第一篇：小议民诉法中证明责任的分配
小议民诉法中证明责任的分配
【内容摘要】关于证明责任的性质及构成方面，人们或许有许多不同的观点，证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果。证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然证明责任是一种规范，那么它就应当与其他任何规范一样，满足公平、正义这一基本要求。
【关键词】证明责任分配原则案例分析
大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点。这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象，恐怕只有在大陆法系中才能见到。在英美法系却似乎显得要恬静得多，英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论。他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系。因此，关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说。
一． 国外关于证明责任分配的理论及评价
1、要件事实分类说
该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。
2、基础事实说
此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。
3、特别要件说
此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。
4、因果关系说
此说认为，主张权利的人应对权利成立的原因事实承担证明责任，对方则应对权利不能成立的条件事实负证明责任。
二、我国证明责任分配原则的理论与实践
我国民事诉讼法学对证明责任一直比较重视。从民事诉讼法学的教科书中，证明责任部分总是占有一席之地。只要论及证明责任，也就必然谈到证明责任的分配.关于证明责任分配的论述，《民事诉讼法》第64条 “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《证据规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，及第73条 “因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。总的来说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。
三、我国证明责任分配制度存在的问题以及解决建议
应该说我国民事诉讼的证明责任分配制度体系还处在一个逐渐完善，逐渐构建的过程中。总的来讲，我国民事法律制度过于简单、过于笼统，特别是针对民事诉讼的证明责任的分配，有个非常原则的规定，“谁主张、谁举证”（《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”)，很多的证据当事人无法取得，而必须依靠法院去获取相关的证据，往往造成很多当事人举证不能的情况，我们也发现在我们的民事诉讼法中没有明确的责任分配原则，虽然现行民事诉讼法第64条中有相关的表述，但是还没有将其确定为明确的司法原则加以定，这样就降低了其适用的范围和影响力，还有其在实践中也缺乏实际的指导价值。我们应该将举证责任分配进行细化和扩充，并规定好如果法律没有规定时候的处理原则。比如说将公平、平等原则纳入到考核责任分配制度的出发点，并将其作为一项制度确定下来；同时要结合具体的案件考量公平的指标是否把握适当；比如说我们对责任人的举证能力的把握，和我们整体的社会法
律素质的考量；还有就是要增加恶意诉讼的惩罚措施，举证责任的分配制度的创新与改革，同时应该有相关的制度予以配合和保障，增加恶意诉讼的惩罚措施，就是一个警示办法和保障措施。
下面我将以一起医疗纠纷案例来分析举证责任实际分配问题。2010年，9月12日，原告李某因意外原因导致流产，到被告所在的医院接受清宫手术，由于原告子宫畸形，手术难度大，该手术未成功；9月15日，被告对原告进行第二次手术治疗；9月16日原告因不明原因导致病情急剧恶化，以至于转到重症监护室，抢救了10天之后，原告方苏醒过来；后家人将其转到别的医院，别的医院对其采用了不同的治疗方案，很快原告恢复。原告及其家人怀疑被告因因为医疗事故原因导致原告因为第二次手术失败，并造成原告方的病情加重的情况的，后经调查，为原告进行第二次手术的医生并没有在被告医院注册。
关于这个案例的举证责任分配的问题，通过之前的分析，我们可以知晓，如果按照“谁主张，谁举证”的原则，患者的利益将很难保障，原因是在医患纠纷中，患者对专业知识的不了解，还有其取证的难度更大，所以如果让患者提供证据证明是医生和医院的原因导致的医疗事故，那么可以说是不公平的，那么被告医院方就应该负担第二次手术不存在医疗事故的责任，同时为原告进行手术的医生具备合法的行医资格，并且其没有在被告方进行注册与第二次手术失败不存在必然的因果联系的责任。同时如果原告方存在捏造事实，隐瞒真相的情况的话，我们将按照相关规定对其进行惩罚。已达到平等、公平的保护双方的权利。
因此通过此案例及结合我的认识，我认为对此原则的完善应建立科学的民事诉讼举证责任分担原则。在民事诉讼中，举证责任是由双方当事人分担的，这种分担要由证明对象来确定。一般而言，包括“当事人主张的实体法律事实；当事人主张的程序法律事实；证据事实；外国法律和地方法律规定。”这四类证明对象中，除了外国法律和地方法律规定的以外，根据“谁主张、谁举证”的原则，基本上就可以解决双方当事人举证责任分担问题。而对于当事人主张的实体法律事实则由实体法律范中条款之间的关系相关复杂，在具体诉讼中很难适用上述原则。
“谁主张，谁举证”存在缺陷的地方，其主要原因在于民事双方当事人对待事实的举证界限的不明，为了避免这一状况应首先确立一个标准，这个标准能将
待证的法律事实一分为二，又界限分明，由法院预先决定各部分待证事实由哪一方承担举证责任。根据传统的民法理论，从引起民事法律关系发生、变更、消灭的角度将法律事实分为三类，基于产生民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实，可将举证责任分担规则改为主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生的特别要件事实负举证责任，而关于法律关系发生的一般法律要件事实的欠缺，则由对方当事人负举证责任；主张已存在法律关系发生、变更或消灭的当事人，应就发生、变更或消灭的特别要件事实负举证责任，而关于发生、变更或消灭的一般要件事实的欠缺，由对方当事人负举证责任。据此，可将民诉法第64条第1款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”修改为“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人如不能举证证明自己的主张，法院也无法调查收集证据的将承担败诉的后果。”我认为，对举证责任分担作此修正既有利于维护双方当事人的负担均衡，又有利于提高诉讼效率和效益，另外也符合关于事物的概然性理论。
综上，证明责任的分配制度，对于公平公正的保护当事人的合法权益，有着至关重要的影响，所以我们要综合客观的分析具体的案件特点，细化和完善的民事诉讼证明责任的分配原则和制度，这样才能让我们的实体法律规定真正落到实处。
【参考资料】
1.栗翠霞.民事举证责任分配的案例分析.《兰州大学》, 2010年.2.尚江涛.论民事诉讼举证责任[J].法制与社会,2009年17期.
第二篇：民诉法证明整理
证明对象:该事实是当事人在诉讼中主张的事实；有实体法或者程序法的意义；对该事实有争议；该事实处于真伪不明的状态证明对象范围：实体法事实（产生变更消灭妨碍排除权利、法律关系的事实）；程序法事实；国外法律和其他地方性法律规范
无需证明的事实：自认；众所周知的事实自然规律定理；推定的事实；预决的事实公证证明的事实。
自认：一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件的主要事实。构成要件：内容是为对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈述。须在诉讼过程中做出。与对方当事人对事实的陈述一致。所做的是不利于自己的陈述。自认的效力：对于主张被自认事实的当事人来说，除了涉及身份关系的案件之外，自认具有免除证明的效力。自认的撤回：第八条当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
证明责任的作用：引导法院在事实真伪不明的状态下作出判断；为当事人在诉讼中展开进攻和防御提供依据；为指导当事人的证明活动提供依据；为确定应有那一方当事人首先提出证据提供依据；为确立本证反证提供依据；确立自认；正确评价当事人的证明情况；预测诉讼结果。
证明责任与提供证据的责任：
第三篇：民事诉讼中证明责任的分配
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民事诉讼中证明责任的分配
★★
一、证明责任的负担原则
(一)证明责任负担的原则
证明责任，即举证责任的负担原则是“谁主张，谁举证”，也就是说，当事人对自己所主张的并作为证明对象的事实，应当提供证据加以证明。
(二)证明责任负担原则的派生规则
在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”原则通常还可以派生出以下两个证明责任规则：
1.证明责任的免除。即当事人所主张的事实属于法定无须举证证明的对象时，则免除当事人就其主张事实的相应举证责任。
2.证明责任的转移。即在诉讼过程中，当诉讼主张在当事人之间
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★★★
二、证明责任负担的例外——举证责任的倒置
举证责任倒置是侵权纠纷案件中为了维护受害人的合法权益而设置的一种特殊规则。
(一)证明责任倒置情况下的举证
虽然证明责任倒置原则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益，但是并不意味着在证明责任倒置的情况下，全部证明对象的证明责任均由对侵权行为持否定态度的被告承担，而是将侵权案件中较难以举证的证明对象的证明责任倒置于被告。
在侵权诉讼中，通常有三大事实需要证明：第一，受害人的损害事实;第二，侵权者的过错、违法行为;第三，行为与损害后果之间的因果关系。在上述三大事实中，原告仅就自己所遭受的损失负证明责任，而其他两个对原告而言较难举证的事实则由被告承担证明责任。
(二)证明责任倒置的情形
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根据最高人民法院《证据规定》第4条的规定，下列侵权诉讼按照以下规定承担证明责任：
1.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。
3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。
5.饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。
6.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
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7.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
8.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
三、法院裁量证明责任的负担
根据最高人民法院《证据规定》第7条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
四、其他案件中证明责任的负担
《证据规定》第5 条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义
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赢了网s.yingle.com 务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
《证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
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第四篇：医疗纠纷证明责任的分配问题
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医疗纠纷证明责任的分配问题
一、患者的举证责任
《若干规定》规定了在医疗侵权纠纷中，医疗机构对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系以及不存在过错承担举证责任，但这并不意味着患者在医疗侵权纠纷不承担任何责任。首先，患者要到法院起诉医疗机构，必须证明自己在该医疗机构就诊的事实，要对自己受损害行为提供证据，在什么时间受到什么伤害提供证据，即作为原告的患者的损害与该医疗机构的医疗行为具有事实因果关系，这些事实可以通过患者在医疗机构就诊时的挂号、交费单据等证据证明。否则，如果患者在此医疗机构就诊而起诉其他医疗机构显然是不能成立的主张。其次，患者要对受损害的结果提供证据，受到了多大的伤害，造成了多么严重的后果，损害数额是怎样计算出来的，这些都是要由原告即患者提供证据加以证明的。再次，在医疗诉讼中，如果医疗机构提出了充分的证据证明了自己的清白后，而此时就要求患者提供反驳的证据，否则，患者就可能面临败诉的危险。
二、医疗机构的举证责任
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1、无过错举证在医疗侵权诉讼中，实行的是过错责任推定原则，即医疗机构不能证明或者证明不足自己在医疗活动中没有过失医疗行为，医疗机构的过错推定成立，其要承担医疗损害赔偿责任，因此，在医疗侵权诉讼中，医疗机构首先要证明的是自己在医疗行为中无过错。那么，何为医疗过错呢?目前理论界的通说认为医疗过错的认定标准是医疗行为违反“合理的注意及适当的技术”，即为过错。
违反“合理的注意及适当的技术”义务，主要包括三个层次：
一是审查医护人员在医疗活动中是否违反有关医疗管理法律、法规、条例等的规定，如果违反了上述规定，那么医疗机构就存在过错;
二是专业的注意义务，由于医生是一个特殊的职业，这个职业对其学识、注意程度、技术以及态度的要求，首先要符合具有一般医疗专业水准医师在同一情况下所应具备的标准，如果医疗机构的医护人员尽到了上述专业注意义务，则可以免责。
三是特殊情况下的最善之注意义务，医护人员作为特殊职业群体，医疗方做出的医疗判断和措施不仅应当符合一般专业医疗标准，而且必须是达到最佳判断。法院在审理医疗侵权纠纷时，只有医疗方依照其专业能力做出最佳判断，尽到“最善之注意义务或者完全之注
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意义务”之时，医疗机构方可免责。另外，还有特殊紧急情况以及特殊患者等原因，作为医疗机构必须依靠其专业知识、能力等，最大限度地减低和避免风险，才能算是尽到 “最善之注意义务”。医疗机构在无过错责任举证中，必须证明自己完全没有过错，如果不能证明自己完全没有过错，那就要承担一定地责任，至于过错责任程度，决定地只能是责任 的大小，而不能决定责任的有无。
2、无因果关系举证在医疗侵权纠纷中，医疗机构的另一个需要证明的是医疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系。因果关系是一个哲学概念，因此对于法律上的因果关系的认定也是争议颇多，但目前的通说认为医疗侵权纠纷中的因果关系采取相当因果关系学说，即只要医疗机构的医疗行为与患者的损害后果存在相当的关系，不需要二者之间存在必然的关系，就认定医疗机构的医疗行为与患者的损 害后果存在因果关系，这种学说的理论基础在于盖然优势的可能性，而与其对应的另一种学说是必然因果关系则强调的是内在的本质的必然的联系，即一种现实性。作为医疗机构因果关系的证明要求是应当证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或因果关系比较遥远。
目前，对于因果关系的存在与否以及关系的远近，主要通过医疗过错在医疗行为与损害结果之间的参与度，可以分为必然的因果关系、相当因果关系、素因竞和之因果关系、事实上之因果关系、无因
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果关系。可以看出在上述五中因果关系中，因果关系的参与度越来越少，也就是说医疗行为与损害结果之间距离因果关系越来越远。
其一，在必然因果关系下，因果关系的参与度是百分之百，就患者自身而言，医疗疾病所造成的损害与患者本身无关，就是说医疗损害完全是由医疗行为引起的，在这种情况下，医疗机构要对患者的损害结果负全部赔偿责任;
其二，在无因果关系下，医疗差错在损害结果上的参与度是零，也就意味着医疗机构在医疗活动中没有过错，那么医疗机构也就不用承担损害赔偿责任;再次，在另外三种因果关系中，医疗机构要证明的不是医疗过错的有无，而是医疗过错距离损害结果的远近，医疗机构能够证明其过错距离损害结果越远，承担的损害赔偿责任就越小，反之就越大。可以看出医疗机构在医疗活动中，只要医疗过错对损害结果的发生有一定的参与度，均要承担相应的医疗损害赔偿责任，至于参与度的大小，只能决定医疗机构 承担责任的大小，而不能成为其是否承担责任的依据。
三、其他医疗纠纷中举证责任的分配
在不同的医疗纠纷中举证责任的分配是不同的，其一，在医疗侵权诉讼中，举证责任实行的是“举证责任倒置”，法律咨询s.yingle.com
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这是《若干规定》的明确规定，是法定的举证责任倒置。
其二，对于事实清楚的较简易的其他医疗纠纷案件，原告择以违约之诉的，应适用无过错归责原则，参照《民事诉讼法》的规定，实行“谁主张，谁举证”，由主张违约方承担举证责任。鉴于医学科学的复杂性和患者个体的差异性，一般不能将治疗效果作为合同的标的。在目前我国民法体系中，医疗侵权诉讼中实行的是“举证责任倒置”，《若干规定》中，也将医疗侵权纠纷的归责原则界定为过错推定原则，上述立法本意，旨在平衡医患关系，保护患者合法权益、保障人权，同时也防止片面加重医疗方的负担。对于绝大多数医疗纠纷案件，选择过错推定的侵权之诉明显有利于患方，但是，不可否认的是，某些其他医疗纠纷当患者选择违约之诉时，则适用无过错责任原则归责，这样更有利于受害方权益的保护，对于此类案件则可以参照《民事诉讼法》的规定，实行“谁主张，谁举证”。
其三，还有的医疗纠纷中存在这样的情况，因为患者掌握着重要的证据，比如病例、ct片、x光片等，如果发生争议，让医疗机构举证根本不可能，因为这些证据在患者出院之后往往已经带走，如果此时让医疗机构承担举证责任，那么患者拒不出示的话，医疗机构只能承担举证不能的后果，随之而来的也只能是医疗机构的败诉，这种情形是有违公平这一原则和精神的。
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第五篇：论证明责任分配的标准（模版）
论 证 明 责 任 分 配的 标 准
山东胜路律师事务所徐乐德
一、对“谁主张、谁举证”的质疑
我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是我国刑诉法第一次采纳了无罪推定的原则，根据无罪推定原则可导出一系列诉讼规则，其中最重要的两项规则是被告人沉默权（我国立法未采纳）和遇疑问有利被告的规则。我国刑诉法对无罪推定的原则的采纳说明我国立法者承认公诉机关和人民法院用尽法律许可的手段后，仍然有可能对案件事实不能查明，即承认“悬案现象”（又称真伪不明）。同时我国刑诉法在这种情况下规定证明责任分配标准，为“遇疑问有利于被告”的原则，即公诉机关（或自诉人）承担证明责任。
既然“悬案现象“是刑事案件在诉讼中存在的客观实在，那么我们来看一看民事诉讼中是否承认“悬案现象”及在这种情况是如何分配证明责任的。提起证明责任，我们会自然而然地想到“谁主张、谁举证”的规则。即民事诉讼法第64条第一款之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释该条为举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论原告、被告、第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实）谁就有责任提供证据证明该事实。①依据这一学理解释，可以看出，我国民诉法，没有明确规定悬案现象（假定双方主张同一事实，而法院直到审判结束都无法查明该事实，即法院认为该事实为真或为假的概率各为百分之五十），出现时证明责任如何分配的问题。
②由于我国民事诉讼法规定的证明标准是“高度盖然性”,依我个人理解，这种证明标准类
似于刑事案件证明标准即“排除一切合理怀疑”。那么法官在审理民事案件遇悬案现象时会不自觉地适用刑事案件证明责任分配标准。即“遇疑问有利于被告”的原则，从而判决原告败诉。
在民事案件中适用遇疑问有利于被告的原则是否合理？笔者认为，这是不合理的。在民事案件中简单适用遇疑问有利于被告的原则，实际上混淆了刑事立法与民事立法目的。在刑事立法中，主权者考虑犯罪是社会上极端的个别的现象，主权者认为其绝大多数臣民是善良的，而不会走上犯罪道路，首先控方应假定被告人（或嫌疑人）是良民，而不是罪犯，如果要证明被告人（嫌疑人）有罪，证明责任由公诉机关承担，这种证明责任的分配原则是由刑事诉讼中控辩双方的地位不平等性决定的，我想这也是无罪推定原则的思想起源。而民事立法目的在于确立主体在私法上所享有的权利义务是平等的。在民事诉讼中，诉讼法的立法目的在于解决主体之间的民事纠纷，民事立法的核心与精髓是确定主体之间地位的平等性，因而在民事诉讼中，遇悬案现象时，简单地推定由原告承担证明责任，与立法目的是相悖的。
由此可见，在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”（包括举证责任倒置）的原则，不可能完全解决证明责任分配问题。本文试图论述在民事案件诉讼中，“遇疑问”应按什么标准分配证明责任。
二、证明责任的基础理论柴发帮主编〈〈中国民事诉讼法学〉〉人民公安大学出版社1991版第335页
②卞建林主编〈〈证据法学〉〉中国政法大学出版社2000年版第366页①
（一）证明责任的含义
“证明责任”一词英文是“burden of proof”或者“onus of proof”。其中“burden”和“onus”是负担的意思，“proof”是证明的意思。除证明责任，在我国还有译成“举证责任”或“立证责任”，在我国的诉讼理论和实践中，“证明责任”与“举证责任”实际上是同义的。笔者认为，举证责任从词义上容易使人简单地认为，提供证据的责任，不能准确反映burden of proof的内含，因此本文采用了“证明责任”的提法。
研究证明责任理论，首先遇到的一个非常重要而又必须回答的问题，即如何准确界定“证明责任”的含义？
关于举证责任的含义，诉讼法学界有着不同的理解。如英美学者把举证责任分为提供证据的责任和令人信服的责任①，德日学者则分为主观的证明责任和客观的证明责任。
罗马法对证明责任问题，规定了两大原则，一是原告应负举证责任，二是主张者负担举
②证的义务，否认者不负举证的义务。在古罗马时期的民事诉讼中，举证责任的概念显然是指
具体诉讼中的证据提供责任。即并没有现代意义上的客观证明责任的概念。
英美法系的证明责任是广义的概念，其中包含“令人信服的责任”及“提供证据的责任”，前者指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服，其提出的全部事实而应承担的证明责任。关于提供证据的责任，是指凡提出某种要求，控诉或申请的人，应承担举证责任，凡主张某种事实的人对该事实负有举证责任。当事人具有提供证据的权利和义务。在正式的诉讼过程中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。“令人信服的责任”与“提供证据的责任”这两者是不同的，彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且承担责
③任的情形，证明程度的标准及法律后果是不同的我国证据法学教科书认为，证明责任包含四方面的内涵。第一、主张责任。当事人的主张是法院审理的对象和范围，主张是证明的前提，“谁主张、谁证明”，没有诉讼主张，也就谈不上承担证明责任。第二、提供证据责任，这项责任的内容是向法庭提出证据。（有时需要提出证据线索，请求法院依职权收集证据）。刑事诉讼中，提出证明自己无罪、罪轻的证据，不属于提供证据的责任。而行使自己的辩护权。第三、说服责任。是指负有证明责任的诉讼方承担的运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件的确信的证据的责任。第四、不利后果负担的责任。证明责任最终表现为如果不能提出能够说服法官确认自己的诉讼主张的足够的证据，则承担证明责任的这一方将面临可能或者必然败诉或其他不利的后果的责任，这一
④观点实际上是以诉讼中不同阶段为线索而提出的证明责任的涵义。
当代德国证明法学界对证明责任进行了细致地研究，德国的证明法学虽然在证明责任概念的理解上不尽完全一致。但概括地说他们将证明责任首先进行了学理上的分类，然后，针对每一类证明责任概念进行界定，最后使人们对证明责任的涵义形成一个整体的认识。具体地说，德国证明法学理论，将证明责任划分为主观证明责任、客观证明责任和具体证明责任、抽象证明责任两组概念，同时指出这两组概念在某些角度考察时还存在着交叉。
所谓主观证明责任它要回答的问题是，那一方当事人应当对具体的要件事实举证，在民事诉讼开始阶段或每一次的证据调查过程中，几乎都会涉及到这一问题。
所谓客观证明责任是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即在法官自己对事实主张存在或不存在始终不清楚的条件下，由何方负担不利后果的问题。① 叶自强著〈〈民事证据研究〉〉法律出版社1999年版第137页
② 叶自强著〈〈民事证据研究〉〉第145页
③ 叶自强前揭书第137„138页
④ 卞建林前揭书第325„327页
至于抽象证明责任和具体证明责任的区别，指的是前提是不是在具体诉讼中，如果人们抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，那么这就是抽象的证明责任，如果把目光对准具体的诉讼，当法官已获得的事实信息，并且形成了暂时的心证，然后人们问，在这种情况下，需要那一种方当事人提供证据，这指的是就是具体证明
①责任。
（二）、证明责任的法律属性
关于证明责任的法律属性问题，诉讼法学界存在争议，主要有权利说败诉危险负担学及义务。败诉危险负担说是大陆法系学者之通说，在我国处于多数说的地位。
败诉危险负担说认为，证明责任的法律性质不是权利亦非义务而是指不主张，不举证时将致败诉，如不想败诉就负举证。
（三）悬案现象体现了客观证明责任存在的价值。
在我国的民事诉讼法中，承认悬案现象是客观存在，例如，民事诉讼法第153条第3款规定：“„„原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销后判决，发回重审或查清事实后改判。”从这一条不难看出，我国的立法者意识到可能“事实不清”，而且还认识到不能一律要求法院查明事实，而是在“查清事实后”改判，那么，如果最终还是无法查清事实，法院该怎样判决呢？法律没有给出一个完美的答案或办法，另外从民事诉讼法第179条和185条关于再审的规定来看，我国民诉法实际也承认悬案现象。
客观证明责任正是基于悬案现象在诉讼中是不可避免的这一客观事实而产生的，或者说悬案现象是客观证明责任理论存在的基础。客观证明责任的本质在于，法院的法官用尽了法律所允许的所有办法，而当事人所主张的事实仍然真伪不明情况下，对当事人的诉讼风险应如何分配（即败诉）。
三、证明责任分配
在我国民事诉讼法学界一种观点认为：证明责任的分配是按一定的标准将不同法律要件事实的证明责任，在双方当事人之间预先分配，使原告对一部分事实负证明责任，被告对另一部分事实负证明责任②。
我国民事诉讼法学者叶自强认为，如果法院经过证据调查表明当事人所主张的事实，其存在或不存在的问题获得确定，则不产生待证事实是否不明的现象，从而不发生发生法院无法适应法律进行裁判的情形。但是如果法院及双方当事人由于缺乏，无法使待证事实之存否问题明确的证据，就会在诉讼上发生事实存否不明的现象，„„在事实存否不明场合，谁应遭受
③败诉的判决？这种法律问题，就是举证责任的分配问题。
笔者认为以上两种观点，对证明责任分配的概念得表达均不完整。通过笔者对证明责任的辨析，我认为第一种观点所说证明责任实际是一种主观抽象证明责任，即当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉，也即通常意义的证明责任。而第二种观点他所指的证明责任是指客观证明责任，即法官对事实问题认定存疑时对证明责任得分配。
从本文第二部分对证明责任含义的界定，笔者认为证明责任分配应当包括主观和客观证明责任的分配。
四、证明责任分配标准的重要学说
自古罗马对证明责任的分配问题规定了两大原则一来，关于证明责任分配标准的学说可谓学说林立，但归结起来可有两种方法。其一，专就待证事实本身的性质、内容进行研究，至于 普维庭著〈〈现代证明责任问题〉〉法律出版社2000年版第10、11、13页
卞建林主编〈〈证据法学〉〉第331页
③ 叶子强著〈〈民事证据研究〉〉第142-143页①②
待证事实在法律构成要件上处于何种地位则不予考虑，凡是符合其一定性质内容的待证事实，当事人就该待证事实不负举证责任。这种方法被称为要件事实分类说。其二，专就个别具体的法律构成要件事实依法律构成要件的性质，依据不同价值标准进行分类，凡是属于某一类法律构成要件的事实，当事人就事实负举证责任，这种研究方法称为法律要件分类说①。
（一）法律要件分类说的主要内容
德国民事诉讼法学者罗森伯格所创立的这一学说，在德、日及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，虽曾遇到挑战，但他的通说地位至今仍未动摇。罗森伯格认为举证责任可以进行抽象统一的分配。他说，民法规范本身已具有举证责任分配的原则，因为立法者在立法之际，已将举证责任分配问题予以考虑，并及安排相应的法条中，学者或法官如就全部民法法条进行分析，并不难发现举证责任分配的一般原则，他认为，举证责任分配在原则上只有一个原理，即“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。”具体而言，如果一方当事人声称，只要适用某些法律条款，他就可获诉讼上的胜利，即该法条可以满足他的诉讼请求的需要。在这种情况下，该当事人应当就该法条及实际上已存在的事实提出主张并承担举证责任。依照罗森伯格的看法，法律规范之间，如果不是互补关系就是相斥关系。举证责任可以在这种关系中求得。根据上述原理，罗氏以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的规则分为两类：一是基本规则；二是特别规则。前者是指法律没有明文规定的举证责任分配的原则；后者则指法律有明文特别加以具体规定及理论上相当于明文规定的举证责任分配原则，其功能在原理上处于与基本原则相反的地位。罗氏学说提供了若干举证责任的分配的基本原则和规则，由于它能维护法律形式上的公平，具有统一发挥法律安全性优
②势，因而长期受到法学界的推崇和司法界的重视。
（二）新发展。
任何一种学说，不可能解决司法实践中的所有问题，法律要件分类说也不例外。自学说创立一百年以来，受到大陆法系诉讼法学者的普遍关注，同时该学说自身存在的缺陷也越来越多的暴露出来，特别是随大工业的发展和社会的繁荣，产生了越来越多的环境公害，医疗纠纷，交通事故及因产品制造缺陷而造成的损害，对于这些种类繁多的复杂的纠纷的举证责任分配，法律要件分类说显得有些不适用了。
20世纪五、六十年代，德国的一些诉讼法学者，在批判法律要件分类说的基础上，抛弃了法律要件分类说抽象的形式标准，坚持利益平衡、公平、权利救济等因素，相继提出了危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说。
（三）法律规范要件分类修正说
20世纪80年代，德国诉讼法学家汉斯·普维庭在其教授资格论文《现代证明责任问题》中，在对法律规范要件分类说基础上，进行修正后，提出了法律规范的要件分类修正说，普维庭教授认为：“从实质性依据的多样性，尤其是从‘遇疑间时有利于立法目的’这个基本依据可以看出，证明责任的分配的实质性依据的数量是无法穷尽的，这也从方法论上证明了将来也不可能发现能够一般地克服所有真伪不明的证明责任分配的实质性原则。„„各个原则的落空迫使我们不得不重新回到按照法的文义寻找证明责任的分配，亦即回到规范说的基本
③思想中去。”
修正说并没有完全抛弃前人学说如：盖然性学说，危险领域 说等合理内核。他认为虽然不能以这些学说作为证明责任的分配原则，但是可以将这些学说作为实质性依据将其作为立法目的辅助解释手段或者作为法官法上的评价手段。他认为基本规则和法律规范要件分类说 叶自强前揭书第146页
叶自强前揭书第151页
③ 普维庭著〈〈现代证明责任问题〉〉第379页
①②
4不是程序法的形式上的构造，相反它各个实质性依据所决定，因而具备实体公正性。
五、证明责任分配标准之我见
证明责任分配标准首先关系到实体法律所追求的价值目标如秩序、自由、效率、正义等能否得到最终的贯彻和实现。同时又涉及到现存的诉讼模式和诉讼程序能否富有正义和效率。证明责任分配标准问题不仅是诉讼法学上一个重大问题，同时又是民法学、立法学一个重要课题，因而证明责任分配标准问题具有高度的理论价值和实务价值，但是妥善的解决这一问题，却有极高的难度，尽管中外学者孜孜以求提出了诸多的学说，也各具有起合理性的一面，但也各有自己无法解释问题。
民事诉讼证明活动主要对象的法律事实复杂多样；包括法律关系发生、变更、消灭的原因事实，同时诉讼不仅要求各种法律关系的原因事实存在与否进行判断，而且还要对其存在状态进行细致的划分。当代社会正处于加速发展时期，各种新事物，新观点，不断涌现，这也不断的对法律科学提出新问题；因此寻找到一个一成不变证明责任分配标准是不可能的。证明责任分配标准也应当随着社会的不断发展变化。在一个确定的基本分配标准的基础上不断的修正。
同时我们应当看到证明责任分配标准不单纯是民事诉讼法学的问题，也应当引起民法学的高度重视。我认为解决证明责分配标准问题应当由民法学和民事诉讼法学者共同合作；协同攻关，形成一套完整，科学和体现现代法的价值的证明法学理论体系，这一理论体系系应当把证据制度证明标准、证明对象、证明责任、证明评价、证据规则等问题有机结合起来，用证明责任的分配问题统帅全局，以民法的实体规范为研究对象，最终从法律规范技术的角度构建合理的证明责任分配标准。
同时证明责任的分配标准应当考虑我国现有的诉讼模式以及法律人材（尤其是法官）的素质。我国现存的诉讼模式大体上属于是大陆法系的职权主义，与英美法系 的当事人主义有重大的区别，因此在证明责任的分配标准应当着重借鉴大陆法系 比较成熟的证明责任的学说和理论。另外还应当考虑我国法官队伍整体素质不高，参差不齐有些法官尚不能把握法律的精要，因此证明责任分配标准不能过于笼统抽象。并且我国尚未实施职业法官制，法官与社会各界有着广泛的千丝万缕的利益联系，如果证明责任分配标准不具体、不确定，而赋予法官太大的自由裁量权，很可能导致个案审理的不公正；产生更多的司法腐败。
我认为证明责任分配应当坚持以下标准，１、坚持罗森伯格的法律规范要件分类说为基础的证明责任分配标准。
这里可以分为三种情况（１）、以当事人主张的权利发生要件事实为内容，用法律要件分类说的方法，主张权利发生法律效果的人，就权利发生要件事实负举证责任。（２）、以当事人主张权利妨碍要件事实内容。主张双方当事人的意思表示成立从而请求相对人履行债务者，依法律要件分类说的举证责任分配方法，由主张权利发生的当事人举证。如果相对人主张其意思表示因欺诈、胁迫，或因通谋虚伪意思表示而无效或撤消者，此种法律要件事实属于权利妨碍要件事实，应归主张权利不发生的当事人举证。（３）、当事人主张权利消灭要件事实，否认权利人的权利继续存在。在这种情况下，当事人主张权利人的权利因清偿、履行、②抵消等事实而消灭的，应当就其权利消灭的要件事实进行举证
这种分配方法非常明确具体，法官用起来非常方便，法官在审理案件的中，可以直接分析相关的民法规范，发现哪些事实属于权利发生要件，哪些事实属于权利妨害要件，哪些属于权利消灭要件，从而决定证明责任的分配。
２、把危险领域、盖然性说、损害归属说等比较成熟的合理的学说纳入法律规范分类说，作 普维庭前揭书第516-517页
陈宗荣〈〈举证责任之分配〉〉
（二）转引自叶自强〈〈民事证据研究〉〉第157-158页①②①
为该说的确定证明责任分配标准的规则。
危险领域说、盖然性说、损害归属说等学说是在社会发展到一定历史时期而出现的前所未有的新事物的情况下提出的，具有了很高的合理性，不能简单的抛弃，因此我非常赞同普维庭教授的意见，吸取这些学说的合理内核纳入法律规范要件分类说作为该说的规则，（详见本文法律规范要件分类修正说）。这些规则可以用来处理一些特殊类型的案件使用。并且应当考虑社会不断的发展中出现的新问题及时的修正，提出新规则。
３、法官在以上两条标准仍不能明确证明责任分配时，应当坚持“遇疑问有利于立法目的的原则”而不能简单的适用“遇疑问有利于被告”的原则。
如果法官在审理具体案件依照上述两条标准时仍无法明确证明责任的分配，应当坚持“遇疑问有利于立法目的”的原则。因为立法者在立法时，已经将公平、正义、秩序、效率、自由等价值充分考虑，即法律本身即蕴含着以上价值，或者说以上价值是法律追求的目标，如果法官在证明责任分配问题能够坚持“遇疑问有利于立法目的”的原则从一定意义上说，用程序保障了实体正义的实现。
主要参考著作
１．叶自强著《民事证据研究》法律出版社1999年版 ２．卞建林主编《证据法学》中国政法大学出版社2000年版 ３．（德）汉斯·普维庭著 吴越译
《现代证明责任问题》法律出版社2000年版 ４谭兵主编《民事诉讼法学》法律出版社1997年版6
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