快递职工窃取快递物品的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪（推荐）

第一篇：快递职工窃取快递物品的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪（推荐）

快递职工窃取快递物品的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪

【基本案情】

2013年8月至9月期间，被告人宋某、郭某受河南省某快递公司辉县市代理站点负责人雇佣驾驶厢式货车，该二人沿107国道从郑州市往某县运输该公司快递货物，在运输途中，将车内装有手机的货运箱划开，窃取他人手机五部，价值20000元。

【分歧意见】

快递公司配送点职工被告人宋某、郭某窃取快递件中的物品构成盗窃罪还是职务侵占罪？存在两种意见：

第一种意见认为，被告人宋某、郭某实际从事河南省某快递公司快递业务的运输，应视为该公司的工作人员。被告人以非法占有为目的，利用其在运输货物过程中保管货物的职务便利，将货物占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第270条之规定，构成职务侵占罪。

第二种意见认为，被告人宋某、郭某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第264条之规定，构成盗窃罪。理由如下：托运人对交付托运的货物仍享有控制权；如果货物缺损时，快递公司不会向托运人进行全额赔偿；快递公司的司机无权打开封箱，盗窃封箱中的物品属于超越职权的行为，并未利用职务上的便利，仅是利用了工作便利；因刑法第253条第二款已有规定，应比照邮政人员以盗窃罪从重处罚。

【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意第一种意见，理由如下：

1、作为犯罪侵犯对象的五部手机属于某快递公司河南分公司的财物。该案涉及的5部手机，是某快递公司河南分公司新乡市站点在代理业务关系中丢失的手机，是某快递公司河南分公司在为客户办理托运过程中丢失的。因公司保管、使用、运输中的他人财产是在公司的合法占有之下，所有权虽然属于托运人，但承运公司员工占有该财产后，公司往往要对财产所有承担民事责任，故公司财产权利实际受到了侵害，因此公司保管、使用或者运输中的他人财产应视为公司财产。参照刑法第91条第二款的规定“在国家机关、国有公司、企业、事业、人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”该款体现出在单位实际合法掌控中的他人财产以单位财产论的立法精神。故被告人占有的手机为该快递公司河南分公司的单位财产，而非该快递公司辉县市代理点负责人的个人财物或新乡市站点负责人的个人财物。

2、二被告人的主体身份：二被告人属于特殊身份还是一般身份。二被告人临时受雇于某快递公司河南分公司快递物品的运输，事实上形成二被告人受雇于该快递公司河南分公司，属于该公司的临时工。根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工。二被告人从事该快递公司河南分公司快递物品的运输，与该快递公司河南分公司虽未签订劳动合同，但实际从事了运输，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员。

3、二被告人实施侵占财物是利用了职务便利还是秘密窃取。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工还是临时工为划分标准，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。刑法第271条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或者其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。职务侵占罪中利用职务上的便利可理解为利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管：一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓的管理：是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓的经手：是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等便利条件。综上，利用职务上的便利是基于行为人的职责而产生的。是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要看该便利条件是否直接为工作职责内容所包括。本案中，被告人作为运输中的司机和跟车人，在郑州负责对货物的清单、并办理交接手续，在运输货物过程中，对货物有一定的管理权和经手权。被告人对快递运输中的货物，利用其管理、经手货物，实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定利用了职务上的便利而窃取单位财物，从而构成职务侵占罪。

4、关于刑法第253条第二款是专门针对具有特殊主体身份的邮政工作人员的立法，属于特别规定，而非一般提示性规定。根据罪刑法定原则，对于定罪的法律条款不可进行类推解释。该款明确针对邮政工作人员窃取财物的行为，二被告人非邮政工作人员，绝不可类推适用该条款。

【相关法条】

第二百五十三条【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；盗窃罪；出售、非法提供公民个人信息罪；非法获取公民个人信息罪】

邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。第二百六十四条【盗窃罪】

盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无 期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二百七十一条【职务侵占罪】

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

第二篇：南京刑事辩护律师：快递公司员工偷拿客户财物构成职务侵占罪还是盗窃罪？

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【内容提要】对于快递公司员工偷拿客户财物的行为，存在着职务侵占罪说与盗窃罪说之间的不同认识。学说上试图从涉案财物的归属、财物由谁占有以及是否“利用职务上的便利”等几个方面予以区分，但却无法清晰、彻底地将二者区分。应该承认，同属侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪之间存在交叉式法条竞合的关系，一行为同时符合两罪的定量标准时，应按照重法处理；如不符合特殊法条的定量标准但符合普通法条的要求时，完全可按照普通法条定罪。在肯定构成犯罪的前提下，实务处理上是否一定起诉、定罪同样考验司法者的智慧。同时，在争议案件中，如何确定“酌定不起诉”意见的归属，似应侧重“酌定不起诉”的法律效果而非适用前提。

【关键词】占有，职务便利，竞合，情节轻微，不起诉

一、问题的提出

随着电子商务的发展，快递运输业中侵财犯罪频发。对于快递行业员工侵犯客户财物的情形如何规制，论以何种罪名（盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、职务侵占罪），是司法实务面临的具体问题，也考验着刑法理论抽象出的这几个常见多发的财产犯罪的区分标准。

为行文便利，本文拟以一则真实案例切入。该案案情如下：犯罪嫌疑人吴某某系北京某快递有限公司的押送员，其工作职责是押运货物、分拣货物。2014年11月29日5时许，吴某某在快递公司内分拣货物时，将装有蓝黑色万国牌手表一块、银色浪琴牌手表一块的快件占为己有。当快递公司经理找吴某某询问是否拿走了该手表时，吴承认拿走并称扔进了垃圾桶，之后又推托说无法找到手表，近1个月之后该经理电话报警。经鉴定，该两块手表均系仿冒，万国牌手表价值人民币2000元，浪琴牌手表价值人民币3000元。2015年3月4日，吴某某到山西省内一派出所投案（以下简称：导入案例）。

类似案件中，侵财行为人的行为应定性为盗窃罪、职务侵占罪，还是普通侵占罪？符合职务侵占罪的构成特征但又未达到其数额标准时，是否应依罪刑法定原则作无罪处理？在实务处理上，是否一定要起诉、定罪？本文将以该案为例，在立足于刑事实体法的定性考察的同时，兼顾司法处理的现实需要，即以刑事一体化的视角思考该问题，以期作出更加务实的解读，并沟通司法实务与学术理论。

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二、区分职务侵占罪与盗窃罪的几个可能标准

快递公司员工将客户的货物藏匿之后据为己有时，司法者很容易想到盗窃罪的罪名；同时，由于导入案例事实上具有“拒不退还”的性质，也可能与侵占罪发生勾连；再者，由于是员工在分拣货物时将客户的财物藏匿，与其自身的工作相关，又容易让人联系到职务侵占罪。这就需要回答，这几个同属侵犯财产罪的罪名，是否总能清楚区分、该如何区分、这些犯罪之间是否存在着竞合的可能？[1]

（一）“本单位财物”

通常用来区分职务侵占罪与盗窃罪的一个标准是，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物，即“本单位财物”，而盗窃罪等侵犯的则可能是任何公私财物。[2]据此，如果不属于“本单位财物的”，自然不能成为职务侵占罪的对象。对导入案例，就可能认为：由于快递公司保管、运输中的财物，所有权并未发生转移，仍是客户所有的财物而非快递员工所在单位的“本单位财物”，因此，不能成为职务侵占罪的对象。不过，直接据此否定职务侵占罪的成立过于草率，还需要细致的分析。

我国刑法第91条第2款规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。如何理解这一规定是有不同观点的。较有说服力的观点将其理解为法律拟制，[3]据此其法律效果仅适用于刑法明文规定的情形，而不具有普遍意义，对法律拟制的内容不能推而广之。[4]但是，将此规定理解为法律拟制，只意味着在不符合该款的明文拟制条件时，不具有相应的拟制效果，即只意味着不在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，仍是私人财产，对其而言并不涉及“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论”的问题。换言之，“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论”，并不能从刑法第91条第2款中寻找答案，而应该另做独立判断。

这里的独立判断，需要结合刑法第91条第2款为什么是法律拟制而非注意规定，其根据究竟何在而展开。来自于立法机关的理解认为，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产“虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”,[5]因此，通过将其拟制为公共财产以使得相应人员在管理、南京专业刑事辩护律师，咨询请访问www.xiexiebang.com

使用或者运输中能够尽到更多的义务和责任。这样理解的话，在非国有单位管理、使用、运输中的财产，相应单位同样具有毁损、灭失时的赔偿责任，因此也同样有义务严格管理、谨慎使用或者运输。这样，在以“存在赔偿责任”为由而将刑法第91条第2款理解为拟制时，则“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产”，也具有拟制为“本单位财产”的实质理由，从而即便不存在同样的拟制规定，仍可能一般性地认为“在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产论”。[6]这样，在非国有的快递公司保管、运输中的财物，以快递公司的财物论，就属于快递员工所在单位的“本单位财物”，可以成为职务侵占罪的对象了。

退一步讲，即便认为由于刑法第91条第2款的规定属于“法律拟制”从而不能推广，在非国有单位管理、运输途中的私人财产，不能“以单位财产论”，但是，只要是在财产犯罪的保护法益上采取占有说，则非国有公司由于管理、运输等原因而占有的他人财物，仍可能成为职务侵占罪的侵害对象。[7]可以说，以行为对象是否是“本单位的财物”来作为判断能否构成职务侵占罪的理由，可能会因为对于“本单位财物”的理解不同而出现不同的结论。

（二）占有关系对定罪的影响

涉案财物的占有状况通常也用来区分职务侵占罪与盗窃罪等，并且，持此种立场者认为职务侵占罪的对象是由于职务原因而在行为人本人占有之下的财物，盗窃罪的对象则是在他人（包括所在单位）占有之下的财物。按这样理解时，在导入案例的场合，似乎行为人的行为就难以成立职务侵占罪（或者侵占罪）。这里，吴某某的行为显然不构成刑法第270条第2款规定的、以他人的遗忘物或者埋藏物为对象的（脱离占有物）侵占罪。在以刑法第270条第1款规定的（普通）侵占罪为考察对象时，着眼于法条所规定的“代为保管的他人财物”的属性，一般将“变合法占有为非法所有”作为（普通）侵占罪的特征。在此理解之下，该案中的快递员个人并不具有对客户财物的控制和支配力，其不过是客户财物的占有辅助人，接受快递服务的客户财物，终归是处于快递公司的合法控制即占有之下。也可以说，在公司管理、运输中的财物，属于由公司本身而非具体员工“代为保管”。所以，快递公司的负责人将客户财物据为己有时，自然符合侵占罪的构成特征（进而可能构成作为特别法的职务侵占罪），但作为占有辅助人的快递公司员工，因欠缺合法占有的事实前提，自始欠缺成立（普通）侵占罪的可能。

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然而，不能成立刑法第270条第1款规定的（普通）侵占罪，不意味着当然不成立刑法第271条所规定的犯罪。司法解释将该条的罪名确定为“职务侵占罪”，似乎意味着其与（普通）侵占罪之间存在着包容竞合的关系，职务侵占罪仅是在普通侵占的基础上增加了“利用职务上的便利”的客观要件。如此理解的话，不成立（普通）侵占罪则绝无成立职务侵占罪的空间。但是，刑法第271条第1款规定的行为实质是“将本单位财物据为己有”，至于“据为己有”的具体方式，则除了包括将自己占有的他人财物“侵吞”为己有之外，理所当然地也包括窃取、骗取等其他方式。[8]这既是对刑法第271条第1款与该条第2款做体系解释的必然结果，也是避免处罚漏洞或者避免处罚混乱的理性选择。[9]在此意义上，司法解释对该罪的罪名概括就值得商榷，那种主张该罪罪名应该概括为“公司、企业、单位人员贪污罪”的观点，[10]可谓一针见血。因此，行为不构成（普通）侵占罪，但却完全可能因利用职务上的便利，窃取或者骗取本单位财物而成立职务侵占罪。无论是将刑法第271条第1款规定之罪限定理解为业务侵占罪，认为其系将基于业务占有之下的财物非法占为己有，[11]还是明确将职务侵占罪的行为手段限定为“侵占单一手段”,[12]都会否定单位人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为可能构成职务侵占而一概将其按照盗窃罪处理。这样的处理既忽视了职务侵占罪之规定可能存在的实务处理便利性方面的考虑，也可能会造成处罚上的不协调。

（三）“利用职务上的便利”

通常用来区分职务侵占罪与盗窃罪的另一个标准，是前者需要“利用职务上的便利”而后者则不需要。事实上，“利用职务上的便利”也确实是刑法第271条的法定要求。问题在于对“利用职务上的便利”的具体理解。

刑法第271条中的“利用职务上的便利”虽无司法解释加以阐释，但对刑法第382条的同样规定，却有司法解释明确述及。根据1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。2012年9月18日最高人民法院《关于发布第三批指导性案例的通知》（指导案例11号·杨延虎等贪污案）也指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关

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系的其他国家工作人员的职务便利。上述两个文件将“主管、管理、经手公共财物”的“权力”与“便利条件”并列，因此即便仅利用了职务上主管、管理、经手公共财物的“方便条件”也同样属于“利用职务上的便利”，而不应该要求必须具有并且利用了手中的“权力”，否则“方便条件”的规定即失去了意义。在将以上“权力及方便条件”中的“及”解释为“或”的前提下，[13]再去区分“利用职务上的便利”与“利用职务形成的便利条件”或是“利用工作上的便利”,[14]意义就极为有限：可以说，只要不属于利用职务等所产生的熟悉地形等有利条件，就能够认定为属于“利用职务上的便利”。同时，区分“职务”与“劳务”、将“利用劳务上的便利”排除在外的理解，即便在贪污罪的场合是必要的（这主要是因为国家工作人员的本质特征是依法从事公务，带有职权性），在职务侵占罪的场合也缺乏足够理由。[15]尽管刑法第271条采用的是“利用职务上的便利”的表述，但既然从事劳务者也完全可能“经手”本单位财物，其也就具备了实施职务侵占的客观可能。在职务侵占罪的场合，一方面认为“经手”公共财物的方便条件也可以形成职务便利，另一方面又试图将“经手”限定为具有一定的权限和管理的属性，并不合理：这不仅因为在贪污罪司法解释的场合是将“经手”与“主管”、“管理”相并列，还因为从文义解释的角度来说，“经手”原本也缺乏“权限”和“管理”的属性。这样，对刑法第271条中的“职务”作较为宽泛的理解、将一些通常认为是“劳务”的也纳入“职务”之中，符合实质解释论的法益保护追求。因为，具有相应主体身份者即便是利用劳务等形成的便利条件而侵吞、窃取、骗取本单位财物的，也会侵犯其相应身份所形成的“职务（等于„劳务‟）行为的廉洁性”。在职务侵占罪的场合，判断是否属于“利用职务上的便利”，应着眼于其取财行为与其职务、身份之间的客观关联性，而不应该将“职务行为的廉洁性”扩张化甚至神秘化，进而将有损“劳务行为廉洁性”的行为予以剔除。[16]如此说来，对于导入案例，主张行为人吴某某作为快递公司员工，所从事的仅仅是“劳务”，其隐匿客户财物并据为己有的行为也仅是利用劳务之中形成的便利条件，从而相应行为不属于职务侵占的观点，理由并不充分，缺乏足够的说服力。

不过，在将刑法第271条中的“利用职务上的便利”宽泛理解为“利用工作上的便利”、将“利用劳务上的便利”也囊括其中时，会面临着这样的一个疑问：这样的话，该条中的“利用职务上的便利”的要件岂不是要被架空？对此，有学者试图从是否具有“合法持有本单位财物”的前提出发来框定“利用职务上的便利”的含义，认为“因工作关系，熟悉作案环境，容易接

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近单位财物等情况而盗窃的，应当按照盗窃罪处理”,[17]但这不过是将典型的盗窃从职务侵占罪中剔除而已，而像导入案例这样的场合，作为一个分拣员和押运工，能否肯定其“合法持有”本单位财物，恐怕会有不同的理解，无助于问题的解决。

笔者认为，公司、企业或者其他单位的人员将本单位财物据为己有时可能采用各种手段，实践中也可能是多个手段交替、混杂使用，立法为司法处理上的便利考虑，规定这些场合不必按照盗窃、诈骗、侵占等其他犯罪处罚或者并罚，而统一按照职务侵占罪一罪处理。也就是说，完全可以认为，职务侵占罪中的“职务上的便利”，更多是一种（或者应该解释为一种）司法便利上的考虑，其并不形成或者对应于“职务行为廉洁性”这一新的独立的法益（否则就难以解释，为何侵犯“职务行为廉洁性”和“单位的财产权利”两个法益的犯罪，其起刑点要高于盗窃、诈骗、侵占，而法定最高刑又低于盗窃和诈骗）。这样理解的话，“利用职务上的便利”在认定职务侵占罪的成立范围时所起的作用有限（尽管不是完全没有作用），反过来说，认定职务侵占罪时，也就不必过分拘束于“利用职务上的便利”这一着眼于诉讼经济的要件了。

（四）定量因素

无论是职务侵占罪还是（典型的）盗窃罪，都有“数额较大”的要求，也就都可能因为未达到犯罪的定量标准、数额要求而不成立犯罪。结合前文对“本单位财物”、占有关系对定罪的影响、“利用职务上的便利”的理解，就可能认为，导入案例中的吴某某客观上利用了职务上的便利，采用秘密窃取的方式将本单位所占有的财物非法据为己有，具有职务侵占的属性，但由于未达到“数额较大”的标准[18]而不构成犯罪。导入案例中的公诉机关承办人员即持这种观点。事实上，以未达到“数额较大”的定量标准为由否定成立职务侵占罪是最为便捷和稳妥的做法。但在类似案件中，如果数额达到了定罪标准，则行为如何定性的讨论仍不可避免；而且，如果认为行为性质是职务侵占而仅是数额未达标准，则接下来的问题就是：能否直接得出“不构成犯罪”的结论？

三、职务侵占罪与盗窃罪之间的竞合关系

（一）不能机械理解“法无明文规定”

在导入案例中，承办案件的检察官认为，吴某某的行为符合了职务侵占罪的构成特征，南京专业刑事辩护律师，咨询请访问www.xiexiebang.com

只是未达到其数额标准，因此，按照罪刑法定原则，行为不构成犯罪。需要承认，这是一种有代表性的思考方法，不但存在于部分检察人员的思维之中，也为一些审判实践所认可。如在2014年发生在S省的快递公司分拣员窃取邮包的案件中，涉案金额达到盗窃罪的定罪金额而未达到职务侵占罪的定罪金额，一审法院认为构成盗窃罪并据此判处罚金刑，二审法院则认为行为性质是职务侵占但未达到定罪标准，从而宣判无罪。[19]但是，这只是一种较为传统甚至较为机械地理解罪刑法定原则的思考路径：以为“法无明文规定”就相当于“不符合最为接近、最相类似的刑法条文”。实际上，由于法条用语本身的复杂性，也由于立法者认识能力的局限性，完全有必要承认：存在着通过恰当解释而能够认定行为符合其他法条规定的情形，只要最终的解释结论处在法条用语的含义射程之内，就不存在违反罪刑法定原则的问题。因为行为未达到职务侵占罪的入罪标准即直接认为无罪，等于直接忽视了盗窃罪等其他法条规定的存在，是对罪刑法定原则的曲解。

以上传统理解立足于一个基本前提：同为侵犯财产罪的职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等其他财产犯罪之间属于不同的犯罪类型，存在泾渭分明的界限，能够区分开来。因此，在行为符合某个犯罪类型（比如职务侵占罪）却因未达到定量要求而无法认定为已触犯该罪时，当然也会因为不符合其他犯罪（比如盗窃罪）的类型而不成立其他犯罪，最终，只能按照无罪处理。可是，虽说同属财产犯罪的盗窃罪与诈骗罪之间可以通过是否存在着被害人的瑕疵交付行为而明确区分，但在职务侵占罪与盗窃罪之间却不尽然。在典型场合，是成立职务侵占罪还是盗窃罪不难区分，但在像导入案例这样的场合，行为人利用了职务便利而窃取了本单位所有（或占有）的财物时，这种区分极为困难，甚至无法实现。

事实上，在导入案例中，快递公司员工吴某某出于非法占有目的，秘密将客户所有的两只手表据为己有的行为，完全符合盗窃罪的成立条件。尽管其中存在着对财物数额的认识错误（以为都是真货，价值数万元，其实是假货，总计只值5000元），但既然主观上认为是数额较大的财物、客观上也达到了数额较大的标准，则关于手表本身是真货假货及其相应价值的认识错误就不影响定罪。行为人在将财物隐匿之后据为己有的时点上已经成立盗窃罪既遂，之后公司负责人找其询问客户财物下落时，即便其及时交出财物，也应认为仅是盗窃既遂后的返还财物，实务上是否作为犯罪处理另当别论，在实体上仅仅是犯罪既遂之后的量刑情节而已。

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（二）法条竞合与想象竞合的区分

在行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪的成立条件时，是只能按照职务侵占罪处理，还是需要比较两罪的法定刑，按照处罚较重的规定处理，存在着“特别法优先说”、“重法优先说”两种可能性。特别法优先说认为两罪之间是法条竞合关系，法条竞合的处理原则是“特别法优于普通法”；重法优先说或者认为两罪之间是想象竞合关系，或者认为即便是法条竞合关系，只要没有“本法另有规定的，依照规定”的明文记载，就同样应该优先适用重法。不过，“特别法优于普通法”的原则只是表明，在行为完全符合特别法的要求时需要适用特别法，而并未回答，在行为不符合特别法的数额规定时，还能否适用普通法。此时，如果肯定普通法的适用，可称为“普通法补充说”（此时的普通法未必是重法）；如果认为不能适用普通法，则可称为“特别法排斥普通法说”。于是，首先需要分清：法条竞合与想象竞合之间究竟该如何区分？职务侵占罪与盗窃罪之间如存在竞合，属于何种竞合？

一般认为，法条竞合与想象竞合都是实施了一个行为而触犯了数个罪名，其区分标准主要在于：法条竞合的一个行为是出于一个罪过、产生一个结果，想象竞合则往往是数个罪过，产生数个结果；法条竞合是由于法规的错杂规定即法条内容存在着包容或者交叉关系，以致一行为触犯数个刑法规范，想象竞合则是出于犯罪的事实特征，以致一行为触犯数罪名。[20]这样来看的话，职务侵占罪与盗窃罪之间并不是数个罪过产生数个结果的情形，也并不是因具体案件中犯罪的事实特征而导致的一行为触犯数罪名，而终究是因为法条规定本身的原因而出现的竞合关系。进一步讲，两罪之间的法条竞合属于交叉竞合关系：利用职务便利的盗窃既构成盗窃罪也构成职务侵占罪，属于交叉地带；与管理、经手财物等“职务”无关，只利用了熟悉地形等甚至不能评价为“工作便利”、“劳务便利”的纯粹便利条件的，只构成盗窃罪，不构成职务侵占罪；利用职务上的便利，采用侵吞或骗取方式将本单位财物据为己有的，只构成职务侵占罪而不构成盗窃罪（此时又存在着职务侵占罪和诈骗罪或侵占罪之间的竞合）。所以，尽管未必在所有的场合法条竞合与想象竞合之间的区分都会泾渭分明，甚至可能还存在着“长期以来，我国刑法学存在的一个重大问题是将大量的想象竞合归到法条竞合的特别关系”[21]的情况，但至少在职务侵占罪和盗窃罪的关系上，在坚持职务侵占罪并非侵占的单一手段而是包括盗窃、诈骗在内的综合手段的前提下，就应该认为两者是法条竞合而非想象竞合关系。所以，直接根据想象竞合场合“重法优于轻法原则”来处理两罪之间的竞合，是

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不妥当的。

（三）法条竞合时一律特别法排斥普通法

相对而言，肯定职务侵占罪与盗窃罪之间的法条竞合关系，更为务实和可取。问题是，在法条之间存在普通法与特别法关系时，是否无论普通法条中有无“本法另有规定的，依照规定”的要求，都一概按照“特别法优于普通法”的原则处理。有论者认为，既然立法者已经将特别法条独立加以规定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的补充原则。[22]另有论者进一步认为，比如在金融诈骗罪的场合，是立法者出于对金融领域特殊的规制需要而作的特别规定。在行为不符合特别法条的规定时，出于对立法者特殊考虑、特殊规制需要的尊重，就不能再去适用普通法条。如果允许普通法作为重法补充适用，可能导致司法的越权，甚至可能动摇刑法的根基。该论者进而认为，罪刑法定所要求的刑法的明确性与可预期性是得出特别法优先适用的必然逻辑结果，除非有刑法的明文例外规定，否则就应按照特别法条优于普通法条的原则适用法律。[23]

确实，上述主张不但着眼于立法者制定特别法条的初衷，容易获得主观解释论者的支持，而且，即便在客观解释者看来，在立法者出于特殊考虑（比如出于对金融市场交易秩序的尊重而对金融领域的诈骗设置更高的门槛）的场合，这样的主张也不无道理。但无论如何，为了尽可能避免造成处罚上的漏洞和不均衡，主张在法条竞合时“一律特别法排斥普通法”，需要限定在极为特殊的场合，具有在特定领域的特殊且充分的理由。在职务侵占罪与盗窃罪发生竞合的场合，立法者在盗窃罪（以及诈骗罪、侵占罪）之外专门设立职务侵占罪，并非是为了维护某种特殊秩序、特殊利益，而是为了司法实务处理上的便利（笔者的理解）。即便像一般理解那样，认为立法者专门规定职务侵占罪是为了凸显对于非国家工作人员职务行为的特殊要求，也不构成行为只以是否成立职务侵占罪为问题的充分理由。[24]在行为不符合职务侵占罪这一特殊法条时，为了避免出现处罚上的漏洞，完全可以也应该按照盗窃罪（或者诈骗罪、侵占罪）等普通法条处理；而在行为同时符合职务侵占罪与盗窃罪时，由于在普通法条上关于盗窃罪的规定中并无“本法另有规定的，依照规定”的明文强制，就需要比较法定刑的轻重，按照重法优于轻法的原则处理。就此而言，在法条竞合的场合，除法律明确规定有“法律另有规定的，依照规定”并且事实上符合该特别法的构成要件的场合之外，应该按照“重法优于轻法”的原则处理。在笔者看来，这样的主张是罪责刑相适应原则（罪刑均衡原

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则）的要求，同时也不违反罪刑法定原则。

四、连带的思考

笔者最后还想从两个方面进行一些连带性的相关思考。

（一）“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”

在肯定了快递公司员工吴某某虽因未达到职务侵占罪的入罪标准因而不构成该罪，但却构成盗窃罪之后，检察机关面临的接下来的问题是，能否根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，予以酌定不起诉（相对不起诉）。该款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”但我国《刑法》第37条也只是规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”而没有任何一个刑法条文明确指出何时“不需要判处刑罚”。我国《刑法》第24条第2款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”，是该法典中唯一的“单一免除处罚情节”，其他的，比如防卫过当或者从犯等，都附有免除处罚之外的其他选择性后果。

那么，如何理解这里的“犯罪情节轻微”呢？无疑，“犯罪情节轻微”是介于“情节显著轻微”和“情节较轻”之间的一种中间情形。在“情节显著轻微”（并且“危害不大”）时“不认为是犯罪”；而在“情节较轻”时符合相应犯罪的减轻犯罪构成，则需要结合其刑罚配置判处相应轻缓的法定刑。介于两者之间的“犯罪情节轻微”，以成立犯罪为前提（因此是“犯罪情节”轻微），同时又因为较之“犯罪较轻”更轻，因此“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”。其中的“依照刑法规定……免除刑罚”，是指相应案件中存在着刑法明文规定的“免除处罚”的情节，而所谓的“依照刑法规定……不需要判处刑罚”，在笔者看来，只要是实质性符合了“犯罪情节轻微”的要求，则出于刑罚谦抑（刑法谦抑原则的应有之意）的考虑，就应该认为是符合了条件。所以，问题的关键是如何判断是否属于“犯罪情节轻微”。在以报应刑为基础、以预防刑为补充的现代量刑原理的指导之下，应该综合考虑案中情节与案外情节的轻重程度加以判断。其一，案中情节（主要是报应需要）和案外情节（主要是预防需要）都轻微的场合，无疑属于“犯罪情节轻微”。其二，案中情节轻微（因此报应的必要性小）但案外情节严重的（因此预防的必要性大），或者相反，案外情节轻微但案中情节严重的，都不应属于“情节轻微”。其三，案中情节与案外情节中，一方轻微，另一方普通（说不上轻微但也说不上

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严重）的，全案情节是否属于“犯罪情节轻微”，则需要司法者裁量判断。

以下结合导入案例，具体展示一下笔者所理解的“犯罪情节轻微”的判断标准。在该案中，与吴某某有关的主要情节包括以下几方面。其一是犯罪手段。吴某某是利用担任快递公司员工的身份所形成的占有辅助人的地位而将客户的手表秘密据为己有的，这种犯罪手段与贴身扒窃、溜门撬锁或是砸碎自动取款机而取钱等方式明显有别。单就犯罪手段而言，应是较为轻微的。其二是犯罪结果。行为人误以为两块手表为名表，价值上万，但实际上只价值5000元。这里作为“犯罪情节”讨论的“犯罪结果”当然是指客观上的结果，而不是行为人意欲实现的结果。5000元无疑达到了盗窃罪“数额较大”的标准，但也仅仅是部分超出了而已（根据司法解释规定，数额较大的标准为1000至3000元，北京地区的标准为2000元），远未达到数额巨大的标准（司法解释规定为3万元至10万元，北京地区的标准为6万元）。因此，就犯罪结果（犯罪数额）来说，虽算不上“轻微”，但也是“较轻”的。除以上两个案中情节外，该案中吴某某有案外情节值得重视。其三是案外自首情节。吴某某主动到派出所投案，并且如实供述。其四是案外立功情节。吴某某协助司法机关抓获另一涉案人员、收购赃物的贾某某。其五是案外赔偿情节。吴某某的父亲赔偿了被害人1.4万余元（当时尚无实物鉴定，吴某某的父亲认为两块手表价值过万），并且也取得了被害人的谅解。这些案外情节都表明吴某某的人身危险性较小，再犯可能性较低。根据以上分析，吴某某的案中情节“较轻”，报应刑的需要不大；案外情节则可谓“轻微”，表明预防刑（尤其是特别预防）的需要较小。综合起来说，认为其属于“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”可能较为合适。相反，如果纠结于吴某某的盗窃数额已经是数额起点的2.5倍这一事实，可能就会坚持定罪起诉的结论。这当然也是司法裁量权范围之内的事情。不过，如果考虑到刑事政策上“宽严相济”，则应当将有限因而宝贵的司法资源集中于打击严重的犯罪，而对轻微的犯罪网开一面（所谓“轻轻重重”）。故而，对吴某某作酌定不起诉处理，可能会起到更好的法律效果和社会效果。

（二）争议处理时的选择

许多案件在实体定性上虽无太大争议，但在具体处理时却可能遇到程序性疑问，而且，这样的疑问还具有一定的普遍性，值得讨论。假设，在13名检察委员会委员对案件的处理结论进行投票时，出现了这样的结果：主张法定不起诉者2人，主张酌定不起诉者5人，主张定罪起诉者6人。那么，多数意见是什么？是起诉，还是不起诉？

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其实，判明多数意见的关键，是厘清酌定不起诉的5票究竟应该归于不起诉一方还是起诉一方。对此，双方各执一词：主张应归于不起诉一方的认为，酌定不起诉的法律效果就是“不起诉”；主张归于起诉一方的则强调，酌定不起诉的前提是行为构成犯罪。最高人民检察院的《最高人民检察院检察委员会议事规则》之中对此没有给出回答，在理论上加以探讨实有必要。笔者认为，如果聚焦于“酌定不起诉”的适用条件，则其确实以行为已经构成犯罪为前提，从实体上来说，可能将其归于起诉一方更为合适，且也更能保证“实体公正”。不过，我国刑事诉讼法之所以规定酌定不起诉制度，既有从犯罪嫌疑人自身利益角度的考虑（既然情节轻微，就可以网开一面，以使其尽早回归正常生活），更有效率方面的考虑（既然不需要判处刑罚或者会免除刑罚，就没有必要再去浪费宝贵的司法资源）。此时，如果过度强调“酌定不起诉”以行为构成犯罪为前提，从而将其归入定罪起诉的阵营，则可能有违“酌定不起诉”设置的宗旨，既会导致对犯罪嫌疑人不利的局面，更会造成司法资源的浪费。因此，在出现前述局面时，侧重“酌定不起诉”的法律效果而非适用前提，强调效率，可能更为可取。

五、结论

本文围绕着一个真实的案件展开，但并非一个纯粹针对个案的案例分析。笔者于本文中并未提出太多创新观点，而主要是希望通过讨论强调以下结论。其一，尽管学说上可能会为区分职务侵占罪与盗窃罪（或者诈骗罪）而提出若干标准，但都不过是一种典型情形的经验描述而非逻辑必然。对于“本单位财物”以及“利用职务上的便利”等因素的分析表明，职务侵占罪与盗窃罪（或者诈骗罪）之间存在着交叉竞合关系，应该妥当处理。其二，在交叉式法条竞合的场合，除非法条有“本法另有规定的，依照规定”的明文要求且行为符合特别法的全部要件，否则应该按照重法优先适用的原则处理。同时，在行为符合特别法的行为类型而只欠缺数额要件时，除非有充分理由认为这种特别规定确实是出于保护特殊利益的特殊考虑，否则，原则上应该允许普通法补充适用。其三，刑法是刑事诉讼法的基础，刑事诉讼法是刑法的保障和落实手段，两者关系密切，不可分割。关于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的理解，需要贯通刑法与刑事诉讼法，在两者之间求得协调。对于“酌定不起诉”归属的理解也不能拘泥于实体，而要充分进行程序考量。只有打通刑事法领域的专业槽，从事刑事一体化的研究，刑法学者的研究结论才能经受实践检验，并且获得公众认同。

第三篇：银行职员骗取巨额贷款购买彩票的行为构成职务侵占罪

银行职员骗取巨额贷款购买彩票的行为构

成职务侵占罪

[案情]

被告人龚某2006年3月至2010年1月任信用社农贷会计。其职责有：负责贷款审查，配合信贷人员落实资产保全措施；管理借据，严把信贷投放关；负责综合信贷管理系统数据的管理、监督，贷款审批信息的录入。2006年以来，龚某利用其担任农村信用社农贷会计的职务之便，采取冒用借款人、担保人的手段，伪造信用社贷款借据66笔，从本单位骗取贷款共计767万元用于购买彩票。案发前归还了本金97.5万元，余669.5万元无法偿还。后龚某到公安机关投案自首。

[分歧]

本案在审理过程中，就被告人龚某的行为构成何罪有三种不同意见：

第一种意见认为，龚某利用职务之便骗取贷款用于购买彩票，是一种挪用资金进行营利活动的行为，应以挪用资金罪追究其刑事责任；第二种意见认为，龚某虽然为本单位信贷会计，但其仅凭其本人职务权限不能获取本单位贷款，其只是利用工作上的便利条件，并非利用职务之便，应以贷款诈骗罪追究其刑事责任；第三种意见认为，龚某身为信用社农贷会计，利用职务上的便利，将本单位财物非法占

为己有，且数额巨大，应以职务侵占罪追究其刑事责任。

[评析]

笔者倾向第三种意见，理由如下：

1．龚某骗取本单位贷款利用了职务之便。“利用职务上的便利”是职务侵占罪的构成要件，通说认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件，或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。一个单位的每一项具体行为，从制定、决策、管理到执行有多个环节，每一个环节都有具体的实施者，每一个实施者都具有一定的职权。只要行为人在单位中具有行使某种公务的职权，且在实施非法占有本单位财物的过程中利用了该职权，即使仅凭个人的职权尚不足以对单位财物进行非法控制，还需要借助于其他人的职权，也不影响行为人利用职务之便的认定。

结合本案，龚某作为信用社农贷会计，虽然不具有贷款发放的决定权和经手权，但具有贷款审查和贷款审批信息录入的职权，正是这两项职权才给其伪造贷款借据创造了便利条件，虽然在其职权之外还需要贷款审批人的签字和出纳的交付才能取得贷款，但由于其伪造的借据已具备取得贷款形式要件，仍应认定其骗取贷款是利用了职务之便。

2.骗取本单位巨额资金用于风险性消费应认定为具有非法占有目的。非法占有为目的是侵犯财产型案件的主观构成要件。对于欺诈型侵财案件，由于行为人实施非法占有财物的客观手段不具有直接

性，往往需借助于其他载体达到非法占有目的，如借用合同、冒用他人名义等，因此仅通过行为人某一方面的客观表现往往难以准确判定其主观目的。笔者认为，判断此类案件行为人是否具有非法占有之目的，关键是要把握好行为人的认识因素和意志因素。所谓认识因素，是指行为人在实施欺诈行为时对自己行为及其后果的社会危害性的认识状态。所谓意志因素，是指行为人基于对自己行为及其后果的认识而选择是实施或不实施这种行为的心理状态。如果行为人已经认识到自己实施欺诈的行为会给他人造成经济损失，仍追求这种结果的发生，就可以确认行为人具有诈骗的主观故意。

就本案而言，龚某骗取巨额贷款用于购买彩票，首先，作为一个智力正常的人，从其认识能力上来讲，应该认识到彩票是一种风险性极高的消费行为，一旦将资金投入就很难收回，因此其对骗取本单位贷款购买彩票会给单位造成经济损失的后果是明知的。其次，龚某在明知其行为的危害性的情况下，连续数年坚持不懈地实施这种危害行为，说明其主观上具有追求危害后果发生的心态。因此，龚某骗取本单位巨额资金用于风险性消费应认定为具有非法占有目的。综上，龚某明知将贷款用于购买彩票后无能力偿还仍利用职务之便冒用他人名义骗取巨额贷款，给本单位造成巨大经济损失，符合职务侵占罪的主客观构成要件，应以职务侵占罪追究其刑事责任。因此，法院以职务侵占罪作出判决是符合法律规定的。

（作者单位：河南省高级人民法院 遂平县人民法院）来源：人民法院报

冀天福 王满良

第四篇：本案被告张某所犯职务侵占罪的行为是否构成余罪自首

本案被告张某所犯职务侵占罪的行为是否

构成余罪自首？

被告人张某职务侵占罪自2000年9月至2001年4月在代表南通丸宏农用化工有限公司(以下简称“丸宏公司”)办理有关化工品的报关业务过程中，为获取非法利益，先后三次分别伙同他人采用伪造报关单证降低货物价格等方法，瞒关走私，偷逃应缴税款，其中张某参与偷逃应缴税款计人民币138370．40元。

被告人张某于2000年底，利用其担任丸宏公司报关员的职务便利，在与他人采用低报价格的方法，共同走私16200公斤“MO－CAP”农用杀虫剂偷逃应缴国家税款过程中，又将2美元／公斤的真实单价虚增为4美元／公斤后，向本公司虚支进口费用人民币74065.22元，连同应缴的进口税款合计人民币148130.44元一并汇入代理报关公司账户，进而从中分得赃款6200美元和20000元人民币。

被告人张某于1999年上半年至2000年上半年间，利用职务上的便利，在办理丸宏公司进出口货物委托运输业务过程中，故意抬高运价，套取公司资金合计人民币33000元，非法占为已有。

被告人张某利用担任丸宏公司业务员职务上的便利，在办理本公司向溧阳化工厂购买氯嘧黄隆农药的过程中，于2000年10月收受对方业务员黄某所送的人民币15000元。

另查明：本案系被害单位丸宏公司发现被告人张某经办本案三笔进口业务过程中，涉嫌利用职务之便，侵占本公司29万多元资金等问题，向南通市公安局开发区分局举报而案发。[争议] 本案在审理过程中，对被告人张某的行为构成走私普通货物罪、职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪，没有异议。但对被告人所犯职务侵占罪是否应以自首论，即是否构成余罪自首，存在两种不同意见。

第一种意见认为，南通市公安局开发区分局是以张某涉嫌走私普通货物罪移送南通海关走私犯罪侦查支局立案侦查，张某在被留置讯问时主动供述其在走私“MO—CAP”农用杀虫剂过程中，又将2美元/公斤的真实单价虚增为4美元/公斤后向丸宏公司虚支进口费用、套取公司资金的事实和在办理公司进出口货物委托运输业务过程中，采取抬高运价的方法，套取公司资金的事实，此二节事实在其主动供述前司法机关并不掌握，丸宏公司举报张某涉嫌“侵占罪”并不能等同于刑法意义上的“职务侵占罪”，故被告人张某所犯职务侵占罪应以自首论。

第二种意见认为，丸宏公司举报张某“侵占”本单位公款人民币29万余元当中，既有其“低报”货值，将本单位应缴税款偷逃后予以侵吞的“走私”犯罪所得，又有其利用职务之便“高开”货值，侵吞虚支的本单位税款的“职务侵占”犯罪所得，故在犯罪嫌疑人张某

主动交代前司法机关已掌握其走私及职务侵占的犯罪线索，故被告人张某所犯职务侵占罪不应以自首论。[评析] 笔者同意第二种意见。

我国刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”刑法理论上通常将此款规定的情形称之为“余罪自首”。1998年4月6日最高人民法院通过《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第二条将“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”的含义，界定为“与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。这一解释，进一步确定了“余罪自首”中所谓的“余罪”只能是与已掌握罪行不同的异种罪行。从中可以看出，“如实供述”、“尚未掌握”和“不同种罪行”是成立余罪自首的三个必要要件，缺一不可。

具体分析本案：

（一）被告人职务侵占罪行已由被害单位丸宏公司举报

本案被告人于2001年4月在实施了本案认定的第三起走私普通货物犯罪后，即离开其所在单位丸宏公司，该公司在多次要求其交付税单等单据结帐、办理交接手续未果的情况下，初步查明由张某经手从公司以税款方式汇出的29万余元实际并未全部向海关纳税，张某对该资金有侵占嫌疑，遂向南通市公安局开发区分局举报，分局在对

案情初查后认为被举报人涉嫌走私普通货物犯罪，将案件移送南通海关走私犯罪侦查支局。从南通丸宏公司的角度，其认为张某未将经手的本公司应缴税款去缴纳关税，就是“侵占”了公司的资金。实际上分析本案被告人张某的主观故意，其目的是将本单位应缴税款偷逃后非法占为己有，而其实施的方法是伪造报关单证，低报进口货物价格、数量，从而瞒关走私，偷逃应缴税款，违反了海关法规，侵犯了国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进出口的监管制度和征收关税制度，构成走私罪。至于在第二起中，被告人张某伙同他人将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款，从丸宏公司的角度，其意志还是将此款去缴纳关税，但实际上其不应承担此纳税义务，此款的所有权还是属于丸宏公司，被告人张某利用职务之便将此款侵吞，数额较大，构成的是职务侵占罪。总之，被举报的29万余元中既有张某与他人的走私犯罪所得，又有张某职务侵占的犯罪所得。虽然丸宏公司举报张某涉嫌的罪名是“侵占罪”，与司法机关最终确定的罪名“走私罪”、“职务侵占罪”不同，但根据《解释》第二条的规定，余罪自首成立的要件之一是与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属“不同种罪行”，“罪名”上的差异并不能改变张某走私及职务侵占的“罪行”已被丸宏公司举报后浮出水面的客观事实。

（二）被告人职务侵占罪行已被司法机关掌握

南通海关走私犯罪侦查支局以张某涉嫌走私普通货物犯罪立案后，至丸宏公司调查并调取了相关书证，随即对犯罪嫌疑人张某留置审查。张某在被动地到案后，交代了其三次伙同他人采用低报货值，伪造发票、合同等报关单证的手段缴纳税款，却以进口货物原货值向本单位申领应缴税款，而将其中差价私分，达到非法谋利目的的走私犯罪事实；同时交代了第二起将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款74065.22元，连同该笔进口货物应缴税款合计148130.44元一次从公司汇出，将虚报的7万余元本公司财产占为己有的职务侵占事实。尽管侦查支局办案人员在讯问犯罪嫌疑人张某之前，主观上一直认为其涉嫌的是走私普通货物犯罪，但即使张某不主动交代，侦查人员完全可以通过先前调查所得材料掌握张某走私及职务侵占的基本犯罪线索，不能因为侦查人员认识上的误区并由此导致罪名的先后出现来否认罪行已被“司法机关掌握”，且“掌握”并不意味着司法机关对犯罪嫌疑人实施犯罪的具体过程、具体手段、方法的详细了解。

综之，张某所犯职务侵占的罪行已被司法机关掌握，不符合成立余罪自首的法定要件，不应以自首论。同样，本案中犯罪嫌疑人张某被采取强制措施后，主动供述其所犯职务侵占罪的第二起在代理本公司运输业务过程中，故意抬高运价，侵占公司资金的事实，因与司法机关已掌握的第一起其在代理本公司报关业务过程中，故意提高货值，侵吞虚报的税款的事实，二者在性质上属“同种罪行”，故也不成立余罪自首。但根据《解释》第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。”相反，被告人张某因涉嫌职务侵占、走私普通货物犯

罪，被司法机关采取强制措施后，主动如实供述司法机关尚未掌握的公司、企业人员受贿的犯罪事实，是“不同种罪行”，符合成立余罪自首的法定要件，故其所犯公司、企业人员受贿罪应以自首论，并鉴于该犯罪情节较轻，一、二审均免予刑事处罚。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）