走出与规制：审判权让位于鉴定权之现状

第一篇：走出与规制：审判权让位于鉴定权之现状

走出与规制：审判权让位于鉴定权之现状 作者：包大进

金华婺城区人民法院

（本文荣获金华市法院系统第二十届暨法官协会第十五届学术讨论会二等奖）

2011-3-30

论文提要：法官精通于法律，但不可能知晓也没有必要知晓所有社会各方面的知识。在一般情况下，法官能够凭借自己的生活经验、社会阅历、专业知识或者他人的技能和知识对某些事实做出合理的判断。但随着科学技术发展及分工的专业越加细化，法官对越来越多的事实无法凭借自己的能力来判断，不得不求助于鉴定人。于是面临的困境是——法官求助于鉴定人时，将审判权让位于鉴定权，鉴定人成为实质的裁判者。为解开审判权让位于鉴定权之迷底，对为何会形成审判权让位于鉴定权之现状、对获得正当鉴定结论的障碍、走出审判权让位于鉴定权的误区作了深入探讨，从而提出把好鉴定过程的监督关、把好鉴定程序的公开关、把好司法技术审核关、把好鉴定结论质证关等“七关”的审判权对鉴定权的合理规制，为促进司法鉴定公正，确保审判质量作了有益探讨。（全文共6 537字）

法院可以保证使用法律的正确性、保证遵守法定程序，但对涉及到科学或专门技术时，法官却不能保证他认定事实的准确性，也就不能保证他所做的判决是公正的”[1]。法官在通常情况下能够凭借自己的生活经验、社会阅历、专业知识或者他人的技能和知识对某些事实做出合理的判断。但随着社会的变迁，经济的发展，科学技术的进步以及专业化分工愈来愈细，法官对越来越多的事实无法凭借自己的能力来判断，只能借助于专业技术手段来查明，法官不得不求助于专业人员，求助于鉴定人，却又面临一个现实的困境：如何来判断鉴定人所做出鉴定结论或鉴定意见的客观科学？如何来保证案件的判决公正? “物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”[2]，也就是说，最高人民法院在司法解释中确立了鉴定结论与其他证据在证明同一事实时，具有比其他证据更高的地位。由此，在司法实践中产生了法官过度依赖鉴定结论，出现了“求助于鉴定人过程中，将审判权让位于鉴定人，裁判权让位于鉴定权，鉴定人成了案件实质的裁判者”的现象。“鉴定结论本身具有不确定性，因为鉴定是鉴定人员依专业知识、逻辑经验对专门问题进行的主观判断，认识的过程是不断完善与改变的过程，不同的鉴定人对同一问题难免会做出不同的结论，没有办法保证证据证明的是案件的绝对真实。”[3]鉴定结论正确与否，还直接受到鉴定所依据的证据材料是否全面客观、检验方法是科学准确等因素密切相关。若对鉴定结论不加认真审查，直接作为定案依据的危害性是显而易见的，法官应走出对鉴定结论的过分依赖，对此应保持高度的警惕并加以规制，以保证裁判的公正。

一、审判权受制于鉴定权的现状

1．鉴定人的诉讼地位定位失当。三大诉法及相关司法解释均认为鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专业技术人员，导致法官过分依赖鉴定人的现实。这与原先的鉴定机构设置在司法机关内部和司法鉴定的提起由司法机关决定，鉴定人受到的纪律约束较多，鉴定质量有相对的保证，以致于长期以来没有形成按直接言词原则来审查鉴定结论司法习性。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的实施，司法鉴定走向社会化，社会司法鉴定机构已逐渐成为鉴定服务市场的主流。《决定》虽然要求鉴定人要保持公正客观，但在由当事人委任并支付费用情况下，鉴定人难以摆脱“立场决定观点”之命运。因此，对鉴定人的诉讼地位的定位也应有所新的认识。但在司法实践中，对鉴定人的定位并没有根本性改观。笔者认为，自行委托鉴定是当事人自行取证的行为，鉴定具为当事人服务的性质，鉴定的中立性和公正性存在欠缺，宜将自行委托的鉴定意见定位为专家证言，鉴定人视为专家证人，更能体现自行委托鉴定的性质。如德国学者认为“私人鉴定意见不是真正意义上的证据手段，而是属于当事人陈述的文书式的证明部分，私人鉴定意见只能在双方当事人同意的情况下作为鉴定人的鉴定意见使用。”[4]还有人将私人鉴定意见视为当事人的陈述[5]，从中不难认识到，鉴定人是否保持中立性之判断标准，应该是鉴定人受谁委任并出具鉴定意见。

2．法官对鉴定缺乏督促。首先，法官的惰性思想。法官往往认为对所需鉴定的事项自己缺乏相应的专业知识，不具备对鉴定过程的真伪、鉴定的科学性作出正确判断的能力，对鉴定的审查缺乏主动性，并认为鉴定结论正确与否，与本人无关，采取错误的鉴定结论而导致的错判，责任在于鉴定人，以致于对鉴定结论不加以认真审查而直接采纳，也成为个别法官枉法裁判、徇私舞弊的借口。出乎意料的是，鉴定人的想法与法官大同小异，认为鉴定结论的采信的由法官决定，鉴定结论应由法官加以审查，采信错误的鉴定结论责任在于法官。其次，监督鉴定不力。人民法院在委托鉴定机构鉴定后，法官懈于对鉴定过程进行监督，对鉴定过程未作跟踪督办，由鉴定机构自由鉴定，无法对鉴定人的鉴定过程实行有效的监管，鉴定处于失于监管的状态，鉴定质量完全依赖鉴定人的素质。再次，怠于追究错鉴的责任。法官在审理过程中发现错误或不当鉴定时，不认真追查原因，而是听之任之，对提供虚假鉴定材料的行为人、明显做出不当鉴定的鉴定人等，不加以惩戒或无权加以惩戒，有失司法的严肃性，多以委托重新鉴定取而代之，放纵了违法行为，为鉴定权牵制审判权留有了余地。

3．司法鉴定的透明度不够。首先，未落实公开鉴定制度。无论是司法机关委托的鉴定，还是当事人自行委托的鉴定，鉴定机构未积极实行公开鉴定，如通知委托单位、双方当事人到场、允许当事人聘请专家辅助人鉴定时到场、实行鉴定公开听证制度等，鉴定机构多以自行便宜。不少当事人以鉴定时不知情为由，申请重新鉴定，为案件处理带来被动。其次，当事人监场发表意见权利缺失。爱沙尼亚《民事诉讼法》第130条规定，如专家进行鉴定行为时当事人的在场为需要且为可能，法院应在要求专家鉴定的裁定中指明。如当事人未能在场且专家提出意见无需当事人在场时，当事人的缺席不能阻止该鉴定行为的进行。[6]该国民诉法对当事人临场鉴定作了原则性的规定，但也未确立当事人有临场、发表意见等程序性权利保障的规定。虽然我国规定进行法医精神病鉴定、现场取材与进行尸检时，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场，但对其他鉴定事项未作规定，即当事人的鉴定临场权未作“普适性”的规定。鉴定公正公开的实质在于鉴定实施过程中的当事人临场发表意见，如实行听证形式的鉴定，目前虽没有相应的法律规定，但有的地方尝试了听证鉴定等公开鉴定形式，并取得了较好的社会效果和法律效果。有必要在立法上，于鉴定实施过程当中就应当赋予当事人临场、发表意见、要求鉴定人作出解释等程序权利作出规定，从而推进鉴定的公开公正。

二、获得正当鉴定结论的障碍

获得正当鉴定结论的障碍在排除鉴定人因素外，还受鉴定所依据材料、鉴定的技术方法、鉴定的标准等因素相关。

1．鉴定材料的客观性。鉴定要做到客观科学，首先要保证鉴定材料的全面客观，鉴定人依据片面的鉴定材料做出的鉴定结论，必然影响鉴定的质量。如某人民法院审理一民间借贷纠纷案件时，被告对借条的借款人是否为其本人书写申请鉴定，某法院和该院委托笔迹鉴定的某鉴定机构均让被告书写了本人的签名作为鉴定样本，鉴定机构依此作出了借条上落款不是被告本人书写。原告对此提出异议，并提供了借条同一时期的案前样本。法院委托重新鉴定后，否定了第一次的鉴定意见。法院经审查后，鉴于第一次的鉴定依据为案后样本，具有较强主观因素，为此采纳第二次的鉴定意见。当前不少自行委托鉴定的案件，当事人为了获得对己有利的鉴定结论，多提供对己有利的鉴定材料，隐匿不利的鉴定材料，如在人身损害赔偿案件中，受害人往往会隐瞒既往病史等。

2．鉴定方法的科学性。鉴定技术方法的科学性，是继鉴定材料全面客观之后保证鉴定正确的又一重要的因素。科学方法是认识鉴定对象重要依据，只有符合鉴定要求的科学技术方法，方能深刻认识鉴定对象的特性，从中揭示事物的真实本质。司法实践证明，同一鉴定对象，鉴定人运用不同的方法鉴定，得出鉴定意见的会有所差异，或显然不同；运用同样的鉴定方法，若操作不规范，其得出鉴定结论也会有所差异。因此，科学方法决定着鉴定意见的科学性，人民法院审查鉴定结论必须对鉴定的科学方法进行审查，鉴定方法科学是鉴定结论正确的前提条件。要核实鉴定方法是否客观科学，最有效措施就是临场监督，让鉴定以看得见形式得以实现。

3．鉴定标准的统一性。鉴定标准是鉴定的依据之一，同一鉴定对象适用不同的鉴定标准，得出鉴定意见显然不同。鉴定标准不统一直接关系鉴定意见的正确与否，当前有些鉴定事项没有法定的标准，鉴定人的选用鉴定标准具有较大随意性，有凭经验鉴定、猜测鉴定、自创标准鉴定等。委托鉴定时，必须对鉴定所适用的标准做出考虑，如在产品质量进行鉴定时，需明确本案的鉴定标准是按国家标准和技术规范、生产厂家标准、还是合同约定的标准进行鉴定，在审查鉴定结论时也同样要认真审查鉴定的适用标准问题。

4．鉴定认识的差异性。鉴定结论是鉴定人员依其专业知识、逻辑经验对专门问题进行的主观判断，不同的鉴定人因其掌握专业知识程度、鉴定技巧、经验等方面的差异，针对同一问题鉴定时就会有不同的认识，难免会做出不一致的鉴定结论。如在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中对受害人进行伤残评定时，有的鉴定人经验丰富，对于关节活动功能的检查，能较好甄别被鉴定人关节活动功能障碍是否存在主观因素，有的鉴定人判断造作伤能力较差等，此时不同的鉴定人作出伤残评定的鉴定结论有所差异在所难免。在司法实践中，这种鉴定人不同的认识可能成为鉴定人办理人情案、关系案、金钱案路径，因此对鉴定过程的监督具有现实意义。

三、走出审判权让位于鉴定权的误区

1、走出鉴定结论是定案依据的认识误区。司法鉴定是一种法科学活动，具有科学性、法律性，其中科学性是其最本质的性质。鉴定结论本身不具备当然的科学性，鉴定结论是鉴定人员依其所掌握的专业知识、经验对专门问题进行的主观判断，具有主观属性，鉴定结论受鉴定人主观因素的影响，这正是与证人证言本质的区别之处，只有符合客观事实的鉴定结论才能认定其具有科学性。在实务中，务必要认识到鉴定结论具有的主观属性，而鉴定人也是社会大家庭中的一员，同样会受到社会各方面的影响，必须改变将专业问题的法律事实认定完全依赖于鉴定人的观念，否则无法走出“鉴定人为实际裁判者”的怪圈。

2、走出鉴定过程不必监督的认识误区。“司法鉴定实质上是一种服务于司法诉讼活动的技术性活动，其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据。”[7]持这种观点认为，鉴定人是辅助法官进行证据调查之主体，而非证据方法。鉴定人既然接受了人民法院委托的鉴定，就要必须保持中立的鉴定地位，为法官提供技术服务，对鉴定过程就无需实施监督。法官审理案件强调亲临审判，亲临是对鉴定的最好最有效的审查。法官及诉讼当事人有权了解鉴定的过程，只有充分参与鉴定的过程，对鉴定过程才会深入的了解，简单的庭审质证不能充分展现鉴定的过程，不利于对鉴定过程监督，有必要改变这种缺乏鉴定临场的现状，这也是公开公正鉴定形势所需。

3、走出法官无能力审查鉴定的认识误区。法官是法律的专家，法官可以凭借自己掌握的知识、生活经验对一般性问题作出判断，但法官对涉及具有一定“厚度”与“深度”的专业知识性问题就无法作出判断，只能求助于鉴定。为此，有的法官认为，人民法院委托司法鉴定的本身是基于其不具备相应的专业知识，当事人一般也不具备相应的专业知识，法官和当事人缺乏的质证、认证鉴定结论的能力，得出法官没有能力对鉴定结论进行审查的判断，导致法官缺乏认真审查鉴定结论的冲动，缺乏借助其他手段审查鉴定的想法。

四、审判权对鉴定权的合理规制

通过对审判权让位于鉴定权的现状、误区、以及获得正当鉴定结论的障碍原因分析，要走出审判权让位于鉴定权现状并予以规制，需把好“七关”：

1、把好鉴定材料审查关。鉴定所依据的材料是保证鉴定结论客观真实之根本，人民法院对某一专业问题需委托鉴定的事项，所需鉴定材料应有全面的认识，保证提供的鉴定材料客观、真实、全面，并在委托鉴定前对鉴定材料进行质证，将鉴定材料的证据加以固定，以达到有效地防止因鉴定材料不全、不客观、鉴定样本不符合要求等问题出现，而影响鉴定的客观真实性，也可有效地预防鉴定人利用鉴定材料不全等因素有意或无意出具不适当的鉴定结论。

2、把好鉴定过程的监督关。树立法官在鉴定时亲临现场监督的理念，对司法鉴定案件可临场监督的案件亲临现场，了解鉴定的真实过程，使整个鉴定过程在法官监督下进行，法官凭可邀请专业参与，如在法医类鉴定案件时，由邀请法院法医到场，切实把好鉴定过程中监督关，保证鉴定质量。

3、把好鉴定程序的公开关。鉴定的透明度越高，越有利于保证鉴定的质量，人民法院委托司法鉴定即指令，鉴定机构实施鉴定时允许双方当事人到场，并允许当事人聘请具有专业的知识的人员到场，同时赋予当事人于鉴定实施过程中临场、发表意见之权利，要求鉴定人答疑释惑等程序性权利，将鉴定质证的程序延伸至鉴定阶段，充分保障当事人的诉讼权利，并可破解鉴定人不出庭接受质证之顽疾。

4、把好司法技术审核关。鉴定的社会化、利益化，受利益的趋动，鉴定容易受到社会各方面因素的影响，导致鉴定结论出现误差、差错及缺陷。法官对于涉及需要专门技术判断的问题难以很好地做出判断，人民法院有必要建立司法技术审核部门，加强对司法鉴定的科学性审查。针对司法技术审核侵犯了诉讼当事人的质证权利、技术审核的知情权的指责，实行公开听证形式进行技术审核；对于人民法院司法技术辅助部门无能力承担的技术审查，可建立专家库，邀请相关专家进行审核。技术审核工作的开展，搭建了“法院通过忠实于法院、忠实于科学的专家协助法院处理其掌握技术和经验之事项”的平台，“让法官拥有完全忠实于法院、忠实于科学的专家”。[8]把好技术审核关，对鉴定的科学性起到了实质监督作用。

5、把好鉴定人出庭关。我国鉴定人出庭作证的比例一般不会超过5%[9]，这种鉴定人出庭作证低，鉴定结论却采信高的矛盾长期困扰着审判实践，庭审无法解决诉讼当事人提出质疑的流于质证的形式，事实上已将部分司法裁判权让位于幕后的鉴定人的状况，直接影响司法机关的审判品质。严格按照三大诉讼及其司法解释的规定，做好鉴定人出庭作证工作，切实确立鉴定人应当出庭作证，不出庭作证例外的原则，保证当事人的诉讼权利，提升鉴定人的质量意识和责任意识。

6、把好鉴定结论质证关。法官要运用审判权，弥补自己专业技术知识的不足，充分发挥专家辅助人制度，让专家参与到鉴定结论质证。受科学发展的局限性，鉴定人知识的差异性，对同一问题的鉴定鉴定人会有各执所见、互不相让的情形，在法庭上，当事人更是会据理力争。此时鉴定人出庭的效果却可能成为“鉴定论坛”——鉴定人即使知道自己或对方的鉴定结论的不足之处，在专业行内人士面前可能会承认，在庭审时不一定会承认错误或指出对方鉴定人的错误，而是各说各的道理。建议人民法院在开庭之前，对有不同观点的鉴定意见，由司法技术辅助部门组织下先行召开“鉴定人会议”，“专家辅助人会议”，对鉴定结论进行探讨，形成或寻找出一份共同认可意见或倾向性意见，为法官提供“参考性意见”。

7、把好鉴定人的监督关。鉴定结论是鉴定人对某一专业性问题根据检验情况等作出的主观性判断，鉴定人的素质对保证鉴定人的质量起到至关重要的作用。人民法院对鉴定过程中发现鉴定人违法违纪行为应及时向司法行政主管部门反映情况，司法行政部门要积极采取措施，做好鉴定人的监督工作，确保廉洁公正鉴定，保证审判质量。新疆司法鉴定协会设立了法医临床、法医病理等八个专业委员会。对投诉、举报涉及司法鉴定意见实体内容的案件，交由专业委员会组织专家进行审定，凡是涉嫌金钱鉴定、关系鉴定、人情鉴定、虚假鉴定的司法鉴定机构和司法鉴定人分别由行业组织和行政机关给予处罚。这种监督方式，可有效地提升鉴定人公正意识，防止错误鉴定的发生。

结 语

人民法院既要保证正确适用法律，又要保证对涉及到科学或专门技术问题时能确准认定事实，人民法院就要走出走出审判权让位于鉴定权的误区，落实审判权对鉴定权的合理规制，方能促进司法鉴定公正，确保裁判的公正，将实质裁判者还权于法官。

[1] 邹荣著：《试论司法鉴定的权威性》，载《中国司法鉴定》，2005年第3期，第11页

[2] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项对鉴定结论的证明力能力大小作了规定，在《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第六十三条也作相同的规定，该规定明确了鉴定结论的证明同一事实的证明力，在于其他证据的证明力。

[3] 刘蕾章 苏镜祥著：《我国司法鉴定制度现状分析—基于专家证人制度视角》，载《技术与市场》，2009年第1期，第53页。

[4]奥特马·尧厄尼希著：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社，2003年版，第288页。[5]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》周翠译，中国政法大学出版社，2005年版，第261页。

[6] 何家弘 张卫平著：《外国证据法选译》，人民法院出版社，2002年版，第437页。[7]刘之雄 唐金波著：《我国司法鉴定制度改革与立法完善之构想》，载《中国法学》，1999年第5期，第106页。

[8] 唐磊 张宾 黄维智著：《鉴定启动的“令状主义”与“随意主义”》载《中国司法鉴定》，2004年第4期，第12页。

[9] 郭华著：《鉴定意见证明论》，人民法院出版社，2008年版，第2页。