论合伙、借贷的甄别及审理时法律关系发生变化的处理

第一篇：论合伙、借贷的甄别及审理时法律关系发生变化的处理

论合伙、借贷的甄别及审理时法律关系发生变化的处理

作者：徐正志 发布时间：2013-10-28 17:52:39.0 点击数：10

论合伙、借贷的甄别及审理时法律关系发生变化的处理

——李爱民与刘强合伙协议纠纷申请再审案评析

徐正志

【案情】

2011年3月29日李爱民、刘强经人介绍签订了一份承包工程合作协议。该协议书约定：李爱民投资10万元和搅拌机一台；款分两次付给刘强，每次5万元；李爱民不参与管理，工程盈亏李爱民概不负责；工程完工后刘强给李爱民20万元。后刘强承建的工程于2011年6月完工，刘强给李爱民支付4万元。而李爱民则以其实际投资现金11万元及设备，按约定刘强应支付21万元，但刘强于工程竣工后仅支付4万元，尚欠17万元为由诉至法院，要求刘强支付17万元及代理费5000元、差旅费580元。【审判】

伊宁县法院一审认为：1.李爱民、刘强签订的合作协议因违反了个人合伙共同投资、共同经营、共担风险的基本原则，违反了民法关于民事主体在民事法律关系中权利对等原则，故该合同虽载明由李爱民投资，其实质并非是李爱民与刘强合伙，而是刘强向李爱民借贷，双方之间构成的是借贷关系纠纷。2.双方在合同中约定工程完工后即付款，刘强在庭审中亦承认此工程已于2011年6月完工，故刘强辩称等工程验收后再给付钱款的意见，不予采纳。根据合同约定，工程完工后即为给付钱款履行期。3.根据李爱民在法庭上的自述，李爱民共向刘强投资11万元，但刘强已归还4万元，且李爱民向法庭提交的7万元借条也能证明此事，故刘强还欠李爱民本金7万元。对于借款期间的利息，因刘强向李爱民支付红利10万元超过银行同期贷款利率四倍，超出部分利息不予保护。借款到期后的利息，因李爱民没有主张权利，本案不作处理。4.李爱民主张的差旅费580元，因票据不是正式发票，不予支持。但李爱民索款必然产生交通费，故酌定为400元。李爱民主张的律师费，因李爱民的委托代理人是法律工作者，且代理的又不是本辖区的民事案件，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定判决：

一、刘强于判决书生效后十日内偿还李爱民7万元借款及利息2535元，交通费400元，共计72935元；

二、驳回李爱民的其他诉讼请求。该案宣判后，刘强不服上诉，但在二审又撤回上诉，该判决生效。后李爱民又对该判决不服，认为其与刘强是合伙关系，一审法院按借贷关系处理无证据证实，且也违反了法律规定，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院审查后认为：本案李爱民与刘强对合伙一事并无异议，双方亦有合伙协议书予以佐证。虽该协议第三条约定“工程盈利与亏损李爱民概不负责”违背了法律规定的合伙人共负盈亏，共担风险的原则，应依法确认为无效。但《民法通则》第六十条也规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十三条规定：“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：

（一）适用的法律与案件性质明显不符的；„„。”为此一审仅因本案合伙协议第三条部分内容违法而认定双方签订的合伙协议实质为借贷关系，与案件性质明显不符，属于适用法律确有错误。申请再审人李爱民根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项的规定申请再审，符合法律规定，应予支持。故本案依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十五条之规定裁定指令原审法院再审。

至于李爱民依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”法定事由申请再审，因本案双方当事人对案件基本事实均无异议，且本案应为“合伙”还是“借贷”是法律适用问题，而非案件事实，所以李爱民适用该项规定申请再审系对法律理解有误，应不予支持。【评析】

本案存在两个争议焦点，一是合伙一方仅提供出资，不参与经营，但收取固定红利，并约定盈亏概不负责。该法律关系是“合伙”，还是“借贷”；二是法院如认定该法律关系实际为借贷，而当事人诉讼请求则是以合伙协议的约定为依据，要求另一方支付固定红利，即当事人的诉讼请求所依据的法律关系与人民法院认定的法律关系不一致，法院能否直接按借贷关系判决。

对于第一个争议焦点，应注意界定两个问题：1.不能将“合伙”、“联营”两种法律关系混淆等同。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。而最高人民法院关于联营方面的司法解释则规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。可见，个人合伙允许只提供资金或实物而不参与经营，而联营则应予以禁止。因此，本案李爱民虽未参与经营，但与刘强签有合伙协议，并实际出资，又约定了盈余分配，所以双方之间的法律关系应为合伙。一审判决由于混淆了两者的区别，导致适用法律错误。2.合同部分条款无效，并不必然导致整个合同无效。本案双方所签协议第三条约定“工程盈利与亏损李爱民概不负责”虽然违背了法律规定的合伙人共负盈亏，共担风险的原则，应依法确认为无效。但该条款仅是合伙协议内容的一部分，不能因此而确认整个协议无效，否则，将有悖于《民法通则》第六十条的规定。综上，本案法律关系应认定为“合伙”，而非“借贷”。对第二个争议焦点，即本案当事人是按合伙关系起诉，而一审法院直接按借贷关系判决，程序是否得当的问题。该问题因李爱民申请再审时未主张，故指令再审裁定未涉及。但该类现象在人民法院审理案件时具有普遍性，又牵扯到该案程序是否合法的问题，所以也是本案的争议焦点之一。诉讼请求作为诉的构成要素之一，是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理的主张。它直接反映着民事纠纷中的权益争议事实，是诉方当事人提起诉讼和进行诉讼的目的所在，也是人民法院裁判的对象。按照辩论主义原则，当事人的诉讼请求决定了法院裁判的范围，法院裁判中不能包含当事人诉讼请求之外的内容，诉讼请求体现了当事人的处分原则。审判实践中，基于多种原因，当事人起诉所主张的法律关系的性质或民事行为的效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，这是一种常见现象。此时如果不告知当事人可以变更诉讼请求，有违诉讼经济的原则，客观上造成了司法资源的浪费和当事人的讼累。而未经告知继续按照变化了的诉由审理，不以当事人的主张为审理标的，则有违人民法院审判权的被动性以及审判应当在当事人的诉请范围内的原则。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”虽然该规定对经人民法院告知后当事人拒绝变更诉讼请求如何处理未作规定，但人民法院如继续按查明后的法律关系性质或者民事行为的效力进行审理，则是超出了当事人的诉请范围，应为程序违法。故就本案而言，一审法院经审理认为该案名为“合伙”实为“借贷”，法律关系的性质发生变化，对此则应依据上述规定告知当事人可以变更诉讼请求。如当事人同意变更诉讼请求，法院可按变更后的诉请继续审理；如不同意变更，则应判决驳回其诉讼请求。综上，本案未经释明告知，即按借贷关系判决，属程序违法，应予纠正。【索引】

（2011）伊县民初字第1435号民事判决书；

指令再审裁定书案号：（2012）伊州民申字第107号。