判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键

第一篇：判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键

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判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键 判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪与侵占罪的关键

一、基本案情

2013年6月8日下午，宋某在某市工商银行建设路分理处开户办理了一张尾号为3158建行储蓄卡，并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。宋某在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时，将其手机号码138××××××88错写成李某的手机号码138××××××78。6月8日下午4时左右，宋某通过银行转账存进建行卡中183.6万元，随后李某手机收到建行卡存入183.6万元的短信提醒。李某当时已经意识到是有人错误绑定了自己的手机号码，并拨打建行的客服电话95533予以确认。确认属实后通过短信对手机进行充值尝试，尝试成功便分别于6月8日下午和6月9日凌晨通过手机发短信到建行短信平台106573095533预存手机话费的方式分161次从宋某尾号为3158的建行卡上转走10万元人民币。随后李某又通过短信取消了尾号为3158的建行卡手机存取款提醒业务。当受害人发现存款丢失，通过银行原始登记手机号码找到李某要求返还10万元现金时，李某拒绝返还，并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机号码。

二、分歧意见

本案争议的焦点是基于宋某的失误致使李某能够通过银行短信平台以充值话费的方式恶意转划宋某银行账户存款的行为如何定性，实践中对李某行为性质的认定存在以下争议：

第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。李某在得知他人错误地将银行卡与自己的手机号码绑定后，明知银行卡是他人所有，却冒充持卡人通过银行短信平台将受害人银行账户内的资金转移至自己手机账户内。由于短信银行系统只认与银行卡绑定的“手机号”，实际上是银行职员误以为李某是持卡人或经过其同意，将受害人的资金转移至李某手机账户上，结果使持卡人的钱被骗走。故本案中，李某应当构成诈骗罪。这种形式的诈骗，被骗人是银行，受害人是持卡人

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宋某，被骗人与受害人并不是同一人。

第二种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。李某在收到银行的短信提醒，并积极拨打建行客服电话95533确认转入与其手机绑定的建行卡中183.6万元现金属实后，明知是他人银行账户资金，却产生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次疯狂通过建行短信业务平台106573095533把受害人银行卡上的10万元人民币以预存话费的形式转移到本人的手机账户上。其主观上以非法占有为目的，客观上采取秘密手段窃取他人所有财物，使得存款完全脱离失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人对银行卡账户资金的占有，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。

第三种意见认为，李某的行为构成侵占罪。宋某根据银行规定，申请开通手机电子银行服务，就意味着其所填写的手机号码持有人能够通过手机支配与该手机号码捆绑的银行卡存款，应当视为存款人同意将其卡上的存款交由该手机号码持有人占有保管。李某通过被绑定的手机号码将受害人银行卡上的存款以预存话费的方式转移到自己手机账户上，即将合法保管他人的财物非法占为己有，数额巨大，系侵占行为。当宋某向其要求返还这10万元资金时，其拒绝返还，李某的行为完全符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，即本案中，李某的行为构成盗窃罪。其理由如下：

（一）本案中李某的行为不构成诈骗罪

诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，从而使他人陷入“错误”而“自愿”交出财物。大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪在客观上表现为一个特定发展过程：行为人的欺诈骗行为――被害人产生认识错误――被害人基于认识错误而处分财产――行为人取得或者使第三者取得财产――被害人财产上的损害。[1]在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。

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笔者认为，实践中应着重从以下几方面对盗窃罪与诈骗罪进行区分：一是在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。二是在行为人未取得财产的情况下，二者区别的关键在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。[2]三是在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。四是从没有处分能力的高度精神病患者、幼儿、机器那里取得财产的，因为不符合欺骗的特征，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。

具体到本案中，虽然李某以银行卡主人的身份转账的行为“欺骗”了银行短信业务平台，平台也按照指令做出了转账行为，受害人也遭受了实际损失。但，结合以上分析，因为只有存在被害人的错误认识才能构成诈骗罪，在日本刑法理论中存在“机器不能被骗”的命题，并在我国刑法理论与司法实务上得到遵从。银行短信平台是没有意识的电脑业务系统，无处分意识与行为，不能被“欺骗”，它只认发给它的短信代码指令不认人，只要使用在银行柜台绑定的手机号码，银行系统不问该手机号是否属于持卡人自己所有，银行就会付款。那么，也就不存在银行被欺骗的问题，银行也不会对被害人的损失承担赔偿责任。因此，李某通过他人错误绑定的手机号码把持卡人银行卡上钱款秘密转移成充值话费的行为并不构成诈骗罪而只能构成盗窃罪。

（二）李某的行为不构成侵占罪

根据银行电子业务的相关章程，银行账号和他人的手机号码错误的绑定，意味着手机号码的所有人便有了支配该银行卡存款的权利，被绑定的手机号码此时就相当于“房门钥匙”，持有人即可通过经银行柜台确认的被绑定的手机号得到被害人银行卡上的现金。但此时，该“权限”完全是由受害人的错误造成的，犯罪行为人李某只是被动的获得了这项“权限”，并没有想到取得银行卡里的钱，银行卡的主人也没有受到损失，对前期这一系列行为不能进行罪与非罪的评价。但是，当李某发现银行卡上存有巨款，并且自己还能够支配该款项时，最新【精品】范文 参考文献

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并没有及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，避免受害人财产受到损失，而是通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台将他人银行卡上存款转账给手机充值话费，李某的这种行为就相当于持钥匙进入房间盗窃财物，属于盗窃行为，而不是侵占行为。

笔者认为，实践中区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志，使用秘密的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。[3]盗窃罪的犯罪对象是他人占有控制下的各种公私财物，且行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物，对自己事实上已经占有的财物进行秘密窃取只能构成侵占。行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，财物仍然可以成为盗窃罪的对象。而侵占罪的基本特征则是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有，侵占罪没有侵犯他人对财物的占有。[4]侵占罪的犯罪对象我国目前法律明确界定为代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。即行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物。

本案中，尽管受害人错误将其银行卡和他人手机号码绑定，但是从法律上来说，银行卡仍然为持卡人所占有，卡内钱款仍然属于持卡人所占有，持卡人并没有丧失对该银行卡及其存款的控制，其可以随时到银行将款项取出，可以将手机绑定解除。根据大陆法系刑法理论，侵占罪是以已然持有为前提的，因而不存在占有转移；而其他财产犯罪在实施犯罪之前，财产则处于他人持有之中。结合本案，犯罪行为人李某的行为正是通过一定的犯罪方法使他人控制的财产在被害人毫不知情的情况下秘密转移处于本人控制之下，这就是所谓占有转移。因此，李某的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成侵占罪。

（三）李某的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚

首先，李某主观上具有非法占有他人银行卡存款的故意。本案中，李某在多次收到尾号为3158建行卡的存取款短信提醒后，明知是不属于自己的银行存款，仍进行1元充值尝试，在尝试成功后便在短短几个小时内连续161次用受害人的银行卡通过短信平台给自己手机

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号码转账达10万元。后期的连续充值行为相对第一次的尝试转账行为已经发生了本质的变化，已由无目的的故意临时转化为非法占有的犯罪故意。第一，李某在收到银行卡存入183.6万元的短信提醒，并尝试为自己手机充值1元钱后，已经明知是他人错误将银行卡和自己手机绑定，自己可以通过手机号码非法转移持卡人银行卡内存款；第二，李某利用被绑定手机号码，主动多次通过建行短信平台实施转账行为，积极追求非法占有他人银行存款的目的；第三，李某盗窃他人银行存款后为逃避法律责任，又将其手机账户资金转移至其他手机账户。上述事实充分证明了李某主观上具有侵犯他人财产所有权的故意，其转存话费的目的就是为了非法占有他人财产。

其次，李某客观上实施了秘密窃取他人银行卡存款的行为。所谓秘密窃取，一般表现为行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法，暗中窃取财物的行为；秘密窃取是相对财物持有人而言，至于其他人是否知道在所不论；秘密窃取是行为人自我意识，客观上是否真的不被物主发现，对盗窃罪的成立没有影响。[5]本案中，李某在得知他人错误将银行卡和本人手机号码绑定、本人可以通过手机号码支配持卡人银行卡内存款后，先是抱着侥幸心理尝试充值，成功后开始通过被绑定手机发短信指令给银行短信业务平台，将持卡人银行卡上的存款转账到自己的手机账户，且连续操作161次，累计转入人民币10万元。李某在非法占有故意下实施的这一系列行为，持卡人毫不知情，即李某的行为是在违反持卡人意志的情况下秘密进行的，秘密窃取是指窃取财物当时而言。而后，持卡人虽然可以通过查看银行交易记录等手段查实行为人的违法行为，并不影响秘密窃取手段的认定。本案中，行为人的窃取行为事实上并没有被持卡人及时发现，持卡人是在账户资金丢失一周后才得知的，这些都足以表明李某的行为具有秘密性。因此，李某的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。

再次，宋某的过错并不影响对李某行为性质的认定。本案中，宋某的过错只是诱发案件发生的前提条件，没有宋某在办理银行业务时将自己的手机号错写为犯罪行为人的手机号码，李某也许就不会有后续的非法转移持卡人财产的行为，宋某填错自己手机号码对于李某的最新【精品】范文 参考文献

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恶意转账行为具有诱发性。但是，宋某的过错并不影响李某盗窃行为的认定。宋某错误绑定手机对于善意相对人来说不会有任何不良影响，他们可以及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，避免受害人存款受到损失。但对于“恶意”相对人来说，受害人错误绑定手机号码，只不过是犯罪行为人用来进行非法占有的一个便利条件。从这个意义上来说，李某通过银行短信平台将宋某建行卡上的存款预存10万元手机话费，是其“恶意取得”的结果，是对宋某存款的非法转移占有，不能认为宋某有过错在先，就认定李某的行为不构成盗窃犯罪。

综上所述，就本案而言，李某的手机号码和他人的银行账号错误的绑定后，通过手机发短信指令给银行短信平台将他人银行卡存款转账给手机充值话费的行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

注释：

[1]参见陈洪兵等：《诈骗罪疑难问题研究》，载《山西省政法管理干部学院学报》2004年第2期。

[2]参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社，第739页。

[3]参见张明楷：《如何区分盗窃罪与侵占罪》，载《人民法院报》2003年9月5日。

[4]见前引[3]。

[5]参见贾业耀等：《从民法理论出发区分盗窃罪和侵占罪》，载《滨州职业学院学报》2010年第3期。

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第二篇：盗窃罪与侵占罪之区分的难点问题研究

盗窃罪与侵占罪之区分的难点问题研究

一、盗窃罪与侵占罪的概念及法律规定

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，依法应当追究被告人刑事责任的行为。现行刑法第264条规定：盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金：数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有，将他人遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大，拒不交出的行为。现行刑法第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额物别巨大或者有其他严重情节的处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出，依照前款规定处罚，本条罪，告诉的才处理。

二、盗窃罪与侵占罪的易混淆之处

实际中，围绕盗窃罪和侵占罪的认定依然存在一些问题，有些情形下容易发生混淆。我们可以通过分析一个案例来说明，甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包

为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，甲的行为定盗窃罪还是侵占罪？

一种观点认为，甲构成盗窃罪。因为侵占遗忘物是侵占罪的特殊类型，而遗忘物是持有者因疏忽未带走而遗留在他人能有效管理之场所的财物，第三者非法取得已置于他人管理范围的遗忘物，不能构成侵占罪，应该成立盗窃罪。按照张明楷教授的观点，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。具体来讲：

第一，他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

第二，虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占

有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。

第三，主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法取得该宠物的，成立盗窃罪。

第四，即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。

另一种观点则认为，由于甲误认为提包为遗忘物，所以甲的认识错误属于事实认识错误，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪，并且犯罪的主观方面是犯罪构成不可缺少的要件，它直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪的界限，盗窃罪与侵占罪的主观方面是不同的，或者说盗窃的故意与侵占的故意是不同的。某些财物，本来由他人占有，但行为人可能误认为遗忘物。这是事实认识错误问题，不是财物本身的性质问题。在上面案例中，实际上，该包属于司机占有，而非遗忘物，但乘客甲误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗

忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。

三、现行立法的不足

通过上面案例的分析可以发现，特殊情形下对盗窃罪和侵占罪的区分仍然存在争议，区分的难点在于对遗忘物的认识错误和遗忘物的场所对罪名认定的影响。笔者认为，这种理论争议的根源在于现行法律规定的不足。具体来讲，1、从刑法270条第二款的字面含义来讲，对犯罪主体并没有特殊要求，也就是说侵占罪的犯罪主体是一般主体。可以认为，在明知是别人遗忘物的情况下将其据为己有就可以构成侵占罪。

2、刑法270条没有对遗忘物的遗忘场所进行特殊规定。如果所有者把财物遗忘在公共场所，如公园、宾馆、公交车、出租车内，公共场所的管理者将其据为己有，符合刑法270条的规定，构成侵占罪无疑。如果是第三人在明知是遗忘物的情况下将其据为己有呢？这种情形应该如何定罪呢？那么是否意味着第三人在明知是遗忘物的情况下据为己有构成盗窃罪呢？也就是说，第三人将公共场所内的遗忘物据为己有的行为是否应该适用刑法264条的规定呢？实际上，单从刑法270条的规定来看，并没有明确将第三人把遗忘物据为己有的情形排除在外。

实际上，按照我们的通常观念，第三人在公共场所将遗忘物据为己有的行为和一般人印象中的盗窃还是有很大区别的，而且第三人也认为自己在实施这种行为时并不是在进行盗窃，其主观危害性较小。从量刑的角度看，盗窃罪的起刑点略高于侵占罪，也就是说，与侵占罪相比较，盗窃罪是重罪。按照罪刑法定原则，一种行为只有法律明确规定犯罪时，才构成犯罪，同样，也可以认为，一种行为只有法律明确规定为特定罪时，才构成该种犯罪，罪刑法定原则要求此罪与彼罪之间有明确划分，不能轻罪归为重罪，笔者甚至认为，在认定罪名是，如果在两种罪名的认定上发生模糊时，不易简单的将其定为重罪，实在难以区分的，也应该倾向于定为轻罪，根据疑罪从无原则，既然较重罪的成立存在疑问，应该倾向于定为较轻的罪名。

第三篇：【什么是】真际世界本原说 先天综合判断 智思界 生存 能被思维者与能存在者是同一的 我思故我在

真际

该说法取自中国现代哲学家冯友兰先生的论述。真际即“一切可能”，实际是“一切已能”，实际的物即是“一切实现的能”。因此，有实际的物必有实际，有实际必有真际。而实际不必有某实际的事物，有真际不必有实际。

真际不依赖于任何实际的经验，但却蕴含了相应的实际事物只要存在就不能逃脱的“理”。真际中的“理”是不朽的，不经历时间的变易。实际事物存在的领域，是“实际所是”的领域，是真际与实际重合之处；而揭示其“所以是”和“所应当是”时，就从实际进入了真际。真际中有我们用以评价实际事物的尺度，有我们的理想目标。哲学和纯粹的数学都是在真际中研究的。真际包含了实际的一个更广阔的。。？？

世界本原说

是存在问题的学问的最初形态，是本体论的先导，它探讨世界统一性的原理，揭示诸存在者之最基本的共同规定。该学说起于伊奥尼亚的自然哲学学派的学说，止于赫拉克利特的“火之本原说”。该学说试图在感性世界中，寻找所有感性事物的形成和统一性之来源。其所揭示的基本规定，没有越出有限的感性具体性之范围。

先天综合判断

由康德提出。理性不凭经验所得的（先天的）判断，且该判断把两个没有逻辑互涵关系的观念（谓项不包含在主项中）真正连结起来，即为先天综合判断。

智思界

具有经验的实在性的、但没有自存性的对象（即现象）的全体，即是现象界。现象界的事物，是知性的对象。而不是被直观到、而被理性思及的、有自存性的存在体（即智思体）的全体，即是智思界。

生存

生存是指人之为人的生存，是人之逻辑前、概念前的“原初在世”，是人对存在的领悟。能被思维者与能存在者是同一的为什么是问题

本体论要探求统驭和规定万物的根本原因，它是非感性的自因。开创本体论巴门尼德提出了

“感知”和“思维”的对立，前者提供“意见”，后者才能达到“真理”。本体论意味着在客观思维中超越感性杂多的世界。存在之真理是在客观思维的领地中。在语言中揭示纯粹思维规定，被认为构成了一条通往真理的真正道路。这条道路的实质就是认定思维与存在的同一性。

思维与存在的关系问题在本体论起步之时就被正式提出来了，并且获得了其最初的解决：思维决定存在，故而思维与存在同一。

为什么成立

存在者不是直接的感性的事物，感性事物单凭它的被感知，其实是空无，不能成为某物。感性事物要成为存在者，须另有根据。某物被言说时，即从感性中被“超拔”出来，成为了“存在者”。可见感性事物之成为存在者的根据，原在语言中。巴门尼德随之深入，系动词将主语和述语以不等的形式连系在一起，它表达的是仅属于“思”自身的纯粹活动。通过系动词，诸多的感性杂多（述语）才获得了统一性，即都归属于主语而不会散漫为杂多。因此主语（某存在者）不是靠诸多的感性杂多（述语）做出来的，它源自系动词，即源自“思”。所以，is这个语法上的“系词”，其实是作为活动来看的客观的吹催思维，它即是第一个思维规定：存在。系动词使感性事物可以言说，因为系动词使超越感性的、客观的（在人人共有的语言能力中，是一切判断句的中心环节）思维。系动词表示：“客观思维”逻辑先行地思及“存在”，只有思及“存在”，一切存在者才可能被思及和言说。因此即有了“能被思维和能存在者是同一的”。感性事物之为存在者，其根据不在感性的杂多中，而在于它是被客观思维所思及者。

为何有意义

思维决定存在，故而思维与存在同一。真正的知识，关于存在的真理，必须通过本体论的研究在客观思维中去求得。这就相信了人类思维就其获得真理的无限可能性而言具有至上性。给予了人们研究哲学，探寻真理的信心。

我思故我在为什么是问题

笛卡尔是“一个彻底从头做起、带头重建哲学基础的英雄人物”。他从怀疑一切既有的定论开始，把一切定论都作为未经证明的假定而将其撇开。他置疑一切，并要从中找出最后的不可怀疑者，以此作为哲学由之出发的自明性公理。

为什么成立

这公理找到了：我在怀疑这件事本身不可怀疑。怀疑即是思维，故而“我在思维”是毋庸置

疑的。“什么是什么”这个判断来自“我思”“什么是什么”，因此如果没有“我思”，“什么是什么”也就不存在。即“存在”是从“我思”来的。“我思”因而是思维的真正出发点。作出判断的“是”的绝对确实性，能证明的只是“我”之存在的绝对性，因为是“我”给出了这个纯粹活动。因而“我思故我在”。

为何有意义

“我在”之“我”，是有具体内容的“我”中的纯粹意识。按笛卡尔，“我”就是“我思”，因而是无外部经验内容的纯粹的自我。只有纯粹的自我才有确定性。当自我关涉它以外的东西时就不能保证有确定性。有确定性的东西，就是实在的东西，就是一种实体。这种实体因其不能保证感性事物的确定性，故不是感性事物的本原。所以感性的东西若有确定性，则出自另外一种本原。这就使得本原问题重新产生。

形而上者谓之道 形而下者谓之器

道就是人对存在的一种终极领会，是隐含在人性活动最深处源始思想。道也是文化的原动力，是在文化世界中生存的每一个个体都受其驱动而不能逃的力量。所谓“终极”，是“最

基本”、“最源始”之意。道作为人对自身存在的终极领会，实在是关系着人的文化生命的。对终极领会的阐发，是要维系文化生命，使文化世界中的每个成员都有人生的理想作为生命实践的目标，如此，社会才能向理想的状态前进。道的终极领会，乃是人心与天地的一个浑浑朴朴的一个整体。道本无名，但又不能停留为“无名”，„„106 它作为是人之为人的根基。

道是隐蔽的，如何显现？使道由隐至显的，即是器。诸名器可分为：物质名器（物质文化）和精神名器（精神文化）。名器为“用”。所以为用，因其是道显于其间、行乎其中的资具。人凭着对这资具的创造、使用，才有文明，才实现文化生命，才高出于动物界之上。

道与名器的关系是体用关系。体用不二，即用显体。我们可以在名器中去体会其中的道。由器悟道，是哲学的思辨功夫，是探究器之为器的根据。道即是人民生活的实践本质，实践，即是行道，创造社会世界。对道之体悟，虽经思想家、哲学家的阐发，但仍不是道本身，而是使对道的体悟达到自觉。人民生活若在某种本体论学说中认明器的本来精神，从而找到自己的畅行之路，该种学说便会成为思想的主流，成为对道的体悟的主导性的表达，于是“道统”成立。道统是对道之体悟的思想的、概念的表达，因而就是对名器的精神实质的阐发。道统立，则名器可以成为显道之具，由此开出政统、学统以及养育国民性格。但任何道统，都既明道，也蔽道，与道有所近，有所隔。

如何从存在推出义务

18世纪英国经验主义哲学家休谟（David Hume,1711-1776）认为，在以往的道德学体系中，普遍存在着一种思想的跃迁，即从“是”或“不是”为连系词的事实命题，向以“应该”或“不应该”

为连系词的伦理命题（价值命题）的跃迁，而这种思想跃迁是不知不觉发生的，既缺乏相应的说明，也缺乏逻辑上的根据和论证。

这就是顶顶有名的“是与应该关系”之难题。直接说来,它是个如何确定行为的道德价值的问题,是个道德价值的推导方法的问题,因而是元伦理学的基本问题;根本说来,则是如何科学地确定伦理学的研究对象的问题,是伦理学能否成为科学的关键,因而也是全部伦理学的最根本、最重要的问题。不解决这一难题,便不可能科学地确定行为的道德价值,因而也就既不可能制定与其相符的优良道德,也不可能科学地确定伦理学研究对象,不可能科学地构建伦理学。所以,赫德森(W.D.Hudson)说:“道德哲学的中心问题,乃是那著名的是-应该问题。”

用“ 是” 作为联系词的语句所表达的是一个事实, 它所传达的东西或是真的或是假的。而用“ 应该” 作为联系词的语句所表达的是一个价值, 它所传达的东西或是善的或是恶的。前者是知识, 靠理性来发现或辨别, 后者是情感, 靠趣味来激发或创造因此它们二者是两类根本不同的东西, 因而不能从其中一个推出其中另一个。道德在事实中加入了

主体情绪的投射而理性只是面对事实本身正因为此单纯地由理性和事实是得不出道德评价 的亦即山是得不出应该

其意即指事物因其本质的恒定性而成其自身。与赫拉克里特相反, 巴门尼德认为不确定的感官只能认

识流幻的现象, 只有理性思维才能把握事物实在之是。作为超越于虚浮表象与世俗感受之上的事物之内

在规定性,是不仅是事物应然之本质, 而且是理性之应识。在此, 是已具有逻辑上、认识上和价值上应

该的意味。真理之路的称谓已表明巴门尼德的态度所向。可以说, 在理性形而上学的发端处, 理智世界对感性世界的优先性已得到强调,Be ing已内涵 Ought to be之意。,。, , “ ” “ ”、