第一篇：股权质押存在的法律问题与对策
股权质押存在的法律问题与对策
关键词：股权质押、股票质押、股份质押、限制转让股权的质押、外商投资股权的质押、法律问题与对策 随着社会主义市场经济的发展，现代企业制度的逐步建立和完善，公有财产规模比较大的企业在组织方式方面绝大部分采取公司制的形式。在资金相对短缺的发展中国家——中国来说，股权融资在未来融资形式中将越来越突现其地位和作用。但目前对于股权融资问题，尚未有专门法律、法规予以规定，并且我国股权形式特别复杂多样，风险很大，执法也不统一，因此，很有必要对股权质押的法律问题予以探讨。下面，我们拟就自己的学习和体会，结合理论界、实践界同仁的最新成果，提出我们的思考，并就教于各位同仁。
一、股权质押的类型与法律规定 所谓股权质押是指在公司的股份或股票上设定的质押，是权利质押的重要形式之一。在市场经济发达的现代社会中股权质押非常普遍。根据我国《担保法》第七十六条规定，依法可以转让的股份（特指有限责任公司的股份）、股票（特指股份有限公司的股票）可以作为质押的标的。据此，我们把股权质押分为两种类型。
1、以股份有限公司的股票质押适用《公司法》有关股份转让的规定 依照我国《担保法》的规定，以依法可转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机关办理出质登记。质押合同自出质登记之日起生效。最高人民法院关于《担保法》的司法解释进一步明确，以股份公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定（注：这里的股份即我们理解的股份公司股票），而《公司法》第一百四十四条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让”，第一百四十六条规定：“无记名股票的转让，由股东在依法设立的证券交易所将股票交付给受让人后即发生转让的效力。” 依据以上规定，要使股票质押合同生效，必须符合二个要求，一是质押双方必须订立书面质押合同；二是：对记名股票出质，出质人与质权人应订立书面质押合同或背书记载质押字样，并向证券登记机关办理出质登记，质押合同自出质登记日起生效；对无记名股票，出质人与质权人应订立书面质押合同或背书记载质押字样，质押合同自股票交付之日起生效，未经背书质押的无记名股票，不得对抗第三人。
2、有限责任公司的股份出质适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让规定。《担保法》明确规定，以有限责任公司的股份出质的，适用《公司法》股份转让的有关规定，质押合同自己股份记载于股东名册之日起生效。《公司法》第三十五条、第三十六条则规定了有限责任公司股份转让的规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，则须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应购买该转让出资，如果不购买，则视为同意转让；经股东同意转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名，或者名称、住所及受让人的出资额记载于股东名册。依据上述规定，股东将所持有的股份向作为债权人的同一公司中的其他股东设质（但不得向公司设质）并不受特别限制；股东向本公司股东以外的债权人设质的，则必须经全体股东过半数同意，并责成股东会形成决议，如果过半数的股东不同意出质，解决办法是由不同意出质的股东购买该股份，如果不同意购买该拟出质的股份，则视为同意出质，有限责任公司股份质押合同自股份出质记载于公司股东名册之日起生效。有限责任公司股份质押之所以较股份有限公司的股票质押复杂、繁琐，因有限责任公司是资合性与人合性的统一，由彼此之间相互信任的人合资建立。如果股份出质，则实现质权时必然会导致股东更换，但是其他股东不一定信任新任股东，所以法律规定股东向公司以外的债权人出质时 要征得其他股东的同意；但转让股份毕竟是股东的一项重要权利，不得随意剥夺，法律为保障股东这一权利，又规定了股份质押的特别程序：不同意质押的股东应购买股份，既不同意购买出质股份，又不同意出质，以法律强制性规定视为全体股东半数同意出质，以此保障股东权利。
二、限制转让股票质押必要性与可行性的法律思考 股票是股东投入股份有限公司资本的入股凭证，是一种财产权利。股票可以转让（买卖、赠与等），可以移交他人占有而不影响公司的实际运行。这些特点使股票成为一种可以设质的权利。但是，并不是任何股票都可以自由转让，我国法律对某些股票的可转让性作了若干限制。主要有：（1）发起人持有的本公司的股票，自公司成立之日起三年内不得转让；（2）公司董事、监事、经理所持有的股票，在其任职期间内不得转让；（3）在国家有关管理办法未公布以前，任何单位不准向外商转让上市公司国有股和法人股（《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于暂停上市公司国家股和法人股转让给外商请示通知》）； … … 出质当然不是转让，但是却可能导致转让的发生。一旦质权人行使质权，股票必然面临易主的现实，从而与有关禁止转让的规定相冲突。限制转让的股票在不得转让期间，一般来说是不适宜作为质押的标的的。但是，对于限制转让的股票质押问题，法律也没有禁止性规定，根据法无明文禁止不为违法的法理，应理解为限制转让的股票是可以用于质押的。因为股票的根本特征之一是流通性，最终还是可以转让的，如发起人股自股份有限公司成立三年后即可转让等，所以限制转让股票应该可以用于质押。为此，有关部门应制定相应的规则规范这类股票质押。明确限制转让股票可以质押，这对于我国国情来说，意义很大，因为该类股票数量巨大，上市公司的股票，从总量上来说，非流通的国有股、法人股数量远远大于可流通普通股，这类股票质押可解决大量的资金融通问题。但是，我们也要注意到，这一类股票质押，其质权的实现也有很大限制：一是所担保的债务履行期届满前或届满时限制转让股票仍不具备转让条件，则质权人无法实现质权。二是《担保法》第七十条规定的权利无法行使。该条规定：“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以损害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”很明显，在不得转让期间内质权人是无法行使该项权利的。三是如果不得转让的期间长于主债权的诉讼时效，则质权能否主张也难以确定（至少目前的法律规定来说是如此）。再就是根据我国《商业银行法》的规定，商业银行不得从事投资，其质权自取得之日起一年内应予以处分。故作为商业银行一般不应考虑这类股票质押，其他经济主体也应慎重考虑。不过，最高人民法院2001年12月25日颁布实施的法释[2001]28号《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，似乎又为我们解决限制股票的质押提供了解决上述限制问题的法律可行性依据。该规定明确：“为了保护债权人以及其他当事人的合法权益，维护证券市场的正常交易秩序，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》，参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定，对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和法人股（以下均简称股权）等有关问题，作如下规定：”“第四条 人民法院在审理案件过程中，股权持有人或者所有权人作为债权人，如有偿还能力的，人民法院一般不应对其股权采取冻结保全措施。人民法院已对股权采取冻结保全措施的，股权持有人、所有权人或者第三人提供了有效担保，人民法院经审查符合法律规定的，可以解除对股权的冻结”“第八 条 人民法院采取强制执行措施时，如果股权持有人或者所有权人在限期内提供了方便执行的其他财产，应当首先执行其他财产。其他财产不足以清偿债务的，方可执行股权。本规定所称可供方便执行的其他财产，是指存款、现金、成品和半成品、原材料、交通工具等。人民法院执行股权，必须进行拍卖。股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。”虽然以上规定的是法院采取冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股的强制措施时的限制转让股票的转让方法，但是对限制转让股票质押的质权实施问题仍有参考意义。它起码给予我们4点启示：（1）在现有的法律规定里，限制转让股票的转让是有法律依据的；（2）限制转让股票的转让应该采取公平拍卖方式，以维护当事人的合法权利；（3）如有其他方便清偿的财产，先以其他财产清偿；（4）限制股权质押在执行时也应该采取拍卖方式。为此，我认为在现有的法律框架内，限制转让股票的质押问题是完全可行的，有关部门和机构完全可以参考最高人民法院的司法解释对限制转让股票的质押问题，作出专门的规定予以统一规范。此外，随着我国加入WTO，银行交叉经营局面必然会出现，作为以股票质押为融资方式的最大业务经营者——商业银行股票质权一年内应该予以处分的限制问题也不存在。因此，限制转让股票具有切实可行性。
三、实行股权质押应注意的问题
1、各种不同类型的股权质押，其法律手续各有不同。当事人签订股权质押合同后，质押合同并不生效，而必须办理相应的手续才能生效。各类股权质押生效的主要法律手续是：以有限责任公司的股份出质的，经须将出质股份记载于股东名册之下；以股份有限公司股份出质的，出质合同自向证券登记机构办理出质登记之日起生效，但以无记名股票出质的，出质股票应背书记载“质押”字样，无记名股票未经背书进行质押的，不得对抗第三人；国家股、国有法人股质押的，因国家股、国有法人股转让必须经国有资产管理部门审批，故该类股票质押必须经过国有资产管理部门审批。故其质押同样要经国有资产管理部门审批。审批后登记生效；以外商投资企业投资者的股权出质的，质押合同经原审批机关批准，并向企业登记机关备案。
2、外商投资企业股权质押特殊法律规定 外商投资有限责任公司和外商投资股份有限公司的投资者可以以其拥有的股权（包含股票、股份）为标的而设立质押，但依据有关法律规定，以下三方面限制是必须注意的：一是外商投资企业投资者以其拥有的股权质押的，必须经其他股东同意；如果有一个股东不同意，则不得设质，不同意的股东即使不购买该拟设质的外资股，也不得视为同意出质。这是不同于《公司法》规定的地方。二是《外商投资企业法》规定，允许外商投资企业的投资者在企业成立后按照合同或者法律规定或者核准的期限缴付出资，实行的是注册资本授权制，即股权的取得并不是以已经实际缴付的出资为前提。这也是不同于《公司法》之处。所以，作为质押权利，法律要求外商投资企业用于出质的股权必须是已经实际缴付了出资的股权。三是，除非外商投资者以其全部股份设立质押，外商投资者以股份出质的，质押的结果不得导致外商投资比例低于企业注册资本的25%，即扣除质押部分后的外商投资企业出资额比例应当高于25%，否则，企业就不是外商投资企业了。
3、公司不得接受以本公司股权为标的的出质 我国《公司法》规定：“公司不得接受本公司的股票作为质押的标的”；《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定：“投资者不得将其股权质押给予本企业”。因此我国法律禁止股东或者投资者将其拥有的股份质押给本公司。法律之所以作出这样规定，主要是维持公司股本的稳定性、持续性、不变性，以确保公司的运营基础。
4、依我国《扣保法》司法解释第一百零四条规 定：“以依法可以转让的股份、股票出质的、质权的效力及于股份、股票的法定孳息”。即股息、或利息也应为质权范围。但属于股东非财产权利表决权、质询权等不属于质权范围。
5、质权人要特别注意控制股权质押的风险。在股权质押中，股权的价值是不断变化的，有限责任公司股份随企业经营业绩变化而变化，假如企业经营不善，资不抵债而破产，则股权质押可能一文不值，股权质押的担保效力也丧失饴尽；上市公司的股票也是如此；但是上市公司的股票其股权价值除了企业资产价值外，还要受到市场供求、银行利率等因素影响。所以进行股权质押的风险是较大的。应特别注意控制风险。为防范风险，有关部门采取了一些措施，如2000年7月17日，中国人民银行与中国证监会联合发布了行政规章《证券公司股票质押管理办法》，为控制风险，对股票质押的主体资格、质押的股票，质押贷款的规模、质押股票的规模等作了比较全面的规定。为保障和平衡股权质押双方的利益，该办法特别设定了警戒线和平仓线，警戒线为质押股票市值与贷款本金百分比，设定值为130%，当比值降到130%时，贷款人有权且应该要求借款人即时补足因证券价格下跌造成质押价值缺口，给借款人以补救的机会；平仓线则为质押股票市值与贷款本金百分比，设定为120%。当比值降到120%时，贷款人有权且应该及时出售出质股票，所得款项用于还本付息，余款退还借款人。不足部份，由借款人清偿，从而给贷款人以强行平仓权利，保证贷款人利益。至于有限责任公司质押，也应当充分考虑风险，把担保债权控制在质押股份价值的50%左右，不能太高。综上所述，我国股权质押由于股权类型多、不规范、复杂，面临的法律问题很多。在进行股权质押时要充分注意法律上的可行性，才能最大限度地维护股权质押双方当事人的合法权益。同时，鉴于股权融资在市场经济中的重要性，很有必要出台专门规范股权质押方面的法律，使股权质押有法可依，统一执法。
第二篇：股权质押及相关法律问题
股权质押及相关法律问题
1、《股权质押协议》的草拟稿请参考附件
2、要求：
（1）股权质押经所出质股权所属公司董事会议表决同意，（2）并将出质股份于股东名册上办理登记手续，（3）将股权证书移交给质权人（我们公司）保管。
（4）必须到工商局办理出质登记，股权质押权才设立
3、到深圳工商局注册分局竹子林大厅办理出质登记需要准备的资料： 设立股权质押权：
（一）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》（原件1份，到工商局取）
（二）经办人身份证明（复印件1份）（核对原件）；由企业登记机构代理的，同时提交企业登记代理机构营业执照（复印件1份）（须加盖本企业印章，并注明“与原件一致”）
（三）指定代表或者共同委托代理人证明（原件1份）（在本表填写）
（四）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件（需加盖公司印章）或者股权托管机构出具的非上市股份公司股东名册（股权质押专用）
（五）股权质权协议（原件1份）
（六）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章）
（七）以外商投资的公司的股权出质的，提交审批机关审批文件（原件1份）
（八）指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。
（九）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。
附：
1、《物权法》第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
2、《工商行政管理机关股权出质登记办法》第七条 申请股权出质设立登记，应当提交下列材料：
（一）申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》；
（二）记载有出质人姓名（名称）及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件（均需加盖公司印章）；
（三）质权合同；
（四）出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件（出质人、质权人属于自然人的由本人签名，属于法人的加盖法人印章，下同）；
（五）国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。
指定代表或者共同委托代理人办理的，还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。
第三篇：浅论上市公司股权质押的几个法律问题
浅论上市公司股权质押的几个法律问题
内容摘要：股权质押作为一种新兴的融资方式，尚存在许多值得研究的法律问题，本文结合我国现有的法律，对上市公司中的股权质押中的五个问题进行了初步探讨：
1、上市公司股权质押与股份公司股份转让的关系问题；
2、上市公司股权质押登记的问题；
3、上市公司股权质押的担保期限问题；
4、孳息的范围问题；
5、上市公司国有股权质押时的国有资产保护问题。
关键词：上市公司 股权质押 担保法
随着我国证券市场的发展，上市公司的股权因其变现性极强，成为债权人乐于接受的质押标的,股权质押必将成为一种越来越重要的融资方式。本文根据我国担保法律和相关司法解释的规定，从理论上对上市公司股权质押的几个法律问题进行了探讨，评点了我国现行有关法律存在的问题，试图对今后相关法律的完善有所裨益。
一、上市公司股权质押与股份公司股份的转让的关系问题
上市公司股权质押是指出质人以其持有的上市公司股权为标的而设定的一种权利质押。出质人可以是作为融资一方的债务人，也可以是债务人之外的第三人。上市公司股权质押的实质在于质权人获得了支配作为质押标的的股权的交换价值，使其债权得以优先受偿。上市公司股权具有高度的流通性，变现性极强，是债权人乐于接受的担保品。
股权质押属于权利质押。在我国，股权质押担保制度是由《担保法》确立的。在《担保法》颁布之前，我国民法对抵押与质押未作区分，统称为抵押。因此《担保法》颁布之前的法律，无论是《民法通则》，还是《公司法》，都没有质押的概念。
《担保法》第七十五条规定，“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第七十八条对此作了进一步的补充规定,“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”
《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第103条规定：以股份有限公司的股份出质的，适用中华人民共和国公司法有关股份转让的法律规定。而根据公司法的规定，公司股票分为记名股票和无记名股票，其转让方式是不同的，担保法并未作出区分，那么，这两种股票的出质方式应否不同？ 我们认为，根据公司法的规定，记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，无记名股票的转让自股东将股票交付受让人后发生转让的效力，因此，记名股票和无记名股票的出质方式应有所区别：以无记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，出质人将股票交付质权人即可，未经背书质押的无记名股票不能对抗第三人；以记名股票出质的，出质人与质权人应订立质押合同或背书记载质押字样，并向证券登记机构办理出质登记。[1]
二、上市公司股权质押登记的问题
我国《担保法》及《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》关于以公司股权进行质押区分上市公司和非上市公司做了不同规定，即：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以有限责任公司及非上市股份有限公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
根据上述规定，上市公司的股权质押经向中介机构（亦可称之为“与出质人和质权人无利害关系的第三人”）——证券登记机构办理出质登记后，该股权质押合同才始得生效，而且根据我国《公司法》、《证券法》及其他有关规定，该股权质押的事实一般还应该由出质人在公告中予以披露，社会公众也可以通过向证券登记机构查询的方式获得该股权质押的情况，从而使该股权质押的事实为社会公众所知悉，进而使该股权质押具有相当的公示力和公信力。这样，就完全可以起到防止出质人在质押期限内将该股权非法转让或者将其重复质押给其他人的情况发生，从而为质权人能够顺利实现质权提供了非常有力的保障。[2]
但以登记作为质押合同的生效条件仍存在以下问题：
登记是质押合同生效的条件所引发的第一个问题是，这一规定对债权人是很不利的。因为如果质押合同无效，债权人最多只能要求出质人承担缔约过失责任，其债权还是没有保障。但是如果登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，则对债权人就有利多了。因为如果是由于出质人的原因而没有办理质押登记或者出质人拒不办理或协助办理登记手续，则债权人就可以起诉出质人违约，从而要求出质人承担违约责任，甚至可以要求法院强制出质人协助办理质押登记手续。这里涉及到物权变动的一个根本性原则——原因（合同）与结果（物权变动）相分离的原则。我国现行法律对物权变动中的原因与结果的关系似乎应该采取更为科学的严加区分的态度。这样，既有利于债权人保护，也避免滋生纠纷。民法典草案的第296条改正了《担保法》的这一错误，该条明确指出：“以依法可以转让的股份出质的，出质人与质权人应当订立书面合同。以上市公司的股份出质的，质权自证券登记机构办理出质登记之时起设立。以非上市公司的股份出质的，质权自股份出质记载于股东名簿之时起设立。”因此，登记是质权生效的条件而不是质押合同的生效条件，加强了对债权人的保护。
目前在上市公司股权质押的实践中存在的另一个问题是，股权质押登记的渠道不畅。在现阶段，根据中国证监会的规定，并非所有的上市公司流通股都可以办理质押登记。根据《证券公司股票质押贷款管理办法》的规定，综合类证券公司可以以其自营的人民币普通股票（A股）和证券投资基金券办理质押贷款登记，自然人及综合类证券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民币普通股票尚不能办理质押登记。但是质押是质权人与出质人协商的结果，如果自然人及综合类证券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民币普通股股票出质，债权人也接受了这种出质，根据民法意思自治的原则，这种质押合同应当是有效的。但是上市公司的股权质押应当经过证券登记机构登记后，质权才能成立。目前我国证券市场上，中国证券登记结算有限责任公司是法定的也是唯一的办理上市证券登记业务的机构，如果它不办理这样的质押登记，无异于堵塞了订立质押合同的双方办理质押登记的唯一渠道。这样就造成了一个两难的局面，一方面法规要求质权必需登记才能设立，另一方面，法规又不允许唯一的法定机构办理登记，这无疑是十分荒谬的。这样的结果违背了同股同权的法律原则，也阻碍经济的发展与市场的稳定。因此，无论是A股还是B股，无论其持有人的身份如何，无论办理质押登记的目的是为了担保银行贷款债权还是担保其他债权，上市公司股权质押登记业务都应当全面展开。
三、上市公司股权质押的担保期限问题
《担保法解释》第12条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”即司法解释否定了担保期间可以消灭担保物权，这在理论上主要是基于物权法定原则，从实践上主要是避免加大担保成本，以有效保护债权人利益。[3]
但这一规定也有不合理之处。虽然根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能在法律之外另行创设物权。但是物权的种类有意定物权与法定物权之分，担保物权是意定物权，是根据当事人的意思自治而设定的。意定物权与法定物权的一个重要区别就在于，除了法律有强制性规定以外，当事人可以对物权的有关内容作出约定。《担保法》对担保期限没有强制性规定，因而担保期限属于当事人意思自治的范畴，应当允许当事人自由约定。就质押合同而言，担保期限属于《担保法》第65条第（六）项规定的“当事人认为需要约定的其他事项”。当事人对担保期限的约定只有违反法律的有关规定（如有《合同法》第52条规定的情形等）时，才导致无效。《担保法解释》在这个问题上走了一个极端。这样的规定也不具有现实的可操作性。因为如果当事人约定了担保期间，并且证券登记结算机构在当事人约定的担保期间届满后解除了对出质股权的登记，这时候，即使按照《担保法解释》的规定，这个约定的担保期间对质权的存续不具有法律约束力，质权仍然存在，那么，这个质权如何行使是很成问题的。因为股票的流通性，在出质人已经卖出出质的股票的情形下，质权是存在于出质股票的代位物——出质人出卖股票所得的价金之上呢？还是由质权人根据物权的追及效力，辗转而寻得原出质股票的现行持有人，而对其行使质权呢？无论何种情况，质权人都将处于尴尬境地。如果这个质权是存在于出质股票的代位物——出质人出卖股票所得的价金之上，那么，对这个价金法律没有规定妥当的保全措施，这种情形下，如果有质权存在的话，这个质权也与债权无异，只是一种请求权而已，而这又如何能担保债权的实现呢？因此，可以说《担保法解释》的这一规定既不符合法理，也不现实。所以，法律应当允许出质人和质权人约定质押的期限，在证券登记机构的电脑系统里录入该期限，到期后质权自动解除。
四、孳息的范围问题
《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《担保法解释》第一百零四条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”这两个规定有冲突。根据《担保法》的规定，质押合同可以规定质权的效力不及于孳息；质权的效力是否及于孳息属于当事人意思自治的范畴。但是，《担保法解释》却排除了当事人意思自治的可能性。因此该司法解释与《担保法》相矛盾，从法理上来说应是无效的。但在法律实践中，各地各级法院却都是唯司法解释马首是瞻。
这里需要解决的另外一个问题是，孳息的范围的确定。关于股权孳息的范围，现行法律、司法解释都没有明确的规定。《证券公司股权质押贷款管理办法》第三十三条则规定：“质押物在质押期间所产生的孳息（包括送股、分红、派息等）随质押物一起质押。”由此推论，则配股不属于孳息。至于其第三十三条第二款的规定：“质押物在质押期间发生配股时，出质人应当购买并随质押物一起质押。出质人不购买而出现价值缺口的，出质人应当及时补足。” 这一款规定应理解为质权效力中的质权保全权。所以笔者认为股权的孳息包括股息、红利、送红股及因公积金转增股本而发的股票等，不包括配股。但是实践中常常把送红股、配股与公积金转增股本混为一谈。送红股与转增股本的本质区别在于，红股来自于公司税后利润，只有在公司有盈余的情况下，才能向股东送红股，它是将利润转化为股本。送红股后，公司的资产、负债、股东权益的总额及结构并没有发生改变，但总股本增大了，同时每股净资产降低了。而转增股本却来自于资本公积，它可以不受公司本可分配利润的多少及时间的限制，只要将公司账面上的资本公积减少一些，增加相应的注册资本金就可以了，虽然，从严格意义上来说，转增股本不是对股东的分红回报，但它并没有给股东施加新的负担，因此可以理解为股权的孳息。配股是指公司按一定比例向现有股东发行新股，属于再筹资的手段，股东要按配股价格和配股数量缴纳股款，完全不同于公司对股东的分红，它在赋予股东一定的优先购买权之外，还施加给股东一定的负担，因此，配股不能理解为股权的孳息。
五、上市公司国有股权质押时对国有资产的保护问题
对于上市公司大股东而言，普遍将所拥有的上市公司股权视为一种可利用的最有价值的资源，尤其是在其缺乏资金，或者有投资需要时，上市公司股权可以作为极佳的借款抵押品，既可解决资金的燃眉之急，同时却并不影响其继续行使上市公司大股东的各种权利，何乐而不为呢？当然，既然将股权抵押了出去，一旦事出意外无法按期还款时，也就只能听由银行将股权拍卖处置了。据有关资料统计，截至目前，深沪两市约1200家上市公司中，已有超过100家发生了大股东所持上市公司股权部分甚至全部被冻结的事件，比例占上市公司总数约一成。[4]
大量高比例股权被大股东质押出去的背后，有相当可能性存在着这些股权被冻结、被拍卖，进而导致上市公司控股权转移的风险——一旦上市公司大股东发生转移，必然引起上市公司主营业务、高管人员、企业文化等等的变动，从而导致上市公司的动荡，在有大量国有股存在的上市公司，还可能造成国有资产的流失。这种风险是具有客观可能性的，因为，许多被质押的股权是被银行等金融机构持有，而一旦银行等机构被迫成为大股东，相信他们是不会有长期经营一家上市公司的愿望的，这必然导致相关上市公司大股东的再次变更，相关上市公司所可能面临的风险，就可想而知了。四砂股份就是一个典型例子，该公司两年内股权反复质押，大股东三度易主，致使公司生产经营完全陷入了困境。
在我国上市公司中，国有股占不小比例。根据公司法的有关规定，国有股权的转让必须经国有资产管理部门审批，因此，国有股权的出质也应经国有资产管理部门审批。但是，国有企业用所有者权益和负债形成的资产实际属于企业法人财产，企业有权独立支配并由其承担民事责任。企业以其支配的各项财产设定担保是法人财产权范围的自主行为，国有资产管理部门不应干预，也无法具体审查。[5]那么，如何保护上市公司的国有资产就成了的股权出质时必须考虑的问题。
目前，为了加强上市公司国有股质押的管理，规范国有股东行为，财政部已下发了通知，要求国有股东授权代表单位将其持有的国有股用于银行贷款和发行企业债券质押，应当遵守《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及有关国有股权管理等法律法规的规定，并制定严格的内部管理制度和责任追究制度。
根据《中华人民共和国财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。国有股东授权代表单位以国有股进行质押，必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途，制订还款计划，并经董事会（不设董事会的由总经理办公会）审议决定。
以国有股质押的，国有股东授权代表单位在质押协议签订后，按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案，并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》，按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件：
1、国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件；
2、质押的可行性报告及公司董事会（或总经理办公会）决议；
3、质押协议副本；
4、资金使用及还款计划；
5、关于国有股质押的法律意见书。
注释：
[1]李国光等：《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》第360页，吉林人民出版社2000年第一版。
[2]吴春玉：《担保法》关于股权质押规定的缺欠及完善 中国律师网 2003-04-11 10:30:22
[3]李国光等：《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》第87-88页，吉林人民出版社2000年第一版。
[4]金丰：《银河证券：上市公司遭遇另类隐患》，中国证券时报互动版(2001-12-12 14:19:40)
[5]李国光等：《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》第363页，吉林人民出版社2000年第一版。
湖北省宜昌市葛洲坝人民法院 杨晓谷
第四篇：有限责任公司股权质押的若干法律问题
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有限责任公司股权质押的若干法律问题 作者：蒋玉宏
来源：《沿海企业与科技》2006年第02期
[摘 要]有限责任公司股权是具有特殊性的质押标的。文章对有限责任公司股权质押的若干问题进行了探讨。
[关键词]有限责任公司；股权；质押
[中图分类号]
[文献标识码]A
第五篇：银行理财产品质押法律问题
银行理财产品质押法律问题
„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„银行理财产品，是指银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行向个人客户销售理财产品后，实质上就接受了客户的委托和授权，需按照事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，并向客户提供相应的投资收益；客户需按照双方事先的约定承担投资风险，并且向银行支付相应的理财费用。一般而言，银行理财产品可分为：1.固定收益类理财产品。该产品要求银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。在这种产品中，投资者没有提前赎回的权利。投资者购买了这类产品，就意味着与银行签订了一份到期还本付息的理财合同，并以存款的形式将资金交由银行运营。2.非保本浮动收益理财产品。该产品是银行面向投资者推出的风险与诱惑并存的理财产品。银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，但并不保证投资者本金不遭受损失的理财计划。3.保本浮动收益理财产品。该产品是指银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益，投资者在存款的基础上，向银行出售了期权收益权，因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。一当前金融市场的银行理财产品质押银行理财产品质押是指理财产品持有人将其根据与银行签订的理财合约而享有的全部权益出质，从而获得银行贷款的一种融资手段。从理财产品的交易结构分析，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金并不冻结于账户内，而是处于交易状态，客户可用于质押的应是其享有的到期（包括提前终止）分配的本金和收益的财产权利。实践中，这种融资方式在一定程度上缓解了融资矛盾，满足了客户的融资需求，同时也为银行创设了新的营销方式和利润增长点。但是，投资人如欲以理财产品质押方式取得银行贷款，目前贷款银行只接受该行发行的理财产品，而不接受其他银行发行的理财产品作为质押，因为只有发行理财产品的银行能够控制其变现资金，得以实现优先受偿，而其他银行或非银行的债权人由于对理财产品缺乏控制能力而难以对理财产品实现优先受偿。按照理财产品分类，以固定收益类理财产品和保本浮动收益类理财产品质押申请银行贷款获得批准的可能性更高，因为该两种产品到期后可以全额收回本金，现实中不存任何风险，足以为主债权提供担保。非保本浮动收益类理财产品的价值存在不确定性，其质押权利的实现存在一定风险，银行对其接受度较低，即便予以接受也必须降低质押率，使其所担保的主债权份额降低。二银行理财产品质押的合法性辨析《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。上述条款明确规定可出质的权利为六种。除此之外，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可质押。据此，有观点认为目前我国尚未有相关的法律或行政法规对银行理财产品的质押给予规定，所以理财产品质押不具有合法性。对此，笔者认为，从理财产品的交易结构分析，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金并不冻结于账户内，而是处于交易状态，客户可用于质押的应是其享有的到期（包括提前终止）分配的本金和收益的财产权利。在判断某项权利可否质押时，首先应看其是否符合质押的实质要件：一是权利必须是所有权以外的财产权，具有财产价值；其二，权利必须是可以转让的财产权利。分析银行理财产品，首先，从上文提到的理财产品交易结构可看出，理财产品对应的不是账户或理财资金的所有权，而是一项财产权利。虽因风险类型不同，不同理财产品的财产价值的稳定性有所差异，但都具有可用金钱衡量的财产价值。其次，虽然目前银行理财产品未形成自由流动转让的二级市场，但其转让没有受到法律法规的禁止性规定，理财产品通过提前赎回或到期分配方式具有变现能力，具备可转让性。而我国《合同法》对于债权处分持积极态度，以债权为标的设定质权在性质上属于债权处分的范畴。除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外，凡可让与的债权，均可以出质。可见，银行发行的理财产品具备质押的两项实质条件，不能仅仅因为缺乏明确的规定从而否定理财产品质押的合法性。此外，从各国对于权利质权客体的规定来看，主要分为以德国、日本、瑞士为代表(规定可质押权利实质要件)的概括主义和以法国为代表的列举主义两种立法例。在立法实践中概括主义方式被广泛采用，因为可转让的财产权的范围将随着社会经济的发展不断拓展，越来越多的财产权能成为新的质权客体。我国《物权法》采用列举加兜底条款的方式，也体现了类似的立法目的，即为了更多的可质押权利留下空间。而且，物权法定的要求在于物权种类和设定物权的方式依法律规定，并未要求物权的客体法定。若轻率地对物权法定的内涵做扩张解释，势必压缩了当事人意思自治的空间。那么，拘泥于严格的物权法定主义不仅不符合物权法的立法精神，还忽视了经济生活中的融资需要。因此，“关键不在于讨论权利质押是否遵循法定，而在于法定之‘法’在权利质押规定上有何缺失，在于法定权利质押依据之法的完善。”对于满足质押实质要件且存在质押需求的权利，应积极地完善相关规则，为其实现质押功能提供制度上的支持。三银行理财产品质押的公示方式有观点质疑理财产品质押的合法性，认为如何实现质押的公示面临着法律困境：我国法律规定的权利质押的公示方式有两种，即交付与登记（交付或登记也是质押合同的生效要件）。就理财产品而言，银行与投资者之间仅签订理财合同，理财产品持有人并不获得有关权利凭证，所以不存在交付权利凭证的可能。同时，由于银行理财产品是新兴金融产品，加之各银行的理财产品各异，没有统一的标准，在我国现行制度下并没有对银行理财产品的登记机构，故也就不存在向相关的登记机构进行登记的可能。所以，该观点认为银行理财产品质押不具有合法身份，原因在于其无法进行公示。目前在实际操作中有些银行的做法是留置客户协议书，即所谓的交付权利凭证，对此笔者认为，产品协议书是约定银行理财产品双方权利义务的法律文件，并不能作为出质的权利凭证。协议一式两份，按照合同惯例，双方当事人各执一份，这也与质权的权利凭证特定化的要求不符。如果增设权利凭证，则增加了实际操作的难度，在投资者购买理财产品时，银行既要与投资者签订合同，又要向投资者签发一份权利凭证，这在实际工作中是不可行的。笔者认为，无论交付或是登记，其实质在于权利占有的移转，即财产权从出质人的控制之下转入质押权人的控制之下。物权法设置权利质押的生效要件的目的就是要对质权进行公示，以保护交易的安全，因此只要满足公示的目的，质押的生效要件可以不拘泥于交付和登记。就银行理财产品而言，持有人享有的权利的行使，须经过银行的协助。作为理财资产管理人，银行在质押权利的控制方面，其通过冻结客户理财资金以及以公告公示的方式告知公众，就足以实现权利占有的移转。此外，笔者认为，银行开展理财产品质押融资业务时，可在“签订质押合同 冻结止付理财资金账户 留存理财合同原件”的基础上，依据《物权法》第223条现有规定，将理财产品归入应收账款进行质押登记，理由如下：首先，《物权法》第223条列举的六项具体权利中，除应收账款外，其他权利均有相关法律法规为依据，含义和内容明确，其法律概念及对应权利也已被社会公众普遍知悉和接受，而应收账款自作为质押权利规定之日起，其含义和内容一直处于模糊状态。中国人民银行《应收账款质押登记管理办法》第2条虽将应收账款定义为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”但该办法仅为部门规章，制定该制度的目的是解决登记程序问题，尚不能代替立法机关对《物权法》概念作出立法解释。而从银行理财产品的特征来看，理财产品质押标的具有认定为投资者基于理财合同要求银行付款的付款请求权可能。其次，银行理财产品纳入应收账款质押存在可操作的司法空间。2008年在回复全国政协马蔚华委员的关于允许银行理财产品质押的提案时，最高人民法院办公厅在《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办〔2008〕247号）中提到：“„„在法律或行政法规没有对银行理财产品的质押作出规定的情况下，最高人民法院也无权通过司法解释的形式创设新的权利质押类型。但是，对于银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款，则可以进行调研与探讨。对此问题，我们将在《物权法》司法解释的制定过程中予以研究并在进行必要调研、与有关行政机关协商后在适当时机制定相关的司法解释”。可见，最高人民法院对于银行理财产品采用应收账款质押登记方式进行公示未予明确否定，且认可其在实践中具有操作空间。再次，应收账款质押公示方法明确、操作程序清晰。应收账款质押以登记为法定公示方法，人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》对登记程序作出了明确规定，只要当事人在登记时对理财产品按照理财产品/计划全称和合同编号、理财产品到期日、质押金额等要素进行详细描述，合理设定质押期限，则应予认可。四银行理财产品质押权的实现尽管银行理财产品比股票、基金等具有相对的稳定性，但是其价值还是随着市场的变化而变化，仍然存在一定的不确定性，因此为减少银行的质押风险，银行的贷款期限应较短。从出质人来说，用理财产品质押贷款也是解决一时的资金之需，不需要太长的时间。一般而言，理财产品所担保的债权要早于理财产品到期，因为权利质权的行使一般是以债权已届清偿期而未受清偿为条件。无论理财产品和贷款何者先到期，均不影响质押权的实现。在银行贷款先于理财产品到期的情况下，银行作为产品持有人的债务人，可通过抵销权的行使满足债权，并将余额退还产品持有人。在理财产品先于银行贷款到期的情况下，银行可根据约定继续保有出质人账户项下的资金，待贷款到期后再行使优先受偿权。此外，如所涉银行理财产品并非贷款银行所发行的理财产品，仍可通过发行行、贷款行与产品持有人或借款人之间的三方或四方协议操作，只要不违反法律法规的强制性规定即可。结语笔者认为，如短期无法修订《物权法》或制定相关法律，可根据该条的授权性规定，积极制订相应行政法规，对理财产品的质押制度尽快予以规定，以促成金融创新和发展，并可在实践中观察和总结，待条件成熟后修订法律。当今社会日新月异，金融业飞速发展，权利质押的标的随着经济生活的多元化其种类日趋丰富，《物权法》第223条的列举式规定已不足以涵盖其全部，鉴于此，应考虑将《物权法》中关于权利质押的标的的列举性规定修改为概括性规定或授权金融管理部门适时界定权利质押标的范围，以适应社会经济变化。核校：璐蔓 责编：周游
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