第一篇：姜明安：根治违法拆迁还要靠民主监督
姜明安:根治违法拆迁还要靠民主监督
作者：姜明安
发布时间：2011-5-21 13:26:50
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今年1月国务院出台修改后的《房屋征收与补偿条例》，改行政强拆为司法强拆，严禁违拆，但4个月以后，违法拆迁不仅没有销声匿迹，而且在一些地方呈增加和发展之势。国土部于近日再发文，要求各地全面自查自纠违法拆迁。
【最新动向】
国务院办公厅日前发出通知，决定立即在全国开展征地拆迁制度规定落实情况专项检查，确保不再发生暴力拆迁事件，6月下旬国土部等六部门将督察暴力拆迁。
——5月20日新京报
推进三项制度改革化解违法拆迁冲突
有必要推进对现行集体土地制度、国家财政税收分配制度和行政强制执行制度的改革，消除违法拆迁的制度基础。
治理违法拆迁是一个系统性工程，必须“打组合拳”。笔者认为，有必要推进对现行集体土地制度、国家财政税收分配制度和行政强制执行制度的改革，以平衡和协调各种利益关系，化解因制度不公而可能引发的各种社会矛盾，消除产生和形成违法拆迁的相应社会因素和制度基础。
改革集体土地制度，提高农地补偿标准
关于现行集体土地制度，从治理违法拆迁的角度而言，主要应考虑以下三项改革：
其一，明确集体土地所有权的主体，保证集体经济组织的每个成员都能参与对土地所有权的行使，防止目前一些地方村委会主任和若干名村委会成员不经村民讨论同意就任意处置集体土地的现象；
其二，对集体土地和集体土地上的房屋征收制度进行较重大的改革，构建建设用地流通市场。即修改现行《土地管理法》第43条，明确农村土地转化成建设用地可以有两个途径：一是通过征收转化，这一途径仅用于公共利益；另一途径是通过市场交易，这一途径主要用于商业利益，但也可用于公共利益。
这就是说，建设用地，开发商今后不但可以从政府那里买，也可以从拥有土地所有权的农民集体那里买，政府为公共利益用地，既可以通过市场交易向农民集体买，在无法与农民集体达成购买协议的情况下，也可以通过征收，即强制购买取得。
其三，提高对集体土地和集体土地上的房屋征收的补偿标准，按照现行《土地管理法》第47条，集体土地和集体土地上的房屋征收的每亩的补偿标准仅6万至10万元，每平米100元左右，而城市房屋（实际是房屋下面的土地使用权）每平米的补偿标准通常达几千元，大城市甚至达几万元。因此，要解决郊区和城乡接合部的农民抵制征收的老大难问题，必须参照《国有土地上房屋征收补偿条例》，较大幅度地提高对集体土地和集体土地上的房屋征收的补偿标准。
改革财税分配制度，将部分国税转为地税
关于国家财政税收分配制度的改革，从治理违法拆迁的角度而言，应考虑对中央和地方税收的比例进行适当调整，将目前部分国税转化为地税。
多年来，许多地方推行“土地财政”，大拆大建，虽有各种原因，如不正确的政绩观驱使等。但其中一个重要原因无疑是地方税收少，而地方政府要办的事（如社会保险、义务教育、医疗改革、道路交通、公用事业以及其他各种基础设施建设）太多。办事没有钱怎么办？于是在土地炒作上做文章。
因此，要让地方少炒地，少违法拆迁，就必须适当给他们开辟一些新的来钱的渠道，如增加税源。可以考虑将目前正在一些地方试行的房产税和今后可能开征的土地交易税（即将目前的土地出让费部分转化成税。农民将进行建设用地交易的收入的一部分通过税收上缴地方财政）划归地方。
改革行政强制执行制度，确立“起诉停止执行”
关于行政强制执行制度的改革，《国有土地上房屋征收补偿条例》设计的制度是以“司法强拆”取代“行政强拆”。“司法强拆”取代“行政强拆”在当时违法拆迁形势严峻的条件下也许是必要的。
但“司法强拆”制度的实行必须以相应机制的建立和完善为前提。否则，该制度不仅不能实现预设目的，而且会损害司法的权威，摧毁人们对司法和法治的信仰，被征收人从这种制度中获得的权益却很有限（这一点已被目前一些地方的现实所证明）。
作为“司法强拆”制度前提的机制主要有三：
其一，裁执分离制度。强拆涉及强拆裁决和强拆执行的问题。作出强拆裁决是一个司法行为，实施强拆是一个行政行为，或者说实质上是一个行政行为。因此，强拆应由法院裁决，由行政机关组织实施，法院对实施行为予以监督：行政机关如超越裁决违法强拆，被征收人可向法院起诉寻求救济。
其二，司法独立裁决制度。司法强拆比行政强拆公正是以假定司法相对超脱、独立，不受地方行政和其他外力干预，从而能兼顾和平衡公共利益、建设单位利益、地方当局利益和被征收人的利益为前提的。如果司法不能相对独立，其裁决仍受地方行政和其他外力干预，行政强拆发生的问题就可能同样在司法强拆中重演。
其三，起诉停止执行制度。司法强拆是否能对被征收人权益予以有力和有效保障是以司法对行政行为的严格审查为前提的，而这就要求法院在被征收人对行政征收决定或征收补偿决定不服提起诉讼后，认真严格对相应行政决定进行审查，并依法做出判决后再实施强拆。如果我们不改变原法律、法规规定的被征收人起诉后不停止强制执行制度，只要政府一申请，法院就强拆。这样将会导致法院判决做出后，被征收人的房屋已经被拆的结果。即使被征收人胜诉，权益也难于恢复了。
因此，笔者建议，应在目前正在人大审议修改中的《行政强制法》（四审稿）中，确立起诉停止执行（紧急情况除外）制度，以避免起诉过程中强拆，迫使被强拆人作出暴力对抗或自焚的选择。
充分保障民主 违法拆迁会大减
在经济社会发展的进程中多一些实实在在的民主，违法拆迁会在中国大大减少。
不过，笔者认为，要治理违法拆迁，最终还是要弄清违法拆迁的根本原因是什么：违法拆迁为什么会产生？为什么会禁而不止？只有把这其中的奥秘搞清楚了，把其中的逻辑弄明白了，方能找到和确定我们治理违法拆迁的治本之策。
那么，导致违法拆迁和能够使违法拆迁畅行无阻的根本原因是什么呢？
笔者以为，导致违法拆迁和能够使违法拆迁畅行无阻的根本原因是我们在推进经济社会发展的进程中，民主没有得到充分落实。
试想，如果各种建设项目能尽可能经过公民充分讨论，坚持多数老百姓不同意建的项目不立项，那许多大拆大建的项目还可能通过和施行吗？
如果征收、搬迁、补偿的规划、计划、方案（特别是旧城区改建和像贵州茅台镇“酒文化一条街”之类的建设规划）都经过公民充分讨论和相应票决，被搬迁人还会对搬迁有那么大的抵触情绪，从而必须启动那么多强拆吗？
如果任免基层干部尽可能让当地民众说了算，那些政绩欲太强的人还敢无视人民的意愿随意启动大拆大建的项目，和在征收、搬迁中遇到阻力就随意启动强拆程序吗？
如果地方人代会能随时针对那些只讲发展，不讲法治，只重政绩，不重人权的官员发起质询和罢免程序，官员们还敢将其所管辖地域视为实现自己改天换地抱负的私人实验田而任意规划、建设，而置人民的意愿、幸福而不顾吗？
如果上述的“如果”不是“如果”，真正在我们推进经济社会发展的进程中多一些实实在在的民主，我虽然不敢说违法拆迁会在中国完全绝迹，但我坚信违法拆迁会在中国大大减少，违法拆迁的势头会得到有效遏制。
□姜明安（北京大学法学院教授，向全国人大常委会提出对拆迁条例进行审查建议的五教授之一）
■近期拆迁暴力事件
湖南株洲强拆自焚事件4月22日，湖南株洲某区法院强制拆迁时，引发当事人自焚，事件发生七天后，自焚者去世。
江苏兴化强拆自焚事件5月9日，江苏兴化男子张桂华因不满法院对其租用10多年浴室进行强制拆除点火自焚。
第二篇：姜明安：什么是法治体系
姜明安：什么是法治体系
十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。
这是在中央文件中第一次提出“中国特色社会主义法治体系”的概念。什么是“法治体系”？在我们过去的法律文献和法学著述中只有“法律体系”或“法制体系”的提法，而很少有或几乎没有“法治体系”的提法。“法治体系”与“法律体系”、“法制体系”有什么区别？首先，法律体系、法制体系是相对静态的，而法治体系是相对动态的。法律是指载有法律规范的书面文件，法制是指法律和制度的总称，而法治则是指运用法律和制度治理国家、治理社会。其次，法律体系、法制体系的“法”包括规范公民行为、社会生活和市场秩序的法，也包括规范国家、政府、政党治理行为的法，但规范公民行为、社会生活和市场秩序的法是其最大最主要的部分，而法治体系的“法”主要是指规范国家、政府、政党治理行为的法，也就是说，法治的“法”主要是指治官的法。再次，法律体系、法制体系相对于法治体系，前者是手段，后者是目的。完善法律体系和法制体系是为建设法治体系和法治国家服务的。
法治体系包括哪些内容？《决定》列出了五个子体系或分体系：法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系。法律规范体系和党内法规体系都是法治的基础和前提。没有完善的法律，一个国家不可能实现法治，没有完善的国法和党规，在我们中国不可能实现法治。在中国实现法治，之所以不仅要有完善的国法（法律规范体系），还要有完善的党规（党内法规体系），因为中国共产党在中国整个政治经济生活中具有领导地位，直接行使国家重大问题决策权以及“党管军队”、“党管干部”、“党管意识形态”等公权力。从而执政党既要依国法执政，也要依党规管党和执政。党规服从国法，补充国法，党规主要规范执政党内部的组织和活动。直接规范执政公权力行为的党规，在条件成熟时，应通过国家立法程序转化为国法。
法治实施体系对于法治有着决定性的作用。因为“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”。而法律的实施关键在于建设法治政府，推进政府依法定职能、权限、程序行政。为此，必须完善行政组织法、行政程序法和行政责任法。政府的机构、职能、权限必须由法律（组织法）规定而不是由政府自己制定的“三定方案”或“三定办法”规定，“权力清单”必须建立在法律的基础上，而不应由政府自己给自己授权。在法律实施体系中，政府依法定程序行政比依法定职能、权限行政更重要。为此，必须抓紧制定行政程序法，保证政府公正、公开、公平行使公权力，防止和扼制其滥用权力和腐败。
法治监督体系对于法治的运行也是至关重要的。法治监督体系主要包括六大环节：首先是人大监督，这是最重要的监督。人大和人大常委会最经常使用的监督方式应是对官员的质询。但是长期以来我们却很少使用它，刘志军这么腐败，把很多国家重大工程批给一个几乎没有文化的老太太去做，我们的人大和人大常委会竟没有质询过他一次。如果我们把质询这个方式用起来，加上电视转播，腐败分子还敢像现在这么嚣张么？法治监督体系的其他几个环节分别是纪委监察监督、审计监督、行政机关内部的督察监督、舆论监督和司法监督。司法对公权力最重要的监督形式是行政诉讼。但行政诉讼这种监督的应有作用现在没有得到有效的发挥。主要原因是地方当局的干预。地方政府违法征收、违法拆迁、对假冒伪劣食品、环境污染不闻不问，老百姓告到法院，法院不敢受理，不敢依法判决。由此可见，司法体制改革必须加大步伐，加快步伐。
法治保障系统主要包括四大环节：一是法治人才队伍、二是法律纠纷、争议化解机制，三是国民的法治理念和法治文化，四是党的领导。关于法治人才队伍，《决定》提出要“加强立法队伍、行政执法队伍、司法队伍建设，畅通立法、执法、司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道，推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制，完善职业保障体系。加强法律服务队伍建设，增强广大律师走中国特色社会主义法治道路的自觉性和坚定性，构建社会律师、公职律师、公司律师等优势互补、结构合理的律师队伍。创新法治人才培养机制，形成完善的中国特色社会主义法学理论体系、学科体系、课程体系，推动中国特色社会主义法治理论进教材进课堂进头脑，培养造就熟悉和坚持中国特色社会主义法治体系的法治人才及后备力量”。关于法律纠纷、争议化解机制，《决定》提出要“健全依法维权和化解纠纷机制，建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道”。关于国民的法治理念和法治文化，《决定》提出“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。因此，“必须弘扬社会主义法治精神，建设社会主义法治文化，增强全社会厉行法治的积极性和主动性，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围，使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。推动全社会树立法治意识，深入开展法治宣传教育，把法治教育纳入国民教育体系和精神文明创建内容”。关于党对法治的领导，《决定》提出党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家最根本的保证。“必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。坚持依法执政，各级领导干部要带头遵守法律，带头依法办事，不得违法行使权力，更不能以言代法、以权压法、徇私枉法。健全党领导依法治国的制度和工作机制，完善保证党确定依法治国方针政策和决策部署的工作机制和程序，加强对全面推进依法治国统一领导、统一部署、统筹协调，完善党委依法决策机制”。
以上五个子体系即构成十八届四中全会《决定》提出的中国特色社会主义法治体系的总体框架。笔者认为，实现建设这个总体系及其五个子体系的目标和任务，将为我国全面建成小康社会，实现中华民族伟大复兴的中国梦构建雄厚的基础和提供坚实的保障。
第三篇：北大法学院教授姜明安讲述
北大法学院教授姜明安讲述《行政强制法》立法背后的故事——
出台不易 多次关键节点被“激活” 亮点解读 遭遇天价拖车费可起诉
2011年6月30日，十一届全国人大常委会第二十一次会议通过了《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》），这部法律将于2012年1月1日起施行。北京大学法学院教授、行政法学专家姜明安接受成都商报记者专访时称，从1988年起，他就开始参与“行政强制执行条例”的起草工作。他认为，《行政强制法》出台历经多年，其立法过程实际上是各种权力博弈的过程。
主要是一部“控权法”而非“授权法”
《行政强制法》与《行政处罚法》《行政许可法》并称为行政程序立法“三部曲”，它的出台显得来之不易。从1999年正式酝酿立法，历经全国人大常委会2005年、2007年、2009年、2011年4月、2011年6月五次审议，而且多次审议都是在草案有可能被终止审议的关键节点，以再次提请审议的方式让法律案得以“激活”式延续，不致被废。因为按《立法法》规定，搁置两年未再审议或付诸表决的法律案，将被终止。
对此，姜明安直言：“这个问题太复杂。迟迟没出台，主要是因为立法动力不足。此法主要是限制和规范行政权力，有关行政部门对此热情不高。学术界希望能够最大限度地压缩行政强制的权力，但是实务界从实际行政执法的角度考虑，希望能多保留一些强制权。”他表示，治“乱”方面，该法完善了行政强制设定权，以后不会再有随意设定行政强制的红头文件或规章；治“滥”方面，该法确立的“行政强制实施程序”，要求实施主体必须是“具备资格的行政执法人员”，且由“两名以上执法人员实施”，实施时须“当场告知”理由、依据等；在治“软”方面，该法规定：依据《行政处罚法》“行使相对集中行政处罚权的行政机关”（如城管等）可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。不过，“不必担心城管执法权过大，《行政强制法》还规定了严格的程序。”姜明安表示：“这个法的性质主要是一部‘控权法’，而不是‘授权法’。”
遭遇“天价拖车费” 可提起行政诉讼
姜明安指出，虽然出台过程曲折，但《行政强制法》也有很多亮点，这更多体现在行政强制执行和行政机关“代履行”方面。该法强调，除情况紧急外，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。代履行是在当事人不履行相关义务的情况下，行政机关为维护公共利益而代为履行的一种执行方式。在日常生活中，“天价拖车费”问题就是交管部门不适当代履行的产物。对这种情况，当事人可以申请行政复议和提起行政诉讼，由行政机关来证明代履行的“成本费”合乎市场的价格，“对拖车费而言，很好算，所消耗的汽油费、租车使用费等都有市场价格，行政机关必须对成本费的构成作出说明。”同时，姜明安指出，在行政机关应委托无利害关系的第三人代履行时，这个价格的确定也应由行政机关具体监管，不能任由第三人漫天要价，行政机关必须对代履行的价格负责。
同时，姜明安认为这部法律仍有遗憾，如比例原则虽进入了法律文本，但内容不足。有关平衡原则还只是一种理论上的概括，并未能在法律文本上明确体现，这种平衡体现在对公共利益和被强制人的一种平衡保护。另外有一些行政强制措施的类型未被明确纳入《行政强制法》调整范围，如《治安管理处罚法》等单行法规定的进入住宅和经营场所等。成都商报记者 郑钰飞
第四篇：法治政府必须诚实守信-姜明安（共）
法治政府必须诚实守信
2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》确立了依法行政，建设法治政府的六项基本要求，其中之一即是诚实守信。所谓“诚实守信”，就是政府必须对人民讲信用，政府行为不能反复无常，政府必须遵守行政法上的信赖保护原则。
信赖保护原则的内涵有四：其一，政府行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，因为政府行为具有确定力和公定力。其二，政府对行政相对人作出授益行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，政府亦不得撤销或改变，除非严重损害国家和社会公共利益。其三，政府行为作出后，如事后据以作出该行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，政府可以撤销、废止或改变已经作出的行为。但是必须通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行为。其四，政府撤销或改变其违法作出的行为，或因公共利益的需要撤销、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤销、废止或改变导致相对人损失，要对相对人的损失予以补偿。
就曾玉祥案而言，有关政府机关完全违背了诚信和信赖保护原则。广西自治区人民政府办公厅曾明确批复：“自治区人民政府同意黎钦铁路工程建设中需使用的沙、石等地方材料免收一切税费。”但是，事隔七年以后，钦州市公安局却以曾没有向税务机关申报和缴纳税款为由，认定曾玉祥构成“偷税罪”，将其拘留、逮捕并移送起诉。而且，在钦州市公安局实施上述行为时，曾经作出“免收一切税费”批复的自治区政府办公厅竟然不出来说一句话。
诚然，信赖保护原则有时会与依法行政原则相冲突。就本案而言，严格根据信赖保护原则，自治区政府的决定即使是违法的，政府自己和其他有权机关也都不能撤销，否则，将导致相对人行为失去根据而构成违法犯罪，从而使人民失去对政府的信任。严格根据依法行政原则，自治区政府的决定如果是违法的，政府自己和其他有权机关都可以，并且都应该将之撤销，否则，法律的权威和严肃性将无法得到保障。那么，怎么协调这两种价值的冲突呢？现代法治的协调方法是利益衡量和利益平衡。即政府自己或其他有权机关在对政府已作出的违法行为进行处置时，首先应对公共利益和私人利益进行衡量，尽量选择能使二者利益最大化、损失最小化的方案。如果为了公共利益，选择了对私人利益不利的方案，则应对私人相对人的损失予以补偿，以平衡私人利益和公共利益。
就本案而言，自治区政府的免税决定即使是违法的，因为只是一个个案决定，对公共利益的损害并不会太大，也完全没有必要撤销(但可以确认该决定违法和据此追究有关公职人员的责任)。钦州市公安机关在广西自治区政府作出的免税决定尚未撤销的情况下，即对相对人予以拘留、逮捕和移送起诉，这是完全违反法治原则的。
第五篇：在明拆迁律师：遭遇违法征收找国土局被转信访部门,你该这样办
在明拆迁律师：遭遇违法征收找国土局被转信访部门,你该这样办
导读：在农村集体土地征收维权中，除了专门用于应对违法强拆、逼迁行为的公安机关，国土资源主管部门也就是老百姓所熟悉的国土局也对维权具有十分重要的意义。然而在实践中，一些被征收人在寻求国土局帮助时却屡遭碰壁，寄出的《土地违法查处申请》有时会被当作信访材料转交给信访部门处理，从此石沉大海杳无音信。那么，国土局在接到被征收人提交的查处申请后究竟该怎么做才合法？征收中的哪些乱象、问题是归它们管的呢？被征收人又该如何行使这一权利呢？
问题一：查处申请是不是信访？
首先需要明确的一点是，国土资源行政处罚与信访是完全不同的两个范畴，不应被混为一谈。《国土资源行政处罚办法》第11条规定，国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查。对正在实施的违法行为，应当依法及时下达《责令停止违法行为通知书》予以制止。据此，对违反《土地管理法》规定的行为进行调查、处理是国土部门的法定职责，而非信访事项。被征收人的所提出的查处申请，是在要求国土部门履行法定职责，而不是提出建议、意见或一般的反映情况的信访行为。
问题二：申请查处有何用？
在明拆迁律师认为，对于农村集体土地征收项目所涉的违法行为，及时提起查处申请是十分必要、有效的维权手段之一。它起码有以下3方面功效：其一，促使违法占地、施工行为暂停。这个我们前面已经提到了。而一旦征收土地的项目暂停推进，对于被征收人而言 沟通的契机，也能有效避免强拆强征的发生，改变整个维权大局的面貌；其二，通过国土局对案件的调查、处理令征收方感受到其在法律上的漏洞所带来的压力，为被征收人增加谈判的筹码；其三，追究相关责任人员的法律责任和党纪、政纪责任，有效震慑违法征收行为，从根本上保障农民的土地权益。
问题三：违法征收行为人会面临什么？
在明拆迁律师指出，违法征收行为所面临的处罚，包括罚款和限期拆除违法建设等等。而其中的党纪政纪处分也是一个颇有分量的内容。《违反土地管理规定行为处分办法》第7、10、12、13条均对此作了较为详细的规定，被征收人可以自行查阅获知。对于违法的行政机关有关责任人员，可处以警告到撤职、开除的各级处分。
问题四：国土资源部门不作为会面临什么责任？
《国土资源行政处罚办法》第45条规定，县级以上国土资源主管部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反本办法规定，有下列情形之一，致使自然人、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，应当依法给予处分：
（一）对违法行为未依法制止的；（如对无征地批文“未批先占”的情形未予制止的）
（二）应当依法立案查处，无正当理由未依法立案查处的……
（四）应当依法给予行政处罚而未依法处罚的。据此，如果国土资源部门对于被征收人的查处申请置之不理，或只“查”不“处”，则被征收人有权向上一级国土资源部门提起行政复议，或者直接向法院提起行政诉讼。这也是征收维权的一个常用方法，广大被征收人需要牢记。
在明拆迁律师最后想提示大家的是，那种将被征收人的查处申请交信访部门处理的答复意见本身即意味着国土资源部门的行政不作为，被征收人及时提起复议、诉讼程序即可救济。
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