最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题法官说（含五篇）

第一篇：最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题法官说

最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题

文/赵晋山最高人民法院执行局综合管理室主任葛洪涛最高人民法院执行局综合管理室副主任来源/《法律适用》2015年第4期

一、关于执行依据的明确性问题

启动执行程序，必须符合法定条件。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条对执行案件的受理条件作了规定，其中第1款第4项对作为执行依据的生效法律文书提出了要求，该项规定：“申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确。”但是，司法实践中仍然存在一些执行依据不够明确的问题，其中既存在法律文书载明的权利义务主体不明确问题，也存在法律文书中的给付内容不明确的问题。

后一类问题更为突出，主要有两种情形：一是由于法律文书的制作机关未严格依据有关法律规定写明给付内容，导致法律文书主文存在瑕疵；二是由于有关实体法律规定不明确，导致据此作出的法律文书缺乏具体的给付内容。

第二种情形在实践中更为常见，最为典型的就是合同继续履行类法律文书。这类法律文书的主文一般都表述为“合同有效，继续履行”。之所以如此，主要缘于合同法第107条的规定。依据该条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

这类法律文书虽然符合有关实体法的规定，但由于其给付内容不明确，能否作为执行依据申请执行存在较大争议。比如实践中常见的继续履行合作开发合同的判决，如果判决主文仅笼统表述为“合同有效，继续履行”，一旦进入执行程序，由于此类合同履行周期长，新生问题多，执行人员将不得不判断当事人之间具体的义务与责任，补充合同条款，处理实体争议，显然不符合审执分离原则。如不允许对该类判决申请执行，又会造成生效法律文书确定的权利无法通过公权力实现的问题，合同法关于“合同继续履行”这一违约责任制度也难以得到落实。

针对上述问题，《解释》对执行依据的明确性问题进一步作出了规定。该规定明确了三个问题：一是作为执行依据的生效法律文书中应载明明确的权利义务主体；二是执行依据不仅要有给付内容，而且给付内容应当明确；三是针对实践中的突出问题，特别强调了继续履行类法律文书中应当明确继续履行的内容。对于该条规定，有如下几个问题值得讨论。

第一，确认和形成类法律文书能否执行？

理论上一般认为，确认判决和形成判决没有给付内容，不能作为执行依据。但在我国执行实践中，一些法院从解决实际问题出发，也允许对确认和形成类法律文书申请执行。比如，对于确认登记在被告名下的房产为原告所有的判决，根据执行法的一般理论，不具有执行力，不能申请执行，原告可直接持该判决申请变更登记。但由于我国登记制度及实际操作还不完善，一些房屋登记机构不受理当事人的变更申请，而是要求人民法院出具协助执行通知书。因此，在目前情况下，允许此类案件进入执行程序，让生效法律文书确定的权利人通过执行程序完成权属变更登记，有一定的合理性。

第二，执行依据不符合明确性要求的如何处理？

依据《执行规定》第18条的规定，如果执行依据不符合明确性要求的，在立案审查阶段即应裁定不予受理。但是对于已经进入执行程序的案件，如果发现执行依据内容不明确的如何处理，现行法律和司法解释没有明确规定。

从实践看，一些法院在执行依据不明确的情况下，并不是简单地驳回执行申请，而是先通过召集双方当事人协商或者征求执行依据作出机构的意见等方式确定执行内容，如果确实无法执行的，才裁定驳回执行申请或裁定终结执行程序。这种做法有利于减少当事人讼累，也有利于更为彻底地解决纠纷，值得参考借鉴。

第三，关于合同继续履行类法律文书内容的明确性问题

本条对合同继续履行类法律文书提出了“明确具体履行内容”的要求，据此，司法解释施行之后，无论是人民法院作出此类判决、裁定、调解书，抑或仲裁机构作出此类仲裁裁决，不能再仅仅将主文表述为：“合同有效，继续履行”，而是需要同时表明需要履行的具体内容。对此，有关法律文书的制作部门应引起足够重视。

值得注意的是，在本条起草过程中，曾经有观点提出，对于合同继续履行类法律文书，应区分法院判决和其他法律文书，对其是否可以作为执行依据作出不同规定。继续履行合同是合同法规定的法定违约责任承担方式，法律明确规定了不适宜判决继续履行合同的情形，所以应理解为法院在作出此类判决之际，都对成本与收益进行了权衡，是法院认为其他违约责任不足于弥补当事人损害情况下的判断，原则上应当具有执行力，这一点在具体案件中已经被最高人民法院审判委员会所确认。但诸如调解书等其他法律文书的形成机制与判决显然存在较大差别。调解书系对于双方当事人达成的调解协议的确认，法院在审查中通常并不涉及对合同履行成本、其他违约责任是否足以弥补当事人损失等因素的权衡。违约责任的主要形式应为损害赔偿，继续履行作为一种国家以强制力保障的违约责任承担方式，应该具有严格的标准与补充性。赋予确认合同继续履行的调解书这种效力，并不符合立法目的。司法解释最终虽然未采纳该种意见，但其所提出的有关问题，值得进一步深入讨论。

二、关于特定物的执行问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称“92意见”）第284条规定：“执行的标的物为特定物的，应执行原物。原物确已不存在的，可折价赔偿。”《执行规定》第57条进一步明确规定：“生效法律文书确定被执行人交付特定标的物的，应当执行原物。原物被隐匿或非法转移的，人民法院有权责令其交出。原物确已变质、损坏或灭失的，应当裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行被执行人的其他财产。”

上述规定确立了执行程序中特定物执行不能时的折价赔偿制度。该制度的优点是，在交付特定物执行出现客观不能时，直接在执行程序中直接转为赔偿执行，有利于提高效率，尽快实现债权。

但这种做法也面临诸多问题：折价赔偿涉及实体法上的判断，执行程序中直接认定，超出了执行机构应有的职权范围，违反“审执分离”的原则。不仅如此，执行中直接确定赔偿数额，当事人缺乏充分的程序保障，不符合正当程序原则，也容易引发新的纠纷。在交付特定物的执行中，将特定物毁损或灭失后的损害赔偿导入到诉讼，既是审执分离的要求，也是审执衔接的体现。

基于上述考虑，《解释》第494条将“92意见”第284条修改为：“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”这一规定，既坚持了实体问题通过诉讼解决的基本思路，同时，也允许在当事人协商一致的情况下折价赔偿，能够较好地兼顾“审执分离”原则与快速处理纠纷原则的平衡，避免当事人讼累，节约司法资源。

三、关于对到期债权的执行问题关于对到期债权的执行，“92意见”第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。《执行规定》第61-69条对到期债权执行制度作了进一步细化。

到期债权执行制度的两大突出问题

司法实践中普遍反映，对到期债权执行制度存在两个突出问题：第一个问题是第三人借异议权逃避债务。根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第三人一经提出异议，履行到期债权通知保全债权的效力即告消灭。实践中，经常有第三人借此逃避执行。

第二个问题是第三人对已经生效法律文书确定的债权仍然提出债权不存在的异议。第三人与被执行人之间的债权，如果已经过生效法律文书确认，被执行人显然不应再对其予以否定。但是由于《执行规定》第63条规定了执行法院不审查第三人异议的原则，导致第三人异议给执行造成困难。

到期债权执行制度的存废之争

针对实践中的问题，最初条文设计是在原条文基础上增加两项内容：一是增加对债权执行与债权人代为诉讼之间的衔接，规定“第三人对于其债务提出异议，申请执行人认为第三人异议不能成立的，可以在15日内依照《合同法》第73条的规定提起诉讼，逾期不提起诉讼的，冻结债权的裁定丧失效力。”二是增加规定“第三人所欠被执行人的债务已被生效法律文书所确定的，第三人不得提出债务不存在的异议。”

但是在司法解释论证过程中，关于对到期债权执行制度的存废出现了较大争议。一种意见认为，“92意见”关于第三人债权执行制度的规定存在法律上障碍，应予删除。主要理由如下：

第一，合同具有相对性，突破合同的相对性要具有正当的理由；

第二，该条规定是在《合同法》生效之前规定的，1999年生效的《合同法》规定了代位权诉讼制度，用以解决债权人为保全自己的债权而对于次债务人的代位权利，合同代位权的行使，有明确的法定条件，只有符合条件时，才可以行使；第三，债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，而不宜在执行中进行；第四，在执行程序中直接对到期债权进行执行，无法保护次债务人的其他债权人的合法权益。

第二种意见认为，对第三人债权执行制度应在保留的基础上予以完善，具体应当完善与代位诉讼制度的衔接、禁止第三人否定生效法律文书确定债权的存在等内容。主要理由为：

第一，该制度以第三人不提出异议为前提，并未突破合同的相对性；第二，该制度的确立与完善，恰恰是为了与合同法中代位权制度相配合，共同实现保全债权的目的；

第三，大陆法系国家与地区大都规定了此项制度。

在讨论的过程中，上述两种意见相互影响，最终形成的《解释》第501条，实际上是两种意见的折衷，即在第二种意见的基础上，吸收了第一种意见关于保护利害关系人的内容。

第二篇：合同法中的几个疑难问题(根据最高院王闯法官在东营的培训总结)

合同法中的几个疑难问题

2006年11月3日，最高人民法院民二庭王闯法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了合同法专题讲座。我对讲座内容进行了整理，现刊载如下：

今天非常高兴有机会来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。结合自己1998年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来，在合同法方面的所学、所思、所获，我讲三个专题，即违约金条款的法律适用问题；可得利益损失的计算和认定问题；表见代理构成和具体实践中的认定问题。

一、关于违约金条款的的法律适用问题

我国合同法第144条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，具体实务中如何适用，认识上存在比较大的差别。第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。第114条第2款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。过高如何认定？标准是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额？如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用？这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面具体分解为五个小问题进行阐述。

（一）违约金的法律性质。

违约金的法律性质，学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。第一种观点是补偿说。其依据是合同法144条第二款的前半句。

前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。这种观点认为，合同法第114第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。第二个观点是惩罚说。这种学说主要有三个理由：一是依据144条第2款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。条款中规定的是“过分高于”，在一般高于的情况下，人民法院对当事人的请求可以不予理会，高于的部分并不是起了补偿的作用，明确体现了惩罚的色彩。第二点理由主要来源于审判实务。实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件，当事人在签订合同的时候，明确约定违约金就是惩罚金额，有的合同标的额只有100万，约定的违约金是150万，双方都是同意的。在这种情况下，后来由于违约金过高，发生了纠纷。很多法官就认为，这是当事人意思自治的结果，属于契约自由的范围，人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。所以很多法官在实务中是这样认定的，既然明确约定了惩罚性的违约金，我们就应该尊重契约，应该严格按照契约来确定违约金的性质。第三个理由是第144条第三款，如果当事人迟延履行，事先又约定了违约金，违约方在支付违约金之后，还要继续履行债务。其实惩罚说最有利的依据就是第三款，从第三款可以看到，违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系，而是一个并列的关系，就是说除了支付违约金还要履行债务。

我们可以看到，在违约没有造成损失的情况下，继续履行债务是没有问题的。那么没有损失的情况下他还要支付违约金，这个违约金是什么性质的？那毫无疑问他是一个惩罚性质的。第三种观点补偿和惩罚双重性说。结合上述第一、第二两种观点，认为无论是补偿说还是惩罚说，都有点偏激。补偿说只看到了144条第二款的前半句，没有看到后半句；惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款，没有看到第二款的前半句。应当全面和正确认识合同法第144条规定的违约金，就要把这两个条款结合在一起看。这样就可以得出一个综合判断，违约金是既有惩罚性又有补偿性质的，这就是第三种观点。第四种观点是目的解释说。通常情况下违约金性质有以上三种观点。今年7月份，我看到了几篇文章，认为合同法第144条违约金的性质应当采取目的解释说。就是说在当事人对违约金的性质有明确约定的时候，就要尊重当事人的约定；只有在违约金的性质没有约定，或者约定不明的时候，才要面临对违约金性质进行解释的问题。在约定不明或者没有约定的情况下，也要先适用合同法第61条，看当事人能不能就违约金的性质达成一个补充协议。如果能够达成补偿协议的话，就按当事人的补充协议来办；如果不能达成补充协议，可以根据交易习惯，双方合同文本，还有合同法的体系方法等，来认定违约金的性质。这些方法都用尽了，仍然无法确定其性质的时候，才能够解释为既具有惩罚性，又具有补偿性。以上就是目前学界和实务界关于第114条违约金性质的四种观点。这四种观点中，第一种和第二种很明显是有偏颇的，可供选择的只有后两种，到底应采双重性质说还是目的解释说。我个

人认为，违约金的性质应当是双重的，不应按照第四种观点即目的解释说来认定。为什么我们不采纳目的解释说？主要是因为目的解释说人为的缩减了114条第2款的适用范围和适用条件。我们可以看一下合同法第114条第1、2、3款，根本没有任何文字规定，当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。目的解释说人为设了一个前提，无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候，人民法院就拿他没有办法了，只能按他们契约的约定处理。这并不符合合同法第114条规定的违约金制度的本意。我认为我国合同法中的违约金，不仅仅是双方当事人约定的范畴。要看到违约金在民法通则中是把它放在民事责任一章的，同样，合同法也是放在违约责任这一章。它首先是来源于当事人的约定，同时还是一种民事责任的形式，既然是民事责任，里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断，这个时候仅看当事人约定是不行的。所以既要尊重当事人的约定，但在当事人约定不公平的情况下，我们也要看到114第2款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。关于这一立场，体现在我所主审的一个案子里面。这个案件一审法院是某省高院，二审是最高院。双方当事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。案件的焦点问题是违约金的数额。双方买卖的是鲜啤和纯生啤酒，根据双方往来的信函，可以认定光明公司在经销啤酒公司的啤酒的时候，约定的违约金的数额。通过司法鉴定，约定违约金数额达到了鲜啤酒毛利润的二十倍，纯生啤酒毛利润的六倍。啤酒公司主张违约金过高，光明公司说我发了函件，说明违约金

到底怎么算，啤酒公司盖了公章，而且负责人也都签了字，是做出了有效承诺的。在判决中就这个问题我分两段进行了阐述，第一段是阐述对违约金要进行调整，第二段是阐述对违约金性质的看法。其中第一段是这样写的，光明公司提出的鲜啤赔偿标准，已经高达啤酒公司所在地区经销鲜啤酒毛利润的近二十倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近六倍，致使本案中违约金弥补损失的功能弱化，而且惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金的目的功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则，鉴于啤酒公司在诉讼期间提出违约金和赔偿标准过高的请求，本院依据合同法第114条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。第二段具体阐述了我对违约金性质的看法。合同法第114条的规定已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现一种民事责任形式，因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定，尤其对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。鉴于此，人民法院可以对不合法的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额和不合理的违约金束缚中解脱出来。这个判决是我对合同法第114条所规定的违约金性质的理解，归结为一点就是，114条规定的违约金是双重性质的。这里面还有两个点应该把握：第一，无论当事人是不是明确约定了违约金的性质，都不要紧，只要

当事人提出违约金不合理，人民法院就可以根据合同法第114条的规定进行审查。第二，在惩罚和补偿之间，应当坚持以补偿为主，以惩罚为辅。

（二）关于违约金过高的衡量标准。

怎么认定违约金过高，各地法院的做法也不一样。有的法官是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，也有的法官把合同没有履行的标的部分做为基数，更多的法官是以合同违约造成的实际损失来做标准，我认为这是属于法官自由裁量权的范畴。但是具体操作的时候，我个人认为应该严格按照合同法第114条第2款规定，以实际损失作为一个最基本的标准，同时还应考虑双方在违约中过错的大小。关于这个问题，梁慧星老师和崔建元老师有不同的观点。合同法在起草的时候，违约的归责原则，参考了美国合同法以及欧洲标准示范法，确定为严格责任。梁老师认为这样更能客观审查是不是违约，要不要承担责任，法官操作的时候，是很清楚的，就看事实有没有违约的情况，有违约事实就应承担违约责任。与这个观点稍不一样的是崔老师的观点，他在《法学研究》中专门写了一篇文章，他认为在认定违约金的时候，应考虑双方过错，因为责任产生的前提通常是有过错。特别是在合同法中，认定和确定违约归责原则可以采纳严格责任，但是在分则中我们可以看到很多条文还是要区分双方当事人责任大小的。这两种观点，我比较倾向崔老师的观点，就是我们在坚持严格原则这样一个归责原则的前提下，在具体判断双方违约责任的时候，还要考查双方在违约中是不是存在过错，以及过错大小的问题。如果

这种说法成立的话，我认为在衡量违约金过高或过低的时候，可以基本上分为三种情形。一种是违约方属于恶意违约。本来合同已经签好了，在履约的时候突然价格涨了，卖方就违约，将货物卖给别人不卖给原已签订合同的买方，在这种情况下毫无疑问，违约方是恶意违约。恶意违约的时候，如果违约金很高，对方向违约方主张支付违约金时，违约方说违约金支付过高了，人民法院是可以调的。但应当体现出调到适当程度，体现出对恶意违约的惩罚。二是在违约方违约情况下，非违约方也有过失。对于这种情况，当违约金约定过高时，还可以将违约金继续往下调，稍微比实际损失略高一点，做到基本相符，差距不大，不应过多的体现惩罚色彩。三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。非违约方签订违约金条款的目的，其实就是一个不法目的，对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的，就要把违约金调成和实际损失相等。上述啤酒公司和光明公司的那个案件，光明公司的确能够让我们产生一个判断，就是要从啤酒公司违约获得高额的暴利。单从牟取暴利这个角度来看，我认为违约金应当调到和他的损失完全相等。但是之所以把20倍和6倍毛利润调到了2倍，主要还考虑到啤酒公司在违约的过程中也存在一定的过失。与这个问题相关的另一个问题是，认定违约金过高或过低时的标准是什么？最基本的标准就是实际的损失。实际损失由谁来举证？这是我们法官实务操作中经常遇到的一个问题。有的法官认为这是谁主张谁举证的问题。这种观点我认为没有什么不妥，但是如果操作起来，发现结果并不能让人满意。从真正能够证明损失有多大的问题上，其实举

证的优势或者强者是非违约方，违约方往往很难证明有多少损失。我的基本看法是要公平分配举证责任，违约方不是主张违约金过高了吗，那么违约方需要举证，证明违约金的确是不合理的，证据举到这个程度就行了。同样让非违约方举证约定违约金是合理的，并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题来共同举证，这样才能便于法院认定到底受到多大的损害。

（三）有关程序性的问题。

第114条第2款所述的，当事人在请求违约金增加或减少时，要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢？在实践中很多法院做法也不一样。有的法院认为，受害方要求违约方支付违约金，这个请求权是独立请求权；同样，违约方认为违约金过高，要求减少违约金，这种请求也是独立请求权。违约方请求权的目的是为了吞并、抵消对方的请求权。既然是两个独立的请求权，违约方在请求人民法院调整违约金的时候，要通过反诉的形式来进行；或者在请求仲裁机构来调整的时候，通过反请求的方式来进行。这是有明确法律规定的，如民诉法第126条，仲裁法第27条。另外一种观点是当事人认为违约方违约金过高时，只要通过抗辩的形式就可以了，不一定强求通过反诉的形式。对这个问题目前还没有定论，实践中还是有两种不同做法。就我个人而言，我比较倾向于通过抗辩的方式来主张。在理论上，两个独立请求权是没问题的，要通过反诉的方式提出请求权，也是可以的。但是，无论是学界还是审判实务界，对违约金的认识一直存在争议。法院的做法也不一样。专家、民法学者和经常审理违约纠纷的法官们，对这些问题产生了很大的分岐，目前还没有产生一致的意见，这是很正常的。但对当事人而言，一辈子可能只打这一次官司，你让他那么清楚的认定违约金是怎么一回事，到底是什么性质，应当通过什么程序，这个要求过于苛刻，也不利于我们在一个案件中把违约金的问题审理清楚。所以，从便于审理案件、有效利用司法资源的角度来看，我认为当违约方认为违约金过高的时候，他通过抗辩的方式进行就可以了，没有必要对当事人那么苛刻。对当事人过于苛刻，其实无形对审判带来了很大的困难。我并没有说反对提出反诉程序，我是说在程序对实质工作不会产生影响的情况下，对程序采取稍微灵活一点的态度，是完全可行的。

（四）人民法院能否主动依职权来调整违约金的数额。这在实务中也有不同的做法。有的法官认为绝对不行，因为114条第2款明确规定，要求当事人请求人民法院或者仲裁机构予以调整，而不是法院依职权调整，法院依职权来调整是没有法律依据的。相反的观点认为是可以的。对于这两种做法，我个人观点，要说法院完全不可以调整，恐怕过于武断。我认为主要是根据案情的需要，具体情况具体分析，对于那些违约金明显过高或过低，显失公平的，法院是可以以职权进行调整的。通过调研，我发现当事人在违约金的纠纷中，很少会争议违约金高或低的问题，主要的争议焦点是是否违约了。如果诉讼中争议焦点在于是不是违约，而法官认为违约金高或低的时候，法官应该行使示明权，可以询问违约方，是否认为违约金过高，在认定违约的同时，对违约金一并做出调整。为什么要这样做？

因为一旦法院认定存在违约，这个案子基本已经定了，当事人事后再提出来违约金过高，就不能再框入双方争议的焦点中了，这样很可能会引起第二个诉讼，就是请求调整违约金数额的问题。这个诉讼其实是没有意义的，可以在第一个诉讼中一并解决。谈到程序问题，我想起在去年6月份和今年8月份，我去牡丹江法院，见到金桂兰法官，牡丹江法院的院长，很多律师，还有当事人都向我介绍他的事迹。听完他的事迹，我受到很大的触动，思考法官审理案件应当追求什么。金桂兰法官审理的大量案件里面很多是调解结案的，她所办理的2000多件案件，没有一个当事人不服或上访。她的行为很多情况下已经不是法官示明权的范围了。当事人去法院打官司的时候，点名让金桂兰法官来审理案件，当时我感觉金法官她不仅是一个法官，她已经具有了很高的人格魅力，不仅是让人民满意的法官，更是让人民信任的法官。因为满意不满意很难说，胜诉方满意，败诉方不一定满意，关键是能让双方都信服。她没有多么高的学历，但我感觉她的做法和审判的良好效果值得我们研究和反思。她办案不是在追求理论上绝对的公平，而是要追求案件处理的妥当性。真正的绝对的公平只在法哲学或者哲学里面，在实务中绝对的公平是很难做到的，关键是你是否处理妥当。金法官处理了一个案件，欠款是3万元钱，后来她通过调解，债权人说今天我看金法官的面子免去债务人一万块钱。这种情况下，如果绝对公平的话，一分钱都不能欠。八十年代中期以后，人民法院系统进行了民事审判方式改革之后，特别是发达的地区，由以前那种重实体轻程序，转变为重程序轻实体，很多高校毕业生或者学历很高的法官们，在办案的时候就是严格按照最高法院证据规则来办案。法官完全处于中立地位，实行当事人主义，彻底摒弃以前我们所批判的职权主义，理由是我们应赋予程序应有的地位。程序是有独立价值的，我认为重实体轻程序确实是有问题的，但是现在这种过于注重程序，而忘记了应当追求什么的时候，反而还不如过去的重实体轻程序了。如前几年我审理过的一个案子，是关于锅炉的购销合同纠纷。争议的焦点是诉讼时效。案情是这样的，北京的一家企业和内蒙古的一家企业买卖锅炉。锅炉不是普通的商品，以前是属于计划商品，后来国家给予指导。双方合同中约定，当国家对锅炉指导价格制定出来的时候，按照国家指导价来结算价款。国家指导价出来之后，双方结算，内蒙这方还欠北京一方2700多万元。北京那方就不断的要欠款，内蒙一方一直不给。这个案子里面有四个焦点问题，其中关键的一个问题就是诉讼时效。内蒙方说已经过诉讼时效了，北京这方主张还未过诉讼时效，提出的证据是北京到到呼和浩特的车票，一共有七张，还有住宿的单子，另外还向内蒙一方发了两个催收函，但不是通过特快专递发的，内蒙说函没有收到。这个催收函基本上就没有证明力了，现在所谓的证据就是那几张车票。内蒙高院一审时说诉讼时效过了，因为车船票不能证明你到这里来是向他主张权利，另外还说认哪一张很困难，所以他们认为诉讼时效已经过了。北京方不服就上诉到最高院，这个案子由我承办。当时在办这个案子时，也是非常困难的，之所以难就是因为如何来对待我国目前诉讼时效现状的问题。我们不能说内蒙高院真是判错了，但是的的确确，如果认定没有过诉讼时效确实存

在一定的风险。这是一个证据规则的问题，也是一个如何来分配举证责任的问题。根据车船票你就认为他主张过权利，很多法院是不敢判的。接手这个案子后，我们开了两次庭，至少合议庭三个成员都认为他主张过权利，但是怎么来认定这几张车票确实很困难。如果认了三月份的，诉讼时效就过了，如果认了十月份的，他的诉讼时效就没有过。虽然在自由心证上我们认为他主张了权利，但是在证据上真的很难认，证明力太弱，所以初步确定维持原判。这个案子我心里总是感觉不是很妥当，心里没有底，就将这个案子先放一放，后来放了二、三个月。教师节的时候，我去拜望梁彗星老师，他给我讲了物权法的起草情况，然后我趁机讨教了这个问题，我就问这种车船票怎么认定？梁老师说你们最高院民事证据规则，的确出台的很及时，但是也过于超前，中国太大了，很多商事的案件，都是大公司之间的，用这个规则还行。但是很多人都不知道什么是举证时限，适用这个规则，人家肯定不能理解，认为你判的不行。我经过梁老师的指点，对证据规则有了新的认识。证据规则就是基于司法成本而形成的，既能够满足社会对司法审判的需要，同时还能使人民法院不会投入更多的司法成本，而影响社会经济的交流。同时它也是一个工具，是来帮助我们确定、认识法律事实的。我们不可能100%的接近一个客观事实。一个人亲眼看见的东西也不一定是真的，何况是通过传来的。在这种情况下，不可能100%的接近，只能通过规则，规则是我们接近客观事实的依据。但我们不能让工具束缚住，法官要综合的灵活的运用证据规则，灵活并不是随意，而是说要始终保证我们要追求实体公正。特

别有一点，就是法官自由心证，很多的学者认为中国的法官不应该有自由心证，因为中国法官自由裁量权过大，这时候你还要让他有自由心证，这个案子将来可能还有很多不公正。我觉得任何一个当法官的人，虽然他之前没有受过高的思维训练，但是他在法院工作这么多年，肯定受到很大的熏陶，心中还是有一杆秤的，必定对这职业的公正，始终保持着神圣的感觉。我觉得当他看到一个案件时，他会形成一个自由心证的，只不过他是否会按自由心证去做是另外一件事。以我前面说的案子为例，如果证据规则是死的，那么解释证据规则应该是活的。当我们看很多西方的民事证据或者证明原则，我们会发现，举证责任这个问题是非常复杂的，能否把举证责任运用好，是衡量一个法官，特别是民事法官庭审能力和裁判能力的一个重要指标。我在这个案子里面与合议庭成员第二次合议，我的一个观点是，既然我们形成一个自由心证，我们只看到了北京的举证，内蒙那方仅仅是简单的抗辩，说对方不能证明他来找过我，他的举证责任体现在哪里？我觉得关键是忽略了这点，内蒙这一方就应举证北京方没有来找过他。如果他能证明北京在呼和浩特除了这个客户外还有其他客户，那么北京方证据的证明力就非常弱了，如果不能证明的话，我就推定北京这家企业是来找你，人家总经理、项目经理、财物科长，一年七次到呼和浩特干什么去了？而且与你们之间有这么大的标的额的交往，正常判断也是向你要钱的，我认为推定他是向内蒙这一方要钱去了，除非你有相反的证据。再者，一个企业2700万元不要的话，是违背常理的，这个纠纷发生在2004年，我们知道1999年10月1日合同法颁行，从新合同法到2004年已经是5年了。在计划经济时，很多国有企业都是从左兜拆右兜，反正都是国有资产。在市场经济时就不这样了，到2004年时哪个企业对2700万的资产会不要啊？我觉得要是正常的，不要倒是意外的，因为这不符合企业的交易常理。特别是还有一个事实，十月份北京一方向内蒙催收后，内蒙是一个大的集团，他在集团内部发了一个通知，说那个差价款，我们所有的下属公司都不要给了，这是一个内部通知，但这个内部通知也被对方通过某种途径获得举到法庭上来了。结合这些情况，我们综合考虑认为，本案的诉讼时效没有经过，他主张权利了，具体说认哪张车票，我们认为从一月份到十月份的每张车票都要认，每张车票都引起了诉讼时效的中断，所以这个案子的诉讼时效在不断地中断，最后我们把内蒙高院的案子给改了，认为诉讼时效没有经过，内蒙应该向北京支付2700万及相应的利息，改完之后，内蒙那方也没有提出申诉。现在为什么很多当事人都爱打诉讼时效的官司，明明欠人家的钱，但却说时效过了。我觉得法官在认定证据时，除非感觉出他是在恶意地拖延举证，否则双方都在积极地搜集证据举证时，如果有一方，特别那些不是大企业的，落后地区的我们的一些普通百姓，他对这方面没有那么强的意识，而且他也努力举证了，只是过了一天你就说不用了，是不合适的。而恰恰这个证据如果被采用了，案件事实马上就颠倒过来了时，如果不用，我认为是过于机械的。所以我个人的看法是在运用证据规则时，如果举证方不是恶意的拖延举证，我觉得可以灵活宽松地使用证据规则。这样才能更好地通过司法来维护我们诚信的环境。

（五）合同解除之后违约金条款还能不能适用的问题。这种情况，很多法官认为不能适用了。因为合同解除，就意味着权利义务消灭，违约金条款作为合同中的一个内容，自然也就消灭了，不能适用了。我认为不能这么看，因为违约金条款完全可以作为合同之外的单独条款来对待，如果把它放在合同之内，也是《合同法》第98条所说的清理和结算条款，就是在将来违约造成损失之后，如何对损失来进行结算，多退少补等等。所以按《合同法》第98条的规定，合同终止，权利义务消灭之后，这个清理结算条款仍然继续有效。即使合同解除了，也应该继续适用这个条款来解决他们的事后赔偿、损失等问题。

二、关于可得利益损失的计算和认定问题

关于可得利益损失，《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十条及《技术合同法》第十七条都做了规定，新合同法第一百一十三条第一款同样也做了规定。第一百一十三条第一款规定，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定造成损失的，损害赔偿额相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。合同履行后可以获得的利益就是可得利益。《合同法》所规定的可得利益损失其实是有操作性的，只不过是我们没有把合同法和民法原理共同结合起来认定。实践中很多法官遇到赔偿可得利益损失的请求，基本是回避掉了，根本就不判。为什么不判？因为不知道怎么判。即使判，为什么这么判？计算公式怎么出来的？根据什么规则判的？很多法官也说不上来。可得利益损失的确过于抽象，在表面上看它的操作性很弱，但经过研究，我认为可得利益损失是可以被比较精确计算出来的，而且是有相关的计算规则和计算公式的。如果可得利益损失不能被精确确定的话，就不要判，如果能被精确的话，就要判。就这个专题我想分解为以下三个方面来进行讲解：

（一）何谓可得利益损失？

这是解决问题的前提。实践中的可得利益损失大致分为三类：第一类是生产利润损失，第二类是经营利润损失，第三类是转售利润损失。所谓的生产利润损失主要是与买卖合同有关，比如购买原材料，购买机械设备等。如果棉花供应商没有把棉花及时提供给生产加工企业，造成生产的延误，当然就产生利润损失，这个纯利润损失就是可得利益损失。如果这个企业的财务制度比较规范，那就根据违约方的违约时间和利润的可比率就可以计算出来有多大的纯利润损失，这就是可得利益损失。第二类就是经营利润损失，它通常与承包、租赁等有联系。比如甲有一仓库闲着，就租给了乙，乙就用它来经营，甲和乙签了两年的合同，第一年履行的很顺利，第二年甲不干了说要毁约，乙说他有可得利益损失，那么可得利益损失如何判？第一年获得多大的纯利益，第二年不让人家用了，就可以比照第一年来认定。第三类是转售利润损失，它通常来说是与商贸公司有关的，就是以前我们所说的倒买倒卖。如一家商贸公司从上家购货卖给下家获得一个价差，这个价差其实就是可得利益损失。

（二）实践中是如何来判令可得利益损失的？经过梳理我认为有三个规则：

一是可预见规则。虽然应该赔偿可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个但书就是可预见性规则法律上的规定。根据这个规则，就把不可预见性的损失一刀削掉了。这就又提出了另一个问题。可预见损失怎么预见？预见什么？标准是什么？具体如何来计算和衡量？我认为把握这个规则时有三个点需要注意：第一个点是要有预见的时间点。这是法律明确规定的，是违约方在缔约时能够预见到的所造成的损失，而不是说违约发生了，损失造成了，比如事后发现造成了1000万的损失，就按1000万来认定，是不行的。如果缔约时只预见到了100万，那就得按100万来认定。违约方在缔约时能预见到的，就是运用这个规则的一个点。第二个点就是要他预见到什么。这一块在学界中是有不同看法的。有的学者认为只要他能预见到损失的类型就可以。损失的类型不外乎两类，一个是财产损失，一个是人身损失，合同中不可能有人身损害，只能有财产损失。另一种观点认为不仅要预见到损失的类型，还要预见到相应的数额。这两种观点，我还是倾向于第二种观点，不仅仅预见到类型，还要有具体数额，预见的数额是不是精准，并不重要，关键是要提出一个数。第三点是要有一个合理的标准。我认为合理预见应该有两个标准，一个是合理标准，一个是审判标准。所谓合理标准就是说，只要违约方是一个正常人能够预见到的，就推定他应该预见到，这是一个最基本的标准。另外还有一个标准要考虑，就是违约方对受害方，也就是对非违约方身份识别的问题。下面举一个例子说明这个问题。北京的一个棉服加工厂，与新疆棉花生产基地签订棉花买

卖合同，在合同文本上，双方都盖章了。如果新疆那方违约了，说棉花涨价不卖给北京方了，给北京一方造成了损失，其中有可得利益损失，北京一方就可以主张可得利益损失了。新疆那方要不想赔偿损失的话，要首先预见到北京是什么类型的损失。因为合同章上是一个棉服加工厂，新疆这方违约，他缔约时能预见到，如果他不把棉花给北京方，北京这方肯定会受到生产利润的损失，所以说身份是很重要的。如果北京一方没有进行棉服生产，把棉花给倒卖了，卖给另外一家了，而且说是一万五买进来，一万七卖出去的，现在你不给我棉花，我拿不到差价，人家还追究我的违约责任，所以北京方要向新疆方主张转售利润损失。这样做行不行？我认为是不行的。因为新疆一方在缔约时不可能预见到北京一方买棉花是倒卖，北京方是一个加工企业不是一个商贸企业，所以北京一方的身份就对损失的预见产生决定性作用。同样，比如说一个经营电子游戏的网吧，网吧里有三百台电脑，是从某电脑公司买来的。其中有100台坏了，坏了后就要求电脑公司来维修，说好半个月把100台电脑维修好，后来电脑公司晚了一个月才修完。网吧属于经营企业，它要主张损失，电脑公司这方能预见到的，是经营损失，如果有可得利润也是经营利润。后来实际纠纷发生时，网吧把电脑卖了，因为电脑公司没有及时修好电脑，转售利润也没有得到。如果要求赔偿转售利润损失，那法院也不应该支持，因为电脑公司在修电脑的时候，没有预见到网吧的电脑是卖的，因为网吧只能经营赚钱。在适用可预见标准时，合理的标准和身份的识别标准 18

是非常重要的，这两个标准结合在一起，才能比较准确地适用可预见规则。

二是减损规则。所谓减损规则，就是《合同法》第119条所规定的防止损失扩大规则。这条规定说，如果一方违约之后，另一方要采取适当的措施减少损失的扩大，如果没有采取适当的措施，导致损失扩大的，对扩大的损失，人民法院不予以支持。这个规则里很重要的是如何来衡量非违约方采取的措施是否妥当。我认为至少有几个因素来考量，第一个是采取防止损失扩大的措施时，要考虑成本的费用，这是一个很重要的因素。就拿刚才新疆和北京两方棉花购销的案子来说，假如北京这方不是加工企业，是商贸企业，他和下家签订合同了，新疆方不给棉花就会导致北京方的转售可得利益损失。他就找另外一家生产棉花的生产基地买，北京方从新疆方买棉花是一万五，新疆违约后北京再去买时，棉花涨价了，要花一万九才买来，而转售时才卖一万七。象这种情况，这种防止损失扩大的措施成本太高，如果违约方说你可以去再买，当时他买没有那个价格，只有很高的价格，成本太高了，这种情况下，北京一方没有花高价去买棉花来弥补损失，就不应该说人为地造成损失扩大，在费用太高的情况下，他没有采取措施就不能认为不合理，这个成本费用是一个要考虑的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时，关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了，如果他尽心尽力了，采取了一些措施还导致了损失扩大的话，我觉得违约方对于扩大的损失也要给予赔偿。

三是损益相抵规则。这点合同法上没有规定，但可从民法理论推导出来。就是违约方违约，给另一方造成了损失，但是违约使对方获得了收益，应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失，怎么会有收益呢？其实是存在的，很多合同中就有收益的情况。我们还拿新疆和北京两家企业买卖棉花的例子来说，如果北京一方是一家经营企业，要买对方的棉花，需要交经营税，新疆一方若没有给北京一方供应棉花，北京一方没有经营就不用交经营税了，北京一方就不能主张交纳经营税的有关费用。而且若对方违约导致了货物毁损，货物的残余物还是有价值的，残余物的价值也是收益，就应当从损失中扣除。

根据以上三个规则，会得出相对来说比较具体的计算公式：可得利益赔偿等于受害方主张的可得利益损失减去不可以预见的损失再减去人为扩大的损失再减去因为违约所获得的收益，最后减去在经营时所付出的必要的成本。还有一个问题，就是具体操作中举证责任如何来分配呢？我认为不可预见的损失应该由违约方来举证；人为扩大的损失也应该由违约方证明；因违约造成受害方获得了收益，应该由违约方来主张；必要成本要由受害方来举证，因为只有受害方才知道有哪些成本。不敢说公式是完全对的，但必竟是一个尝试，希望在审理可得利益损失时对大家有所帮助。

（三）可得利益的除外情形。至少有三种情形：

第一种情形是合同法第113条第2款，在欺诈的情况下不赔偿可得利益损失。因为合同法明确规定经营者对消费者提供商品存在欺诈 20 的情况下，要适用消费者权益保护法，而不适用合同法上的可得利益损失。

第二种是造成人身损害、死亡的情况下不能适用可得利益损失。合同主要是财产关系，当你履行合同给对方造成人身损害，已不是合同问题而是侵权，应该适用侵权法来解决，这不是合同法所要解决的问题。

第三种是当双方在合同中事先约定了损失的计算方法时，不能适用可得利益损失。之所以这么说是因为可得利益损失计算方法约定之后，按方法得出损失是大是小不重要，重要是你们立约时就已经预见到了那个数额，数额不一定精确，但是也要按照你们事先预见的数额来赔偿。比如根据公司计算到可得利益损失100万，后来实际发生1000万，法院只能判100万，不能判1000万，因为那是你立约时所预见到的。

三、关于表见代理的构成和司法认定问题

合同法第49条规定了表见代理制度，如果行为人没有代理权或超越代理权，或代理权终止后仍然以被代理人的名义和相对人交易，相对人有理由相信他有代理权，就认定这个代理是有效的。在具体介绍表见代理的构成之前，我想应该明确一个问题：表见代理解决的是什么？它的价值衡量的是什么？这是我们审理表见代理纠纷案件时应该把握的东西，因为它直接决定了表见代理是一个例外还是一个原则。实践中很多法官审理过表见代理案件，经常会判表见代理是成立的。相反，最高法院民二庭新合同法颁行后还没有遇到表见代理被认

定的情形。为什么会出现这样的反差呢？我认为对表见代理制度本身有价值权衡的把握问题。在民事法律关系中权利通常处于交叉状态，很多情况下权利是冲突的。冲突权利的解决方式有很多，通常是都给保护了，也有很多情况是水火不容的，你只能保护一个，然后牺牲另外一个。在表见代理制度中就属于这种情形，就是交易安全和所有人的安全有冲突。在表见代理里面，一定条件下在相对人有充分的理由相信无权代理人有代理权的情况下，就把无权代理当作有权代理来对待。这个情况要牺牲真正权利人的利益保护相对人的利益，这个就是价值权衡。价值权衡并不是无权代理时就要保护相对人的利益，保护交易安全。下面我还是用具体的一个案子来说进行说明：1997年6月，中外合资企业东方公司开发了一个小区，开发到一半没有资金了，就想把小区和土地使用权转让给合利公司。在与合利公司签订合同时，约定由合利公司继续把小区开发完，同时土地使用权一并转让给合利公司，为了便于过户，东方公司把公章给了合利公司。合利公司在拿到公章后并没有继续开发小区，而是拿着这套手续以东方公司的名义到中国银行办理了3000万的贷款，并以小区的土地使用权做了抵押。这笔钱贷出来没有进行后期建设而是还了他自己的债务，并把剩余的500万还了自己欠中国银行贷款的利息。贷款到期后还不上欠款，中国银行就起诉东方公司，要求东方公司承担责任。东方公司接到诉状后，主张并没有授权合利公司去银行抵押贷款。中国银行主张合同上有东方公司的章，他项权证上也是该公司的章，即使没授权，也构成了表见代理。这个案子发生在2000年，是新合同法颁布之后，适用新合同法第49条。本案是否构成表见代理？我当时认为不构成表见代理，但是合议庭其他两位法官认为构成表见代理，他们认为合同、证都是东方公司的章，任何一个人都会相信是代理东方公司的，此外，经济合同法相关解释第一条就明确规定，合同上盖谁的章谁就要承担责任。我的观点是这仅是一个客观要件，我们一定要注意到新合同法和旧合同法在表见代理上发生了变化，就是新合同法上加了一个主观条件。在最高院经济合同解答中只强调客观条件，用谁的章谁就要承担责任。新合同法却不一样，增加了主观条件，相对人有理由相信你有代理权，相对人必须是善意且无过失。不能说盖章就有效，如果银行不是善意的，有重大过失，即使东方公司盖了章也不能向其主张权利。问题的焦点是，你凭什么说相对人有理由相信？从字面上是看不出来的，表见代理必须要衡量相对人的主观状态，有没有过失，是不是善意。相对人有理由认为有代理权，为什么要解释为相对人是善意的且无过失呢？后来就向参与合同法起草的专家学者发出了征求意见函，反馈回来的一个观点说相对人有理由相信行为人有代理权，就是指主观一个状态，就是说相对人善意且无过失。后来就采纳了专家的意见，认为客观条件具备，主观条件不具备，认定不能构成表见代理。为什么主观条件不具备呢？中国银行在这个案件里，非善意重大过失体现在哪里呢？中国银行至少有三个过失：第一，在签订贷款合同的时候，借款方东方公司盖了章，东方公司是一个中外合资企业，案件审理的事实已经查明，东方公司是第一次向中国银行进行贷款。按照贷款通则的规定，中外合资企业首次大额贷款，经营机构

银行必须要对它进行审查，审查它上一的财务报告，同时必须要审查这个申请贷款是否经过董事会的同意。中国银行都没审查这些东西，这是一个比较大的过失。为什么说这是一个比较大的过失呢？因为贷款通则是对所有的金融机构特别是银行金融机构一个最基本的要求。特别是国有的银行，出于对国有资产负责，必须要尽到最基本的义务。行政规章明确规定要求做都没去做，难道还没有过失吗？第二，本案中还有一个抵押合同，就是土地使用权抵押合同。土地使用权抵押也是合利公司为东方公司代理，案件事实查明，合利公司在以东方公司的名义向中国银行贷款抵押时出示了土地使用权转让协议。中国银行在看到这个转让协议的时候应该注意到土地使用权已经转让给合利公司了，至少是在转让的过程中，那么谁是土地使用权人？可能是东方公司，也可能是合利公司。只能是一个，如果是东方公司的话，那么东方公司为什么不到银行来办理抵押？如果是合利公司，已经转让完毕了，那么合利公司为什么要以东方公司的名义来办理抵押，以自己的名义办理抵押担保不就可以了？所以说，这里面存在一定的疑问，银行竟然不去核实，那么能说银行没有过失吗？第三，3000万元已有500万元是还了合利公司的一个关联公司欠中国银行的一笔贷款的利息。银行给东方公司的贷款，合利公司拿了其中的500万元还了合利公司欠银行的一笔贷款的利息，我不敢说他们之间有恶意串通之嫌，但至少是很难说清楚的一个问题。这一点我在判决里面略有表述，至少是人民银行有规定，不允许用贷款来还贷款的利息。这三点中两个违反了人民银行的规定，也就是说银行作为经营机构，没

有尽到进一步勤勉谨慎地审查义务，这个时候就有重大过失。本案中既然中国银行有这三点过失，那么怎么能够构成表见代理呢？既然表见代理不构成，我们就把它怀疑为是无权代理，无权代理自然就是东方公司不向中国银行承担责任，因为他们没有合同。既然无权代理，那么合同就是合利公司和中国银行之间签定的合同，所以合利公司应该还钱，东方公司不应该还钱。但是有一个问题是不能回避的，就是东方公司对中国银行这笔贷款的损失究竟有没有过错？要回答这个问题关键是看东方公司和中国银行之间到底是一种什么关系。《合同法》第48、49条，还有《民法通则》第64条第一款和第四款都表明表见代理法律关系中有两个关系：一是合同关系，一个是侵权关系。通常是合同关系，在本人默认的情况下，自然就在本人和相对人之间形成了一个合同关系；在相对人和代理人恶意串通来损害本人利益的时候，就形成一个侵权关系。那么就可以得出一个结论：在代理行为中其实是可能存在两种关系：一个是契约关系，一个是侵权关系。那么在表见代理不成立的情况下，东方公司和中国银行之间是一个什么关系？我们首先应该否定是一个合同关系，那么只能是成为一个侵权关系。侵权关系的前提是东方公司有没有过错，但这并不是本案审查的范畴，因为银行没有告东方公司侵权，我们只是审表见代理。东方公司的过错与中国银行的损失之间的关系本案并不审查，所以我留了一个救济的途径，在判决的时候加了一段，至于东方公司有没有过错，他对中国银行损失之间有没有一个因果关系，这属于侵权行为的范畴，中国银行可以就此问题另案起诉，然后就维持了原判。后来中国

银行到安徽高院又告东方公司，安徽高院审查认为东方公司在把合同书、公章这套手续给合利公司这个问题上是有过失的，就判了由东方公司向中国银行承担一部分损害赔偿。这个案子通过两个纠纷，一个契约纠纷，一个侵权纠纷就给解决了。

总之，在表见代理构成和认定问题上，我个人认为新合同法中表见代理制度和旧合同法的区别就是增加了一个条件，就是主观要件，必须要求相对人善意且无过失。第二、表见代理这个制度非常严格，它只是正常交易的例外，而不能够轻易地被认定成立。如果表见代理不断地被认定，把无权代理当做一个个有权代理来对待的话，我们发现将会扰乱整个社会秩序，人人都会自危，我的东西不能放在别人的地方，否则要么就给无权处分了，要么就给我无权代理了。这样真正的权利人永远处于一个不安状态，这并不是正常的社会经济生活秩序所期待的结果。摘自中外民商裁判网

第三篇：执行程序中人民法院审查虚假租赁合同的五大标准法官说法

执行程序中人民法院审查虚假租赁合同的五大标准法官说

法

为了帮助当事人解决问题，律师除了法庭上的工作，还有大量的执行工作需要处理。不管是律师还是法官，在不动产执行过程中经常会碰到租赁合同，尤其是长期租赁合同。实践中被执行人为逃避履行债务，经常通过倒签合同等方式编造虚假的租赁合同，由于此种行为取证难度极大，人民法院执行程序中对此类租赁合同之效力的审查标准如何确定？文/赖华平厦门市中级人民法院法官授权公众号法律天使（tianshifalv）首发。

一、不可能订立的租约--租约订立行为的真实性审查司法解释明确指出，人民法院执行程序中有权对被执行不动产物权上设定的租赁合同进行实质审查，包括合同的合法有效、租赁物占有、合理履行等方面作出实体审查裁决。认定租约的真假固然不易，但是，根据人民法院执行工作实践调查，对于部分明显不可能签订或严重违背生活常理不可能签订的租约，仍然可以直接作出审查判断。

1、倒签的时间案例一厦门中院在执行孙某某与杨某、张某债权纠纷一案过程中, 依法查封了被执行人张某名下房产，并委托进行了两次降价拍卖，拍卖过程均告知被执行人张某，被执行人张某未提出该房屋存在租约。在该房第三次拍卖成交后，案外人吴某某向法院提出异议，认为其已经与张某签订10年的租约，并向法院提交房屋租赁合同，显示租期从2012年10月到2022年10月，10年租金共计36万已经一次性付清。为此，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对该房屋租赁合同签署时间进行鉴定，《司法鉴定意见书》认定：'送检的标称签署日期'二0一二年十月一日'的《房屋租赁合同》原件上的'吴某某'署名字迹与标称日期' 二0一五年八月十九日'的《委托书》上'吴某某'署名字迹应为同期形成'。据此，厦门中院依法分别对被执行人张某与案外人吴某某处以罚款1万元处罚，被执行人立即主动腾退了被执行房屋。倒签时间是虚假租约最常见的形态。当事人在纠纷发生之前，一般情况下并没有动力制造虚假的租赁合同，也不可能预计到人民法院的查封执行。只有当人民法院采取查封措施（包括保全查封）时，当事人为对抗法院查封执行，避免其财产被强制执行处分，才倒签时间，伪造相关的虚假租赁合同。对于此类倒签时间较长的虚假租约，一般可以通过对签名与时间字迹进行司法鉴定的技术手段，检定签订合同的真实时间，从而作出真实性或虚假性判断。因此，只要能够查明证实被查封不动产上设定的租赁合同系倒签伪造的，就可以认定整个租赁合同的虚假性质，当然排除其对执行的干扰。

2、冲突的租约执行实践中，被执行人伪造虚假租约，为了对抗法院的查封行为，往往需要编造虚假的事由，发生'租赁'期间内行为与其他民事行为的冲突现象。案例二思明法院在执行兴业银行、交通银行与风驰公司金融借款纠纷案件中，对被执行人风驰公司提供的抵押店面（抵押于交通银行）依法启动执行拍卖程序，并在抵押店面张贴公告，要求店面承租人快意公司限期搬离，腾退清空房屋。承租人快意公司向执行法院提出执行异议，主张其在2008年3月15日即与风驰公司签订租赁合同，租期20年，租赁时间早于抵押登记时间2008年7月16日，故要求停止案件执行。执行法院审理认为，从快意公司在工商局备案登记的租赁合同认定，快意公司与风驰公司签订租赁合同时间为2009年1月25日，晚于抵押店面的抵押登记时间，故裁定驳回快意公司的执行异议。快意公司不服执行裁定，向思明法院提起执行异议之诉。思明法院一审审理认为，快意公司提供的2008年3月15日签订的租赁合同及银行付款凭证，无法证明其已支付租金，更无法证明其按照租赁合同约定支付方式、期限履行，其预先缴交长达10年租金与常理不符；另查明快意公司在工商局备案登记的租赁合同签订时间为2009年1月25日，故认定快意公司与风驰公司签订租赁合同时间晚于抵押登记时间。因此，思明法院认为快意公司签订租赁合同时间晚于抵押权设立时间，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，故驳回快意公司的诉讼请求。快意公司不服提起上诉，厦门中院二审审理认为一审判决正确，予以维持，故驳回快意公司上诉请求。案例二中，被执行人与案外人先后提交了两份租约，一份租约显示租赁合同签订于抵押权人抵押登记之后，一份租约在工商局登记报务，显示合同签订于抵押登记之前。两份矛盾租约，明显互相矛盾冲突。笔者认为，若被执行人与案外人无法作出合理的解释，或者作出自相矛盾的虚假陈述，则可以判定其提供了租约系虚假租约，排除其对执行的干扰。

3、租金一次性支付案例三厦门中院在执行陈某某与李某某债权纠纷一案中，依法查封了被执行李某某名下一处商场，经委托评估价值2500万元，在公告清场准备委托拍卖时，被执行人李某某与案外人刘某向法院提交租赁合同一份，约定刘某已承租该商场，租期20年，已一次性支付10年租金1500万元，并向法院提供了刘某向被执行人李某某支付1500万元的转账凭证。刘某对法院执行清场拍卖行为提出异议，要求法院保护刘某租赁物权。承办法官经向该商场所在物业公司走访调查，查明法院采取网络查封措施之时，该商场系由被执行人李某某实际控制经营，法院现场查封之时，该商场亦非处于刘某经营之下，证明刘某所谓承租行为并不存在，所提交的租赁合同显系虚假合同。经法院明示调查笔录之后，案外人刘某立即撤销了执行异议。执行实践中，被执行人编造虚假租约的主要形态是长期租金一次性支付（还有极少数先支付大额租金情况），相当于透支被查封不动产的长期使用权益与收益权，既达到阻碍被查封不动产拍卖处分的目的，也试图继续占有被查封不动产的长期收益收入。长期租金的一次性支付，特别是较大金额的现金支付，除非土地出租等需要长期投资的项目，否则，明显违背生活常理，当然属于'不合理租约'，应排除其对执行工作的干扰！当然，如果被执行人与案外人串通，根本没有租金支付的事实，而伪造租金支付行为活动，则属于恶意伪造'虚假租约'范畴，更应当承担相应的法律责任。笔者认为，被执行人与案外人约定，一次性支付大额租金，特别是大额现金支付方式，明显违背生活常理，属于'以明显不合理低价承租'现象，应当遵照不合理租约的审查原则，排除其对人民法院执行工作的干扰。若被执行人与案外人并未实际发生租赁关系，不存在租金支付的事实，而是伪造虚假的租金支付情节，则也已构成以编造虚假租约方式干扰法院执行工作，情节严重，应追究其法律责任。

4、租约部分文本'剪接' 案例四厦门中院在执行厦门某技术公司申请执行厦门某商贸有限公司、黄某某一案中，依法查封了被执行人厦门某商贸有限公司名下一间商铺，案外人张某某提出异议，认为其已经与该公司签订十四年租约，并向法院提交租赁协议与房屋移交确认书一份。经委托司法鉴定，发现案外人与被执行人厦门某商贸有限公司提交的租赁合同中，前几页文字系喷墨打印形成的，而最后一页系激光打印形成的，明显不符合同一时间形成的文件资料，签名笔迹也与落款时间不一致。据此，法院认定被执行人厦门某商贸有限公司与案外人串通编造虚假租约干扰执行，分别对案外人张某某、厦门某商贸有限公司法定代表人黄某某予以拘留十五天并罚款五万元处罚。厦门某商贸有限公司法定代表人黄某某立即表示将腾退被查封房产交法院执行，并主动缴交了罚款。上述案例四中，被执行人与案外人串通，采用保留租赁合同的最后一页关于签名盖章和签订合同时间的条款，伪造合同的主要条文的方式，编造虚假的租约，改变租赁合同的租期、租金、付款方式等核心条款，意图对抗人民法院对该房产的强制执行程序，当然没有法律效力，甚至已经构成拒不执行判决裁定共同犯罪。

二、不履行的租约：虚假租约履行真实性审查 1.租赁物占有租赁合同是实践性合同。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，出租人将租赁物交付承租人占有使用，是租赁合同的必备要件。[1]不存在不交付租赁物的租赁合同。因此，审查租赁物的交付占有是判断租赁合同真实性以及是否真实履行的一个关键要素。案例五厦门中院在执行某商业银行与翔安某公司借款合同纠纷一案中，依法查封了被执行人名下写字楼一幢，案外人李某某提出执行异议，认为其与被执行人签订租赁合同，约定'待该写字楼现有租赁到期之后，由李某某租赁20年，租金抵偿被执行人所欠债务。'经审查，执行法院认为案外人预期承租被执行标的，被执行房产尚未实际交付租赁使用，该租赁合同关系尚未生效，不得对抗法院执行。如上述案例，因为被执行房产在人民法院查封时尚处于第三方占有使用过程中，被执行人与案外人签订租赁合同，约定案外人并非直接占有租赁物，而是案外人预期承租被执行人已经被法院查封的房产，明显不符合生活常理，也不符合租赁合同的生效要件。笔者认为，此类合同要么尚未生效，不得对抗法院查封执行行为，要么违背生活常理，应排除其对人民法院执行工作的对抗效力。同理，案外人必须承担证明已经合法占有交付使用租赁物的举证责任，未占有被查封不动产的，租赁合同并未生效履行；或在查封之后占有不动产的，当然不得对抗人民法院的查封执行。2.租赁物转租当然，租赁物的占有，并非仅指承租人直接占有使用租赁物，还包括租赁物的指示占有。特别是对于转租市场，租赁物经常发生承租人向次承租人交付占有的现象。对此，应当分类予以辨别，判断其真实效力。案例六厦门中院在厦门某金融机构与某公司借款合同纠纷一案中，依法查封了被执行人某公司名下的抵押房产一幢，被执行人某公司在办理贷款抵押手续时，签字确认该房产在抵押之时属于自用性质，未对外出租。但是，在依法委托评估拍卖期间，案外人陈某某提出异议，并向法院提交一份租赁合同，约定案外人陈某某在抵押之前承租该房产15年，一次性现金支付租金50万元，后先后对外转租。为此，陈某某提供了银行取款凭证、被执行人某公司租金收据等证据。经承办法官向该房产所在物业公司调查，查明该房产要抵押登记之后一年才对外出租，之前一直由被执行人某公司自己使用。为此，执行法院裁定案外人陈某某所提供租赁合同系虚假租约，驳回其执行异议请求。本案中，针对人民法院对被执行人名下房产的查封执行，案外人提出执行异议。在执行异议审查程序中，案外人主张其租赁物抵押之前，即已向被执行人承租讼争标的物，但并未实际占有该房产，而是按照合同关于转租的许可，直接将该房产转租给其他第三人使用，因此，其租赁合同可以对抗抵押权人的担保物权，也可以对抗排除人民法院的执行查封。应该说，租赁合同中承租人依法享有占有使用以及转租使用租赁物的权利，但是，在人民法院执行实践中，不能排除被执行人与案外人串通，利用租赁合同的转租权利，以转租的形式，虚构租赁合同，以对抗干扰人民法院对被执行财产的查封执行。其实，这种现象已经成为人民法院执行程序中遇到的一类新问题。因为，被执行人与案外人串通编造虚假租赁合同，必须解决租金支付与租赁物交付问题，若要有效对抗强制执行拍卖，被执行人一般均试图编造长期租约并一次性支付大额租金，从而损害被执行财产的财产价值。当法院采取查封措施时，若该不动产处于出租状态，则，被执行人与实际承租人无法编造虚假的一次性支付长期大额租金的事实。此时，被执行人只有通过利用与案外第三人事前发生其他大额资金往来，假借第三人的名义承租讼争房产，虚构租金一次性支付，再由第三人对外转租的假象，实现对抗法院查封执行的目的。笔者认为，对于被执行财产的转租行为，应当严格审查案外人（即承租人）与被执行人之间租赁合同的真实性，而且应当严格审查案外人与次承租人之间租赁合同的真实性。案外人主张在法院查封之前承租执行标的物并出租的，应当对前述租赁合同与转租合同的真实性承担证明责任，不仅应当证明租赁合同签订的真实性，而且应当证明前后租赁合同履行的真实性。否则，应当认定为虚假租约，不得排除人民法院对讼争标的的执行处分。3.未支付租金案例七厦门中院在执行厦门某银行与禾达公司金融借款纠纷一案中，依法执行拍卖了被执行人禾达公司的抵押厂房。执行过程中，案外人闽台公司向翔安法院提起诉讼，请求确认其与禾达公司签订的12年租赁协议有效。该案一审第一次庭审中，禾达公司当庭对闽台公司提出的所有租赁主张均予以认可。抵押权人某银行及拍卖买受人厦门某公司了解到该租赁纠纷正在审理后，申请作为第三人参加该诉讼。但当某银行及买受人参加诉讼，禾达公司及委托代理人经法庭多次传唤拒不到庭。在该案一审第二次庭审中，某银行对闽台公司提出的诉讼请求及证据提出质疑，认为闽台公司并未支付租金，闽台公司主张的租金往来款项所涉及的转款人及收款人均非租赁协议当事人，闽台公司亦未替禾达公司代垫工人工资，且未实际进占抵押厂房。事后闽台公司补充证据提出，禾达公司及委托代理人林文通（亦即实际控制人）已书面确认闽台公司已支付租金、代垫工人工资，并对实际进占抵押厂房的时间进行变更。结合租赁协议履行情况和禾达公司及其委托代理人在诉讼中的异常行为，翔安法院一审审理认为，租赁协议的落款时间虽早于抵押厂房的抵押时间，但闽台公司与禾达公司并未按照协议约定履行支付租金、办理登记、缴纳税费等义务，闽台公司亦未实际占有使用抵押厂房，租赁协议并未实际履行。闽台公司与禾达公司签订租赁协议的目的在于对抗兴业银行抵押权的实现，存在恶意串通的行为，损害抵押权人及买受人的利益，依法认定无效。闽台公司不服提起上诉，二审厦门中院审理认为，闽台公司庭审陈述实际进占抵押厂房时间前后矛盾，且无法对未占用抵押厂房却支付租金但未有督促或催告行为做出解释；同时闽台公司无法对所谓租金的转款人及收款人均非租赁协议当事人的事实，以及转款金额与租金金额不一致给予合理解释，故驳回闽台公司的上诉。在合法设立的租赁合同中，承租人具有支付租金的义务。承租人按照合同约定支付租金，是租赁合同真实履行的必然要求。因此，审查承租人支付租金的情况，是认定租赁合同是否真实履行的一个重要因素。案例三中，案外人不仅未实际占有租用被执行的抵押厂房，而且编造了虚假的租金支付现象，无法解释所谓租金的转款人与收款人不一致以及转款金额与租金金额不一致问题，可认定为虚假租约。笔者认为，被执行人与案外人主张被查封不动产在查封之前已经存在长期租约的，应当就该租约约定之租金的实际支付情况承担证明责任。对于不违背常理一次性支付长期土地租金的，应当提交租金的来源、支付时间、地点、转帐凭证等证明租金支付的真实性。对于分期支付的，应当证明租金支付的事实。为了防止被执行人逃避债务，同时结合生活常理，人民法院执行程序中，对案外人关于现金支付长期租金的主张，一般不予采纳。

三、“以租抵债”的效力认定典型案例：厦门中院在执行厦门某技术合作公司与厦门某商贸有限公司民间借贷合同纠纷一案中，依法查封了被执行人厦门某商贸有限公司名下房产。经三次拍卖流拍后，执行法院裁定以最后一次拍卖价抵偿给申请执行人。在法院张贴搬迁公告时，案外人谢某提出异议，认为其与被执行人签订租赁合同，租期10年，租金一次性抵偿被执行人拖欠其债务1200万余元。人民法院执行实践中，常发生被执行人名下不动产被设定以租抵债的现象，即被执行人的其他债权人与被执行人签订一份租赁合同，以被执行人名下不动产的日后的长期租金收益抵偿其债务，或者将不动产直接交付给该债权人长期使用，抵偿其债权额。对此，有观点认为，这并不是真实的租赁合同，而是一种被执行人以租金抵债的擅自处分不动产行为，当然不具有法律效力，不得对抗法院查封执行。也有观点认为，以租抵债也是一种合同行为，只要不违背法律，或者串通损害第三人利益，并不能否认其合同效力。笔者认为，暂不论上述案例中租赁合同的真实性问题，假定该租赁合同是真实的，对于被执行人与案外人签订的以租抵债合同，应当结合此类合同的性质，判断该合同的效力。对于被执行人以尚未发生的长期租金收益，约定抵偿其他债权人债权的行为，实质上是一种擅自处分被执行人名下资产的未来租金收益来提前抵偿其他债权的行为，直接损害了执行案件中已经过生效裁判确定的债权人的合法债权，不得对抗法院对被执行财产的查封执行。对于被执行人将其名下不动产交付给其他债权人长期使用，以租金形式清偿债务的，在人民法院查封之前已经抵偿的部分可以认定为已实际履行完毕；但在人民法院查封之后，应视为自动冻结该讼争不动产租金收益，其他案外债权人的抵债主张不得对抗法院的查封执行。当然，若主张以租抵债的案外债权人，在人民法院查封之前未实际占有讼争不动产的，应视为租赁合同尚未成立，自始不发生租赁的效力，更不得对抗法院强制执行。

四、租赁权与抵押权冲突时的事实判定在人民法院执行实践中，被执行人名下被查封不动产常常发生抵押权与租赁权的冲突问题。当被执行人名下不动产已设定抵押权时，该不动产上另行设定的租赁权，除非经抵押权人同意，否则，与抵押权之间自然发生冲突。1.抵押物上设定租约的效力涤除人民法院在执行程序中，能否就租赁权与抵押权冲突效力作出认定，并直接涤除无效的租赁合同？各地法院做法不一，尚未统一。有的法院认为人民法院执行程序中对被执行人与案外人之间签订的租赁合同效力以及其是否具有对抗抵押权的效力，无权作出实体认定，而应通过诉讼程序进行裁判，以保护当事人的诉权等救济权利。有的法院认为，被执行人与案外人设定的租赁关系直接影响到人民法院对执行标的的查封处分，人民法院有权依据查明的事实，对该租约的效力直接作出认定。对此，笔者认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条亦规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。因此，人民法院执行程序中依法查封被执行人已设定抵押的房产后，若案外人提出租赁权异议的，除非证明租赁关系设定在抵押之前，否则，不得对抗人民法院对抵押不动产的查封执行。案外人无法证明租赁权设定在前，或者根据现有证据足以查明租赁权设定在抵押权之后，且未经抵押权人同意的，人民法院应当按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，涤除查封房产上设定的租赁权之后，依法拍卖处分该查封财产。2.抵押权人的异议权救济人民法院查封拍卖处置被执行人名下不动产，若该不动产上已经存在租赁关系，则承租人应当对此查封拍卖处置行为提出案外人执行异议。那么，作为被查封不动产的抵押权人，能否直接主张被执行人与案外人签订的租约无效？典型案例：思明法院在执行厦门某银行与王某某借款合同纠纷一案中，依法查封了被执行人王某某名下抵押房产一套，案外人陈某某提供租赁合同一份以及租金收据、银行取款记录等证据，证明其已经承租该房产15年，并一次支付租金50万元，后再转租给他人使用。执行法院决定对该房产带租约评估拍卖。为此，申请执行人厦门某银行提出异议，认为被执行人王某某办理抵押登记时确认房产未出租，相关评估机构作出的评估报告也附照片证明当时系王某某自用，且案外人陈某某支付租金明显低于市场价格，不符合生活常理。执行法院审查后，认定该房产在办理抵押贷款期间并未处于出租状态，案外人陈某某对涉案房产的承租使用权不能对抗抵押权，因此申请执行人厦门某银行的异议请求成立，裁定对查封标的物不予附带租约评估、拍卖。案外人陈某某不服，申请厦门中院复议，亦被裁定驳回复议请求。上述案例中，案外人主张对人民法院查封被执行人名下抵押房产享有合法承租权，并提供了租赁合同、租金收条等初步证据予以证明，执行法院初步同意按照带租约状态进行评估拍卖。但，作为抵押权人的申请执行人对执行法院作出的带租约评估拍卖行为提出异议，认为抵押权设定在先、租约违背生活常理、存在虚假租约的嫌疑，请求执行法院涤除租约后再行评估拍卖。对此，作为抵押权人的申请执行人是否有权对法院带租约评估拍卖的执行行为提出异议？若申请执行人可以就执行法院执行行为提出异议，那么，执行法院支持该异议作出排除租赁权的认定，案外承租人能否再就其对执行标的所享有的租赁权提出执行标的异议？申请执行人与案外人分别提出的异议是否产生矛盾冲突？冲突又如何平衡协调？毫无疑问，人民法院执行程序中作出的带租约评估拍卖是一种执行行为，申请执行人有权对此提出异议。但是，对申请执行人所提出的执行行为异议，人民法院审查的内容明显将突破这种'执行行为'的范畴，更多是建立于审查被执行人与案外人之间签订租赁合同的效力基础上，就必然影响到案外人所主张享有的对执行标的物的实体承租权利，客观上导致两种执行异议审查制度的重合与冲突。必须明确的是，人民法院对申请执行人提出的执行行为异议与案外人提出的执行标的异议，审查的标准、依据与救济权利均是不同的。对执行行为的异议，系依据《民诉法》第二百二十五条进行审查，当事人不服，仅得申请上一级法院复议。对执行标的的异议，则依据《民诉法》第二百二十七条进行实体审查，当事人对审查裁定不服，可另行提起执行异议之诉，寻求诉讼确权救济。因此，两种审查模式之冲突显而易见，也亟待协调平衡。为此，笔者认为，对被执行人与案外人之租赁合同效力审查，虽然影响涉及案外人所享有的实体承租权利，但更多地是对人民法院带租约评估拍卖或不带租约评估拍卖之执行行为的合法性审查。当事人及利害关系人依法所享有对执行行为提出异议的权利，系法律赋予的当然的救济权利，同时，对执行行为的异议审查裁决不服，法律也赋予了相关各方当事人及利害关系人申请复议的救济程序，基于人民法院强制执行工作效率的考量，即使涉及案外人实体权利的审查，也应当得到尊重。执行法院在本案执行程序中，告知申请执行人厦门某银行，决定以附带租约的方式评估拍卖被执行人的抵押房产，将影响执行标的的拍卖处分的速度以及评估拍卖处分的实际价值，从而直接影响到申请执行人合法权益的及时、充分实现，可能损害生效裁判确认的申请执行人所享有的合法债权。因此，对于人民法院执行程序中作出的带租约评估拍卖行为，应确立申请执行人提出执行行为异议为准则的审查原则，当事人（包括案外人）对执行异议裁定不服，仅得申请上一级法院复议救济，而排除案外人（即承租人）这异议之诉选择权。对于人民法院执行程序中作出的不带租约评估拍卖行为，应确立案外承租人提出执行标的异议为准则的审查原则，当事人（包括申请执行人）不服执行异议裁决，应通过提起执行异议之诉寻求救济。当然，人民法院在作出带租约评估拍卖或不带租约评估拍卖之执行行为时，应当告知相关当事人救济的权利与方式。

五、“不合理租约”的审查判断被执行人以明显不合理的低价将其名下资产租赁给案外人，是被执行人逃避债务的最常用的手法之一。实践中，被执行查封不动产存在明显不合理低价租赁现象突出。实践中，最大争议是'如何认定明显不合理低价'？部分法院直接以'明显低于市场价格，违背生活常理'为依据，认定被执行人出租价格属于明显不合理低价，从而否定被查封不动产上所设定的租赁合同的效力。此时，又进一步涉及'市场价格'与'违背生活常理'的司法认定问题。各地法院似乎更多地当然认为法院具有自由裁量的权力，从而赋予执行法官或执行异议审查法官较大的自主判断权。由此，引起被执行人与承租人较大的争议在所难免。笔者认为，有必要进一步细化司法解释所确立的'明显不合理低价承租'这个认定'不合理租约'的实质要件，进一步明确确定'明显低于市场价格'与'违背生活常理'的作为'不合理租约'的实体认定标准，具体而言，应结合各地区社会经济发展水平，深入调查该地区各类不动产租赁市场价格与正常的生活形态，并以此作为人民法院认定租约是否合理的依据。为此，笔者走访了厦门市房屋中介行业协会，就厦门地区不动产租赁市场正常价格的认定与正常租赁形态进行了深入调研，采集整理了厦门地区各类不动产租赁格式合同，并通过问卷调查，发现可生成有关各类不动产租赁价格、租期、租金支付方式的正常市场模式，具体如下表：不动产租赁市场正常形态问卷调查表正常租期最长租期租金支付方式最长支付期限租金价格能否评估租金市场行情价格误差住宅租赁１年１签３年１签6年押1月付3月1年可评估不超过10%商业店铺3年1签5年1签8年押1月付3月押1月付1月1年可评估不超过10%写字楼宇3年1签5年1签5年押1月付3月押1月付1月6个月可评估不超过10%工业厂房3年1签5年1签10年押1月付3月押1月付1月6个月可评估不超过10%

最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题 法官说（含五篇）

第一篇：最高院法官：新民诉解释如何处理执行程序中的四大疑难问题 法官说

第二篇：合同法中的几个疑难问题(根据最高院王闯法官在东营的培训总结)

第三篇：执行程序中人民法院审查虚假租赁合同的五大标准 法官说法

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