试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对特殊群体人权保障的问题（最终五篇）

第一篇：试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权对特殊群体人权保障的问题

内容提要：随着2004年新《宪法》修正案的公布，中国的人权法制建设又迈上一个新的台阶。本文着重从特殊群体的人权的宪法保护的问题方面进行探讨，试图论述本次修宪的不足及对修宪的完善提出的一些浅薄的看法。

关键词：宪法修正案特殊群体人权

2004年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言，这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细，所以，当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原则，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪中并未曾涉及。

也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。

但是本人却认为：

首先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只保护了其中的一部分，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念，特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位，体现为一种特殊。其特征表现为：经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，不论在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病（具体如同性恋者）或生理疾病的人（具体如肝炎携带者），其平等工作权就容易受侵犯；再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群（具体如农民工、在北京、上海的外地大学生）。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述，转述于此：“正义总是意味着某种不平等，„„作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断发展，“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处罚（过失除外）的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。

其次，《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非开放性的。这直接导致公民（是否是特殊倒在其次）权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种权利，是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，要求遵循以下五个原则：（1）以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，最大限度地提供可利用的资源，使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相反，如果政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体中的“人本原则”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。（2）平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外，不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运动的深入发展，人们又提出了权利平等原则，这比法律面前人人平等又向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利，即权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化权利的平等，因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。（3）特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯，处于不利地位的群体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊保护的原则。包括：①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护，其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与健康人有平等的名誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则，即每个人都应在社会中享有的自由权利；第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点，自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构成了特殊保护原则的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。（4）区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如，对下岗失业人员我们强调对其就业援助，对儿童我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权，就业权等等。（5）合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此，为了避免这一系列不良后果的发生，对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当，也就是说，差别待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊保护应坚持合理性原则，要遵循一定规则，在一定范围内行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和发展，在更公正的意义上实现社会的整体平等。

再次，不论法律规定的人权的内容的多寡，如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制，即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的权利就是不能实现的权利，因而就不是权利。所以本人认为，《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利，还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限，故更易受到别人的侵害，更应加大对其的救济力度。

而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改进：

首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平等的公民权利。随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展，特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过宪法，使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务，应当是基本权利的固有内涵，是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容，具体内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容，但由于我国部门法规范尚不健全，特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障，不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多，但时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另外九项则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。

其次，要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的机会之后，并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话，现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失，得到权利的过程和机会需要公平，失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”，并促使现有的规则趋于更合理，更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定，越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的，这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策者的善良愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动的主体之一。

最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度，因而，公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的依据，那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施，就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障，才是真正意义上的保障。

以上，便是本人对今年修宪的一些看法，也许过于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽视了法律发展所需要的循序渐进的过程，在此请老师谅解。

参考书目：

①《正义论》，罗尔斯著何怀宏、何包钢、廖申白译社会科学出版社1988年版

②新浪新闻中心2004年全国“两会”新闻专题报道

第二篇：试论宪法修订案中首次强调尊重和保护人权

对特殊群体人权保障的问题

傅欣

内容提要：随着2004年新《宪法》修正案的公布，中国的人权法制建设又迈上一个新的台阶。本文着重从特殊群体的人权的宪法保护的问题方面进行探讨，试图论述本次修宪的不足及对修宪的完善提出的一些浅薄的看法。

关键词：宪法修正案特殊群体人权

2004年3月，随着新一届全国人大的召开，新的宪法修正案经全体人大代表表决以高票通过了。在这次的修正案中，最令人鼓舞的一条便是将《宪法》第33条第三款改为“国家尊重和保障人权”，而将原来的第三款作为第四款置于其后。正如大多数媒体所言，这是我国法制建设的又一里程碑。这也是在我国政府签署《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》后，我国人权的又一成功。然而，《由于宪法》作为我国根本大法，其性质直接决定了这部法律所规定的内容不可能非常具体、详细，所以，当我看到整个修正案中只有这一条是直接关于人权保障时，又不无感慨。因为这次修宪虽然规定了保障人权的条款，但由于规定过于原则，而在现实生活中不具有司法上的可操作性。另外，由于保障人权的另一重要方面就是保障特殊群体的人权，而这次修宪中并未曾涉及。

也许有人会疑问，原来《宪法》的第45条、第48条不是已经对特殊群体的权利作出保障性规定了么？即便这次修宪中未再次涉及，也无妨呀。

但是本人却认为：

首先，并非一切特殊群体都已经被《宪法》所保护，《宪法》只保护了其中的一部分，如老年人、残疾人、妇女。特殊群体是一个社会学概念，特指某些群体在社会结构中的特殊地位及其生存状况。那些由于自身或社会原因常处于不利地位的社会群体被称为特殊。特殊主要表现为经济力量、政治力量、文化力量的低下，正是由于这种力量的低下使得他们在社会竞争中处于非常不利的地位，体现为一种特殊。其特征表现为：经济利益的贫困性、生活质量的低层次性和承受力的脆弱性。因此，不论在哪个国家，特殊群体的外延都是很广泛的。例如某些患有心理疾病（具体如同性恋者）或生理疾病的人（具体如肝炎携带者），其平等工作权就容易受侵犯；再比如一些因为先天的身份性因素而直接在寻找工作过程中遭受歧视的人群（具体如农民工、在北京、上海的外地大学生）。这些特殊群体在人口数量上是不容忽视的，但在实际的生活待遇上却是被人忘记的。谈论至此，本人想到罗尔斯在《正义论》中有一段涉及实质正义的论述，转述于此：“正义总是意味着某种不平等，„„作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题。”“补偿原则是指为真正对待所有人，社会必须更多的注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。要求按平等的方向补偿有偶法因素造成的倾斜，通过法律手段使之重新平等。”事实上，随着社会不断发展，“最少受惠者”的数量及类别却在不断增加；更令人悲哀的是原先仅因“偶法”因素造成的不平等却有可能因为法律的规定变成合法的不平等。例如《公务员条例》就规定肝炎携带者不能当公务员；《律师法》也规定受过刑事处罚（过失除外）的人不能拥有律师执业证书。以上这些违反《宪法》中关于一切公民享有工作权的法律法规直接侵犯特殊群体的权利。

其次，《宪法》中所规定的公民权利在立法技术上是封闭性的，而非开放性的。这直接导致公民（是否是特殊倒在其次）权利的不完全规定。而如果《宪法》作为根本大法不能将全部公民权利加以保护，那么不知道哪部法律敢越俎代庖。如此以来，即便目前《宪法》有第33条第3款，而由于规定的不明确也将形同虚设。另外，作为特殊群体而言，只在《宪法》中规定几种权利，是远远不足以保障的。因为针对特殊群体人权的保护，要求遵循以下五个原则：（1）以人为本的原则。在解决特殊群体问题的过程中，国家不仅需要物质的扶贫，更重要的是人本的关怀和感情的投资。任何政府都必须以人民的社会权利和基本福祉为最高原则，最大限度地提供可利用的资源，使公民的权利得以加速实现。确立以人为本的原则，民众不仅不必惧怕政府，而且应该理直气壮地要求他们的“公仆”履行其本身的义务。“权利使得最边缘化、最没有势力的人或群体也能借助国家的或国际的法律框架向政府提出权利要求”。缺乏关怀和关爱的扶贫投入，其社会效益和人文效益只能是事倍功半，因为心怀牢骚的贫民哪怕得到再多的救济和福利，仍然会对政府和社会感到不满，这并无助于社会矛盾的缓和。相反，如果政府的物质投入有限，但扶贫的过程处处充满人性和人道的关怀，其效果却反而是事半功倍。因此，突出特殊群体中的“人本原则”，给予特殊群体社会的认同与人格的尊重是一个非常值得重视的问题。（2）平等原则。平等是指人们在政治、经济、文化等各方面所处的同等地位和所享有的同样权利。平等观念由来已久，可以说是与法同时产生的，是法的固有属性之一。1789年法国的人权宣言最早以法的形式作了确认：“法律对所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前，所有公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任官职、公共职位和职务。除德行和才能的差别外，不得有其他差别。”我国宪法也规定“公民在法律面前一律平等。”后来，随着人权运动的深入发展，人们又提出了权利平等原则，这比法律面前人人平等又向前发展了一步。法律面前人人平等着重于强调反特权、反歧视，要求人人享有平等的法律权利，而权利平等要求全体公民都应享有某些基本的、受到宪法保护的权利，即权利平等不仅仅包括政治权利的平等，还包括经济、社会、文化权利的平等，因此对特殊群体的权利进行保护首先要确立平等的原则。（3）特殊保护原则。人权保护理论兼有积极性和消极性双重属性，由于人权主体所处的社会关系和自身条件的不同，对一些特殊地位的主体有必要采取特殊的保护措施，给予特殊保护。特殊群体作为权利易受侵犯，处于不利地位的群体，是人权保护的重要内容之一，因此，对其保护应采取特殊保护的原则。包括：①禁止歧视原则。此原则主要是在消极意义上对特殊群体权利所采取的保护，其内涵为禁止对特殊群体干涉并采取宽容政策，如女性与男性有平等的工作权，残疾人与健康人有平等的名誉权，同性恋者与异性恋者有平等的选举权与被选举权等等。②特殊保护原则。该原则要求国家于情况需要时在经济、政治、文化及其他方面采取积极措施确保特殊群体能够获得充分发展与保护，加速实现社会的整体平等。早在20世纪60年代，起源于美国民权运动的肯定性行动就反映了该原则。西方学者罗尔斯提出的两个正义原则更是反映了对特殊群体的特别关注。第一个是平等的自由原则，即每个人都应在社会中享有的自由权利；第二个原则是差别原则和公平的机会均等原则。差别原则要求在进行社会化财富分配时，如果不得不产生某种不平等的话，这种不平等应该有利于最少受惠者，就是说，利益分配应该向处于不利地位的人们倾斜；公平的机会均等原则，要求在公平的机会均等的条件下，职位和地位向所有人开放。罗尔斯的理论反映了一种对最少受惠者的偏爱，一种尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会所有成员都处于一种平等地位的愿望。其目的在于想尽量将自然及社会环境对人所造成的不平等减少到最低程度，使大家在竞争的出发点上真正平等。另一位西方学者德沃金区分了两类平等概念，第一类是受到平等对待的权利，要求平等地分配某些机会或义务。第二类是作为平等的个体而受到对待的权利，这一权利要求每个人都能受到同样的尊重和关心，强调人本身的平等，而不仅仅是某些机会或义务的平等分配。按照德沃金的观点，自由和平等这一对在自由主义理论看来是对立冲突的范畴实际上是同一枚硬币的两面。对于残疾人、智力迟钝者、精神病人等特殊群体而言，我们必须采取措施补偿他们可能遭受自由损失，也就是说，分配给他们足够的资源，使他们享受和平常人一样可能的自由。德沃金这一抽象的资源平等理论为特殊群体的权利提供了充分的保护。社会特殊群体或由于自然的原因无法拥有平等的资源，或由于社会的原因受到歧视而被剥夺了本应拥有的资源，根据“把人们当作‘平等个体’来对待”的原则，特殊群体的潜在损失必须受到关心，政府应当补偿给他们没有拥有而本应拥有的那部分资源。上述罗尔斯、德沃金的机会均等论、资源平等论等无疑是现代占主流地位的平等理论，构成了特殊保护原则的主要内容，其对特殊群体的保护无疑起着积极而重要的作用。（4）区别对待原则。此原则要求对特殊群体进行特殊保护应针对各个特殊群体的特殊属性而有所区别对待，也就是说每个特殊群体都有不同于其他群体的特殊属性，也正是因为该属性，该群体才会受到歧视，处于特殊，因此特殊保护的措施只能针对该特殊群体作出。比如，对下岗失业人员我们强调对其就业援助，对儿童我们强调其健康成长的权利，对残疾人强调其受教育权，就业权等等。（5）合理性原则。虽然体现特殊保护原则的“肯定性行动”给特殊群体带来了福音，但是“肯定性行动”很快受到来自另一个方面——“反向歧视”的挑战，肯定性行动政策与“反向歧视”观点的争论焦点在于国家对特殊群体所采取的补偿性措施是否合理，这种区别待遇是否合理。我们认为，尽管反映了特殊保护原则的肯定性行动政策有其合理的内核，但是无所限制地采用积极措施确实会形成对强势群体的“反向歧视”，同时形成一些其他的诸如道德公害和欺诈等的社会负面效应。因此，为了避免这一系列不良后果的发生，对特殊群体特殊保护应建立在公平、合理的基础上，与其自身境况相当，也就是说，差别待遇应该有理、有利、有节。因此，特殊保护应坚持合理性原则，要遵循一定规则，在一定范围内行使。这样，其运用不仅不会形成对强势群体的反向歧视，反而由于缓解了社会冲突与矛盾，会促进社会的稳定和发展，在更公正的意义上实现社会的整体平等。

再次，不论法律规定的人权的内容的多寡，如果没有一个行之有效的、完善的权利救济机制对侵害特殊人群的行为进行规制，即便《宪法》中规定的人权再详细或在有开放性也是徒劳的。因为罗马法的谚语“无权利，无救济”早就从现实的方面证实：没有救济机制的权利就是不能实现的权利，因而就不是权利。所以本人认为，《宪法》不应只规定公民享有哪些权利、禁止任何单位或个人侵犯哪些权利，还应规定公民的权利受侵害后如何救济的问题。特别是针对特殊人群，因为他们的承受能力有限、侵害别人的能力更加有限，故更易受到别人的侵害，更应加大对其的救济力度。

而针对上述问题，本人认为应从以下方面着手改进：

首先，要建立起一整套稳定、明确的法律体系，来保障平等的公民权利。随着我国社会主义市场经济和民主政治的发展，特殊群体对自身权益的保障不应仅仅局限于普通法律，更应通过宪法，使宪法所确认的各项基本权利得到全面的、充分的实现与保障，使宪法真正成为“权利的宪法”。因此，充分发挥国家权力对公民权利保障的功能和义务，应当是基本权利的固有内涵，是宪法规范的基本功能与宪法规范作用发挥的基本目标。当然，宪法对公民权利的规定只是一种框架性的内容，具体内容需要相关的部门法来规定，并不是说宪法可以代替部门法的功能；但同样也不能有了部门法就不需要宪法自身的保障了。虽然我国宪法确认了公民基本权利的原则和内容，但由于我国部门法规范尚不健全，特别是不少宪法所规定的基本权利得不到部门法的确认与保障，不少宪法确认的基本权利并没有相应的部门法的保护。这就产生了基本权利虚置的问题。据学者统计，我国宪法规定的公民基本权利有十八项之多，但时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另外九项则长期停留在宪法字面上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。

其次，要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。在宪法与法律保障人们享有相当数量和质量的权利，以及得到获取权利的机会之后，并不能保证人们已经摆脱了权利的失衡状态，因为社会还需要建立和健全一个保护和保障既有权利的社会环境和法律机制。不然的话，现有的权利和机会仍然有可能随时得而复失，得到权利的过程和机会需要公平，失去权利的过程和机会也需要公平和公正。尤其是维护权利的法律，更需要保障人人平等。

第三，增强特殊群体在法规制定过程和执行过程中的参与。其实强调权利平等和社会公正的一大要义是需要特殊群体“参与制定游戏规则”，并促使现有的规则趋于更合理，更公平。由于长期无法参与有关游戏规则的制定，越来越多的特殊群体出现了对主流社会的认同危机，长此以往，这批权利贫困集团被日益边缘化，对主流社会和主流价值出现逆反心理。并且，他们表达自身利益要求的方式常常是非制度化的、突发性的，这种方式很容易引发社会不稳定。另一方面，如果有关特殊群体保护的决策实际上是由强势群体进行的，这种决策在有效满足特殊群体需求方面缺乏必要的制度约束，只能依赖决策者的善良愿望。因此，特殊群体问题是政府、特殊群体以及非特殊群体之间的复杂的互动行为，特殊群体本身也应该是行动的主体之一。

最后，完善特殊群体的权利救济机制。目前，由于我国还没有建立起完整的违宪审查制度，因而，公民很难通过合法、有效的途径获得权利救济。宪法规定的内容涉及的对社会生活和政治生活具有根本性的影响，如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的依据，那么一旦公民基本权利受到侵害而没有相关的部门法来保障时，就必然会出现无法可依的局面。宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻实施，就不可能树立宪法的权威，对公民权利的保护也只能是一句空话。我们应该重新审视现行的司法制度，探寻建立普通法院司法审查机制的合法性与可能性，赋予普通法院以司法审查权，使得公民的宪法权利得到切实的保障。只有通过国家权力特别是司法权力的保障，才是真正意义上的保障。

以上，便是本人对今年修宪的一些看法，也许过于苛求法律完善的一步到位的程度，而忽视了法律发展所需要的循序渐进的过程，在此请老师谅解。

参考书目：

①《正义论》，罗尔斯著何怀宏、何包钢、廖申白译社会科学出版社1988年版

②新浪新闻中心2004年全国“两会”新闻专题报道

第三篇：浅议强制执行中对人权的保障

长期以来，对被执行人基本人权的保护，在执行法官的心目中没有引起足够的重视，执行程序中因公共权力的扩张而对被执行人的人权侵害已屡见不鲜，这种行为与整个社会的法治文明的进程相悖。债务人无财产可供执行，及有财产也抗拒执行，是长期存在的“执行难”两大症状。要切实解决上述问题，保障债权人的基本人权，以下方面应当纳入我们的视野：

首先，制定单独的强制执行法，对强制执行中许多重要问题加以明确详尽的规定。

其次，加大对逃避执行、抗拒执法者的惩处力度。鉴于执行状况日益恶化，逃避执行、抗拒执法的情况日益普遍，并已造成严重的债权人基本人权的现状，立法上应考虑强制性惩罚措施的增加和惩罚力度的加大。如，可否对恶意逃避执行者采取人身限制措施来促使其履行债务，提高罚款上限，细化刑法处罚可操作性等。

再次，强化债权担保体系，减少民商事交易的风险，增加安全性。在这方面，必须做的工作主要有担保物的登记、信息的公开，债务人情况的监控等等。

第四，建议将民事保全法、破产法并入将来单独的强制执行法中，形成保全程序与强制执行法配套协调，单独执行程序与概括执行程序贯通连接的统一立法体例。

民事强制执行除执行程序除最大限度地实现债权人的合法债权之外，是否还有其他价值？执行权在行使过程中是否是唯执行结果是求？答案当然是否定的。最大限度地实现债权人的合法债权，体现的是对生效法律文书所确认的财产权、人身权等基本人权实现的“结果的有效性”。执行程序本身就应当是体现人性要求的程序，并落实和细化保障基本人权的、富有德性的程序，是一个富有人情味的程序。

现行民事诉讼法的有关民事强制程序的规定，在相当程度上体现了对执行当事人的人性关怀。如债权人有权申请人民法院发动强制执行程序；为了实现债权，法律规定了相应的强制执行措施；执行中只能执行被执行人的财产、到期债权及其他收入和法律文书确定的被执行人应完成的行为，不能执行被执行人的人身；在执行中必需保留被执行人的生活必需品和生活必需费用；当被执行人因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力时，应当执行终结等等。

但是还不够，笔者认为，我国的民事执行程序至少还需要从下列方面来细化和落实对执行当事人及相关人的人性关怀和基本人权保障：

1.为保障公民的基本休息权，非经严格和法定程序在非营业时间和法定节假日不得执行。

我们注意到，在实践中，有的地方或有的时候，执行时还保留着历史遗留的搞“运动式”的执行方式，突然袭击、抓人打人、半夜搜查、等等。他们的目的是清楚的：只要能达到执行相应财产的目的，手段是不重要的。从维护人权的角度讲，这种运动式的执行是野蛮的、是践踏人权的。

在非营业时间和法定节假日进行民事执行，往往造成相当大的社会恐慌气氛，影响和妨碍被执行人和其他公众的休息权和生活安定权，一般是不得为之，除非万不得已。对此，很多国家都有明确规定。如《瑞士联邦债务执行与破产法》第56条规定：“除资产冻结程序或为保护资产必须采取措施情形外，不得在非营业时间，也即20点至7点之间及星期日和国家法定节假日采取任何执行行动。”同时也不得“在执行节假日期间，即复活节和圣诞节之前的七天和之后的七天以及7月15日至7月31日之间采取任何执行行动。”但也有例外，瑞士法规定汇票执行程序中无执行节假日的限制，原因在于，汇票执行时不会直接影响公民的基本休息权和生活安定权。

2.为照顾债务人特殊情况，从基本人性的角度，在下列特定的情形下必须暂停执行，不得采取执行行动。

(1)因债务人家中发生丧事而暂停执行。在债务人配偶、直系亲属或同住人员死亡时，在死亡之日起一定时间内暂停执行。

(2)因受逮捕而暂停执行。具体来说，在对囚犯的执行程序中，若其无代理人，在监护机构无法定义务指定代理人的情况下，执行人员应当给予囚犯指定代理人的期限。在该指定期限内，对该囚犯应当暂停执行。

(3)因重病而暂停执行。对患重病的债务人，执行员应准予在一定时间内暂停执行。

3.为保护债务人的基本生存权，规定特定物品或一定数额下财产不能执行。

这一方面，我国的执行标的有限原则有原则性规定，但尚须进一步细化。如规定下列财产不得执行：

(1)债务人及其家属必要的自用物品如衣服、必需家用器具、家具或其他动产；

(2)债务人及其家属从事职业所必需的工具、设备、器具及帐册书籍；

(3)为维持债务人及其家属生计三个月所必需的食品及燃料物品或者为购置该物品所需金钱或信贷；

(4)因疾病、贫困、伤残、死亡从慈善机构获取的求援和资助；

第四篇：法的属性对刑事侦查程序中人权保障问题的影响

人们随着经济地位地不断提高，人权保护意识不断加强，司法实践中特别是刑事侦查程序中侵犯人权的事情也越来越受到人们的关注。借鉴于现代法治原则，法学界从司法结构、刑事程序原论等不同视度这此问题都作了深入的探讨。在这里，我旨在通过法的属性即法的地方性和民俗性出发揭示侦查权与人权的矛盾冲突的根源以及我国立法上亟待解决的问题，反对不加比较分析、脱离中国实际、简单地移植国外法。认识难免浅显、粗陋甚至谬误，还望指正。

一、在刑事侦查程序中保障人权的根据。

马克思理论认为：国家，是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级社会中，统治阶级“除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须组织他们自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志，即法律的一般表现形式。”中国法律发展史和刑法发展史也验证了这一点。刑法作为一部部门法，其形成自然也不例外。《太平御览》卷六三八引《文子》：“老子日：法者，非从天生，非从地出，发于人心，反已自正。”所说的法律通过思维反映现实又回到现实即法律所以产生和存在的根据或理由，也表明：历史上第一部刑法，只可能是反映统治者意志的实践经验总结的提高。

我国宪法确定了中华人民共和国“实质上即无产阶级专政”，“是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”，所镇压的是敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子。我国《刑法》第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。我国《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”可见，我国刑事诉讼法的立法宗旨是为了查明犯罪事实，“为了惩罚犯罪，保护人民”，而不是单纯地结案了事。

马克思理论主张要辩证的看待问题，我国法律在一定程度上也采纳了当事人主义诉讼制度的一些作法，比如疑罪从无原则。疑罪从无原则也可称之为无罪推定原则，它的基本含义是指在刑事诉讼中，任何受到刑事追诉的人在未经司法程序最终判决为有罪之前，都应被推定为无罪之人。我国《刑事诉讼法》第十二条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，应视为对这一原则的适用。法人类学家的著名代表波斯皮士尔在提出法的四种基本属性时，认为明确区分法律和政治领域的标准应是法的第二属性即“普遍适用的意图”。这一属性要求权威在作出决定时，打算使该种决定适用于将来所有类似或相同的情况，以其判决具有普遍的适应性。既然，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，那么，从法律的普遍适用性出发，犯罪嫌疑人的合法权益就应得到适当的保护。

刑事诉讼法自身具有人权法性质，联合国《公民权利和政治权利国际公约》就适用于侦查阶段的条文规定也阐述了这一观点。比如第14条规定的被推定为无罪的权利、获知被指控的罪名的权利、及时受审的权利、不得被迫自证其罪的权利等。刑事诉讼法需要特别关注的是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，该法的人权法性质要求司法界在认识领域把握这一点，不应为了追求效率而侵犯人权。

二、侦查权扩张与嫌疑人合法权利冲突的根源

我国可以行使侦查权的机关有公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门和监狱，其中公安机关是最主要的侦查机关。侦查机关所享有的侦查权，即通过收集确实、充分的证据，尽可能将所有的犯罪分子都交付审判，从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标，它的界定多是从其侦查行为的角度出发的。在侦查过程中，由于证据尚大量散失在外，侦查机关为了达到这一目标就必然会采取法律所付予的包括专门调查工作和有关的强制性措施的侦查行为权力，而针对犯罪嫌疑人所实施的强制性措施也就必然会与公民的包括人身权、隐私权等在内的人权发生冲突。我在这里要讨论的是侦察权任意扩张与公民合法权利的冲突，必要的、合法的冲突不在这个范围之列。

法具有地方性或民俗特征的论证有其科学性。我国自解放以来一直在努力创建适合社会主义制度的法律，但是历史文化的影响总是有的，这里面有好的部分，也有不好的部分。

纵观我国法制史，直至清末大量采用移植法设有专门司法机关以外，各级地方官史也亲掌审判，在不区分民事诉讼和刑事诉讼的同时，以审讯代替侦查，明文允许刑讯。新中国建国后行政直接干涉司法也持续了很长一段时期。我国法学界、司法界对侦查的权威界定是指公安司法机关在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施，这在现行《刑事诉讼法》第82条也有所体现，当属“性质”型。但是，这一界定或多或少地受到了传统文化的影响，只注重侦查行为的性质而忽视了它的功能，这无疑于在基础上膨胀了侦查机关的权力心理，从而更注重侦查权的“权”而轻视了侦查程序在功能上保障人权的作用。我认为“任务兼性质”型的界定方式更为科学严密，即“侦查是由特定的司法机关为收集、查明、证实犯罪和查获犯罪人而依法采取的专门调查工作和有关的强制性措施。”

而西方国家近代以来，资产阶级革命的胜利使自然法则论的天赋人权说得到普遍承认，自由心证制度得以推广。同时国家与公民权利位置也变生了置换，“公民权利先于国家权利”的思想使得个人在刑事诉讼中的权力得到保障。

我国现行刑事诉讼法的立法的本意，侦查是为了查清罪犯事实，《刑事诉讼法》第八十九条规定，“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。在司法实践中，由于公安机关较多地考虑侦查的效率价值，侦查活动的主要目标定位于收集不利于犯罪嫌疑人、证明其有罪、罪重的证据，在合法地限制嫌疑人的权利的同时，不可避免地会损害到嫌疑人的合法权益。无论是从立法上还是从司法实践中，我们都不难看出刑事诉讼史对现行刑事诉讼特别是侦查程序的影响。这也是法所具有的地域性和民俗性的影响。我认为，法的这一属性应是侦查机关任意扩张侦查权，从而造成与嫌疑人的合法权利冲突的根源。

在讨论侦查程序对嫌疑人的权利侵犯时，法学界多数是借鉴现代法制的一些作法，从司法活动缺乏实质上的独立性以及司法行政化、行政司法化来考虑。持该观点的学者认为，司法机关没有充足的司法资源、人事上受制于权力和行政机关，破坏了司法机关的独立司法性。他们一般将司法机关限定为法院，认为法院做为现代法律制度的中立机构，应具有独立和专横性，在此基础上形成的法院与被告、控诉人共同构成三方构建模式，才是合理的。他们强调“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者”，并由此认定国家赋予了司法机关太多的社会责任，行政的司法化有扩张之嫌。我认为，这种观点实际上恰恰忽视了现代法制的核心思想即法的地域性，忽视了国家性质在立法和司法实践中的作用。

第一，做为司法机关的法院，在西方国家是保护资产阶段的利益，其判决必然为少数资产阶段的所谓“自由人权”服务，而我们国家实行的是社会主义制度，保护的是绝大多数人民的利益，司法机关也必然与行政机关一样为这一宗旨服务，受代表全国人民利益的权力机构领导。我国宪法明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法资源的配置上的矛盾可以通过国家财政计划化解，不能成为司法人员不依照法律判断的借口，行政机关也应该严格依法开展工作，但是这都不能说明我国的司法机关没有独立审判权。

第二，从体制的角度来看，赋予某一机构新的权力也必然造成新的不平衡，甚至会使其权力膨胀、扩张，形成特权阶层，不宜监控，这与我国的国家性质是不配备的，对营造稳定的社会环境，全面发展经济也是不利的。行政机关对审判的滥加干涉，侦查机关对犯罪嫌疑人的刑讯逼供、逾期羁押等，以及法官任意实行自由裁量权，都与其实施权利时缺乏实质性的监督不无关系。从这一点出发，西方国家广泛实行的律师监督及媒介监督有可借鉴之处。其次，司法机关负有“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，并不代表其司法行政化，因为从心理过程来看，人们总是先产生一定的目的，然后在此基础上寻求实现目的的手段和方法。社会主义制度下的法律的实质是要保障绝大从数人的利益，只有从这一点出发才能客观公正地看待问题，辩析事情，从根本上保护每一位公民的合法权利，其所担负的任务与其中立的地位并不矛盾。

第三，行政司法化不是中国特有的，美国的一位警察局局长就曾骄傲地说：他们是一些“万事通”，不能仅仅因为它违反了所谓的现代法治原则就彻底地否定它存在的价值。如果没有存在的必要，它也不会延续这许多年了。变革的结果是不如以前，坚决不能变；如果变革的结果是没有大多进步不如不变。假如真如他们所说，法院只是机械地依照刑事诉讼程序审查，侦查机关也只是机械地执行法院的判决，法律的实体的价值将不能限好地实现。必竟程序法的目的是更好地实现实体法的法律价值，所以我们需要地是加以必要的限制而并非要颠倒主次、非本未倒置。

我们在解决这一矛盾时不应生搬硬套西方的现代法治原则。所谓现代法治原则归根到底是以西方国家为主加以规范的，只有在认真比较中西的异同，特别是实质性的区别以后有甄选的借鉴之，才能够真正找到解决矛盾的途径。

三、限制侦查权扩张、保护嫌疑人合法权利亟待解决的几个问题。

根据以上对侦查权的扩张与嫌疑人的合法权利的根源的分析，我认为限制侦查权扩张、保护嫌疑人合法权利宜从完善现有法律、填补法律空白、使法律基本原则得以落实出发，而不宜急功近利、不切实际地照搬西方的作法。

侦查程序的基本原则是贯穿全部侦查程序，体现侦查程序的本质和基本规律，决定侦查程序的构造和基本特征，对侦查程序的立法和司法实践均具有普遍约束力的基本行为准则。它在侦查程序中保障犯罪嫌疑人的合法权利所起的作用是显而易见的，但是法学界因为侦查程序是审判的准备程序而一直未给予应有的重视，我国《刑事诉讼法》明确规定的十七项原则中则几乎没有属于侦查程序特有的原则，适用于侦查阶段的也仅有六项。这六项原则是：法律监督的原则；未经法院判决不得确定任何人有罪的原则；有权获取辩护的原则；保障诉讼参与人诉讼权利的原则；严格遵守法定程序的原则；密切联系群众的原则。这六项原则是否真正发挥了作用尚值得商榷。

第一，法律监督原则在立法上存在“真空”。

首先，检察机关在我国虽然被定位为法律监督机关，对对侦查机关和侦查人员的诉讼活动进行法律监督，但这种监督是不彻底的。按照我国现行刑事诉讼法的规定，检察机关对侦查机关和侦查人员的监督只有审查批捕和审查起诉两种方式，对于侦查程序中的许多违法行为，检察机关都缺乏有效的知悉途径。从司法实践来看，犯罪嫌疑人的合法权益保护的关键环节在于侦查的初期的实行强制措施以后一段时期内，这一阶段的法律监督空白无疑于纵容了侦查人员的急功近利心理。考虑社会资源的合理配置，检察机关不可能对侦查程序进行全过程亲历监督，但是在做笔录的同时进行录音，有条件的地区进行全程录像，检察机关在审查批捕和审查起诉的时候，通过这些资料以及通过加强社会监督获取其它资料审查侦查人员的侦查行为的合法性还是可行的。

其次，人民检察院纠正侦查活动的违法行为的方法主要是口头提出纠正违法意见的发出书面《纠正违法通知书》，但是由于立法上的缺陷，无论是口头还是书面意见，都没有法定的效力，接受与否，全凭被监督方的自我约束，而法律却是无能为力的。针对无论何种监督，在监督的内容、手段、程序等等方面，都应通过立法方式予以完善。要有具体的操作程序和监督的法律效力，以及不接受监督的法律后果。这样监督权才会名符其实。

另外，我国宪法给全国人民代表大会及其常务委员会赋予了法律监督权。但是，因其性质所限，其具体实施法律监督的行为有很大的局限性。并且，其法律监督的落实在法律上也没有得到体现，即缺乏一定的国家强制力。

第二，相关法律或法律条文与未经法院判决不得确定任何人有罪的原则有抵触部分。这也是司法界批评行政司法化的一个主要原因，我认为实有纠正的必要。比如我国警察法第十八条规定，“国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察，分别依照有关法律、行政法规的规定履行职权。”实质上是把司法权赋予了做为行政机关的公安机关及其工作人员。劳动教养制度可说是我国的一个创新，但也存在着不可取之处。比如公安机关有权对那些有轻微违法行为者进行劳动教养，期限为1至3年，必要时还可延长1年等措施的严厉程序在期限上比所有附加刑和部分剥夺自由刑还长，既然“罪刑法定”，作为上位阶的刑法确立了原则，下位法相抵触的部分就应该加以纠正。

第三，侦查机关和嫌疑人的武装不平衡致使有权获取辩护的原则、保障诉讼参与人诉讼权利的原则无法实际落实。

在我国，侦查机关的侦查行为是依职权行使的，它具有国家强制力，而嫌疑人是没有该权利的，并且一旦被采取强制措施，包括人身自由在内的权利也会受到限制，辩护律师只有经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，才可以向他们收集与本案有关的材料。也就是说，嫌疑人在侦查程序中处于一种完全被动的地位，这就使得嫌疑人的辩护权利软弱无力，侦查机关侦查取证的公正就显得尤为重要。为此，我国刑事诉讼法规定侦查机关应当同时收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，但是侦查人员出于的职业本能，多是侧重于收集、调取犯罪嫌疑人有罪或罪生的证据材料，而忽视证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据材料。这样，本应属于侦查机关的举证责任，无疑转移到了毫无侦查能力的嫌疑人身上，为了避免此类事情发生就需要有一个有力监督，第一条所述的法律监督是一项，诉讼参与人律师的参与也是一项。

1996年，我国刑事诉讼法将法律的法律帮助提前到了侦查阶段，现行刑事诉讼法第九十六条规定，“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”但是随后《刑法》第306条也增加了一项专门针对介入刑事诉讼的律师的罪名：辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。在司法实践中，许多侦查和起诉机关都对这一罪名作扩大解释。只要在律师介入后证人证言的内容发生变化，就追究律师的刑事责任，而不管证人证言是由真变假还是由假变真，也不管证人证言的变化是否因律师威胁、引诱等非法手段所致。为了保障律师在刑事诉讼中特别是在侦查程序中能够确实履行职责，有必要建立类似于全国人大代表所享有的人身自由的特别保护权机制，如律师在刑事诉讼案件终结期间，非经法院判决不被逮捕的机制。

第四，法定程序不够严谨，溃乏监督机制，严格遵守法定程序的原则无法得以落实。

正如列宁所说：“一般用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办。”我国现行法律对侦查程序的违法性后果有相应的规定，但考虑方面明显不足，如对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人严重超期羁押，国家赔偿法没有赔偿的规定，责任追究也仅限于内部处理。并且在证据的采信上也仅仅局限于证据的真实上而没有采用排除非法取证原则，试问非法的程序如何能保障证据的真实性？即使是立法上确立了侦查程序违法应当承担的后果，如果没有健全的监督机制，其违法行为无从揭示，也是起不到良好的作用的，第一条和第三条中所述的法律监督机制问题是亟待解决的问题。另外，仅有以上两项监督还是不够的，要使侦查机关严格执行侦查程序，尚需赋予犯罪嫌疑人一定的权利以企与侦查机关武装平等，如《刑事诉讼法》规定侦查机关在对犯罪嫌疑人实施强制措施时，“应当把拘留的原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位”，“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。”因为犯罪嫌疑人处于弱势地位，律师在该阶段也仅限于“提供法律咨询、代理申诉、控告”，即使是逮捕时也没有辩护的权利，致使诉讼武装严重失衡。在司法实践中，大量存在犯罪嫌疑人及其家属不知因何被采取强制措施，不知羁押何处，甚至被严重超期羁押也就不足为奇了。《刑事诉讼法》对采取强制措施的犯罪嫌疑人的范围作了界定，但是其中缺少比例原则精神，致使犯罪嫌疑人所受到的强制措施甚至大于其实际犯罪时应受到的处罚。

第六，缺乏必要的法律条文支持，密切联系群众的原则名存实亡。

密切联系联众是我国执政的一项基本原则，有其先进性和必要性。但是，在刑事诉讼法的立法上，该原则过于空洞。既是原则就应能落实到具体的条文中，司法机关执行它是其权利，不执行它也承担一定的后果义务，但是该项原则的权利义务方面都无法很好具细化，我国《刑事诉讼法》也仅在强制措施章节中有所体现。

中原油田·周生军