第一篇：证据07 广州市新华公司财务叶超的证人证言
证据07：广州市新华公司会计叶超的证人证言
证人证言
姓名：叶超性别：男出生年月：1987年1月民族：汉族籍贯：广东广州住址： ***市***街**号身份证号：***233
工作单位：广州市新华公司职务：会计联系方式：***
证人须知：
一、凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。但是，不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
二、当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。
人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。
证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
三、证人应当出庭作证，接受当事人的质询。但是证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
(一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
(二)特殊岗位确实无法离开的；
(三)路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
(五)其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
四、出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。
五、证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
六、审判人员和当事人可以对证人进行询问。询问证人时，其他证人不得在场。
七、证人不得旁听法庭审理；
八、人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。
证人作证前请仔细阅读以上规定并签字：叶超
证明内容：
2008年5月29日，我刚好要拿一份请款单给杨总签字，看见有一个40岁左右的女子在他房间里吵闹。杨总很不高兴。我听到杨总跟这个女子说，你不要当我印人民币的啊之类的话。我猜可能是这个女的想找他要钱。后来这个女人就摔门走了。我也不敢多问。第二天，也就是5月30日，杨总叫我在公司账上拿80万现金出来，拿去给商务委员会的张主任。我问杨总，这样会不会有问题。他说，他也怕，叫我按正常做账。我就照实记录了下来。杨总又叫我下午拿钱去张主任老婆那里。我去到杨总给我的地址后，发现原来昨天在杨总那里吵闹的女子正是张主任老婆。12年9月的时候，杨总拿了一个欠条给我，让我入账存底。我看了一下是补之前那80万的欠条，我就入账存底了。
签字或盖章：叶超
2013年月1日8日
第二篇：浅析证人证言的证据保全
浅析证人证言的证据保全
[摘 要]：在日趋成熟的法制社会中，程序上的公平正义日益凸显其重要意义，从而证据制度就成为衡量一个国家法律制度是否完备及法治程度高低的重要标志。如何固定、利用证据材料，使其成功地应用到诉讼（仲裁）中或成为谈判的筹码，已成为律师、当事人工作的重点。我国三大诉讼法对证据的分类中，证人证言都是证据的重要种类之一，而且也是司法实践中应用最广泛的一种。在民事诉讼中，证人证言的地位和作用显得尤其重要，因为证人证言是通过主观对客观外界事物的直接反映并借助语言的形式再现案件事实的全部或一部分，在大多数情况下能够发挥直接证据的证明作用。笔者曾办理和参与办理数十件证人证言保全公证，全部被人民法院采信，作为认定案件事实的重要证据，现试以民事诉讼中关于证人证言的规定，来探讨如何办好保全证人证言公证，以期抛砖引玉。[英文摘要]：
[关 键 字]：证人证言，证据保全 [论文正文]：
证人证言，就是通过感官知而了解案件情况的人就自己了解的案件事实向司法或行政机关办案人员所做的口头或书面的陈述。《民事诉讼法》第70条第1款规定“凡是知道案情的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应该支持证人作证。证人确有困难不能出庭作证的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第56条明确规定：《民事诉讼法》第七十条规定的‘证人确有困难不能出庭’是指下列情形：“
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况，前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”从以上规定看出，我国的民事诉讼中，证人以出庭作证为原则，以提交书面证言等为例外。众所周知，证人拒绝作证特别是拒绝出庭作证是我国当前民事诉讼实践中的一大难题。证人不出庭作证，证言就可能不被采纳，当事人就因此可能产生不利的法律后果，让自己合法权益的维护难上加难。《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据这一规定，当事人在符合条件的情况下，可以向法庭提供经公证的证人证言，这就降低了当事人提供证人证言的难度，同时也保障了司法程序获取证人证言效力。保全证人证言公证对维护当事人的合法权益，解决证人不出庭作证准确有着重要作用。笔者作为一名公证员，在公证实践中，注意到看出《公证法》及《公证程序规则》对如何保全证人证言缺乏系统、完善的规定，如果不能办好，致使经过公证的证人证言轻易地为相反证据推翻，不为法院及对方当事人等各方面的认可，将严重影响公证的形像和价值。如何做好证人证言的保全公证，笔者试从以下几个方面考虑：
一、对申请人办证目的的审查
申请办理证人证言保全公证的目的通常有两种：一是因证人确有困难不能出庭；二是事先固定证据而防止将来难以取得。对第一种目的我们应对照《规定》56条来审查。对于该规定中的“
（五）其他无法出庭的特殊情况。”应根据经验加以判断，如证人患重病住院，有死亡的可能，证人将出国或出差短期内已无法取得联系；证人遭受威逼、恐吓而不能出庭作证等等。对于第二种目的而申请办理的情况通常有：证人患间歇性精神病，以后可能会因发病而取证不能；证人是未成年人；证人是外地人，如不及时取得证据，以后可能无法找到证人等。
实践中还有一种情况，也常常会使当事人或律师申请办理证人证言保全公证，那就是当事人或律师利用公证的法律严肃性、证据效力对证人心理产生的作用，使一些容易受到利益关系影响的证人将来轻易不敢改变证言。在现实中，民事纠纷的发生，证人与纠纷双方当事人大都相识甚至很熟悉，一些证人可能出于亲戚、朋友或利益关系，不愿出来作证或即使作证，但以后又推翻自己的证言。针对这种情况，一些民事纠纷或律师往往会利用公证来固定证言。对这种目的而申办公证的，尽量不办。即使能够办理，应首先重点审查申请人是否有非法目的，是否对证人进行了诱导、胁迫，同时还要告知申请人及证人，证人有出庭作证的义务。
二、证人资格的审查
证人资格主要有两个方面，即：证人身份的确认和有无作证能力的确认，证人身份是通过有效居民身份证、户口本、单位证明等证件的审查来确认的，冒充他人身份的可能性比较小，公证人员在对证人身份的确认上除了审查相关材料外，还应在证人证言的笔录中记载齐全，并应告之冒充他人作证的法律后果。
审查证人资格中最重要的是确认证人的作证能力。关于证人作证能力的确认，我国《民事诉讼法》第70条第2款规定：“不能正确表达意志的人，不能作证，”但对“不能正确表达意志”的解释标准却没有明文规定，通常以民事诉讼能力的标准作为判定依据，为弥补法律规定的缺陷，《规定》第53条第2款作出相应规定：“待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”这一司法解释的实践意义非常重大，充分尊重了客观事实，肯定了无民事行为能力人和限制行为能力人作证的资格，扩大了证人的范围，有利于法院查清事实，辨明是非。该司法解释中“待证事实与其年龄，智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人”通常有这样几种：年幼的人，生理状况有缺陷的人，间歇性精神病患者或者患有一般精神疾病的人。
年幼的人能否充当证人，决定因素不是其年龄的大小，而是他自身的智力和健康状况、感知对象的复杂程度及对感知对象的熟悉程度等，对于一些简单的事物，年幼的人不仅能感觉到，而且也能正确表达。这主要依靠公证员的审查来确认，通过分析事件的性质、对象、发生环境、场所，观察他的理解能力，对问题能否提供清晰的回答等方面进行综合判断。只要达到了能正确辨别和表达的程度，即使年幼，也可以作为证人。
生理状况有缺陷的人由于某些感知能力的缺陷，导致其根据缺失的感知能力作出的证言的证明力很少，但根据完好的感知能力作出的证言应当认定。例如盲人，由于视力的丧失辨别是非、正确表达的能力，而且在听觉方面，由于身体机能的补偿作用，他可能有更强的证明资格。《规定》第五十七条规定“证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证”。这一规定也肯定了生理状况有缺陷的人具备证人的资格。
间歇性精神病患者在精神正常情况下，能够完全正确地反映和表达客观事物。患有一般精神疾病的人，象轻度痴呆病人、弱智者等，由于其大脑只是部分地丧失了正常的机能，能在一定程度上正确的反映和表达客观事物。只要待证事实与其智力状况或者精神状况相适应，也可作证人。精神状况可由县级以上医院医生出具证明来确认其作证能力。
当然，在审查证人资格时，还要确认证人与待证事实之间的关联性，“关联性”是我国证据学理论上所称证据“三性”的其中之一，就是说证人必须了解案中事实的一定情况，并且能够证明待证事实的一部或全部。公证确认的证人宜限于耳闻、目睹、触摸等靠感觉直接感知知情的人，对于靠传闻得知案情的人，因此证言具备不确立性，会影响公证的效力，不宜办理。
三、保全方式及应注意的问题
保全证人证言通常采用公证员询问证人的方式。由于公证员对案件事实及证明对象、目的等情况的了解，熟悉程度不如公证申请人（案件当事人）及其代理人（律师），在询问中难完成询问的问题、询问方式带有主观性，稍有偏差，轻则不能达到当事人的期望，重则会对当事人的相对方（案件的另一方当事人或第三人）构成威胁，其结果将严重影响公证书的效力，为了保证证人证言保全公证的效力，顺利地保全证人证言，笔者认为可行的办法是：由当事人或代理人事先拟定一份询问的问题纲，交公证员审查，认为问题清楚、内容合法后，再由公证员按当事人（代理人）准备的问题逐一向证人发问，并由公证人员笔录。
实践中，应当事人或其代理人的不同要求，公证员还可以采用另外两种方式保全证人证言：
1、保全律师调查笔录的方式；
2、证人发表声明的形式。对于第一种形式，公证员实际处于一种现场监督的地位，由律师对证人发问，并记录整个证言，公证员保全的是律师询问的过程及相关内容，公证书的附件是以律师所作出的询问笔录。这种方式对于公证处来说，审查难度大，风险也大，不宜于采用。对于第二种形式，公证员审查的范围较小，只需审查证人资格，声明书的形式及签名属实。相对而言，公证处的风险系数最低，也正因此，大多当事人（代理人）不愿采用。
办好一件证人证言保全公证，在审查、办证过程中，我认为应作好以下几个具体工作：
1、对申请人办证目的、用途、所提供的证人情况、询问证人的内容（提纲）应进行审查。特别是告之申请人的风险，很多申请人以为通过公证的证人证言，除非对方有相反证据足以推翻的，法院就可直接采信。其实，根据《规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”证人只有在符合第五十六条规定的情况下才可以免除出庭作证的义务。所以，申请人想通过公证证人证言从而达到证人出庭的目的是不可行的。即使符合五十六条规定的情况，由于我国法律对于证人出庭作证权利义务的保障及处罚原则缺乏行之有效的规定，导致法院对证人受主客观因素影响的证言效力（特别是书面证言）普遍存在信任危机，和其他证据材料相比，不注重对证人证言的采信。所以，证人证言保全并不能使当事人完全达到自己的期望。因而在办理保全证人证言公证时，一定要将这种风险告之申请人，这实际上也是降低公证处的风险。
2、在对证人提问之前，应在笔录中询问并记载证人身份情况与案件当事人的利害关系，有无受到威吓利诱，作证是否自愿，告之证人应承担的法律责任，这是确保证人证言效力的基础。
3、对申请人和证人的询问应分开单独进行，以免在程序上产生不合法的嫌疑，也避免相互串通作虚假陈述，对多个证人进行询问也应分开单独进行，以免证人之间相互影响，笔录应由公证人员询问、记录、交由证人签名，对未成年人进行询问时，应通知其法定代理人或其他监护人在场，这是确保证人证言取得程序合法的基础。
4、保全证人证言由两名公证人员办理，其中至少一名是公证员。若公证人员是本公证事项的当事人或当事人近亲属，与本公证事项有利害关系或与本公证事项当事人有其他关系，可能影响公证的应当回避。
5、对年老、患病或无民事行为能力、限制民事行为能力人、先天性精神病人进行询问，最好能在记录证人证言的同时，将证人作证的整个过程进行录音、摄像、并将书面证言及音像资料作为公证附件。
6、公证书除应具备要素式公证书的一般内容外，笔者认为还应记载对证人身份的确认情况，告之证人权利义务的法律责任情况，证人证言的形成过程等重点进行详细、清楚、完整的表述。【】保全证人证言公证书范例 来源：作者：
申请人：甲______（基本情况）
关系人：乙______（基本情况）
公证事项：保全证人证言（当事人陈述）
证词内容
一、必备要素
1．申请人姓名或全称、申请日期及申请事项。
2．证人的基本情况及行为能力。
3．保全证人证言或当事人陈述的时间、地点。
4．保全的方式方法。包括：自书、他人代书、公证人员记录、录音、录像等方式，后四种方式的制作人等。
5．保全证据的关键过程：
（1）参与保全的人员。包括：承办公证人员及在场的见证人、翻译等的人数、姓名。
（2）告知证人（当事人）的权利和义务。
（3）公证人员保全过程中所做的主要工作。如就重要问题对何人进行了询问，对取得的证据履行了提示义务等。
（4）通过保全活动取得的证据数量、种类、形式。
（5）证人（当事人）对取得的证据予以确认的方式和过程。
6．公证员结论。应包括以下内容：
证人（当事人）的主体资格是否合法，意思表示是否真实，取得证据的数量、种类、日期，是否向证人宣读和经证人阅示，证人（当事人）在证据上的签名（或盖章或捺指印）是否属实等。
二、选择要素
1．申请保全证据的原因、用途。
2．办理该项公证的法律依据（公证法规或有关规章等）。
3．对所取得的证据的保全方式及存放地点。
4．公证书的正本和副本。
5．附件 公证书
申请人：甲，男（或女），______年______月______日出生，身份证号码：______，现住______省______市______街______号。
关系人：乙，男（或女），______年______月______日出生，身份证号码：______，现住______省______市______街______号。
公证事项：保全乙的证人证言
申请人甲因与______发生纠纷，准备向人民法院提起诉讼，于______年______月______日向我处申请对证人乙的证言进行保全证据。
根据我国法律的有关规定，本公证员与公证员张______于______年______月______日______时分至______ 时______分，在______省______市______謃_____号对证人乙就______一事进行了询问，并制作了《证人证言》一份共___页，同时对证人乙的上述证言进行了录音，得到录音磁带一盘，已由公证员张______当场封存，并由乙签名予以确认。
兹证明证人乙在上述谈话过程中意思表示真实。与本公证书相粘连的《证人证言》（共___页）的复印件与原件内容相符，乙阅读了原件全文，其在原件上的签名属实；现保存于我处的录音磁带盘所记载的内容为乙亲口所述。
附件：《证人证言》的复印件共___页 公证书
（）______字第______号
申请人：甲，男(或女)，______年______月______日出生，身份证号码：________________________，现住______省______市____________街______号。
公证事项：保全甲的陈述
申请人甲因______需要，于______年______月______日向我处申请对其本人有关__________________一事的陈述进行保全证据。
根据《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证员与公证员王______、拍摄人员赵______(性别、出生日期、身份证号码)于______年______月______日______时______分至______时______分，在______省______市______街______号对申请人甲的陈述进行了现场录像和记录，并制作了《谈话记录》一份共______页，得到录像磁带一盘，由本公证员当场封存，并由甲及拍摄人员赵______在封存处签名确认。
兹证明与本公证书相粘连的《谈话记录》(共______页)的复印件与原件内容相符，原件上所记载的内容为申请人甲亲口所述，并经其本人阅示，甲在该记录上的签名(或盖章或捺指印)属实。现保存于我处的录像磁带一盘为现场所拍摄。
附件：《谈话记录》复印件共______页
中华人民共和国______省______(县)公证处 公证员(签名)______
______年______月______日 公证保全证人证言让他赢了官司
http://www.xiexiebang.com 2005年09月23日09:09 检察日报
本报海安9月22日电（丁培培）在民事诉讼中一方当事人为了证明自己的主张，申请证人出庭作证，如果证人因故不能出庭作证怎么办？江苏省海安县法院近日一审审结的一起雇员受害赔偿纠纷案中采信了公证机关保全的证人证言，支持了原告毛某的诉讼请求。有专家提示，公证保全证人证言可以提高胜诉率。
2004年3月，毛某到被告鲁某处从事驾驶装载机工作。2004年12月1日晨，毛某驾驶装 载机工作的过程中不慎从装载机上跌落受伤，左肱骨下段骨折住院治疗。到2004年12月15日出院时，他已花费医疗费1．3万元。后来，他在医院建议下又休息了4个月，并进行了第二次手术。
今年2月4日，毛某向海安县法院起诉，要求鲁某给付其误工工资3930元并赔偿因伤造成的经济损失。同年3月30日，因证据不足，毛某向法院申请撤回诉讼。同年6月21日，他再次提起诉讼，并在法定期限内向法院申请证人到庭作证。但是，法院开庭审理时，他申请的证人未能到庭。毛某称，鲁某获知其向法院申请证人到庭作证后，威胁并阻止证人到庭作证。鉴于这种情况，他请海安县公证处分别对证人曹某、唐某就该案所作证人证言进行了公证，并向法庭提交了公证书。被告鲁某对毛某提供的公证书提出异议，认为公证书仍属于证人证言，证人应当到庭接受质询，如果证人没有到庭接受质询，其证言不能作为定案的证据。双方围绕着公证书的效力问题进行了激烈的辩论。
法院经审理认为，毛某所提供的相关证据足以证明原、被告间存在雇佣关系；毛某身体受到伤害，有病历、证人证言及公安机关调查的材料等予以佐证；同时可以认定毛某身体受到伤害发生于从事雇佣活动期间。证人证言公证书系国家公证机关经过公证的书证，同时，该公证文书证明的内容为其他证据互为印证。被告鲁某虽然对该两份公证文书提出反驳，但未能提供反驳证据，故应对该公证文书的证明效力予以确认。
最后，法庭依照相关法律规定判决鲁某赔偿毛某医疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等合计人民币5．3万元。
专家提示
及时公证
保全证人证言
该案涉及到经过公证的证人证言的效力问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”从这条规定中可以看出，公证证据优于其他证据。因而，该案中毛某在证人无法出庭的情况下申请公证证人证言的做法值得借鉴。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。同时还规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。这也就是说，公证证据一般情况下无须质证，除非有足以推翻公证证据的其他证据。
但是，证人证言具有特殊性，公证机关并不能预先确认证人证言内容的真实性，因此必须进行质证，才能有效地辨别真假或确认其可信程度。另外，证人证言只是证人对案件的某一环节的客观事实的认识，在缺乏左右印证、质证和证据链条串接的情况下，很难作为独立的证据单独使用。所以，质证及法官对整个案件证据的排列、对照、甄别、判断，是证人证言公证文书必须参与的程序。该案法官就是根据原告提供的所有证据综合起来认定了案件事实，并非一味认定公证之后的证人证言效力高于其他证据。
专家提示，为了防止证人因各种原因不能出庭作证给诉讼带来困难，民事案件当事人应注意对证人证言进行公证保全，这样，可以在一定程度上提高案件的胜诉率。
作者：丁培培
（来源：检察日报）
第三篇：证人证人证言 证据能力证明力质证程序硕士论文
刑事证人证言的理论与实务研究
诉讼法学，2009，硕士
【摘要】 本文从刑事证人及证人证言的基本概念入手,结合证据能力的一般理论,通过研究刑事证人证言的证据能力和刑事证人证言的证明力两方面的司法理论及实践,运用比较分析的方法对国内外刑事证人证言的现状进行考察,理性探讨我国刑事审判中的证人证言运用存在的问题,继而提出了相关对策,最后提出了完善该制度的具体构想。全文分为四个部分。第一部分是对刑事诉讼中证人及证人证言的基本概念进行界定和阐述。分别介绍两大法系国家关于证人及证人证言的概念。通过分析比较,揭示出我国刑事诉讼中证人的范围及证人证言的含义以及证人证言在诉讼中的地位和意义,继而论述刑事诉讼中证人证言的诉讼价值。这一部分是后三部分的前提和基础。第二部是对刑事证人证言的证据能力的研究。文章通过对刑事证人证言的证据能力的含义的揭示以及证人证言的可靠性判断方法的探讨,得出了通过对证言运用形成心理分析法、作证动机分析法、关联性分析法、对比分析法、询问记录分析法五种判断方法的配合使用,才能在刑事诉讼实践中取得判断证人证言的可靠性的最佳效果。第三部分分析论了证人证言证明力特性,提出证人证言的证明力主要受证人的品行及能力、证言的相关性及证人证言的提供方式三大影响因素...更多还原
【Abstract】 This paper started with the basic concept of criminal witness and witness testimony, combined with the general theory of competency of evidence, by studying the theory and juridical practice about competency of evidence of the criminal witness and the credibility of the witness testimony, exploring the status of the witness testimony at home and abroad by constant comparative method, rationally discuss the problems in witness testimony of china, and also give the relevant suggestions according t...更多还原
【关键词】 证人； 证人证言； 证据能力； 证明力； 质证程序；
【Key words】 witness； witness testimony； competency of evidence； power of testimony； cross-examination proceedings；摘要 5-7
Abstract 7-8
引言 10-1
1第1章 刑事证人证言概述 11-17
1.1 刑事证人的概念、特点和范围 11-13
1.1.1 刑事证人的概念和特点 11-12
1.1.2 刑事证人的范围 12-13
1.2 刑事证人证言的概念和特点 13-14
1.3 刑事证人证言的意义 14-17
第2章 刑事证人证言的证据能力 17-22
2.1 刑事证人证言的证据能力的含义 17-18
2.2 证人证言真实性的判断方法 18-22
第3章 刑事证人证言的证明力 22-29
3.1 证人证言证明力及其影响因素 22-23
3.2 我国刑事证人证言证明力规则的建构 23-29
3.2.1 我国刑事证人证言证明力规则的现状 23-25
3.2.2 我国确立证人证言证明力规则应考虑的因素 25-26
3.2.3 我国确立刑事证人证言证明力规则的具体设想 26-29
第4章 我国刑事审判中运用证人证言存在的问题和对策 29-48
4.1 证人作证难的问题及其对策 29-37
4.1.1 我国证人出庭作证的现状 29-30
4.1.2 证人不出庭作证的危害和成因 30-32
4.1.3 解决刑事证人出庭作证难的对策 32-37
4.2 我国刑事证言的当庭质证规则存在的问题及对策 37-48
4.2.1 国外证人证言的当庭质证规则 37-43
4.2.2 我国刑事证言的当庭质证规则存在的问题及对策 43-48
结语 48-49
参考文献
第四篇：论刑事证据中的证人证言发展与协调
公
司诉 讼
理由
是什么？
论刑事证据中的证人证言
郭金夫
证人证言是刑事诉讼中运用得极为普遍的一类证据。由于证人具有既不同于被告人又不同于被害人的独立的诉讼地位，所以证人证言对于揭露犯罪、进一步收集证据、鉴别其他证据的真伪、正确认定案件事实，具有特别重要的意义。
一 证人证言的概念与特征
1证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就自己所感知或观察的案件事实向侦察机关、检察机关和审判机关作出的口头的陈述。其特征为：证人证言虽与被害人陈述、被告人口供同属人证范畴，但又具有不同于被害人陈述和被告人口供的特征
(1)通常较为客观。证人具有不同于被害人和被告人的诉讼地位和作证心里。被害人可能出于报复的动机有意无意地夸大犯罪事实;被告人则往往为开脱罪责而否认犯罪事实或故意编造假话;而证人由于一般与案件没有利害关系，在通常情况下比较容易做到客观、公正。基于上述特点，在司法实践中通常都更为重视证人证言的证明作用。说证人证言客观并不意味着任何证人的证言均能客观、真实地反映案件情况，有时证人可能受到罪犯的威胁，害怕事后报复，或与罪犯有特殊关系而不作真实的陈述;即使证人完全摆脱不正常的心里因素，也可能因感知、判断、记忆和复述等能力的影响而作不实陈述。因此，对于证人证言仍然应进行认真的审查判断。至于与诉讼当事人有特殊关系的人如亲属、朋友和有个人恩怨的人等能否作证，根据我国刑事诉讼法规定，并不能免除这部分人的作证义务。但这类人员因与当事人存在特殊关系，有可能出于某种动机故意夸大犯罪事实，或者为罪犯开脱罪责。因此司法实践中在使用此类人员所提供的证言时，应特别对其真实性进行审查。
(2)证人证言不可替代。证人证言具有不可替代性，只能由知道案件情况的人作证，而不能找其他人员代替证人作证。某人或某些人了解案件情况，这是特定的和无法选择的，正是这种特定性决定了证人证言不可替代。鉴定人和见证人之所以不同于证人，就在于在鉴定和见证之前，并不了解案件情况，不具有这种特定性，因而他们可以选择和替代。证人证言不可替代性，不仅指不了解案件情况的人不能代替证人作证，还指即使了解同样案情的人也不可相互代替作证。因为每一个证人的品德素质和感受、判断、记忆、复述能力各不相同，不同证人所作的证词必定有一定的差异。在司法实践中不同的证人证言受主客观因素的影响而发生较大的误差。因此应当使了解案件情况的各个证人分别作证，并对每个证人的证言都进行认真的核查。
(3)证人的判断和意见能否作为证据。有人认为证人证言中的推测性或判断性陈述，不可作为定案的证据使用。因为对案件事实加以判断属于司法机关的职能。况且，证人因受职业、知识和经验等限制，往往难以对案件作出准确的判断。倘若让其提供判断意见，势必发生诉讼上的立证混乱、提供偏见或预测资料的危险。这种观点有一定的道理，但如把问题绝对化，则失之于片面。笔者认为，在证人证言的形成过程中，必然包含判断的因素。证人在通过感觉器官接受了与案件有关的信息后，必然要对之进行辨别与分类，作出判断，确定刺激物的意义，最后形成概念。如果没有这一辨认和判断阶段，就不可能存在人们对事物的抽象理解而形成的印象。例如证人说看见一个穿黑衣的老头，用菜刀砍死一个戴眼镜的妇女。在此证言中凶手穿黑衣、是个老头，凶器是菜刀，被害人是一名妇女，实际上就是对数个事物进行的辨别与判断。而且，阅历较广、经验丰富和具有某种专业知识的人对事物作出的判断，通常较一般人更为准确，具有更大的证据价值。例如，同一张等高线地图，对于非专业人员而言，看到的仅是封闭和不规则的圆圈，而制图学家看到的则是生动的地形图，由此可见，证人所做的某种判断性陈述，尤其是具有一定专业知识和生活经验的人所做的判断，具有较高的证据价值。
问题的关键不在与证人的判断是否可作为证据，而在于证人证言中哪一部分判断不具有证据价值，哪一部分判断具有证据价值，如何划清两者的界限。证人所做的判断性陈述，可以划分为体验性判断和意见性判断。所谓体验性判断，指证人依据自己所体验的事实作出的识别与判断。诸如凶手是老头、凶器是菜刀、受害者是妇女都属于体验性判断，此类判断显然具有证据价值。所谓意见性判断，指不是依据自己所体验的材料，或不完全依据所体验的材料，而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的推断。例如，有一个证人陈述。在案件发生时，曾看见一个身材高大、留长发、着风衣的人快速跑出仓库，估计此人就是罪犯。在此陈述中，估计此人就是罪犯就是意见性判断不具有证据价值，因为他所体验的事实只能使他作出有一个身高、长发、着风衣的人跑出仓库的判断，不足以作出此人就是罪犯的判断。
证人的意见性判断不能作为诉讼证据，并不意味着任何意见性判断都不能作为证据使用。事实上，鉴定结论就属于意见性判断。它是由鉴定人通过对送鉴材料运用科学手段进行比对、鉴别之后所作出的书面结论。鉴定结论并不要求鉴定人对案件事实有亲身体验，而只要求他根据专业知识对送鉴材料提供鉴别意见。
二 证人资格。
证人资格，是指那些人可作为证人，哪些人不可以作为证人。它决定了证人的范围。证人资格看似简单，却是一个涉及是否有足够证人出庭作证，并保证证言的客观真实，从而顺利查明案情，正确处理案件的重要问题。所以，对其进行深入探讨，是十分有必要的。
1中国古代和西方各国有关证人资格的法律规定。对于证人资格，中国封建法律早就作出过种种限制。唐律规定 ：“年满八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其作证。所谓笃疾指病重之人。”还规定 ：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之父、夫之兄弟妻，有罪相为隐，部曲奴婢为主隐，皆匆论。”这条规定的意思是，对于谋反、谋大逆等直接危害封建统治的特殊重罪，任何人都必须作证，不允许相互隐瞒，而对于其它罪行，则必须免除亲属之间相互作证的义务，并且禁止卑幼、部曲和奴婢证实尊长和主人的罪行。这种限制是维护封建纲常秩序的必要手段，充分反映了儒家思想在法制中的指导作用。
西方各国的证据法一般对证人资格不予过多限制。英美证据法认为 ：作为自然人只要具备证人的四个条件就有作证的资格。四个条件为(1)有感受和记忆能力(2)有正确表达的能力(3)亲自耳闻目睹了解事实，(4)理解宣誓作证的义务。日本证据法规定 ：裁判所除本法有特别规定的某些场合外，对任何人均可作为证人进行询问。法国和德国的证据法甚至允许4岁的儿童出庭作证。但也有限制性条款，如美国有些州规定：犯过不名誉罪或作过伪证者没有作证资格。西方各国有关证人资格的法律规定，对于我国学术界深化证人资格的研究，具有一定的借鉴意义
2正确理解我国刑事诉讼法有关证人资格的规定。我国刑事诉讼法第48条规定：“凡知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这是我国证据制度对证人资格作出的原则性规定，也是衡量人们能否承担作证义务的唯一标准。对于这一规定，主要应从下述两方面加以理解;(1)证人只能是自然人。上述规定中所谓辨别是非、正确表达，是自然人所具有的生理和心里因素，说明我国证据制度只允许自然人充作证人。在司法实践中，某些机关单位和团体出具的加盖公章的材料，常常被当作证据使用。某些办案人员甚至认为这类材料的证明力高于普通证人的陈述。这不符合证据制度的原则与精神。证人证言是诉讼当事人和被害人之外的第三人就所了解的案件情况向司法机关作出的陈述。既然是就所了解的案件情况作出陈述，那么陈述者就必须具有感知和记忆案情的能力，具有辨别是非和正确表达的能力。显然，只有自然人才具有这些生理和心理机能，机关单位和团体是不可能具有的。再则，由证人的诉讼地位与作用决定，法律要求证人承担一定的法定义务。如证人须在法庭上接受审判员、公诉人、被害人、被告人和辩护人的询问、质证。证人如故意作伪证或隐瞒罪证，须承担伪证罪的刑事责任。上述义务显然只能由自然人承担，机关单位和团体是无法承担的，倘若让这些组织承担，实际上意味着无人承担责任。在司法实践中，因把单位和团体出具的材料当作证人证言使用，从而影响诉讼的顺利进行，甚至铸成错案的屡见不鲜。因为办案人员对此存在两种分歧意见：一种认为单位出具的材料可作证言使用，刑事诉讼法第四十五条规定，司法机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。另一种认为，由不能充任证人的单位出具的材料加以证明的，至于刑事诉讼法第四十五条的规定，只能说明司法机关有权向机关、团体调取证据，并不意味单位可以充当证人或以单位证明材料代替证
人证言。(2)证人必须是生理上健康、精神上正常，达到一定年龄的人。我国证据制度虽然要求了解案情的人都承担作证的义务，但对生理上、精神上有缺陷和年幼无知的人又给予必要的限制，不赋予其作证的资格。之所以作出这样的限制，是因为这部分人不能辨别自己行为或他人行为的性质，不能控制自己行为所造成的后果，倘若让这部分人作证，并加以采信，势必无法保障客观、公正、准确地认定案件事实，以致铸成冤假错案。
为此：笔者建议创制有关证人资格的除外规则。我国证据制度要求了解案件情况的人都承担作证义务，但在实践中有一部分了解情况的人，由于其所承担的职权职责恰与作证义务相抵触，应考虑免除其作证义务，并结合实际情况制定相应的规则。
(1)司法人员不能充当本案证人。侦察、检查、审判人员在履行诉讼职能过程中了解到本案的情况，不能充当本案的证人。因为证人的义务是将所了解的案件情况积极地提供给司法机关。而司法机关的任务，是代表国家追究罪犯的刑事责任。
(2)辩护人不得在受委托的案件中充当证人。辩护人接受被告人有关代理诉讼的委托之后，一般要从各种渠道了解案件的情况。但在此之后，辩护人不能再作为证人就所了解的案件事实向司法机关提供证词。当然，律师及其他身份的人，如果接受诉讼代理之前就了解案件的某些事实，应积极履行作证义务，帮助司法机关查明案情，而不应接受被告人的委托充当辩护人。
(3)关于某些因职业或职责而得知案件事实的人是否可以免除作证义务的问题。在实际工作中，有一部分人因职业或职责而了解案件事实。例如医生了解病人的隐情，记者了解被采访人的私人秘密等等。倘若这些人员将有关情况提供给司法机关，这与其从事的职业或所承担的职责是相抵触的，直接影响到他们所应获得的某种信誉，甚至严重影响他们的工作。这是一个非常复杂的问题，立法机关和司法机关应对之进行慎重的处理。
三 如何对待某些证人拒绝作证。
证人拒证的原因有很多，情况也很复杂，司法实践中归纳起来主要有下述几种
1封建法制残余作怪。中国封建统治者一贯奉行儒家“三纲五常”的说教，在法律上强调“父子相为隐”的原则。这种封建法制的沉淀，导致今天“人情大于法”、“亲情大于法”等观念的滋生与蔓延。某些证人考虑到自己的证言可能导致亲人或朋友的不利后果，因而不愿作证，甚至拒绝作证。
2人生观扭曲的影响。经济社会转型期，部分人拜金主义严重，无利不干，事不关己，高高挂起，致使起码的正义感、责任感和良知丧失殆尽。所以出现了在光天化日之下歹徒公然行凶，围观者数百，竟无一人愿出证的怪事。
3部分公民法制观念淡薄。表现为许多公民不知作证是公民应尽的义务，以为与司法机关打交道没好事。
4对证人的保护不利，致使群众接受作证的消极教训。更有甚者，一些凶顽罪犯拉帮结伙，明火执仗，对敢于作证者进行残害，殃及四方，在一些地方形成恶劣的小气候，令群众丧失安全感，更不用说公开作证了。
5某些司法人员在取证的过程中，不尊重证人的合法权益，对证人缺乏耐心，态度不和蔼，这导致部分群众产生不愿同司法机关合作、对作证厌烦和抵触情绪。
6法律规定的欠缺。我国诉讼法虽然规定了公民作证的义务，但对证人拒证的法律责任未予规定。这使部分公民产生不履行作证义务也不会承担责任，还可避免作伪证之嫌的想法。而作为司法机关，因缺乏有关执法的依据，对证人拒绝作证也无可奈何。
7证人自身存在某些复杂的心里因素。如胆怯、羞耻、虚荣心、怕坏人报复等等。
因此解决证人拒证的法律思考迫在眉睫。由于证人拒证是由于复杂的社会因素和心里因素所造成的，所以应通过多种途径，采取多种手段加以消除。如进行普法教育，强化公民的法律意识;提高办案人员素
质避免出现侵害证人合法权益的现象;严惩对证人打击报复的行为，确保证人安全等。但重要的是应制定解决证人拒证的对策与措施。为此笔者建议：
1建立对证人拒证予以制裁的制度。
根据法学基本理论，任何法律规范都应由条件、行为模式和法律后果三要素构成。尤其是法律后果，体现了国家的强制力，是保障行为模式付诸实践的必不可少的手段。法律的约束力就表现在其拥有强制手段;倘若规范与强制手段分离法律将徒具空文而已。刑事诉讼法第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这一规范包括了条件和行为模式部分，但缺乏强制措施，实际上没有约束力。鉴于上述情况笔者建议法律应作出规定，对证人拒绝作证的行为给予必要的法律制裁;对于情节轻微的，可采取拘役、司法拘留和罚款等强制措施;对情节恶劣、危害极大的，可按拒证罪给予必要的刑法处罚。
2建立有关证人的刑事责任豁免制度。司法实践中遇到这样的情况：某些证人因与犯罪有某种瓜葛，或提供证言于己不利，明明知晓案件情况，却担心拨出萝卜带出泥，拒不作证。例如，一盗窃犯企图入户行窃，发现屋中有人纵火杀人。该盗窃犯因怕人被追问为何出现在现场而暴露出盗窃行径，所以不愿吐露真情，后来人们怀疑其是纵火犯时，才被迫和盘托出。
为了免除证人的后顾之忧，将所见所闻彻底讲出，以利于迅速查处严重犯罪，笔者建议建立证人作证的刑事责任豁免制度。这种制度赋予证人受到一种特殊的法律保护权利，即证人因证实重要案情而提供于己不利的证词时，司法机关可以酌情减免其法律责任。
3加强对证人的法律保护制度。法律对于保护证人的人身安全应作出相应的具体规定。对于打击报复证人的应严加追究，情节轻微，危害不大的可采取拘留、罚款等强制措施;情节严重、危害较大的可比照刑法第254条以报复陷害罪论处。另一方面，法律对于证人的合法权益得到保障也应作出相应规定。
四、保障证人证言的真实性，笔者建议：应认真贯彻当庭询问质证的制度。对于证人证言的真实性，可以采取多种方法进行审查判断，但最重要的是当庭传唤证人接受询问和质证;这种方式的特殊作用是其
他审查方式无法比拟的，因此，刑事诉讼法第47条明确规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据。”然而，在大多数情况下，上述规定并未得到切实的遵行。司法实践中，通过当庭传询质证使错案得以纠正的情况也时有发生。由此可见，坚持让证人出庭作证，并不是可有可无的形式，它对于保证办案质量、避免铸成错案，是一项必不可少的制度。
第五篇：证据调查篇：有利害关系的证人证言能否采信？
证据调查篇：有利害关系的证人证言能否采信？
第6讲——证据调查篇视频学习时间：18分钟 本节提示“ 1.外国法的查明如何借用证据调查方法？2.如何通过释明使当事人具体陈述举证和质证意见？3.证人证言的调查应该如何进行？4.审理中出现新的陈述或证据时又该怎样重新整理？”
讲课视频在这一篇，我想选择一些实务上比较重要的问题来介绍一下。
一、外国法的查明本来法律的适用属于法律问题，如果双方当事人对于适用哪国法律有争议，应该归纳为法律争点，本不属于事实范畴，所以更谈不上证据调查，但因外国法需要查明，在某种程度上借用了证据调查的方式来处理，所以我们在证据调查篇中提一下这个问题。外国法的查明方式之一是当事人提供。
比如一方当事人提供了外国的某个判例，作为法律规范，主张适用。如果对方当事人对其真实性有异议，那么法庭接下来要考虑的是如何验证判例的真实性，是否需要公证认证，还是通过网站查询，或者法律专家作证等等。如果对方当事人对其合法性提出异议，主张该判例已经被上级法院推翻，形成了新的判例规则，那么查明的方向又要围绕是否存在新的判例规则展开。如果对方当事人对判例的关联性有异议，认为判例的情形与本案不同，不应适用于本案，那么审理的方向又转为如何运用区分技术来判断该判例规则是否适用于本案的情形，有没有更契合本案的判例规则。这个过程在很大程度上与举证质证规则较接近。
但应当注意，外国法的查明可由法庭依职权查明，不必非要当事人举证。
二、陈述的清晰化、完整化和具体化在证据调查过程中，我们常常容易出现的问题是没有让当事人把话讲透。在证据调查中，当事人的陈述仍以清楚、完整、具体为基本要求。比如原告起诉要求被告返还借款10万元。被告抗辩说：“我们不是男女朋友吗？那天你拿钱给我还说'随便花，花得越多越好’。你们男人都是骗子！”为了证明自己的主张，被告出示了一份微信聊天记录，其中“不差钱”和“迷死人不偿命”有一段对话。经一审法院查实，“不差钱”就是原告，所以对他做出不利判决。到了二审，原告说：“'不差钱’是我，我也没否认啊，我是说我和迷死人不偿命没有这段对话。”即便他说的是谎言，二审法院能认为他是质证意见矛盾吗？恐怕不行。同样的情况，如果一审要求原告质证意见具体化呢？原告说：“'不差钱’是谁？这个不是我。”到了二审，原告又改口：“我在一审的意思是说，我不知道'迷死人不偿命’是谁，我和她没有这段对话。”在这种情况下，二审法院还会相信他吗？ 所以陈述的具体化有助于禁反言的适用，应该受到重视。当我们觉得质证方的理由值得考虑时，还可以引导对方当事人对此进行回应，这样也有助于围绕争点的辩论。
三、证人的调查作为法官，不知道大家有没有遇到这样的情况？原告陈述事实经过，被告说，根据证据规则的规定，当事人陈述没有其他证据印证，不应采信。原告接着申请证人出庭，被告又说，根据证据规则的规定，证人与一方当事人有利害关系，其证言不应单独采信。
被告说得对不对？被告每句话分开讲都对，但证据规则说当事人陈述和有利害关系证人证言都不得单独采信，需要印证，现在当事人陈述和证人证言吻合了，法官到底应该采信还是不采信呢？
如果我们对证人的身份过于苛责，一概做出证明责任判决，实际是对证据规则的误读。因为关键事实的证人往往是与一方当事人有利害关系。长辈弥留之际，常常是子女在身边；洽谈业务时，常常是销售员在现场。如果他们不能作证，谁还能证明事实呢？西方法谚有云：法律不强人所难。这时候，我们更应该做的是充分领会规则的内涵，提高审理技巧。首先，要根据民事诉讼法的规定，要求当事人本人或证人签署如实陈述的保证书。你得严肃地告诉证人作伪证的法律后果，给他心理压力。
其次，可以务实选择证人的作证方式。需要采用隔离作证的，可以先就相关问题询问当事人本人/证人，然后询问证人/其他证人，以兹比对。根据审理需要，也可以要求证人当庭对质，以观强弱。两者可以按照个案实际，灵活运用。最后，发问要注重细节，不要放过任何一个细节，关键问题可以反复问，而且要出其不意地问，不要放过任何一个矛盾的陈述，跟进追问，往往细节决定成败。我给大家举个例子。在一个专利侵权案中，原告主张，被告未经原告许可，擅自生产、销售、许诺销售侵犯原告享有专利权的连接器，请求判令被告停止侵权、赔偿损失。被告辩称，我的连接器有合法来源，是朋友送的，所以不应承担赔偿责任，案件的争点就在于被告的连接器是不是受赠获得，这涉及到被告是不是要承担赔偿责任。为此被告申请证人出庭作证。在交叉盘问阶段，原告代理人先对被告法定代表人盘问，随后同样的问题对证人进行盘问，问题涉及很多细节，包括证人向被告法定代表人交付连接器的具体时间、地点，证人是否驾驶车辆，何种车辆，在场人员如何，天气情况如何，证人穿着如何，双方是否抽烟，连接器的包装盒外观如何，内部摆放状态如何等等。通过上述大量细节性盘问，法庭发现被告法定代表人和证人的陈述基本吻合，最终认定证言属实。这里需要注意的是，由于不同的人记忆力不同，因此，不能要求他们对过程形成完全相同的记忆，如果不是什么特殊情况，两人的证言完全相同，其真实性反倒值得怀疑。通过细节盘问，当事人和证人很难事先准备，如果撒谎，后续将需要更多的谎言来掩盖，势必会露出马脚。
四、后续的整理理想的证据调查是在争点整理完毕后，就有争议的事实展开证明的。然而，根据我们的民事诉讼法，当事人提出主张或者证据并没有严格的时效规定，被告不答辩不影响案件的审理，逾期提出证据也会被采用。在这样的制度安排下，当事人可以根据诉讼的进程，随时提出攻击和防御手段，已经整理好的争点也可能因为新的主张或证据的出现而发生变化，甚至完全颠覆。因此，在证据调查中，难免会遇到新的情况，并需要对之前的争点整理结果作出后续的调整。比如原告以典当合同为由起诉，要求被告返还典当款100万元，支付1年当期的利息24万元和综合管理费20万元。被告一看原告没有提供放款凭证，于是辩称，双方虽签了《典当合同》，但实际上没有履行，所以原告并没有实际出借款项。在证据调查阶段，原告的员工找到了转账凭证，送到法庭，原告当庭举证，被告一看转账金额是80万元，就不再坚持原告没有出借款项，转而抗辩，原告在借款时一次性预扣了20万元的综合管理费，实际放款80万元，应以此作为本金。原告主张，当时是足额放款，另20万元是现金支付。此时，案件的事实争点不再是原告是否放款，而是原告当日是否现金出借了另外20万元。接下来又要围绕这一事实来进行证据调查。证据调查就是这样，必须紧密围绕事实争点和证据争点展开，环环相扣，详略得当，动态推演，调查的重点是要以争点为统领。另外还有一点要注意的，对于双方当事人对事实无争议的案件，理论上不需要证据调查，但也需要防范虚假诉讼。尽管法律规定了再审程序和第三人撤销之诉等程序机制应对虚假诉讼，但如果在法庭审理中已经发现端倪，仍应当进行证据调查，查出破绽，毕竟这是虚假诉讼问题最经济的解决之道。本课小结“ 1.外国法的查明可以借用证据调查的方法，使双方当事人围绕外国法的真实性、合法性、关联性展开陈述。2.当事人在举证、质证过程中，意见表述以清楚、完整、具体为要求，应通过释明，使之达到要求，避免为当事人改口留下空间。3.有利害关系的证人证言不能机械排除其证据资格。法官应使证人签署保证书，务实选择作证方式，注重盘问技巧。4.证据调查中出现新的诉讼资料，应当根据新情况，及时应变，调整原来归纳的争点。”
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