失业保险纠纷实务指南(很实用)丨子非鱼说劳动法

第一篇：失业保险纠纷实务指南(很实用)丨子非鱼说劳动法

失业保险纠纷实务指南(很实用)丨子非鱼说劳动法

作者：江溶，广东广和律师事务所序失业保险是社会保险中的一种，目的在于保障劳动者在符合法定条件下失业的时候，能够获得相应的社会救济，以实现保障其基本生活的需要。缴纳失业保险是用人单位与劳动者应当共同遵守的法定强制性义务，没有缴纳失业保险导致劳动者不能享受失业保险待遇的，用人单位不仅向劳动者需要承担相应的赔偿责任，而且还需要向社会保险机关承担相应的未缴纳保险的行政责任。本文就常见的失业保险待遇纠纷进行总结归纳，以供用人单位进行参考，防范其中风险。

一、劳动者享受失业保险待遇的法定条件

《社会保险法》第四十五条明确规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

按照该条之规定，第（一）项和第（三）项不难理解，第（二）项可能不少人会存在疑问，即何为非因本人意愿中断就业的？用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系算不算非因本人意愿中断就业？劳动合同法定终止的是否属于非因本人意愿中断就业的？是否有一个统一而明确的界定标准？我告诉你，确实有这样的界定标准。人社部于2011年制定的实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定中的第十三条明确规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：

（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；

（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；

（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；

（六）法律、法规、规章规定的其他情形。根据上述条款规定，非因本人意愿导致的中断就业涵盖以下情形：

1、劳动合同到期终止的；

2、用人单位主体资格灭失的，包括：用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

3、用人单位单方行使法定解除劳动合同权利的；包括：劳动者过错解除，非过错解除及经济裁员；

4、用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的；

5、用人单位存在过错，劳动者被迫解除劳动合同的。特别需要注意的是，因为劳动者过错，用人单位解除劳动合同，劳动者也是享受失业保险待遇的。现实之中也确实存在部分劳动者为了获得失业保险待遇而故意违反用人单位的规章制度，比如故意旷工，导致被用人单位解除劳动者同。从法理角度而言，虽然劳动者某种程度上可能钻了法律的空子，因为劳动者主动辞职是不享有社会保险待遇的；但我认为并不能因此而否认失业保险制度。诚然，失业保险制度设计或许存在不足之处，但仍然是有必要的，其在保护失业劳动者基本生活上依旧承担着不可或缺的社会救济作用。细心的读者可能会发现，在上述情形之中，劳动者是依法享受失业保险待遇的，但同时部分情形又存在用人单位需要向劳动者支付经济补偿的。即在某些情形下，劳动关系的终结，劳动者既享有经济补偿，又享有失业保险待遇。故有人因此而觉得立法规定对用人单位明显的不公，尤其是在用人单位没有为劳动者缴纳社会保险的前提下，用人单位需要承担双重的法定责任，既要向劳动者支付不少的经济补偿，又要承担失业保险待遇的赔偿责任，由此得出法律过于保护劳动者的权益，加重用人单位的责任。

针对这种观点，我想说明的是，经济补偿与失业保险待遇属于两种明显不同的制度设计，二者在很多层面均存在着一定的差异，其功能和目的并不能等同，也不能因为劳动者同时享有二者而绝对地得出法律对劳动者的偏袒。因为篇幅限制，我不在此对该问题作详细阐述。但有一点需要说明的是，用人单位依法履行为劳动者缴纳社会保险义务，则劳动者的失业保险待遇完全转嫁到了失业保险基金。可见，并非法律加重用人单位的法律责任，而是用人单位因为违法所产生的违法成本。

特别需要提醒用人单位的是，劳动者享受失业保险待遇是必须要符合法定条件才能够享受的。不符合法定条件，劳动者无法享受相应的失业保险待遇。现实当中，经常会有用人单位向我咨询，劳动者明显存在不属于享受失业保险的情形，但却要求用人单位向其出具是劳动者非本人意愿中断就业的相关证明，以此来获得失业保险的待遇。我想指出的是，用人单位如果按照劳动者的要求出具相应的证明最终使得劳动者申请到了失业保险待遇，那么属于社会保险欺诈行为，是需要承担相应的行政处罚的。除此之外，用人单位出具的证明还可能被劳动者作为起诉用人单位的证明武器，来主张相应的经济补偿。用人单位因为一件自身认为微不足道的证明，而最终可能将自身置于风险境地，实在是得不偿失。

二、用人单位没有依法缴纳失业保险所应承担的赔偿责任 在日常的从业咨询过程之中，我遇到过少数企业HR非常片面地理解裁判机关不受理社会保险争议的规定，因而自我认为，因为劳动者没有司法救济渠道，所以无需缴纳社会保险，这其实是非常错误的想法。单独抛开用人单位缴纳社会保险是其法定之义务之说，裁判机关也并非一律不受理社会保险争议，社会保险行政机关及劳动保障部门对企业未缴纳社会保险具有法定的稽核权力。故，未缴纳社会保险，用人单位必须承担相应的法律责任。同理，用人单位没有为劳动者缴纳失业保险，那么失业保险待遇的损失，由用人单位来承担。

1、相关规定

《北京市失业保险规定》

第三十一条用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。《广东省失业保险条例》

第四十二条用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：

（一）未参加失业保险的；

（二）未如实出具终止或者解除劳动关系证明的；

（三）未如实申报职工缴费工资的；

（四）未按时足额缴纳失业保险费的；

（五）违反失业保险法律、法规的其他行为。对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

10、用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持。

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》

2、劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失的要件，须同时满足用人单位未按规定为劳动者缴纳失业保险费，且劳动者处于失业状态，满足失业保险申领条件这三个条件。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答

（三）》的通知

十四、劳动关系解除或终止后，劳动者以用人单位未为其办理失业保险为由主张失业保险待遇损失的，是否需要审查劳动者享受失业保险待遇的相关条件？

答：城镇职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十一条规定，审查劳动者如正常缴费是否满一年以及是否非因本人意愿中断就业；农民合同制职工以用人单位未为其办理失业保险为由，要求用人单位赔偿损失的，应当参照《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，审查劳动者是否连续工作满一年。对符合前述条件的劳动者，应当依照《浙江省失业保险条例》第四十七条规定，由用人单位按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。从以上规定可以明确看出，用人单位未依法缴纳失业保险，应当需要对劳动者承担相应的赔偿责任。

2、用人单位需要承担失业保险待遇损失赔偿责任的情形（1）用人单位自始未缴纳失业保险费的。是指自用工之日起直到劳动者失业，用人单位未为劳动者缴纳过失业保险的。那么有人会问，用人单位与劳动者书面约定不缴纳失业保险而将劳动者应缴纳的失业保险费返还给劳动者或者对劳动者作出相应的补贴，用人单位是否因此而可以免责？答案是否定的。从大量的裁判案例可以看出，这种约定因为明显违背法律的强制性规定而属于无效。劳动者依然可以向用人单位主张未享受失业保险待遇的损失。

（2）用人单位建立劳动关系后未及时缴纳失业保险费的。可能存在这样一种情形，用人单位在劳动者入职之后，尤其是试用期间，没有为劳动者参保，待到用人单位认为符合相应情形时才为劳动者参保。这也属于不符合法律规定缴纳社会保险的情形。劳动者享受失业保险待遇条件的第（一）项规定就是，劳动者在失业之前，用人单位和劳动者缴纳失业保险费满一年的。在此情形下，劳动者一旦失业，但是因为用人单位的原因，而未能缴纳失业保险满一年，用人单位仍然需要承担劳动者失业保险待遇损失的赔偿责任。那么有人会问，虽然用人单位没有自用工之日起缴纳社会保险费，但是在劳动者失业前缴纳失业保险费满了一年是否需要赔偿？答案依然是肯定的。因为存在一种领取失业保险的最长期限的规定，最长期限是与失业保险缴纳年限直接挂钩的。如依照法律规定，劳动则最长领取失业保险可以达到十八个月，但是因为用人单位的原因，劳动者只能享受十二个月的失业保险待遇，这时候，用人单位需要赔偿劳动者另外六个月的失业保险待遇损失。

（3）用人单位未出具相应的终止或者解除劳动关系证明的。《失业保险条例》第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。劳动者失业后应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。由此可以看出，用人单位出具终止或者解除劳动关系证明是劳动者享受失业保险规定的前置条件，如果因为未能及时出具证明导致劳动者未能享受失业保险待遇，则用人单位依然需要为此承担劳动者相应的失业保险待遇损失责任。

可能有人会问，如果用人单位未足额缴纳失业保险费的，用人单位是否需要承担相应的赔偿责任呢？因为在其他类型的社会保险之中，如果用人单位没有足额缴纳社会保险费的前提下，而劳动者享受相应的保险待遇时候，用人单位是需要对劳动者未能充分享受的其他社会保险待遇进行补差的。但是失业保险却具有相对特殊性。这是由于失业保险待遇在大多数地区是定额的，与劳动者个人工资水平不呈直接相关性，也就是及时用人单位未足额缴纳失业保险费，劳动者也能享受定额的失业保险金。因此，失业保险费存在未足额缴纳的情形，却基本不存在劳动者不能足额享受失业保险待遇的情形。故，用人单位未足额缴纳失业保险费，用人单位一般无需对劳动者进行赔偿。

三、失业保险相关的稳岗补贴

目前，各地都规定企业符合一定条件，享受缴纳失业保险费总额的一定比例的补贴。目的在于鼓励企业尽量较少裁员，促进用工的长期化稳定化，同时亦在进一步减轻企业负担。以深圳市为例，深圳市人力资源和社会保障局、深圳市财政委员会2016年发的第1号文，《关于做好失业保险支持企业稳定岗位有关工作的通知》就明确规定，对在本市依法参加失业保险并足额缴纳失业保险费，且上年度未裁员或裁员率低于该年度本市城镇登记失业率，财务制度健全、管理运行规范的企业，由失业保险基金给予稳岗补贴。稳岗补贴的标准为：按该企业及其职工上年度实际缴纳失业保险费总额的50%。由此，可以得出，企业当年领取失业保险待遇的人数越低，则越有希望领取稳岗补贴。就深圳市规定而言，企业要领取稳岗补贴需要同时满足以下条件：

1、企业在2015年依法足额为所有员工缴纳失业保险。虽然在上文中有提到，用人单位未足额缴纳失业保险的，无需承担赔偿责任；但是却会影响用人单位还享受稳岗补贴政策，故用人单位仍然需要承担相应的代价。

2、企业2015年领取失业保险金总人数与年平均参保人数之比低于2015年深圳市城镇失业登记率。年平均参保人数为2015年失业保险总参保人数除以十二个月。

举例：深圳某企业2015年失业保险总参保人数为1200人，那么企业2015年平均失业保险参保人数为1200/12=100人。如果该企业在2015年全年领取失业保险人数为5人，则裁员率为5/100=5%。而深圳市2015年城镇失业登记率为2.34%。故该企业不能够享受稳岗补贴的待遇。

因此，企业只有将失业率控制在城镇失业登记率范围内，才能够享有稳岗补贴。故，员工领取失业保险待遇看似与企业并无直接的关联，其实对稳岗起着非常重要的影响。需要注意的是，企业当年度领取失业保险待遇的人数较少而同时符合享受失业保险费率下调的及稳岗补贴的，由于二者只能选取其一，建议企业申请稳岗补贴。这是因为稳岗补贴率较高，达到企业和员工总额的百分之五十，而失业保险费率最高仅下调百分之四十，而且仅仅是企业只享受企业部分的下调，二者一对比，明显稳岗补贴对企业有利。

第二篇：高院：超龄人员是劳动关系单位可随时解除不付经济补偿丨子非鱼说劳动法

高院：超龄人员是劳动关系，单位可随时解除不付经济补偿

丨子非鱼说劳动法

文：子非鱼

案号：（2017）苏民申1358号裁判要旨

鲍俊香达到法定退休年龄后与用人单位之间形成的劳动关系不同于一般的劳动关系，具有不定期劳动合同的性质。慈敬阁老年公寓有权随时终止或解除双方之间的劳动关系，且无需支付鲍俊香经济补偿金或赔偿金。案情简介 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：鲍俊香。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市姑苏区慈敬阁老年公寓。

鲍俊香申请再审称，鲍俊香虽已达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇并且继续工作，其与慈敬阁老年公寓之间仍然存在劳动关系，依法享受劳动者的权利义务，双方之间发生的劳动争议应适用《中华人民共和国劳动合同法》。慈敬阁老年公寓在与鲍俊香劳动合同存续期间，以鲍俊香超过退休年龄为由将其辞退，属于违法解除劳动合同，应向鲍俊香支付经济赔偿金。请求撤销二审判决，改判慈敬阁老年公寓支付鲍俊香经济赔偿金46992元，本案全部诉讼费用由慈敬阁老年公寓承担。法院经审查认为，鲍俊香虽然超过法定退休年龄，但未开始享受养老保险待遇，其与慈敬阁老年公寓之间形成劳动关系。鲍俊香达到法定退休年龄后与用人单位之间形成的劳动关系不同于一般的劳动关系，具有不定期劳动合同的性质。慈敬阁老年公寓有权随时终止或解除双方之间的劳动关系，且无需支付鲍俊香经济补偿金或赔偿金。故一、二审法院基于双方之间特殊的劳动关系，未支持鲍俊香主张的经济赔偿金并无不当。裁定如下：驳回鲍俊香的再审申请。案例分析

一、法律法规和司法解释有冲突 关于超过退休年龄没有享受养老保险待遇人员，与用人单位之间的关系，到底是什么关系，劳动法、劳动合同法并没有给我们明确答案： 劳动法第二章促进就业中，强调国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会。劳动法第十五条只规定了劳动者年龄的下限，没有规定劳动者的上线。各位观众，国内且不说我们领导人超过六十了，早过退休年龄的希妈和川普为一个职业争的面红耳赤。劳动合同法关于劳动关系终止的规定在劳动合同法第四十四条，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。享受养老保险待遇可跟退休年龄不一样，正常缴纳社保的，达到退休年龄就享受养老保险待遇了。有的岗位特殊，高危、高强度等，可以享受提前退休待遇，在退休年龄之前退休。有的劳动者缴费年限不够，可能要到缴满十五年，不够十五年的多地规定再缴五年不够的一次性缴足，才可以享受养老保险待遇。劳动合同法实施条例却有不同认识，条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例简单明了，到了退休年龄劳动合同就终止，法定终止。之后就不是劳动关系了。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。等于没有说，最高院的观点其实跟劳动合同法是一致的。对于达到退休年龄没有享受养老保险待遇的劳动者，与用人单位是什么关系，司法解释没有正面回答，在理解与适用中，却认为还是劳动关系。

二、地方意见也不统一

1、山东高院的意见，达到退休年龄没有享受养老保险待遇，为劳动关系。并且得到了最高院的支持。

最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（([2015]民一他字第6号)）

山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭2015年9月30日

2、江苏高院的意见，达到退休年龄没有享受养老保险待遇的，为特殊劳动关系。在2017年《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（省高院和省仲裁院座谈）中，对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题作出了解答：

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

3、广东高院的意见（也是其他多地意见），达到退休年龄未享受养老保险待遇职工，与用人单位为劳务关系。

三、现实考量

1、尊重立法法。立法法对法律、法规、地方法规、规章的效率做出了规定。人大的法律应该大于人大常委会的法律，法律大于法规。劳动法对劳动者的年龄上限没有做出限制，超龄劳动者仍然可以具备劳动者身份。很多特殊人才，延长退休年龄，可以佐证在岗劳动者不乏超龄人员。特殊人才可以延长，其他人员可以胜任所从事工作的超龄人员，为何要限制呢？

2、笔者既不同意按劳动关系对待，也不同意按劳务关系对待，但赞同江苏的意见。为什么？理由很简单。首先，完全按劳动者对待，不现实。劳动保护全有，劳动合同难以终止，劳动合同难以解除，用人单位负担太重。用人单位一旦负担太重，自然不愿意选择雇用超龄劳动者。与非超龄劳动者相比，超龄劳动者不占优势。而超龄劳动者愿意出来工作，尤其是农村户口的超龄劳动者，身体好，又勤劳，出来工作相信也是因为贫穷，因为更需要工作。保护越多，越有可能不利于他们找工作。其次，按劳务关系对待，不公平。劳务关系和劳动关系，一字之差，待遇霄壤之别。同样是劳动，职业危害防护、劳动报酬、工作时间等应该一视同仁。最后，特殊劳动关系既考虑了用人单位的利益，也兼顾了劳动者的利益，较好地平衡了用人单位与劳动者利益。用人单位也不用考虑到招用超龄劳动者的冗员成本，工资本身是要支付的，劳动保护是应该提供的。只要不是难以终止，不是解除困难，不必支付经济补偿，用人单位也愿意招用超龄无退休金员工。劳动者可以根据自身情况，与用人单位协商，没有过多的保护，用人单位也更灵活雇佣，劳动者更好地找到工作。这是双赢。

第三篇：争议：违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算｜子非鱼说劳动法

争议：违法解除劳动合同的赔偿金年限是分段计算还是自用工之日起计算｜子非鱼说劳动法

作者：Lisa，法律人

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欢迎来稿，投稿邮箱1611190842@qq.com《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后被违法解除，用工单位违法解除赔偿金的起算时间劳动争议案件中，涉及到用工单位违法解除劳动者，劳动者依据《劳动合同法》第八十七条的规定，要求用工单位按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

对于《劳动合同法》实施后形成的劳动关系，计算时间从用工之日起计算没有争议。但对《劳动合同法》施行之日已经存续的劳动合同，即劳动者与用工单位的劳动关系形成时间在《劳动合同法》施行前，用工单位给付赔偿金，即双倍经济补偿金的给付时间笔者有以下意见：

《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。该条法律应是是对《劳动合同法》对该法实施前已经存续的劳动合同而在本法实行后解除或者终止的，如何经济补偿的规定。该法条的出台背景是：用工单位违法解除劳动者双倍支付经济补偿金，是《劳动合同法》不同于以前法律及其他行政规范的亮点之一。赔偿金是《劳动合同法》提出的经济补偿金的一种具体细化，以前均是笼统的说法为经济补偿金，但仍然是经济补偿金中的一种。《劳动合同法》九十七条的意义，在于新法的实施，如果对用工单位不利，为规避法律，用工单位可能在《劳动合同法》实施前大量解除已经存续的劳动关系，然后再签约或者不再续约，特别是对技术含量不高的工种，对这类劳动者来说，实则是一种灾难或者隐患。为了规避这种风潮，也为了稳定用工队伍，新法律对经济补偿分段计算，即让用工单位安心，也让劳动者减少了失业的风险，这就是九十七条第三款的立法意义。

结合该条法律词条，在此之前，关于违法解除劳动合同的经济补偿是否有规定？此前，劳动部的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。也就是说在《劳动合同法》实施前，解除劳动合同关系（包括协商不成，即违法解除），用工单位应当给付一年一个月工资的经济补偿金。

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。该实施条例并没有认为应当要分段计算，而是认为应当从用工之日起计算。一些法律工作者认为《劳动合同法实施条例》是劳动部的一个行政规范，是对法律在实施过程中的一个细化规定，但不能对法律进行扩大解释，这一细化规定是词义解释，效力仅及于《劳动合同法》生效后即2008年后签订的合同，该条的解释不及于九十七条第三款中的情形，即《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在《劳动合同法》施行后被违法解除的情形。广州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的参考意见》第十七条：劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除劳动合同或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金支付年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理。该规定和笔者的理解一致。

因此，笔者认为用工单位违法解除了一个在《劳动合同法》实施前已经存续的劳动合同关系，应当按照《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，分段计算赔偿金，《即劳动合同法》实施前的年限按照一年一个月支付经济补偿金为赔偿金，2008年以后按照双倍经济补偿金支付赔偿金。

第四篇：高收入员工的违法解除劳动合同赔偿金计算年限要封顶吗？｜子非鱼说劳动法

高收入员工的违法解除劳动合同赔偿金计算年限要封顶

吗？｜子非鱼说劳动法

【案情简介】小王于2000年1月6日进入A公司工作。2010年1月6日，双方签订了无固定期限劳动合同，其中约定小王的月工资为25000元。2014年8月5日，A公司以小王于2014年4月、5月工作期间，多次发生迟到、早退，已累计满5次以上，严重违反规章制度为由与其解除劳动合同。小王对此不服，遂申请劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【争议焦点】A公司认为，小王多次发生迟到、早退的情况，严重违反了规章制度，公司与其解除劳动合同，当属合法有效。退一步说，即便公司构成违法解除劳动合同，但小王的月工资高于本市上职工月平均工资三倍，故赔偿金的计算基数应按本市上职工月平均工资的三倍确定，且计算年限最高不超过十二年。小王认为，本人每日按时上下班，并不存在迟到、早退的情况，故A公司系违法解除劳动合同。同意赔偿金的计算基数按本市上职工月平均工资的三倍确定，但《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，故赔偿金的计算年限不应受到十二年的限制。【裁决结果】仲裁委员会经审理后认为：根据法律规定，因解除劳动合同产生争议的，由用人单位依法承担举证责任。本案中，A公司未能提供有效证据证明小王存在严重违纪行为及已将规章制度送达或告知小王，应承担举证不能的不利后果，故A公司与小王解除劳动合同依据不足，已构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，A公司应按照双倍经济补偿的标准向小王支付违法解除劳动合同的赔偿金。因小王的月工资高于本市上职工月平均工资三倍，故赔偿金的计算基数应按本市上职工月平均工资的三倍确定，且计算年限应按十二年确定。【分析点评】本案中双方主要的分歧还是在于对法律条文含义的理解不同。《劳动合同法实施条例》第二十五条的确规定了“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，但不得不提到该条款制定时的历史背景。在《劳动合同法》实施行之前，原先的法律法规并未规定违法解除劳动合同的赔偿金这一项目，所以有观点认为赔偿金的计算年限应自2008年1月1日即《劳动合同法》施行之日起计算，而且《劳动合同法》第九十七条第三款有关经济补偿年限的起算点规定也体现了这方面的精神。为了澄清该问题，所以《劳动合同法实施条例》对于赔偿金计算年限的起算点进行了特别规定，但其中对于月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的劳动者，赔偿金的计算年限最高是否不超过十二年，并未明确规定，于是造成了各人理解不同，从而产生争议。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”可见赔偿金的支付条件首先应依照《劳动合同法》第八十七条的规定执行，但《劳动合同法》第八十七条并未明确规定赔偿金的计算标准，而是采取了法理学上称之为“准用性规范”的立法方式，即要求按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍执行。而《劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”该条款对于高收入群体劳动者的经济补偿金支付条件做出了两个限制，即俗称的“基数封顶”、“年限封顶”。从行为模式的分类出发，该条款应属于“命令性规范”，从强制性的程度出发，该条款应属于“强制性规范”，且两个限制条件采取了平行并列的表述方式，所以在适用该条款时不能光选择“基数封顶”而抛弃“年限封顶”。更何况《劳动合同法实施条例》作为下位法，也不应产生与上位法抵触的情况。故《劳动合同法实施条例》中“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，只是为了明确赔偿金的计算年限的起始点，从而与《劳动合同法》第九十七条第三款的规定加以区别，而并非排除赔偿金支付“年限封顶”条件的特别条款。在司法实践中，亦不乏司法机关要求计算赔偿金时按照《劳动合同法》第四十七条执行的规定。例如，上海市高级人民法院关于《关于适用若干问题的意见》规定：“根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。”广州市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》规定：“劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍，其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受3倍和不超过12年的限制的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第87条规定，经济补偿金受3倍和不超过12年的限制，赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的2倍计算。”综上，因A公司关于赔偿金的计算年限最高不应超过十二年的主张具有合理性，仲裁委员会经过评议，最终采纳了该部分观点。

第五篇：“实际劳动权”的理念塑造与现实作用(企业只发工资不安排工作也不行)｜子非鱼说劳动法

“实际劳动权”的理念塑造与现实作用（企业只发工资不安排工作也不行）｜子非鱼说劳动法

作者：王倩，同济大学德国研究中心兼职研究员，法学博士

载《时代法学》2012年第5期

摘要：劳动者是否有权要求实际从事约定的工作，对这一问题我国现行劳动法中没有明确的答案，学术界也基本没有相关讨论，现实生活中，用人单位随意安排劳动者“待岗”或者“调职”的现象却不少见。德国法经过多年司法实践的发展逐步承认了，一般条件下用人单位有义务在劳动关系存续期间按照合同约定安排劳动者工作，完善了对劳动者“实际劳动权”的保护。借鉴德国法的经验，在我国确立“实际劳动权”，不仅体现了劳动法理念的进步，而且有利于促进劳动合同实际履行，规范劳动合同变更。关键词：实际劳动权

待岗

调职

劳动合同的履行和变更

曾经热播的电视剧《蜗居》反映了很多现实问题，其中有一个情节特别引起了笔者的思考：女主角海萍在一家日资企业工作，老板基本上每天都让员工加班，因为晚上要给人上中文课，海萍几次拒绝引起老板不满，为了逼迫她主动辞职，老板让人把她的办公桌移到了厕所门口的走廊上，让她每天继续报到，但是不再给她任何与业务相关的工作，海萍无奈之下愤然离开。观众大多都会觉得老板的做法很缺德，但是似乎也说不出来哪里违法，更不知道应该怎么应对。其实，这个情况用法律语言表达出来就是：用人单位虽然继续支付了劳动者的工作报酬，却没有按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件。那么，劳动者是否有权要求实际从事约定的工作呢？ 这个问题看似简单，也许有人会指出我国《宪法》第42条第1款已经明确规定了“中华人民共和国的公民有劳动的权利和义务”。但实际上，这个回答只是肯定了在国家和公民的关系中，公民拥有劳动权这一基本权利，国家不得侵犯并应当予以保护，具体体现在《宪法》第42条的第2款中，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”但是在私法层面上，也就是说在劳动关系中，劳动者是否有权要求用人单位受领其劳动？用人单位有义务按照约定为劳动者安排工作岗位提供劳动条件吗？确认劳动者的“实际劳动权”是否有现实意义？如果对上述问题的答案都是肯定的，又应该怎样来保障劳动者的这一权利呢？ 笔者将在介绍德国经验的基础上讨论这些问题，希望本文能成为引玉之砖，唤起国内学术和司法界的进一步探讨。

一、模糊的法律规定和空白的学术研究 《劳动法》第3条第1款规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”其中没有列举“要求实际劳动的权利”，《劳动合同法》中没有类似的条款，相反，《劳动法》第3条第2款肯定了“劳动者应当完成劳动任务”，可见，目前我国现行劳动法律中还是把“劳动”看成劳动者的义务，没有正面承认劳动者有“要求实际从事约定的工作”的权利。浏览教材和论著，笔者惋惜的发现：教科书介绍劳动者的基本劳动权利和义务的时候基本上都是根据《劳动法》第3条进行分类，学术论著中虽然有对于“劳动权”的讨论，并且形成了“狭义说”“狭义、广义说”“个别劳权、集体劳权说”等不同的观点，但首先，劳动权是一个外延和内涵都丰富得多的上位概念，其次，它作为母体权利能够派生出诸多子权利，上述各学说所作的列举中却没有发现和“要求实际劳动的权利”匹配的概念。我国大陆学术界除了王全兴先生提到劳动者的“参加劳动权”和用人单位的“使用义务”两个概念但没有任何进一步论述以外，似乎只有郑尚元先生在论述用人单位的附随义务时提出，用人单位有义务促进劳动者发展，其中第一点便是“保障劳动者上岗工作之义务”，可惜的是，郑先生也没有详细分析论述，仅就我国台湾地区学者的讨论做了简要的介绍：台湾学者把劳动者上岗工作之请求称作“就劳请求权”，雇主的“安置职务义务”与其相对应；关于用人单位是否有义务受领劳工的劳务，仍有争议，私法学界一般持否定态度，而劳动法学界大多认为应该在一定程度上肯定劳动者的“就劳请求权”，理由在于“劳动的目的不仅在于换取工资、维系物质生活，另一方面劳动本身即目的，透过劳动可以使劳工的人性尊严获得维系，透过工作可以实现自我”。由于资料限制，笔者无法阅读上述讨论的原文，本希望在黄越钦先生的《劳动法新论》中找到对应内容，虽然黄先生肯定了雇主有“保护照顾义务”和“提供经济地位向上机会之义务”，在这两个条目下却都没有对“就劳请求权”的论述。可以肯定的是，上述讨论基本上都会援引德国和日本相应的理论和判例。因此，笔者认为，无论是从填补理论空白的角度出发，还是为了解决实际问题，都有必要介绍德国的理论实践经验，考察在我国确立实际劳动权的必要性和可行性。

二、德国劳动法中的“实际劳动权”——学理讨论和司法实践的贡献 1． 实际劳动权的涵义 德国法中的“实际劳动权”（Besch?ftigungsanspruch）是指劳动者要求“实际从事合同约定的工作的请求权”(Anspruch auf vertragsgem??e Besch?ftigung)，相对应的，用人单位也负有提供必要的工作条件和工作环境，使得劳动者能实际工作的义务（Besch?ftigungspflicht）。根据通说对实际劳动权的定义表述，实际劳动权概念有两层含义：一方面，它既包含“实际劳动”的权利，通俗地说，就是劳动者可以要求上班，有权拒绝用人单位给他“放假”或者“待岗”；另一方面，它也意味着劳动者可以要求“从事合同约定的工作”，用人单位不能随意决定“调动”或者“换岗”，司法判决也承认用人单位违法改变劳动者的工作岗位是对实际劳动权的侵犯。不过，受到强调的，是第一层含义，也就是“劳动者可以要求实际劳动”。其原因在于，用人单位安排劳动者从事其他的、约定之外的工作时，劳动者的利益是通过其它的制度工具来保护的： 对于工作的领域和地点，一般都是在劳动合同中予以明确的，集体合同和企业协议中也有可能涉及，当用人单位要求劳动者完成其他工作任务或者改变上班的地点的时候，就需要判断这种变化是否超出在上述合同约定的范围内，如果属于范围内的变化，那么用人单位有“指示命令权”（Direktionsrecht）, 只要该命令“符合公平裁量”（nach billigem Ermessen），劳动者就得服从，如果超出约定范围，用人单位就不能通过单方决定改变劳动者的工作岗位，如果无法和劳动者重新协商就合同变更达成一致，那么用人单位只能通过“变更解雇”（?nderungskündigung）来达到目的，此行为效力要受到德国《解雇保护法》的严格审查。另外，如果工作岗位的变化属于德国《企业组织法》第95条第3款规定的“调职”情况，用人单位的这一举措还需要取得企业职工委员会的同意。因此可以理解，为什么德国劳动法的实践中，往往只有在用人单位不让劳动者来上班，比如单方安排劳动者调职没有成功就让劳动者待岗的时候，劳动者才会提出实际劳动权来对抗，要求按照原来约定的工作条件回到原来的岗位上班。另外，实际劳动权与“继续劳动权（Weiterbesch?ftigungsanspruch）”宜应加以区分。前者以劳动关系存续为前提，后者则是在用人单位单方解除劳动合同时，劳动者在提起解雇保护之诉后到法院做出生效判决的期间在原岗位继续工作的权利。继续劳动权又分为“《企业组织法》第102条第5款规定的继续劳动权”和“司法中承认的继续劳动权”。根据德国《企业组织法》第102条第5款，用人单位做出对劳动者正常解雇的决定后，如果企业职工委员会因为特定原因表示反对，那么之后劳动者提起解雇保护之诉时，可以要求用人单位在解雇期限到期之后以原来的合同条件继续雇用他，直至劳动法院就劳动关系是否解除做出最终生效的判决。另外，通过一系列的司法判决，联邦劳动法院在两种情况下承认劳动者有继续劳动权，首先，用人单位的解雇明显违法时，比如没有经过企业职工委员会的听证程序或者违反了禁止解雇孕妇的规定，劳动者可以主张诉讼期间继续工作；其次，解雇保护之诉中，如果劳动者在一审中获胜，从用人单位上诉到有效判决做出之前他可以要求回到用人单位上班，如果劳动者在一审失利而二审获胜，那么在联邦劳动法复审期间他可以回去上班。可见，两种继续劳动权都是对解雇保护之诉的补充，否则，劳动者经过漫长诉讼，即使最后胜出也有可能因为脱离岗位太久难以从事原来的工作。为了更好地理解实际劳动权的两种含义及其与继续劳动权的区别，我们可以举例说明：如果某编辑的劳动合同里只是模糊固定其岗位是“本报编辑”，那报社完全可以运用指令权来确定并且变化他的工作任务；相反，如果合同里明确了他的工作是负责周末版面的娱乐新闻，没有正当理由，报社就不能单方面决定把他调配到日常版面去负责地方新闻，因为“调职”是对合同的重大变更，得经过协商一致或者“变更解雇”来达成，也不能让他待在家里别来上班，因为“待岗”是对实际劳动权的侵犯；后一种情况下，假使报社与编辑协商未成，就以企业经营原因辞退了该编辑，而编辑认为此举违法，在企业职工委员会的支持下向法院提起了“解雇保护之诉”，那么从解雇通知送达到解雇期限到期的时间里，报社和编辑之间的劳动关系仍然存续，编辑可以依据实际劳动权要求照常上班，而从解雇期限到期以后到法院做出生效判决以前，编辑要求继续上班的依据则是德国《企业组织法》第102条第5款所规定的继续劳动权。

2． 司法实践中确认实际劳动权 实际劳动权得到确认，经过了一个漫长的过程，其中，联邦劳动法院扮演的角色至关重要。1896年德国《民法典》的立法者并不承认用人单位有义务保证劳动者得以实际劳动，第611条规定，被雇用方有义务提供劳务，雇用方则有义务支付报酬。可以说，雇用合同不同于买卖合同或承揽合同，买受人或订做人既有支付对价的义务也有提货的义务，雇佣方却没有义务去接受被雇用方提供的劳务。相应的，当时的司法界也拒绝给与劳动者要求实际劳动的权利。然而，1911年帝国法院的某判决肯定了一个演员有登台演出的权利，此后，司法界承认，当实际劳动对于劳动者有特别的意义，而用人单位在签订合同的时候就知晓或者应当知晓这个情况，那么用人单位有义务确保劳动者得以实际从事合同约定的工作。实际上，这往往只适用于很少的一群人，比如演员，运动员或者科学家，所以说，此时仅仅确认了劳动者在例外情况下的实际劳动权。战后，随着联邦德国《基本法》的颁布，基本权应该对私法产生什么样的影响，成为了德国法学理论界和实务界讨论的焦点问题。五十年代到七十年代间，联邦劳动法院首任院长 Hans Carl Nipperdey及其追随者所推崇的直接第三人效力理论盛行，“纵然不是所有基本权，亦至少有一系列的重要基本权不仅仅是针对国家的自由权，而且是整个社会生活的秩序原则，它们不需要法律作解释性中介, 对公民间的私法关系即具有直接效力”相应的思想也反映在联邦劳动法院这一时期的系列判决中。1955年11月10日的一个判决中，联邦劳动法院的第二审判庭直接援引了《基本法》的第1条和第2条作为审判依据，指出“一般而言，用人单位有义务安排劳动者实际从事合同约定的工作，否则就是对劳动者尊严和个性发展自由的侵犯，除非不使用劳动者对于用人单位有特殊的且值得保护的利益，原则上不允许用人单位仅支付劳动报酬的同时闲置劳动者。”因为，“工作是一个劳动者生活的重要组成部分，上班的地方往往也构成了他部分的社会环境”，不劳而获的行为一方面会折损“劳动者作为社会个体，作为一个有用的人”的形象，甚至可能造成一种印象，似乎“以前的工作都没有价值，以至于老板宁愿浪费钱也不让他来上班”，另一方面，“长期离开岗位，劳动者不能再工作中发挥自己才干学习新的技术，从而丧失发展自身能力的机会”。所以，只有在例外情况下，即用人单位“有特别的原因”时，比如“从解雇通知送达至解雇期限到期之间的这一段时间内”，用人单位才可以“暂时性地”禁止劳动者上班，而且，对于是否存在这种特别原因，需要在具体案件中“严格审核”。对于这个判决，学术界对理论论证部分虽然不是完全同意，但是基本上都赞成其结论。在之后的几十年内，联邦法院坚持并发展了它“基于一般人格利益保护实际劳动权”的理论，值得一提的是，它在1976年纠正或者说澄清了1955年判决中的一个问题，证实在解雇通知送达之后解雇期限到来之前的这一段时间内劳动者也有要求实际劳动的权利，如果用人单位没有特殊理由，不能单方面决定禁止劳动者上班。判决指出，劳动关系即将解除不构成“特殊理由”，1955年的判决以此为例，只不过是因为大多数情况下，劳动者都乐得在这几个月里拿着工资放假或者找一份新工作，用人单位也可以提前对该工作岗位做出安排，但是这并不能排除某些情况下劳动者希望能照常上班，而这也不会用人单位造成不利影响，就比如在本案中，作为销售员的劳动者收入中有很大一部分来自于销售额的提成，如果他在提出辞呈之后合同最终解除之前的六个月内都不工作，即使能拿到以前的平均工资，也会错过销售旺季带来的高额提成，至于用人单位“如果让他继续和公司客户接触，有可能会造成以后的竞争威胁”之抗辩，法院认为不能成立，因为双方已经约定了为期一年的竞业禁止义务。可见，法官还是在具体案件里具体分析，经过比较衡量来判断，究竟是劳动者继续劳动的利益更值得保护，还是用人单位不让劳动者工作的理由更为充分。七十年代末八十年代初，基本权间接第三人效力理论开始占上风，根据Günter Dürig的意见，基本权本身所具有的'价值秩序'应该在对民法的概括条款进行解释时受到关注，私法相对于隶属于宪法的基本权是并行的两个体系，基本权只有通过概括条款的'中介'，才能对私法关系产生影响。之后，联邦宪法法院的判决进一步肯定了国家的“保护义务”，也就是说，国家不仅有义务保障形式自由，也有义务促进实质自由，具体来说，一方面，立法者应该制定颁行一般法层面上的保护规范，使行政和司法部门能够依照该规范防止和保护个人不受他人侵犯，另一方面，法官应该在解释适用司法规范的时候与基本权保持一致。这一思想同样影响了劳动法的理论实践，1985年2月27日，联邦劳动法院虽然再次确认用人单位有义务在劳动关系存续期间按照合同约定安排劳动者工作，却不再把德国《基本法》的第1条和第2条视为直接的法律依据，而是指出，保障实际劳动权是德国《民法典》第242条诚信原则的体现，而在劳动关系中解释诚信原则，就应当顾及到基本法保护劳动者个人尊严和发展自由的要求。值得指出的是，本判决的另一个亮点，是根据以往的审判经验总结了利益衡量的时候应当考虑的因素，“根据诚信原则，一定情况下，用人单位拒绝劳动者履行的利益也应当得到保护，这时就需要进行具体案件的利益衡量，用人单位这方面往往可以考虑它与劳动者之间的信任关系是否已经被破坏，它是否因为订单减少而实际无法安排工作，或者掌握商业秘密的劳动者辞职以后可能会转向服务竞争者，而劳动者这方面则要顾及到中断工作是否会影响他在业界的名声，导致他无法完成职业培训或者难以更新专业技术知识等”。对于这个判决，学术界几乎是一致叫好的，因此该判决也意味着对于实际劳动权的发展暂时告一段落。3． 实际劳动权的界限 实际劳动权属于可以处分的权利，因此可以通过双方约定放弃，比如，正常解雇或者辞职的情况下，从解除合同的意思表示做出到解除合同的期限到期往往都有一段时间，双方一般都能达成协议，让劳动者拿着工资不用上班。但是，如果用人单位是在格式化的劳动合同中保留自己让劳动者“待岗”的可能性，就要按照德国《民法典》第305条及以下条款判断这种“一般条款”的有效性，如果该条款没有明确“待岗”需要特殊原因，而是笼统的授权用人单位“按照需要”安排“待岗”，应当认为该条款由于不适当地排除用人单位义务限制劳动者权利而无效。前面已经提到，除了双方达成一致的情况，在一定情形下，用人单位也可以单方面安排劳动者“待岗”，根据1969年劳动法典立法委员会所公布的“劳动法典草案”第29条的规定，劳动者有权要求从事合同约定的工作，除非由于重大的经营原因或者劳动者自身的原因不能期待用人单位做此安排。学术界和司法界基本上都接受了这种提法，应该说司法界还多走了一步：联邦法院的一系列判决已经类型化了种种的例外情形，比如，企业停产，订单减少，或者双方的信任关系被打破，劳动者有犯罪或者其他不良行为的嫌疑，再或者解雇期限到达前继续雇佣可能威胁到商业秘密，都可能构成用人单位不让劳动者上班的正当理由。当然，正如法院判决里一直强调的，具体案件中总是要结合具体情况来分析衡量双方利益，只不过出现上述类型的情况时，法官会倾向于认定用人单位让劳动者“待岗”的利益比劳动者“上岗”的利益更加值得保护。4． 受领迟延和支付劳动报酬的义务 在劳动关系存续期间，劳动者愿意而且有能力提供劳动，用人单位却不接受，此时不管是否出现了实际劳动权的例外情况，用人单位作为债权人都陷入了“受领迟延”（Annahmeverzug），按照德国《民法典》第615条的规定，得向劳动者支付往常的劳动报酬。也就是说，即使用人单位有理由安排劳动者“待岗”，劳动者的工资也不能停发或者少发，比如超市员工有偷窃嫌疑的时候，超市可以单方面决定给员工放假，但是工资照旧。只有在极端情况下，比如继续让某个员工上班可能会危及到上司或者同事的人身安全，才可以免除用人单位继续发放劳动报酬的义务。5． 侵犯实际劳动权的后果 用人单位侵犯实际劳动权，首先，劳动者可以按照德国《民事诉讼法》第259条提起给给付之诉，因为不可能溯及既往，该给付针对未来的时间，具体就是要求用人单位在判决做出以后创造条件安排劳动者重返岗位。如果诉讼过程中劳动者由于没有实际劳动而可能遭受较大损失，比如飞行员因为停飞时间太长可能失去执照，他可以根据德国《民事诉讼法》第940条申请先予执行，也就是在诉讼结束之前回到原来的工作岗位。如果用人单位逾期不履行生效判决，法院可以根据德国《民事诉讼法》第888条强制执行，还可以根据德国《劳动法院法》第61条第2款勒令其支付迟延履行金。其次，有学者提出，如果因为用人单位无故安排劳动者“待岗”导致劳动者工资以外的财产损失，比如本来可能获得的小费或者佣金，劳动者得根据德国《民法典》第280条第1款要求损害赔偿。最后，劳动者有权提出“非常解雇”，并可以根据德国《民法典》第628条第2款要求用人单位赔偿合同解除导致的损失。

三、在我国确认实际劳动权的现实意义 1． 理念塑造：饭碗还是职业生涯？ 从德国劳动法确认实际劳动权的历史轨迹，我们可以看出来，德国学界和司法界对于“劳动对于劳动者有什么利益”这个问题的回答经历了一个不断演变的过程：一开始否定用人单位支付劳动报酬以外的受领义务，说明按照当时的观念，工作只是谋生的饭碗； 后来承认例外情况下劳动本身有特殊的意义，比如对演员科学家这些群体而言，能够登台表演或者进行研究可能比获得报酬更为重要；再后来，全面肯定所有劳动者都有实际劳动权，不管他的职业是否有特殊性，也无论他从事的是体力劳动还是脑力劳动。其实，虽然联邦劳动法院首先是直接援引人的尊严和个性自由发展这两项基本权，后来则提出解释诚信原则应当体现基本权的要求，其依据的理念是一样的：劳动对于劳动者而言既有物质利益，也有人格利益，工作向劳动者提供的不仅是生存保障，也是发展空间。我们国家的劳动法同样应该塑造这样的理念，明确劳动不仅是谋生的饭碗，也是劳动者实现职业规划和人生理想的途径，从这样的理念出发保护劳动者的实际劳动权。也许有人会提出，应当考虑我国的国情，现阶段很多民工还被拖欠工钱，讨论这个命题还为时过早，笔者不能苟同，当前保障劳动者获得劳动报酬的权利固然是首要的任务，但是并不能忽略劳动者其他的利益需求，软件工程师固然有需要参与不同的项目更新专业知识，而对于流水线上的工人，就算没有什么职业规划，在工作中和同事交流协作，作为群体中的一员获得尊重，同样很重要。况且，劳动者的整体结构正在发生变化，脑力劳动者在逐步增加，工作对于劳动者发展自身技能、树立自信心、获得成就感的意义将愈发重大。正如冯彦君先生指出的那样，“长期以来, 我们习惯于在保障生存的意义上来理解劳动权与劳动法, 这并不为错, 但仅仅从这一层面来认知劳动权与劳动法, 就不仅淡化甚至泯灭了劳动权与劳动法的人文主义品格, 而且不可避免地减失了劳动权与劳动法的发展动力与空间。” 2． 现实作用：促进劳动合同的实际履行，规范劳动合同的变更 上面已经提到，德国劳动者主张实际劳动权，往往是出现两种情况时：用人单位无故安排劳动者待岗，或者调职未果拒绝劳动者上班。按照我国劳动法的理解，这应该属于劳动合同的履行和变更的范畴，那么，如果不确立实际劳动权，依靠现行的制度能够解决上述问题保护劳动者的权益吗？ 我国现行法中，除了工资支付和劳动安全方面的少数几个单行法外，直接规制劳动合同履行和变更的内容是很有限的：关于劳动合同的履行，《劳动法》只在第17条第2款简单地提到“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”，正如姜颖先生分析的，“这是由于我国劳动法指定时间正是我国改革开放初期，市场体制下的劳动关系还未真正建立，劳动合同制度也刚刚建立实施，劳动关系相对简单，劳动合同履行的问题还未显现出来，立法者对此也没有充分认识，劳动合同的履行几乎成为立法的空白。这使得在劳动法颁布后的十年间，特别是近年来由于企业改制时劳动关系更趋复杂，劳动合同在履行过程中的种种问题由于没有法律依据而无法解决，极大影响了劳动合同履行质量和劳动关系的稳定。因此，对这一问题的研究制度非常必要，劳动合同法应当填补劳动法的空白和缺憾，建立一个比较健全的劳动合同履行制度。” 然而，《劳动合同法》对此的贡献也很有限：虽然“劳动合同的履行和变更”得以独立成章，但是条文仅有六条，除了第29条强调了“全面履行”的原则以外，第30条、第31条以及第32条分别针对的是防止拖欠工资，限制加班，确保劳动者安全健康这几个目前劳动合同履行中的突出问题，第33条和第34条规定了用人单位名称等情况变化不影响履行，用人单位合并分立劳动合同继续履行。对劳动合同的变更的规定就更加缺乏了，《劳动合同法》的第35条相对于《劳动法》的第17条第款，除了重复了“协商一致”的原则，创新之处就只在于“书面形式”的要求。应该说，这样简单的法律规定和现实中劳动合同履行与变更的复杂情况是极其不相适应的。劳动合同履行过程中出现的具体问题如何解决，工作岗位工作地点等事项需要变更应该怎么处理，只能依赖劳动合同的约定和规章制度的规定来明确，问题在于，单个劳动者的谈判能力弱小，往往只能接受用人单位拟定的格式合同。对于规章制度的制定，劳资双方几经博弈，按照《劳动合同法》第4条的定稿，虽然要求“经全体职工代表大会讨论”、“与工会或职工代表平等协商”并“公示和告知劳动者”，但是立法者还是把协商不一致时的最后决定权给了用人单位，在目前职工代表大会不完善、基层工会难以代表职工集体利益的现实下，很难保证仅通过这种程序上的要求就能保障用人单位规章制度内容的合理合法，劳动合同履行和变更中劳动者的权益保护还是需要国家公权力的干预。但是，劳动行政保障和司法判决的监督又是否到位呢？ 先来看合同履行方面，以单位安排待岗为例：用人单位强令职工在法定退休年龄之前五年待岗领取三百元的待岗工资，劳动者举报却被告知“不属于劳动监察范畴”；用人单位名为考核促进内部竞争机制，实为变相“末位淘汰”逼迫待岗劳动者自动辞职，仲裁庭认为其《待岗管理办法》的“内容、程序符合劳动法律法规，依法具有约束力。”；劳动者健康状况不佳，用人单位先是不放病假而是建议劳动者待岗，后又单方停止待岗协议的履行，法院判定“实际不履行劳动合同的时间已超过3个月，单位解除劳动关系并无不当”。可见，在没有明确法律规定的情况下，劳动监察和司法都采取了“甩包袱”的做法，回避讨论待岗的合法与否，因此，什么情况下安排劳动者待岗，此间待遇如何，完全都是由双方约定或者是规章制度来明确的，上面已经分析过，最后基本上就是由用人单位的单方意志决定，带有很大的随意性。相对而言，劳动合同的变更或者由此引起的合同解除更为常见，司法中对此的讨论也更多，其中用人单位单方面改变劳动者工作岗位，也就是调职，尤为容易引发纠纷。在没有签订劳动合同或者劳动合同约定不明的情况下，仲裁往往倾向于援引原劳动部1996年《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，即“按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法律斯能够而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”然而，常见的情况是劳动合同中约定或者规章制度中规定了“用人单位有权根据经营需要以及劳动者的工作能力和表现调整其工作，劳动者必须服从安排”。对此，仲裁中主要有两种观点：一种观点认为，该条款有效，企业有权根据生产经营变化变更职工的岗位，另一种观点则认为，企业变更职工的岗位必须是在法定情形出现时或者经过协商一致，企业不能依照劳动合同中的约定强行变更职工单位。法院对这个问题似乎也没有明确的答案，在“北京用友软件工程有限公司与张越劳动争议”一案中，劳动合同中约定张越从事市场营销工作，但“公司有权根据经营管理的需要调整张越的工作岗位及职务，张越无正当理由不得拒绝”，之后，张越怀孕，公司书面通知按照合同约定将其岗位由市场经理调整为行政助理，工资由6000元降为2000元，一审法院认为，“根据企业自身经营状况和经济效益自主确定职工岗位及工资水平系属用人单位的经营管理权限，本院不予干涉。”二审法院改判，指出“变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律行政法规的规定。用友工程公司未能对其与张越协商一致，提供充分证据。另外，根据《女职工劳动保护规定》，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资。因此，用友工程公司单方面做出的，未经张越同意的调整张越岗位工资的决定，违反了有关法律规定。”很明显，两级法院都没有就合同条款约定的效力问题做评判，一审法院直接就认为这种调整属于企业经营自主权的范畴，放弃了干预；二审法院的判决理由虽然写的是“没有经过协商而且违反妇女保护”,但是根据承办法官自己点评分析，法官承认了“软件公司有权在一定条件下变更张越的工作岗位及工资，且该项权利属于用人单位经营自主权的范畴。”但是又认为“并不代表软件公司可以单方任意变更张越的岗位及工资，该公司并未提供相应证据证明张越在此期间的工作表现不能满足其原岗位工作的需要，对其调岗决定不能说明其合理性”，实际上意见基本和劳动部《复函》一致。总结起来，仲裁和法院大致就是两种意见：一种认为工作岗位的调整完全属于用人单位经营自主权的范畴，另一种认为只有在法定情形出现时，也就是“劳动者患病或非因工负伤”以及“劳动者不能胜任工作”这两种情况下，用人单位可以单方面决定调整其工作岗位，其它情况下调职都需要得到劳动者同意，否则无效，甚至在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的时候，用人单位也必须先和劳动者协商，达不成一致才能解除合同。笔者认为，第一种意见显然是不符合劳动法的理念的，没有顾及劳动者的利益可能受损，忽视了劳动者通过相应的岗位工作实现职业规划和自身价值的需要，第二种意见则过分限制了用人单位的经营自主权，没有意识到企业经营中客观需要统筹配置并调整各种要素，也包括人力资源。可见，在我国现行法的框架下，由于法律模糊，理念滞后，缺乏一个能与企业“经营自主权”相对应相抗衡的劳动者的权利，不可能期待仲裁或者法院判决中会像德国法院那样从“基本权利”或者“诚信原则”中主动推导出来用人单位相应的照顾和促进义务，所以，在目前修改法律并不现实的情况下，完全可以考虑通过我国人保部制定部门规章或者最高院出台司法解释的方式，承认“劳动者有权要求实际从事约定的工作”。与德国法中不同，我国劳动法缺乏限制“调职”的其它制度，因此，在我国确立“实际劳动权”不应当只强调其 “实际劳动”的含义，而是更加应该突出劳动者可以要求从事“约定的工作”，也就是说，实际劳动权不仅是用人单位无故安排待岗时劳动者可以主张的权利，也是用人单位随意决定调动其岗位时可以提出的抗辩。为了更好地理解，可以上面的案件为例：按照德国劳动法的思路，从销售经理变成行政助理，显然超出了合同约定范围，也就不再属于用人单位指挥命令权的范畴，如果不能和劳动者协商取得一致，用人单位就只能发出“变更解雇”的通知，这时劳动者有三种选择，第一，完全接受；第二，拒绝并提起解雇保护之诉；第三，劳动者有保留地接受变更，先换到行政助理的岗位上，然后在收到上述通知后三个星期内提起“变更解雇保护之诉”，由法院审查该变更理由，衡量双方利益，做出判决，如果认定变更合理，则劳动者继续留在行政助理的岗位上，如果认定不合理，则恢复劳动者市场经理的职务。也就是说，劳动者做出第三种选择既保住了工作避免失业，又获得了让法院审核岗位变更是否合理的机会。然而，我国劳动法律中没有类似的制度，近期内改动关于劳动合同解除的制度也是不现实的，确立实际劳动权，则基本可以达到一样的效果，劳动者得以在保证劳动关系存续的前提之下起诉要求按照合同约定履行，法院也可以在具体案件中衡量劳动者的“实际劳动权”和用人单位的“经营自主权”孰轻孰重，判断变更是否合理。

四、结语 所谓艺术来源于生活，现实中和海萍有类似经历的劳动者不在少数。曾经有一则报道题名为“是谁导演了史上最贵清洁工的闹剧”，某公司“资深策划”怀孕，公司一纸通知，薪水保持9000元不变，但将其岗位调整为“保洁员”，并告知“如果不签就算旷工”，孕妇提出异议，公司表示，既没有解雇也没有降薪，“所有决定均符合劳动法”，媒体评论“在资强劳弱的现实语境下，有的劳动者遭遇不公待遇后，往往不得不选择忍辱负重，委曲求全。对这样的隐性侵权，我们的法律如何为劳动者说话？” 笔者希望，本文的论述已经能够使读者有明确的答案：确立实际劳动权。