略论职务侵占罪的客体

第一篇：略论职务侵占罪的客体

略论职务侵占罪的客体 来源： 作者：

一、关于职务侵占罪的客体的概念。

职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。公司是指依据公司法成立的有限责任公司或股份有限公司。企业是指依法成立、具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业包括以下经济组织：（集体经济组织；(2)私营企业（独资、合伙、有限责任公司）；(3)中外合资、合作企业；(4)外资企业；(5)外国公司在我国境内设立的分支机构，以上企业只要没采取公司形式的都属于本条规定的企业。其他单位是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治组织等。上述单位的财物所有权是指自己对财物的占有、使用、收益、处分和返还请求权。那么，处在上述单位保管、运输、使用中的私人财物或其他单位的财物，上述单位是否拥有所有权？换言之，上述单位职工侵占本单位保管使用运输中的非本单位财物是否侵犯了本单位财物所有权？例如，甲某去某集体性质的旅店住宿，按旅店的规定将身上携带的5万元现金交给旅店保管，经手人服务员乙某给甲出具了保管凭证。乙某没有将钱放入保险柜，而是放在自己手拎包里，连夜逃往外地，后被抓获归案。乙侵犯甲的财物所有权还是该旅店的财物所有权呢？从民法理论上讲，单位保管、使用、运输中的非本单位财物一般是基于委托关系和财物所有人的同意，从而与财物所有人形成一种债权债务关系，单位也即占有人有保管和返还之义务，如财物发生毁损或灭失，无论是自然灾害造成还是故意或过失的人为因素，单位均得以自己的财产予以赔偿。因此，委托人的利益因债权保障不会受到损害，真正受损害的是受托人即单位，所以，侵占单位占有物的行为侵犯的是单位财产所有权而不是委托人的所有权。物一般来讲是有经济价值的，正因如此，委托人不一定对原物实施返还请求权，也可以通过要求返还与原物对等的价金来实现所有权，所以，不能以为原物灭失了就是对原物所有人之所有权之侵犯。从刑法第 91条第2款规定看，处于集体企业保管、运输、使用中的私人财产，以公共财产论。按此规定之精神，在公司、企业或其他单位保管、运输、使用中的私人财产和其他单位的财产以上述占有人即单位财产论也是有依据的。上述案件中，乙某侵犯的是旅店的财产所有权而不是甲某的财产所有权。如果单位无合法依据而取得了他人的财物，本单位人员侵占该财物的，侵犯的又是谁的所有权呢？例如，甲厂向乙厂购买羊毛100包，乙厂发货时由于清点错误多装了6包，便将这6包羊毛私藏起?来，这二天将这6包羊毛用车拉走，并卖掉，得款后装入个人腰包据为己有。乙厂发现多发6包羊毛后向甲厂追要，甲厂问丙某，丙某矢口否认有此事，后案发。此案中，甲厂与乙厂存在买卖关系，乙厂多发6包给甲厂，甲厂构成不当得利而不是丙构成不当得利。甲厂负有返还义务并且要赔偿由于6包羊毛的遗失而给乙厂造成的损失，丙的行为实际上给本单位造成了损失，而甲厂由于享有债权而使所有权恢复圆满状态有了保障，因此，丙的行为侵犯了本单位的财产所有权。

国有公司、企业及人民团体的财产所有权能否作为职务侵占罪的客体？有学者认为，刑法第271条中的企业包括全民所有制企业。（注：李忠诚《侵占罪》载于《法制日报》 1998年7月18日）言外之意，国有单位的财产所有权可以成为职务侵占罪之客体。有的学者则直接提出国有企业中的非国家工作人员侵占国有企业财产的，属于侵犯国有企业财产所有权。（注：樊凤林《刑事科学论》 中国人民公安大学出版社 1999年1月版第291页）笔者认为，上述观点值得推敲。职务一词从一般意义上讲是指“职务所规定应该担任的工作”。（注：赵秉志等《论国家工作人员范围的界定》载于《法律科学》1999年第5期）而从法律意义上讲，职务则意味着获得一定的法定身份，代表国家、集体或社会团体执行一定的具有管理性质的事务。（注：孙廉等《国家工作人员职务犯罪论》载于《法律研究》1998年第4期）职务与公务有联系也有区别，职务与公务均需要一定的法定权力，由单位属性的管理行为派生出来，都是指法定、办理、处置某一事务的职权。但是，职务则包含有社会管理的性质，其中包括代表国家执行管理事务；公务仅带有国家管理性质，公务之范围比职务要狭窄。尽管如此，职务与公务仍有交叉重叠之处，也即职务苦置于国有单位中，也就具有代表国家行使国家管理职能之属性，也即等于公务。公务的性质决定了在国有单位中应将公务作具体的分工，并由单位具体组织分工，通过任命，委派的形式落实到具体人，这种任命、委派决定了具体执行公务人员与单位有上下级的行政隶属关系。与1979年刑法不同的是，新刑法对国家工作人员的认定侧重行为人在从事什么工作，是否具有公务员身份在所不问，只要是经国有单位任命和委派从事公务的人员均视为国家工作人员。正如有学者所言，从事公务是国家工作人员的本质特征，不受取得从事公务资格方式的限制。（注：赵秉志等《论国家工作人员范围的界定》载于《法律科学》1999年第5期）基于上述理解，笔者认为，凡是国有单位中有职务之人，必然属于从事公务人员；从事公务人员必是国家工作人员。而在国家工作人员侵占本单位财物的，属于贪污罪而不是职务侵占罪；而职务侵占罪是从贪污罪分离出来的独立犯罪，也正是由于职务侵占罪中主体不是国家工作人员而具有自己独立之性质，故此，职务侵占罪的客体不包括国有财产所有权。那么，在非国有单位中行为人利用职务之便侵占国有单位财产的；如非国有单位基于法律或合同的约定，取得了国有?单位财物的占有，非国有单位工作人员利用职务之便将国有单位财物侵吞，据为己有的，能否说侵犯了国有单位的财物所有权？这个问题应从两方面讲：一方面，非国有单位与国有单位存在债权债务关系，国有单位的所有权以债权作为保障，如果非国有单位的工作人员利用职务之便侵吞国有单位财物的，真正在财产上受损失的，是非国有单位而不是国有单位，这个问题前面已有论及，此不赘述；另一方面，非国有单位作为单位侵占国有单位财物的案件也不少见，从这个意义上讲，国有单位所有权受到侵犯，是由于刑法没有规定单位可以作为职务侵占罪的主体，故对国有单位财产权的侵犯尚属民事侵权，而不属于刑事侵权。因此，从上述两方面看，国有单位财产权也不能作为职务侵占罪之客体。

国有单位里有一部人员也经手公共财物，如公交公司的售票员、国有商店里的售货员等，这些人如果利用经手财物之便，侵吞国有财物的，是否属于职务侵占罪？如果属于，则国有单位财产权属于职务侵占罪的客体；如果不属于，则国有单位财产权不属职务侵占罪的客体。由于国有单位的普通职工不是经单位任命和委派从事公务的人员，而是直接从事劳动生产或服务活动的人员，他们与国有单位是聘用或雇佣关系，即劳务关系，双方的法律地位即权利义务关系是平等的。虽然管理上存在管理与被管理关系，但不存在职务上的上下隶属关系，他们没有决定、办理、处置某一事务的职权，因而他们所从事的劳动或服务不是在履行职务即公务。正是因为公务与劳务存在性质上的不同，因而将劳务作为公务看待并将劳务者作为有职权之主体有悖于“从严治吏”的立法精神。鉴于此，学界普遍认为，从事劳务或服务的职工不能作为贪污罪之主体。但普通职工借经手国有单位财物之便侵吞公共财产的行为，对国有单位的财产权构成严重侵犯，具有相当大社会危害性，刑法又不能放任不管，而普通职工侵吞国有财产的并不是利用职务之便，而是利用自己对公共财物处在事实上控制状态的便利条件即工作之便，他们对持有的公共财物没有决定归属，办理使用和处置权，因而他们侵吞公共财物的行为不符合职务侵占罪之特征。从立法的发展过程也可以看出，1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的侵占罪，其客观方面包括“利用职务之便或利用工作之便”，而新刑法第271条职务侵占罪中只规定了“利用职务之便”，删掉了“利用工作之便”，这就是说，利用工作之便与利用职务之便是有严格区别的，不能混同为一个意思。而非国有单位中的职务也具有决定、办理、处置单位事务之权能，职务的享有也需非国有单位的任命、委派，不是每一个职工只要有个工作岗位就是职务，所以，非国有单位中的没有职务的职工利用持有单位财物的工作便利侵吞该财物的，也不能认定职务侵占罪。根据普通职工利用工作之便侵吞单位财物之特点，如果单位发现职工有侵吞本单位财物，经索要，职工拒不交出的，应认定一般侵占罪为妥。综上，国有单位普通职工利用工作之便侵占公共财物的，不属于职务侵占罪，因而在这种情况下，国有单位的财产所有权仍不能作为职务侵占罪之客体。

二、关于职务侵占罪客体之认定。

（一）股权式公司中职务侵占罪的客体是法人财产权还是股东财产权，或者两者兼而有之，是学界争议的问题。一种观点认为，对法人财产权的侵犯也必然是对股东财产权的侵犯。（注：王作富、韩跃元《论侵占罪》载于《法律科学》1996年第3期）认为职务侵占罪在这种情况下侵犯的是双重客体。另一种观点认为，股权式公司的财产属于法人财产，只有公司对财产有所有权；职务侵占罪客体只是公司财产所有权。（注：陈兴良《侵占罪与贪污罪比较》载于《法学家》1996年第4期）认为股东财产所有权不是职务侵占罪的客体。笔者认为，后一观点较妥当。《公司法》第4第规定：“公司股东作为出资者按投入公司资本额享有所有者的资产受益，重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。从这一规定可以看出以下几点：(1)股东与公司间完全是债权债务关系，而不存在所有权关系。股东将资产投入公司，意味着将资产的处分权转移给公司，同时股东失去了直接支配该资产的权利，不能在公司存续期间抽逃该资产，也不能要求返还资产，并以所投资产额承担相应亏损和风险，这是股东法定义务；同时，股东以投资额获取公司的红利通过股权参与公司重大决策、选择管理者以及实施监督，这是股东的法定权利。可见，股东已将资产的全部所有权用来与公司设定权利义务关系，其所有权只能通过其债权来实现。笔者认为，股东对所投入的资产不享有所有权，该资产的所有权已归公司所有。(2)股权不是所有权，但股权可以实现所有权在经济上的价值取向即所有人实现物的价值增值。从这个意义上讲，所有仅转化为股权是实行物的增值的重要途径。如果说所有权是通过对物的支配而使其产生收益的话，则股权则是将物之支配权力授予他人使原物发生价值形态的变化，产生巨大增值而从中获利。这种获利的保障来自于股东与公司的权利义务的设定，因此，股权属于债权而不是所有权。(3)《公司法》第4条特别强调了公司财产中的国有资产的所有权归属，对国有资产，由国家作为所有者享有所有者权益。这意味着公司财产中的一切非国有资产，无论谁投资，投资者不对所投资产享有所有权。综上所述，对公司财产的侵占，侵犯的客体只能是公司财产所有权而不是股东财产所有权。

（二）私营企业的财产所有权能否成为职务侵占罪的客体？这个问题目前学界尚存争议。一种观点认为，私营业主侵占自己?私营企业财产的行为应以职务侵占罪论处。（注：王发强《私营业主侵占、挪用私营企业财产的定性》载于《人民法院报》1999年1月19日）理由是，私营业主在私营企业存续期间侵占私营企业财产的行为直接侵犯了私营企业的所有权。另一种观点认为，私营企业的业主无论采用什么手段占有本企业财物，都不构成职务侵占罪。（注：王作富、韩跃之《论侵占罪》载于《法律科学》1996年第3期）理由是，自己不可能侵占自己的财物。笔者认为，上述两种观点都有一定的道理，但又都有失全面性。私营企业是指企业资产属于私人所有，雇工8人以上的营利性的经济组织。它分为独资企业、合伙企业和有限责任公司三种形式。独资企业是一个人出资经营，企业资产归个人所有的企业。这种企业不具有自己独立的财产，没有法人资格，企业主对企业的债务承担无限清偿责任，但企业本身不承担这种无限清偿责任。所以，独资企业本身无独立资产，因而也就没有财产所有权。合伙企业财产是全体合伙人有人身联系的团体财产，不具有独立性。合伙企业财产的真正拥有者是一个由多数人组成的复合主体，而不是合伙企业，合伙成员的变化引起合伙企业财产的变化，合伙企业的财产与其合伙成员的人身具有不可分割性。因此，合伙企业财产不属于法人财产，对其财产不享有独立完整的财产权，同样不能取得法人资格。

企业的财产所有权是指一个企业自身拥有独立的财产并对财产享有占有、使用、收益和处分的权能。而企业拥有独立财产意味着可以对外享有民事权利，承担民事义务。从上述独资企业和合伙企业的财产权属上看，两种企业均无自己独立的财产，因而也无财产所有权，对外承担民事责任的不是企业而是独资企业业主本人和合伙人，所以，上述两种形式的企业中的财产所有权属于独资企业主个人和每一个合伙人。在这种情况下，非财产所有人、私营业主、其他合伙人侵占独资企业或合伙企业中的财产的，其行为侵犯的不是上述企业财产所有权，而是私营业主本人或合伙人的财产所有权，因此，上述企业中不存在职务侵占罪的客体，如果非财物所有人侵占上述企业中的财产的，或者合伙人侵占其他合伙人财产的，应以侵占罪论处，因为侵占行为侵犯的是个人财产，符合侵占罪的构成要件。但是，合伙人在没表示退伙之前，只要侵占合伙人全部财产中的一个份额的，如果数额较大的，也构成侵占罪。因为合伙人出资后，就不能对自己出资的财产或按照确定的比例对合伙企业中的财产的特定部分主张排他性权利；如果合伙人要求退伙而其他合伙人不同意的，该合伙人擅自拿走了自认为属于自己的财产份额，属于滥用权利之行为，不构成刑事侵权。因为按合伙企业法的规定，合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还该退伙人的财产份额。可见，合伙人在退伙时要求退还财产份额，分割企业中的财产是其一项权利，只是其履行权利时超越了程序，但主观上没有侵犯其他合伙人财产之意，属于不适法之行为。至于私营业主侵占自己财产，因没有侵犯其他任何人之财产所有权，因而不构成侵占罪。有限责任公司是指投资者以其出资额对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业。与独资企业、合伙企业不同的是，有限责任公司有自己独立的财产，具有法人资格，投资者以其出资为限承担企业债务，投资者一旦投入资产，该资产即属法人财产，投资者丧失了直接控制的权利，不得要求退回所投资产，其所投资产的全部所有权用以与公司设定股权也即债权。所以，这种情况下，无论股东即私营业主还是公司的雇工利用单位内设定的职务上便利侵占公司财产的，构成职务侵占罪，公司的财产所有权就是职务侵占罪的客体。

一个企业自身有无所有权，或者说私营企业中的财产所有权归属于谁的问题，在理论上和立法上必须搞清楚，这对认定职务侵占罪的有无，以及职务侵占罪与侵占罪之区别有重要的理论指导意义。

第二篇：职务侵占罪

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职务侵占罪

一、概念

职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

二、犯罪构成(一)客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司;所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织;其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(包括人民币、外币、有价证券等)，而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售;将所住的单位房屋，过户登记为己有;或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。

3、必须达到数额较大的程度

如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

(三)主体要件

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382,383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

(四)主观要件

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

三、认定

(一)本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

(二)具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪;如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。

(三)本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物;而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物;而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小;而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

(四)本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员;而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物;而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

(五)本罪与侵占罪的界狠

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1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体;而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有;而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立;而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权;而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。

四、处罚

犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

五、法条及司法解释

[刑法条文]

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

[相关法律]

《公司法》》第一百一十四条第一款 董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《合伙企业法》第六十八条 合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

[司法解释] 有法律问题，上法律快车http://www.xiexiebang.com

最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》(1995·12·25 法发[1995]23号)

二、根据《决定》第十条的规定，公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大 的，构成侵占罪。

《决定》第十条规定的“侵占”，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为。

实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”;侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。

四、根据《决定》第十二条规定，国家工作人员实施《决定》第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，依照《全国人民代 表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。

《决定》第十二条所说的国家工作人员，是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人 员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司/企业中，行使管理职权，并具有国家工作人吊身份的人员。

五、《决定》第十四条所说的“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”，是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。

六、各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿、侵占、挪用的定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准并报最高人民法院备案。

最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法上有公共财物行为如何定性问题的批复》(1999.6.25 法释[1999]12号)

四川省高级人民法院：

你院川高法[1998]224号《关于村民小组组长利用职务便利侵吞公共财物如何定性的问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪 几个问题的解释》(2000.6.30 法释[2000]15号)

为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：

第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为 己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

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第三篇：职务侵占罪

职务侵占罪

上传时间：2011-12-29 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

（一）客体要件

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：

1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。

2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。

3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。

（三）主体要件

本罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份，他们是公司的实际领导者，具有一定的职权，当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员，是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份，他们或有特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体，三是上述公司以外企业或者其他单位的人员，是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工，国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。综上，凡具有国家工作人员身份的人员，利用职务或者工作上的便利，侵占本单位的财物的，应依照本法第382，383条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的“国家工作人员”是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

二、认定

（一）本罪与贪污罪的界限

1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

（二）具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理 对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。

（三）本罪与盗窃罪的界限

两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：

1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。

（四）本罪与诈骗罪的界限

两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：

1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。

2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。

3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。

（五）本罪与侵占罪的界狠

1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。

3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。

三、处罚

犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第四篇：职务侵占罪法律意见书

关于职务侵占罪的法律意见书

致：

林XX侵占东莞市XX文化传播有限公司财产纠纷一案进入细致的审查和分析，现在依据国家法律、法规、司法解释及其本公司提供的相关文件和说明，出具本法律意见书，以供与你协商、谈判。

一、出具本法律意见书的法律依据

1、《中华人民共和国刑法》

第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。

2、《中华人民共和国公司法》 第一百一十四条 董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、关于本案的基本事实

林XX在2015年5月至8月与本公司客户合作期间侵占本公司2万3千多元人民币，犯罪事实清楚，证据确凿，并且有相关证据证明:

1、证人证言

2、银行转账记录

3、其它相关证据

三、东莞市公安机关立案标准

本罪是从全国人大常委会1995年2月28日颁布实施的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》吸收为刑法具体规定的。1997年刑法第271条规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

所谓利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有职务所产生的方便条件。对于将本单位财物非法占为己有，实践中一般表现为侵吞、盗窃、骗取等非法手段。构成本罪，必须达到“数额较大”的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当累计计算。

四、最高人民法院量刑

犯本罪的，最高人民法院量刑指导意见（试行）规定：

1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

五、关于本案的法理分析

1、犯罪主体的认定

（一）职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，而且是非国家工作人员，因而是特殊主体。具体而言，包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。

（二）林XX已经构成职务侵占罪的犯罪主体要件，其是公司经理

2、犯罪客体的认定

（一）职务侵占罪的客体

犯罪客体是为我国刑法所保护而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。根据《民法通则》第七十一条的规定，财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系。从积极方面理解，表现为所有人依法 对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；从消极方面理解，表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。职务侵占罪的犯罪行为正是侵犯了公司、企业或其他单位的上述权利，而妄图取得对本单位财物的占有，收用、处分等权利。

（二）职务侵占罪的犯罪对象

是指本单位的财物。从法律属性上分析，本单位财物不仅指单位所有的财物，而且应包括单位“村有”的财物，即本单位依照法律规定或契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。从自然属性分析，包括动产和不动产，有形财产和无形财产。

3、客观方面的认定

（一）利用职务上的便利的认定

“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件。⑥或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。⑦有的学者表述为，指利用自己在授权或委任或基于契约而从事的岗位上的具有的主管、管理或者经手本单位财物便利条件。⑧我们可以从以下两下方面来加以分析。“利用职务上的便利”，包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员。

4、犯罪主观方面 本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。

林XX已经是完全民事行为能力人，主观方面是直接故意。

六、结论性意见

1、结合本案证据和材料，林XX侵占本公司2万3千多元人民币，犯罪事实清楚、证据确凿；触犯了《中华人民共和国刑法》职务侵占罪的量刑标准，判刑大概在1年零3个月左右。

2、希望林XX看了本法律意见书，自己慎重考虑，自己的对与错，自己心里明白，应该退还东莞市XX文化传播有限公司的财务，如果退还了东莞市XX文化传播有限公司财务，本公司将不予追究你的刑事法律责任，如果你不与本公司协商解决你的问题，本公司将向东莞市公安局报案。

3、苦海无边，希望你林峰回头是岸。

东莞市XX文化传播有限公司

法务部

书 法律顾问：XXX 2015年9月28日

第五篇：职务侵占罪如何认定

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职务侵占罪如何认定

1、国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理？

对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。

2、职务侵占行为的共同犯如何定性？

依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》： 第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第三条公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

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