法律信仰和尊重传统—律师文化的两大基石

第一篇：法律信仰和尊重传统—律师文化的两大基石

法律信仰和尊重传统—律师文化的两大基石

李越¹，陈喻伟²

（1．三峡大学 政法学院，湖北 宜昌 443002；

2、湖北竟成律师事务所，湖北 宜

昌 443000）

摘要：律师文化属社会意识形态范畴，是律师基于自身的行业特色、价值理念而形成的一套行为规范和思想模。从律师行业特征而言，法律信仰和尊重传统应当成为具有中国特色社会主义律师文化的两大基石。在我国民主与法制的发展进程中，只有以法律信仰和尊重传统为具有中国特色社会主义律师文化的两大基石，来尊重、传承和发展创造律师文化，才能使律师文化为律师事业的发展提供巨大的精神动力和智力支持，关键词：法律信仰尊重传统 律师文化。

按照马克思主义理论家的精典解释，“文化是人类在社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。从比较狭隘的意义来讲，文化就是在历史上一定的物质资料生产方式的基础上发生和发展的社会精神生活形式的总和。”[1]1979年《辞海》延用了上述观点，指出“文化”有三重含义：

1、广义上指人类社会实践过程中所获得的物质财富和精神财富的总和，狭义指社会的意识形态及与之相适应的制度和组织机构；

2、泛指一般知识；

3、中国古代封建王朝所施的文治和教化的总称。目前我们正面对全球经济一体化的到来和中国特色社会主义民主与法治进程的不断深入，我国律师作为一支日渐成熟的社会力量，与其他社会力量一起，肩负着推进社会民主与法治的历史使命。我国律师将以怎样的精神风貌去接受这新的机遇与挑战，去完成其的历史使命，是每一个律师正在思考的命题。全国律协在《2006年工作计划》中指出：“进一步研究和加强律师文化建设，促进律师工作更好地为社会主义物质文明、政治文明、精神文明和构建社会主义和谐社会服务。”文化的力量就在于规范一个个体乃至一个群体的价值取向、行为方式和生活信念，因此构建具有中国特色律师文化无疑对完成中国律师的历史使命有着重大意义。

根据马克思主义的文化观点，律师文化属社会意识形态范畴，是律师基于自身的行业特色、价值理念而形成的一套行为规范和思想模式，具体指律师这一特殊行业所具备的群体人文素养和行业制度规范，包含律师的人文精神、服务宗旨、职业道德、行为习惯、品牌形象、管理制度、工作环境等一系列因素构成。和任何行业的文化一样，律师文化首先依附于律师这一特有行业。律师文化的形成，与律师职业和律师群体的出现是同步的，律师文化需要经过形成、发展到成熟的周期，我国的律师制度系进入近现代社会后借鉴西方司法制度而设立，因此在学术界尚未形成一致的律师文化本质属性的定义。但从律师行业特征而言，法律信仰和尊重传统应当成为具有中国特色社会主义律师文化的两大基石。

一、法律信仰—律师的思想基础。

律师是一个实务性的职业，从事这一职业需要能够准确把握法律关系，清晰地表达和说服，准确地运用专业知识设计解决问题方案，以及站在一定高度来看待案件等诸多能力。但人的一切能力都服从于他的思想基础，律师不像司法人员一样有国家强制力为后盾，律师唯一所能依靠的唯有法律，律师所能信仰的也唯有法律。律师只有具备对法律真正具有的忠诚意识和巨大热情，坚信法律体现着人类社会的终极关切并具备真诚的法律信仰，才能调动自身潜能，开发全部智慧，用勤勉、热情、坚韧和拼搏去赢得当事人的信任，赢得每个承办案件。一个律师对事实、对法律的理解，对社会的洞察，甚至他的道德品质，都取决于他的信仰，他的这一系列能力也都应建立在对法律的信仰之上。

在法制并不健全的今天，相当一部分律师发现使自己利益最大化的最佳途径是与强势力量妥协与合作，而不再坚持理论上所应有的和精神上所应该的独立地位，这种趋势长此以往必然会影响到这个行业的信誉，不但使律师成为国家和社会之间的一种独立力量的行程变得更加艰难，也与我们建设社会主义法治国家的宗旨相违背。

当代中国律师作为建设中国特色社会主义民主与法制的一支独立力量，虽然只是社会中介组织的一员，但在这个独特的历史时期，却应有放眼历史的胸怀。在个案中身份上他可能只是一个诉讼参加人，却应当有俯视法庭、俯视全案、俯视整个社会的勇气和信心。不仅仅把自己看作是诉讼代理人，而能够把自己看作是法治文化传统当仁不让的开创者和继承者。这样就能在社会中形成一个中流砥柱，防止这个社会在转轨变型的风暴中急剧地偏离航向。法律信仰不仅仅是迷信法律条文本身，在律师的心中，更应有一种超越法律条文的至高无上的法治精神，那就是对公平和正义的永恒追求，现实中的法律总是不断地向着我们理想中的法在迈进，就象我们的社会主义建设总是不断地向着共产主义理想迈进一样。如果

我们众多的律师都能坚持自己的信仰，一方面以坚定的法律信念为前提，并在其支配下把法律规则作为其行为准则，另一方面敢于牺牲个人的荣辱去推动法治的进程。那么就会逐渐使人们对法律发自内心的尊重，使看似对立的各方在同一游戏规则中达成统一，即使某些法律他们不喜欢甚至厌恶，他们也不会违背现有法律，而是力图通过合法的方式寻求改革和完善现实法律的出路。

二、尊重传统—律师的文化基础。

贺卫方先生指出：“在普通法传统下，法律人处理案件时必须遵循先例。这种凡事倚重成例的心态足以让法律人形成一种尚古和保守的风气，从而在约束民主力量的同时，统治者试图随心所欲地行使权力时也会感受到它无所不在的制衡力量。但是，法律人却更反对割断历史，因为他们所得以立世的那一整套话语、知识以及技术都是由过去传承下来的。否定了历史，他们将无所依凭，进退失据。”[2] 对于当代中国律师，过去的法律传统并不只是停留在法制史的资料当中，它还是我们今天的生存背景，我们今天的法律就是通过对数千年民族历史的总结而制定的，历史和规律本身应受尊重。在我看来，中国律师文化的传统应当来源于三个方面：以中华法系思想精髓为主的中华传统文化、马克思主义法学思想以及来源于罗马法的公平、正义的基本法制观念。

（一）以中华法系思想精髓为主的中华传统文化。我国《“十一五”时期文化发展规划纲要》指出：“五千年悠久灿烂的中华文化，为人类文明进步作出了巨大贡献，是中华民族生生不息、国脉传承的精神纽带，是中华民族面临严峻挑战以及各种复杂环境屹立不倒、历经劫难而百折不挠的力量源泉。”不同的民族具有不同的文化，中华文化中特定的民族心理、道德风尚、伦理意识和价值观念，必然对律师文化的形成和发展产生深远的影响。

中华文化具有人文传统、伦理中心、尊君重民、中庸协和、延绵韧性的特质。“由氏族社会遗留下来，又在文明时代得到发展的宗法传统，使中国一向高度重视伦常和道德教化，从而形成以‘求善’为旨趣的‘伦理型文化’，同希腊以‘求真’为目标的‘科学型文化’各成一格。”“伦理型的中国文化，不讲或少讲脱离伦常的智慧，齐家、治国、平天下皆以‘修身为本’，伦理成为出发点和归结点。”以至中国人的“人生追求则以‘贱利贵义’为价值取向。”[3]在我国传统的封建社会中，专制权力亦受到历史形成的传统文化礼义框架的限制。礼义思想自先秦儒家开始萌芽，所以孟子能够很平等地与齐王对话，也正是因礼义这种文化信仰的存在，才有历朝历代敢于犯颜直谏的忠臣列士，上下五千年的中国历史就是依靠着这种文化信仰而维系着。

植根于中华传统文化的中华法系，是最早产生于公元前二十一世纪的以中国古代法律制度为母体在亚洲国家之间形成的一个影响广泛的法系。“中华法系由于源远流长，影响深远，经久而不衰，又同世界上著名的英美法系、大陆法系、伊斯兰法系、印度法系等并列为世界五大法系。”[4]纵观法制史，中国的法律制度由夏商的习惯法发展成为充满哲理思维的成文法体系，“从某种意义上说，中国法制历史的每一次变更和转折，都代表着和反映着我们这个民族在不同历史阶段中对社会、人生，以及人与人关系等根本性总是所作出的思考和选择。”[5]因此，中华法系中传统的“礼法结合”、“德主刑辅”、“强调和谐”、“追求无讼”等立法精神，与“禁暴止争”、“谨刑慎狱”、“调争息讼”、“取义舍利”司法精神的精华应当加以深入的研究与继承，取其精华、去其糟粕，将那些体现中华民族积极向上精神的传统法律文化内容，吸收到当代中国律师文化中来，使之为当今依法治国和构建和谐社会服务。

（二）马克思主义法学思想。“阶级观点和阶级分析方法是马克思主义法学的基本观点和方法，是马克思主义法学的理论优势所在。把阶级观点和阶级分析方法运用于法的本质问题，马克思、恩格斯、列宁指出法是统治阶级意志的体现，而这种意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的。马克思、恩格斯、列宁的论述包含着深刻而丰富的思想内容。” [6]由于受西方思潮的影响，改革开放以来也曾出现了怀疑、否定马克思主义在法学中的指导地位和作用的错误观点。“有不少年青人现在已经不大读马克思他们的书本了，这些年青人一方面生活在宪法上写着以马克思主义为指导思想的国家，另一方面却又可以不大读马克思他们的著作，这是让人颇为费解的事。”[7] 马克思主义主义法学代表了无产阶级及其领导下的广大人民的利益，它以辩证唯物主义为基础，认为法由社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务，并和经济以外的政治、哲学、宗教相互作用；法是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定的阶级利益服务；法是人类社会发展到一定阶段的产物，而并非是超历史的。马克思主义法学科学地阐明了法的本质及其发展规律，应当成为中国律师文化的坚实基础。

（三）来源于罗马法的公平、正义的现代法制观念。在现代成熟的法制国家，规范至上观念主要来源于古罗马法世俗精神的基本要素，西方早期的法治传统由之产生。西方在中世纪比中国更黑暗更落后，随着“罗马复兴运动”和“宗教改革运动”的发展，包括一代代法律人在内的知识分子把发现和坚持真理当作自己的天职，使对一切社会都必不可少的规范至上的传统得以保留和发展，并在西方文化中产生了强烈的法律认同感。最终使来源于罗马法的公平、平等和追求正义 的基本法制观念成为当今人类的共同法律文化财富，崇尚公平、平等和追求正义的现代法制观念也毫无疑问应当成为全体律师的共识。

在我国民主与法制的发展进程中，在加入WTO的大背景下，律师作为社会中介力量注定要扮演越来越重要的角色，律师形成符合自身行业特征的独特文化传统就显得尤为重要。因此，只有以法律信仰和尊重传统为具有中国特色社会主义律师文化的两大基石，来尊重、传承和发展创造律师文化，才能使律师文化建设成为社会主义精神文明建设的重要组成部分，使律师文化为律师事业的发展提供巨大的精神动力和智力支持，充分发挥文化建设的积极作用。

注释：

[1]《简明哲学辞典》，第54页，罗森塔尔、尤金，人民出版社，1958年第一版；

[2]《法学家何为》，贺卫方，《法制日报》，2006年9月18日，第3版； [3]《中国文化发展轨迹》第17页，冯天瑜、杨华，上海人民出版社2000年9月第一版；

[4]《中华法系精神》第1页，郭成伟主编，中国政法大学出版社2001年11月第一版；

[5]《中国法制史》第3页，曾宪义主编，中国人民大学出版社2000年10月第一版；

[6]《新时期中国法理学的发展与反思》，张文显、马新福、郑成良，2004-3-3 《中国社会科学》；

[7] 《中国法理学的若干迷点（下）》，周旺生，北大法律信息网。

作者简介：

1、李越，女，陕西省西安市人，1976年7月出生，湖北大学历史文化学院博士硕士研究生，现为湖北三峡大学政法学院讲师。联系地址：湖北省宜昌市大学路，邮政编码：443002，联系电话：***、0717-6495064，电子邮箱：ly***@126.com。

2、陈喻伟，男，湖南省龙山县人，1972年出生，1995年中南政法学院法律专业毕业。现为湖北竟成律师事务所执业律师、宜昌市工商联法律专委会副主任、宜昌市侨联法律顾委委会委员、宜昌市第四届政协委员、宜昌市作家协会会员。联系地址：湖北省宜昌市云集路31号11楼竟成律师事务所，邮政编码： 443000，联系电话：***,传真：0717-6242515，电子邮箱：cyw8619701@126.com。

第二篇：论中国法治建设中的传统法律文化

论中国法治建设中的传统法律文化

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

深入领会核心价值观 争做优秀检察干警 来源：天津政法报 关键字：干警;核心价值观;廉政文化;人民;为民 作者： 2012-03-07 14:18

河东区人民检察院李囝妮

按照中央政法委和市委的部署，河东区人民检察院组织开展了全院干警核心价值观学习教育活动，通过学习，我充分认识了开展政法干警核心价值观教育的重要性和必要性，进一步增强了对中国特色社会主义的政治认同、理论认同、感情认同，坚定理想信念不动摇，自觉用政法干警核心价值观指导做好各项检察工作，坚定不移地做中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者。

政法干警核心价值观是社会主义核心价值体系在政法领域的具体体现，是社会主义法治文化的精髓。开展政法干警核心价值观宣传教育实践活动，是贯彻落实党的十七届六中全会精神，深入推进社会主义核心价值体系建设的重要举措，是推动政法机关自身建设、促进政法工作科学发展的重要战略部署。

政法干警核心价值观概括起来就是“忠诚、为民、公正、廉洁”。“忠诚”，就是忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，这是政法干警的政治本色；“为民”，就是始终把人民放在心中最高位置，切实做到执法为民，这是政法干警的宗旨理念；“公正”，就是公正执法司法、维护社会公平正义，这是政法干警的神圣职责；“廉洁”，就是清正廉明、无私奉献，这是政法干警的基本操守。这八个字是党和人民对政法队伍的基本要求，也是广大政法干警必须自觉坚持的共同价值取向。

为民是政法工作的根本出发点和落脚点，是检察干警崇高的历史使命。全体检察干警必须时刻牢记“人民”二字，始终把人民放在心中最高位置，把为民作为检察机关思想建设和文化建设的核心内容，自觉践行全心全意为人民服务的根本宗旨。公正是政法工作的生命线，促进执法司法公正是检察人员的最高价值追求。检察机关要把维护司法公正作为天职，把推动工作的着力点放在强化法律监督、严格公正执法上，努力做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督。检察机关要坚持从严治检、廉洁从检，大力加强检察职业道德建设、纪律作风和自身反腐倡廉建设、执法规范化建设、廉政文化建设，认真落实党风廉政建设责任制，加大检务督察力度。

作为一名青年检察干警，在今后的工作中，我将始终做到忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于宪法和法律，牢固树立群众观点，筑牢拒腐防变的思想防线，坚决抵御来自各方面的诱惑，严格遵法守纪，严格执行有关廉政规定，进一步树立检察机关公正廉洁执法的良好形象。切实肩负起中国特色社会主义事业的建设者、捍卫者的神圣使命。

银川法制宣传力推“新路数”

2月29日，银川市召开全市司法行政工作会议。法制宣传教育怎样做才更有针对性和实效性？从当日的会议上能得出答案。

会议提出，银川市司法系统将营造声势，丰富形式，创新方式，统筹抓好组织实施。分别制订实施领导干部、公务员、青少年、外来务工人员、企业经营管理人员和社会层面的法制宣传教育实施意见。成立“六五”普法讲师团，根据不断发展变化的形势需要，开展“六五”普法宣讲活动。

银川市司法系统还将加强法治文化建设，按照“贴近群众、服务群众”的要求，将社区法治文化、校园文化、企业文化、村镇文化、军营文化、媒体文化等紧密结合。探索建立一批行业类、青少年类、社区类法治文化示范基地。与此同时，发挥报纸、电台、电视台、网络等各类媒体的资源优势，办好普法栏目、专栏(版块)和法治频道，开展生动活泼的法制宣传教育，增强法治文化的辅助力和渗透力、影响力，促进法治精神与文化宣传相互渗透。将按照属地管理的原则，继续探索完善对辖区内不同类型的普法单位考核验收制度，健全完善普法工作考核新机制，充分调动各单位参与普法工作的积极性和主动性。

会议指出，银川市将健全完善“法治银川”创建指标体系，推动“法治银川”建设。委托市城调队对“法治银川建设”的满意度进行评估；组织党委、人大、政府、政协以及司法机关中的专家进行内部评估；组织以人大代表、政协委员、大学教授、新闻媒体等进行外部评估。将法制宣传教育贯穿到司法行政整个大局工作当中，充分利用法律服务、法律保障和基层人民调解、社区矫正等平台，贯彻“在调解之中普法”“在普法之中调解”的工作理念，将调解工作变成普法的过程。(杨秀丽)

宁夏将明年确定为法治文化建设年

2011-11-01 16:31:04 来源: 法制网-法制日报(北京)转发到微博(0)

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法制网银川11月1日电记者 申东 最近，宁夏银川市西夏区文昌路翟靖社区“朝阳法治宣教艺术团”忙得不亦乐乎，这个由35名社区法律宣传志愿者和300余名社区群众组成的普法小分队四处忙着“六五”普法宣传，艺术团自编自演反映社区居民生活的法治文艺节目深受群众喜爱。今天，艺术团听到宁夏依法治区领导小组将明年确定为“法治文化建设年”的消息后，艺术团的成员们更高兴了，他们告诉记者，借着“法治文化建设年”活动的启动，队员们的积极性更高了，艺术团的舞台也将更广阔，在法制宣传的阵地上将发挥更大的作用。

十七届六中全会召开后，宁夏依法治区领导小组把法治文化建设作为深化“法治宁夏”建设的重要内容和教育引导干部群众的重要手段，着力构建知识普及、观念引导、能力培养“三位一体”的社会主义法治文化宣传教育体系，把普法宣传与宁夏地方特色文化结合起来，把法律知识通俗化，把法律规范直观化，把法律历史形象化，提高人民群众对法治建设的认识水平，增强法治理念。宁夏司法厅将在 “法治文化建设年”中开展一系列的法治文化建设活动，通过召开一次观摩推进会、培育支持一批群众性的法治文艺团体、创作一批时代性明显的法治文艺节目、支持建立一批法治文化教育基地、组织一场群众喜闻乐见的法治文艺巡回演出、举办一场法治文化建设主题表彰晚会，推进宁夏的法治文化建设大发展。

宁夏司法厅提出的“法治文化建设年”建议得到了宁夏依法治区领导小组的肯定，自治区党委常委、政法委书记、公安厅厅长苏德良对开展“法治文化建设年”活动提出了几点要求，他说，要结合各地特点抓好法治文化建设示范点，注重发挥法治文化示范点的示范引领作用。要通过组织观摩推进会等多种形式，现场学习、总结交流、传播经验，推进全区法治文化建设。要抓好法治文艺演出活动，培育支持各种文艺团体特别是群众性艺术团体，创作出广大人民群众拥护欢迎的法治文艺节目，进社区、进工地、进学校、进集市，融入到百姓生活中去。自治区宣传、文化部门要共同做好这项工作，财政部门要给予必要的支持。通过“法治文化建设年”活动在全社会营造浓厚的法治文化氛围和良好的法治环境，推动社会主义文化建设大发展大繁荣！(本文来源：法制网)

法治文化建设形成“六特色”

来源：法制网——法制日报 关键字：文化建设;文化主题;法治理念;法治建设;文化载体 作者：王金

龙 2011-12-08 11:01

徐州市鼓楼区在荣获“全国‘五五’普法先进区”后,再接再厉,以省、市法治文化建设年为契机,注重文化的熏陶性、渗透性、感染性和润物无声的特点,加强指导,分类推进,相互观摩,列入考核,掀起了法治文化建设热潮,形成了6种类型的特色。

【理论研究类】开展了“领导干部谈法治”活动,区委、区政府主要领导带头参加,分别撰写了《探索五个结合,深化领导干部学法》、《强化法治建设,提升依法管理社会的能力》调研文章,其中区委书记的文章在江苏法制报发表。区委常委政法委书记、街道党工委书记、政法干警等积极参与,目前已收集各类法治建设相关文章近20篇,形成了一批具有一定理论深度和现实指导意义的法治建设理论成果。

【视觉熏陶类】利用沿街LED显示屏、法治文化长廊、法治文化广场、法治文化展厅、法治文化小区、法治主题公园等,广泛宣传依法行政、公正司法、物权法、婚姻法、治安处罚法以及信访条例、妇女儿童保护、低保审批等与人民群众生产生活关系的法律法规,营造“出门有法、抬头见法、知法守法、办事循法”视觉氛围。鼓楼区已建成黄楼法治文化长廊等各类法治文化载体百余个。

【群众活动类】开展“廉洁从政,规范执法”、“学法助致富,共建新农村”、“依法治校,法育未来”等多种类型的法治文化主题活动,举办法治文艺演出社区行、法治电影进社区、送法治春联近千家、青少年法治与我同行等系列活动,促进法治文化进社区、进小区、进学校。今年以来,鼓楼区“爱法法治文艺演出团”、“橄榄枝法治志愿者服务队”已开展群众性法治文化活动数百场次。

【艺术产品类】邀请书画爱好者、剪纸、香包传承人、泥人制作等民间艺人制作法治文化产品,弘扬法治文化,传播法治理念,播撒法治阳光。目前,已建成法治文化香包生产基地1个,剪纸制作等民间艺人法治志愿者数十人,随时参与法治文化活动。

【融入民生类】利用春节、元宵节、端午节、中秋节等传统节日,开展猜法治灯谜、送节日法治礼品活动,在元宵包装盒、月饼包装纸、茶叶包装袋上印有“法治伴我行”、“一杯清茶有话请你好好说,一缕清香有事须当依法办”等法治名言警句,融入法治元素,体现法治精神。

【法润心田类】组织法官、检察官、公安干警、律师不定期开展巡回法庭、法官说法、检察官说案、民警答疑活动,用老百姓身边的事以说情、说理、说法,解决实际问题,推进社会和谐。已建立了政法部门、政法干警与社区结对关系,每名政法干警都要走进社区,解决实际法治问题。王金龙

法治文化建设成为江苏“五五”普法重要品牌

2011年07月28日 15:12 来源：新华网

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新华网江苏频道南京７月２８日电（记者秦华江）记者从２８日召开的江苏省第十四次法制宣传教育工作会议上了解到，江苏通过法治文化建设引导法治实践，法治文化建设成为江苏省“五五”普法的鲜明特色和重要品牌。

据悉，江苏省目前已建成法治主题广场、主题公园、主题展馆、主题长廊、主题街区２７７处，固定法治宣传栏５.２万个、法治宣传园地１３２４个，各类法制学校和教育基地２.３万个。并在全国率先出台《关于加强新闻媒体公益法制宣称工作意见》，目前拥有法制报刊专栏２０４５个、法制电视专题２７４个、法治广播专栏６２８个、专业普法网站７１个，形成了法治文化传播主渠道。

不仅如此，江苏还开展法治文化作品专题征集、法治文艺调演、法制新闻评选和群众性法治文化运动。创作法治故事２７２４篇，法治文艺作品４０６１部，法制电视短剧１３３部，法制动漫作品４０６件，法制书画美术作品７０８２幅。通过法治文化建设，使得群众在潜移默化中受到了法治熏陶、培育了法治信仰、强化了法治意识。

据介绍，江苏全省有５５个村被表彰为“全国民主法治示范村”，２４９４个村（社区）被表彰为省级“民主法治示范村（社区）”，省级创建率达到了１１.３９％。（完）

第三篇：论中国法治建设中的传统法律文化

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）

3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”（15）

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场经济与民主政治就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对目前中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）

2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时代发展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）

注释：

（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，中国经济出版社，1989年，第7页

（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的法律》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页

（4）《马恩全集》第4卷，第121页

（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页

（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的历史遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国社会主义法制建设的理论与实践》，鹭江出版社，1986年

（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页

（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页

（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页

（10）、（15）苏力：《(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页

（11）公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页

（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页

（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页

（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期

（17）金耀基：《从传统到现代》，中国人民大学出版社，1999年，第142页

（18）徐国栋：《中国法学怎样走向世界》，《现代法学》1997年，第3期

第四篇：论中国法治建设中的传统法律文化

（江苏技术师范学院社科系 常州 213001）

摘要：中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源，中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别，取其精华、去其糟粕，并应注意对传统法律文化的改造。

关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些问题都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1．中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化发展到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的影响，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西方法律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2．传统法律文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系

第五篇：关于大学生对传统法律文化了解度的调查分析报告

**大学思想政治理论课

《思想道德修养与法律基础》课程

实践教学论文

（二○一 二 至二○一 三 学第一 学期）

学生姓名：学生学号：论文题目：

年级专业：级专业任课教师：完成日期：年月日

所在学院：

**大学**学院 制

海南大学生对传统法律文化了解度论文

（***，**专业）

【内容摘要】法律文化与社会的法治化程度是密切联系的，是社会法治的内在精神要素，而法治又是社会主义市场经济客观规律的内在要求。了解海南大学大学生对中国传统法律文化的了解度、大学生对中国传统文化的看法以及我们对于大学生现状的看法、建议和总结。

【关键词】**，大学生，传统法律文化，了解程度

本次关于**大学大学生对传统法律文化了解程度的调查的内容大致包括四个方面：第一关于中国古代传统文化的态度及看法；第二关于中国古代刑罚制度的知识及看法；第三关于中国古代一些具体制度如科举婚姻的了解度；第四关于为中国古代封建统治阶级所推崇的礼治的看法

一、关于对中国传统文化的看法及态度

（一）调查结果。通过调查不难发现，绝大部分大学生对中国传统法律文化知之甚少，而且82%的同学没有打算或没想好要进一步了解中国传统法律。

（二）引发原因。究其原因，其不外乎两点:

1.中国教育体制的弊端。在进入大学前面临着高考的考生，大部分都继承着古人“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书”的“传统美德”，即使感兴趣，紧张的学习气氛让考生没有时间去涉及更多的知识，拓展阅读面，也就无以了解中国传统法律文化；

2.同学个人认知偏差。有些同学认为了解法学知识，不在自己的专业范畴之内，不感兴趣也不愿意去看去了解。

（三）解决方法。所谓解决方法可以分为以下两个方面：

1.大学生个人空闲时间较多。对于第一种原因就很容易解决，进入大学自由支配时间多，自然也就会有更多的时间去涉猎法律文化；

2.大学生树立正确观念。对于第二种原因最关键的是让学生树立正确的学习观念，要树立全面的发展观念，在学好专业的同时，广泛涉猎其他知识，法律又与我们日常生活息息相关，而中国传统文化又是法律文化及其重要的组成部分，使其认识到了解中国传统法律文化的意义。

二、关于中国刑罚制度的看法

（一）调查结果。其中凌迟的含义有74%的同学回答正确，中国古代刑罚大部分都可以回答三到四个。

（二）结果分析。由此可见，对于中国古代刑罚种类，同学们还是有一定了解的，但是了解得很浅，仅能凭印象写出三四个。因此宣传普及中国传统法律文化的力度仍要加大，使得更多的感兴趣同学可以更加深入地了解中国传统法律文化。92%的同学认为中国古代刑罚太残酷，深入思考可以看出绝大多数同学是赞同当今的刑罚体制的，相比之下他们认为古代刑罚是过于严酷的，这也是当今中国法制健全的一个表现即制裁手段不断完善与科学，尊重犯罪分子的基本人权，禁止对侵犯分子施以酷刑，这也体现了法律以教育为主，制裁为辅的原则。

三、关于中国古代科举制度和婚姻制度关系的看法

（一）调查结果。其中98%的同学对婚姻制度基本了解或稍有了解。关于中国科举制度86%的同学回答正确。这两道题是所有问题中正确率较高的。

（二）结果分析。由此可见同学们对中国古代传统法律文化中的一些知识还是有所了解的，但是也应该看到仍有少数同学对古代婚姻制度和科举制度完全不了解，这也是我们要宣传中国文化的原因，让大家都可以对中国文化有些基本了解，从此更好了解中国传统文化。

婚姻制度和科举制度是中国传统法律文化的两个重要组成部分，尤其是科举制度，首创了以公开考试的方法来选拔人才，被外国人称为“中国的第五大发明”，这种选拔人才和制度也一直沿用至今。对于中华民族的优秀传统法律文化应该继承并发扬光大。

四、关于对中国封建统治阶级所推崇的礼治的看法

（一）调查结果。同学认为在依法治国的中国今天仍有研究传统法律文化的必要，其中26%的同学认为在当今中国有必要推行礼治，66%的同学认为可以适当借鉴。

（二）结果分析。其实无论何时都有研究中国传统文化的必要，因为法

律是历史的凝结，法律重要的不仅仅是逻辑，更重要的是经验，认真地研究分析中国传统法律文化，我们才可以从中明白朝代更替的原因，资产阶级失败的原因，从法律中发现国民党发动派的本质，才可以发现法律演变的历史规律，才可以从中总结出宝贵的经验，从而才能指导我们立法活动、执法活动及司法活动，才能更好地实现法治。我们知道其中法律文化一个极其重要的组成部分——礼治，而当今提倡依法治国的中国，是否仍有推行的必要呢？其中8%的同学认为完全没必要，66%的同学认为可适当借鉴，26%的同学认为有必要。礼治是历年受各朝的统治者重视的，主张以德服民：如在西周时的明德慎罚，西汉时的德主刑辅，礼法结合，唐朝时的德本刑用，明朝的礼刑并用等。后来随着西方法律思想和法律制度的传入，我国才逐渐摆脱了礼治，移植了西方的特别是以德法为代表的大陆法律制度。邓小平同志在80年代提出了依法治国的理念，是我国法学的一大发展。在上世纪九十年代江泽民同志又提出了以德治国的理念，也即礼治，曾引发了中国法学界的大讨论，后江泽民书记又完善了这一理念，提出了依法治国与以德治国相结合的理论。在新的时代条件下，江泽民同志运用了马克思主义法律观，对中国传统法律进行了批判性反思，抛弃了传统中国的“法治”与“德治”，吸取这两个概念的合理性精华，赋予其全新思想。进一步采访这些认为完全没有必要性的同学，他们认为中国提倡依法治国，礼治就是封建贵族的特权，如今中国讲究法律面前一律平等，因此，中国法制中的封建性糟粕，应予以坚决取缔。的确“礼治”作为中国传统法律文化有其落后性和封建性，但也不否认其先进性与合理性。

正如法治一样，建设一个法治社会，是每一个国家所致力于的重点，但法治并不是万能的，不是完美无缺的，在现实生活中总会出现合理不合法和合法不合理的情况，其实这也就是冲击着人们的道德底线。对于礼与法的价值冲突，这时就不能一味主张法治而应辩证看待，协调二者之间的关系。也即江泽明同志所说的：“我们在建设中国特设社会注义发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈加强社会主义法制建设，依法治国，同时要坚持加强社会主义道德建设，以德治国。我们要把法制建设和道德建设紧紧结合起来，把依法治国与依德治国结合。

五、结论

由此可以看出，大部分同学对中国传统法律文化知之甚少。如今世界各国都在大力弘扬本族文化，保护本民族文化。而中国传统法律文化从奴隶制社会开始到封建社会末期，已经发展的相当成熟，已经自成一体，形成了中华法系，在世界法律文化史上占有重要地位，特别是唐朝的《唐律疏议》是世界封建制度史上最具有代表的法律法典。而这些调查中最具有研究性的也是 “在当今中国，礼治有无推广需要。”其实对礼治不能全盘否定，也不能照搬，而应像鲁迅先生的“拿来主义”一样有选择性地吸收借鉴，从而实现礼治与法治的统一。我国现在采用的是以德法为代表的大陆法系，也应该在充分研究我国传统法律文化的基础上，结合我国国情，有选择的移植外国先进的法律文化。