑事诉讼法有修改的必要。为了完善法律的规定，弥补缺失，为了解决实践中存在的问题，为了进一步贯彻实施社会主义依法治国的理念。

二、新刑诉法下的证人制度

新刑事诉讼法对证人制度的修改标志着我国刑事证人作证制度初步建立，证人制度的建构取得了重大的进步：完善了强制证人、鉴定人出庭作证制度；确立了强制警察出庭作证制度；构建了证人权利体系。

（一）完善了强制证人、鉴定人出庭作证制度

1、新刑诉法明确了在何种情况下证人、鉴定人应当出庭。新刑诉法第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”这是证人出庭作证的一般原则在我国的确立，对刑事案件的审判具有重大意义。

2、新刑诉法规定了证人、鉴定人拒不出庭的惩罚措施。新刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行”，第187条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出

⑦庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》对此

并没有增加新的具体规定。

新刑诉法明确规定对不履行出庭作证义务的证人进行强制和制裁是保障证人到庭的有效手段，有利于树立司法的权威。还有一点就是：当证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭时，被告人的配偶、父母、子女被排除在外。新刑诉法对于这一点的规定是我国传统的“亲亲相隐”思想的体现，也是因为立法的基础在于尊重人权和维护社会关系的稳定，要防止司法专横而伤害人们的感情。而这在法理方面也是必须的，因为法律规范人的行为活动，应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则制定出的法律很可能因违反人的本性而成为恶法。

（二）确立了强制警察出庭作证制度

警察出庭作证是证人出庭作证的重要组成部分，在我国参与办案的人民警察只是将诉讼文书和其他大量书面证据材料交送至法庭，在庭审中根本不出庭作证，严重影响了庭审制度

⑧的改革，影响了案件事实的发现。⑤

⑥ 徐军强：《浅析刑事诉讼证人不出庭作证原因及改进》，载《连云港职业技术学院学报》2012年第1期。赵洁琼：《刑事诉讼证人出庭作证制度研究》，载《法制与社会》2012年第3期。

⑦ 2012年10月16日由最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议通过《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，自2013年1月1日起施行。

⑧ 陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与使用》，中国法制出版社，2012年版，第123—138页。

针对这一情况，新刑诉法187条第二款规定：“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定”。这一款强调的是人民警察在执行职务时募集到犯罪情况的，应当作为证人作证，并且在符合第187条第一款所规定的两种情形时应当作证。一般而言，人民警察在执行职务时的身份为侦察人员，如果在执行侦察职务时当场目击到犯罪情况发生，侦察人员便不可避免地成为该案的目击证人。由于证人的不可替代性，因此，人民警察应当首先履行证人的义务。

（三）构建了证人权利体系

证人出庭作证是证人的义务，是证人向国家所尽的义务，与此义务相对应，证人也享有一定的权利，只有保证了证人的这些权利，才能让证人更加积极、主动地履行出庭作证的义务，解决司法实践中证人出庭难的问题。证人的权利主要包括证人要求国家保护本人及其及亲属人身安全的权利（即证人保护权）和证人要求国家承担出庭作证费用的权利（即证人补偿权）。新刑诉法完善了对证人权利的保障，建立起比1997年《刑事诉讼法》更为完善的证人出庭作证的保障机制。

1、证人保护权的完善。新刑诉法第62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

（1）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

（2）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

（3）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；

（4）对人身和住宅采取专门性保护措施；

（5）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合”。另外，新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第76条对人民检察院应采取的措施有进一步的规定，如可以在起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名代替证人、鉴定人、被害人的个人信息等。

对证人的保护措施不到位是证人出庭难的一个重要原因。新刑诉法对证人保护的规定比1997年刑诉法第49条“证人及其近亲属的保护”增加了多项保护措施，并将对证人的保护延伸至庭审中和庭审前，改变了单调被动的事后保护模式，确立了对证人的预防性保护。

2、证人补偿权的完善。新刑诉法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”。新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第77条就检察院阶段作了相关的规定：“证人在人民检察院侦查、审查起诉阶段因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,人民检察院应当给予补助”。

刑事诉讼中证人经济补偿制度的建立有一定的必要性。为使诉讼顺利进行，并尽可能得

⑨到接近客观事实的公正结果，保护证人就成为一个前沿性问题。新刑诉法建立的对证人出

庭补偿制度将有利于走出证人出庭难的困境，实现证人权利义务的平衡，进而促进诉讼制度的发展。

三、对新刑诉法下的证人制度的评析

（一）关于强制证人、鉴定人出庭作证制度

新刑诉法第187条、第188条的规定是对原刑事诉讼法关于证人、鉴定人强制出庭制度⑨ 王玉平：《我国刑事证人经济补偿制度探讨》，载《法制与经济》2012年第303期。的完善，但是仍有其不完备的方面：

一方面，很直观的问题，新刑诉法虽然提出了证人、鉴定人出庭作证的范围，但并没有对这一范围做出实际意义上的界定，范围的大小不能把握，仅仅依据“对案件有重大影响”这一主观性很强的判断依据，无法准确判断证人是否应该出庭作证。而实际上时间这一难题

⑩推给了案件实践的法官，为案件的审理带来不必要的麻烦。而《人民检察院刑事诉讼规则(试

行)》对此也没有加以具体规定，所以，在出台正式的司法解释时应该具体确定这一范围，使这一规定更具操作性。

另一方面，对应当出庭的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，有一定的强制措施，但是对于同样情况下的鉴定人如果不出庭就没有相应的强制措施。这样一来，对于鉴定人出庭的保证就没有强制力作为后盾，这势必会在一定程度上影响鉴定人出庭的比例，当然在很大程度上也会影响案件的公正审判。因此，在出台正式的司法解释时增加对鉴定人不出庭的具体的强制措施的规定就变得很必要。

（二）关于强制警察出庭作证制度

新刑诉法首次就警察出庭作证作了规定，这是里程碑式的规定，但是同国外关于警察出庭作证的规定相比，还是有不足的。

主要是在完善警察出庭作证的相关保护措施和拒不出庭作证的制裁措施方面。新刑诉法对于警察出庭作证的保护措施并没有专门规定，但是因为警察出庭作证也属证人的范围，因此可以使用有关普通证人的保护措施。但是由于其职业的特殊性，仅靠这些保护措施显然是不够的。所以可以增加规定在其出庭作证时掩饰其作为警察的身份，或者是不公布其身份等具体措施来进一步保护。当然，有保护就要有制裁，由于我国证人出庭作证率极低并且也没

11有太多相应的制裁措施，所以对于警察在应出庭作证而拒不出庭时，应制定制裁措施。此

外还有要明确警察出庭作证的申请人以及扩大警察出庭作证的范围等问题。

（三）关于证人权利

1、新刑诉法第62条及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第76条规定了证人保护权，但这一规定还有些不足：对于受保护的证人的主体不够全面，只是对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中的证人才提供保护，而对于一般刑

12事案件中的证人保护未做出规定。还有就是其只规定了对证人人身的保护，没有涉及财产。

因此，应进一步扩大受保护的证人的主体范围；对证人权利保护的范围也要扩大，要不能只限于人身权，还要包含财产权等其他方面的权利。

2、新刑诉法第63条及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第77条规定了证人补偿权，但还是存在一些不足： 经费来源问题规定为证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，这无疑是一个重要的保障。但是要考虑到不同地区的不同经济发展水平，证人的补助能否得到实现实在令人担忧。还有就是对单位的规定“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇”，这样的规定固然是好的，但是没有相应的制裁措施，当然也无法使单位顺利的履行这一规定，如果单位不履行，证人又有哪些救济途径呢？

四、结语

本文对新旧刑诉法中的证人制度进行了简单的分析，并对新刑诉法下的证人制度进行了评析，力图对其提出一些建设性的意见，希望对新刑诉法具体实施产生些许作用。司法实践检验着现有的立法及理论，相信我国的刑事证人制度会在实践中不断地完善。

参考文献： ⑩ 陆一南：《新刑诉证人制度探究》，载《法制与社会》2012年第6期。

庞尊芹：《新刑事诉讼法中警察出庭作证制度之完善》，载《法制与社会》2012年第7期。12 马增梅：《新旧刑诉法证人制度的比较研究》，载《法制与社会》2012年第4期。111、胡云腾：《证人出庭作证难及其解决思路》，载《环球法律评论》2006年第5期。

2、童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社，2012年版。

3、徐军强：《浅析刑事诉讼证人不出庭作证原因及改进》，载《连云港职业技术学院学报》2012年第1期。

4、赵洁琼：《刑事诉讼证人出庭作证制度研究》，载《法制与社会》2012年第3期。

5、陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与使用》，中国法制出版社，2012年版。

6、王玉平：《我国刑事证人经济补偿制度探讨》，载《法制与经济》2012年第303期。

7、陆一南：《新刑诉证人制度探究》，载《法制与社会》2012年第6期。

8、庞尊芹：《新刑事诉讼法中警察出庭作证制度之完善》，载《法制与社会》2012年第7期。

9、马增梅：《新旧刑诉法证人制度的比较研究》，载《法制与社会》2012年第4期。