论刑事诉讼中对司法精神病鉴定的判断与认定

第一篇：论刑事诉讼中对司法精神病鉴定的判断与认定

论刑事案件中对司法精神病鉴定的判断与认定

【摘要】司法精神病鉴定作为我国司法鉴定体制的重要组成部分，是判断被鉴定人是否患有精神病、是否具有刑事责任能力的关键依据，直接影响刑事诉讼进程。这一问题关系到被追诉人的切身利益，也考验着司法人员对法律的理解、运用的实际能力。而目前的状况却是，无论从实践层面，还是理论层面，我国对于司法精神病的判断与认定制度都还不够成熟，需要加以进一步的考证研究以至完善，从而实现对被追诉人权利的保障。本文简单揭示当前刑事案件中司法精神病鉴定现状，针对司法人员审查判断精神病鉴定意见方面的一些问题进行集中分析，给出改革的建议，以期能对完善精神病问题的司法判断认定有所裨益。

【关键词】司法精神病鉴定

鉴定意见 无病推定

近年来，司法精神病鉴定问题逐渐走进人们的视野，成为人们关注的焦点。从震惊全国的马加爵案件到后来的邱兴华案件，案件过程中，司法精神病鉴定问题都曾被热议。我国刑法第十八条规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”因此，审查起诉环节对精神病人犯罪案件的审查重点关键在对行为人有无刑事责任能力的判断，而这直接决定着相关当事者的刑事责任承担问题，因而十分关键。

然而，在一些地区这一环节依然存在诸多弊病，很大程度上制约了司法精神病鉴定程序的科学性与公正性，给从事司法实践的办案人员带来了诸多困惑和麻烦，在部分案件的处理中也损害了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人一方的合法权利。由此来看，采取积极的改革措施是亟需的。

一、当前刑事案件中司法精神病鉴定现状

首先，重复鉴定率高，对同一鉴定对象作出多个不同鉴定结论。司法精神病鉴定是指鉴定人受司法机关委托，运用司法精神病学的理论和方法，对涉及与法律有关的精神状态、法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。如果当事人对鉴定结果有异议或者司法机关认为确有必要，可进行补充鉴定或重新鉴定。由于目前鉴定体制的缺陷，极易出现不同的鉴定机构对同一被鉴定人出具不同的甚至相互矛盾的鉴定结论。由于法律规定各鉴定机构无等级之分，我国又没有严格的法庭质证制度，对不同鉴定结论的判断、采信成为审查起诉过程中的难点，也导致社会公众对法律的公正性、司法鉴定的科学性、权威性产生质疑。

其次，个别精神病鉴定机构责任心不强，草率作出结论。据全国司法精神病鉴定单位名册显示，各地经省、直辖市、自治区人民政府批准开展精神疾病司法鉴定的医院和单位共有一百多家。但目前我国尚未建立从中央到地方的健全的司法精神病鉴定管理体制，没有对司法精神病鉴定工作进行有效地监督、管理，因此有的地方存在鉴定程序不规范、工作草率等现象，难免失误。

这是比较突出的两个问题，而归根结底，这样问题出现的原因源于司法精神病鉴定制度的不健全。如果能够完善我国的司法精神病鉴定制度，不但将会提高对案件当事人精神能力鉴定的准确度，而且还将会对于我国整个司法鉴定制度的完善做出巨大的贡献。

二、保证司法精神病鉴定科学性、公正性

（一）实现鉴定人出庭质证

“在中国，因为鉴定人不出庭作证而得不到纠正的鉴定错误，成为产生冤假错案的主要原因之一。”这是来自一位资深法官的慨叹。［1］充分说明了作为办案人员的法官对于司法鉴定人不出庭的无计可施，在司法精神病鉴定领域更是如此。对于那些普通的证人，法官们也许对其出庭质证还有些不大情愿，会认为这是多此一举，耽误办案时间。但是对司法精神病鉴定却恰恰相反，由于不具备专业知识，加上这一事项本身便就比较敏感，如果作为专业人士的鉴定人能够当庭予以解释，无疑有利于案件的圆满解决。然而目前的现实却是这样的：据统计，在要求精神疾病司法鉴定人出庭质证的案件中出庭质证的概率为10％—20％。［2］在如此之低的出庭率下，许多法庭及当事人不得已求助于多次鉴定、重复鉴定，不仅增加了司法成本和当事人的经济负担，还使刑事责任能力的认定变得更加复杂起来，以致案件难以审结，给法官们带来很大压力。

笔者认为，不妨从以下几个环节入手，尽量做到让鉴定人心甘情愿地走入法庭：首先，我国在2012年1月即将施行的《刑事诉讼法》修正案中已经明确规定，司法精神病鉴定的鉴定人必须参与法庭的质证，无论当事人是否对鉴定意见产生异议，鉴定人的出庭应作为控方举证的必要环节，否则将影响庭审的正常进行。如果因特殊原因不能到庭，可采用远程媒介等技术手段加以解决。如果鉴定人因不可抗力实在难以参与质证，如严重疾病、死亡等，可以通过宣读鉴定意见的方式代替，但对理由应该明示加以限定。其次，完善司法机关与鉴定机构之间的委托合同内容，通过行业规范等途径将出庭质证纳入必要条款的范畴。此外，物价部门还应根据实际情况调整鉴定费用，将出庭的相关费用计入总的收费标准，如差旅、误工等，以保障鉴定人的经济利益。再次，司法机关应当采取有效措施对鉴定机构及人员的人身安全予以保障，严厉打击各种报复鉴定人员的行为，采取必要的屏蔽措施保证鉴定人员的私人信息不外泄。最后，对于拒不出庭的鉴定机构及人员，应强调赋予法庭采取强制司法措施的权力，如罚金、司法拘留等。

（二）治理“多头鉴定”

毫不夸张地讲，“多头鉴定”已经成为了精神病司法鉴定领域的一大“毒瘤”，几乎到了令公安司法人员“闻之色变”的地步。部分办案人员甚至到了因噎废食的地步，对启动司法精神病鉴定都持抵触情绪。在他们看来，如果允许对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定，有了第一次就会有第二次、第三次„„而每次鉴定的结果势必会不同，最高人民法院副院长张军大法官就曾感慨：“我自己至少经历过几十件有司法精神病鉴定的案件讨论，有一半以上的案件是做过两次以上的鉴定。从我经历的这些鉴定结论看，没有一例是两次鉴定结论完全一致的。只要有两次鉴定，最后的结论肯定是不一样的。”［3］第17 条在司法实践中，是不乏这样案例的：三次精神病司法鉴定，分别得出完全刑事责任能力、限制责任能力、无刑事责任能力三种截然相悖的鉴定结论，令办案法官不知所措。一些当事人家属往往也会抓住精神病鉴定的问题，对一次鉴定不满意就再申请，对地方的鉴定机构不认同就去省里、去北京鉴定，直到得到自己想要的结论，而一方对鉴定结论满意势必就意味着另一方的不满意，于是司法精神病鉴定的反复启动如同“马拉松”一般就此展开了。

“多头鉴定”无限制、无休止的进行会给司法资源带来巨大的负担，不利于案件的公正处理。我国目前放任“多头鉴定”的趋势十分明显，必须加以遏制。具体而言，应该做好以下几个方面的工作：第一，在立法上明确鉴定的次数，一般以两次为限，特殊情况可以延长一次；第二，增加鉴定的透明度，接受有关人士的监督。鉴定的公开透明有利于当事人了解鉴定活动、监督鉴定活动，从而增加对最终鉴定意见的认同感

（三）确立无病推定前提

无病推定特指在司法精神医学鉴定的过程中，鉴定人对被鉴定人的精神状态首先应当推断为正常，且具有完全刑事责任能力或民事行为能力，除非有确凿的证据证明被鉴定人确定患有精神障碍并且因此影响其主观上对自己的行为的辨认或控制能力时，方可做出有病以及限制其相应法律能力的鉴定结论这样一种司法精神医学鉴定思维模式。然而，长期以来，我国司法精神医学鉴定工作主要是由精神病医院的临床精神病专科医生承担。他们当中的多数人精神病学专业知识深厚，精神科临床经验丰富，确为司法审判工作提供了为数可观的专家证言。但也正因为他们的职业习惯和知识结构的欠缺，使他们在从事司法精神医学鉴定工作中，普遍存在着精神病诊断扩大化的现实。［4］从目前的司法实践来看，办案人员普遍对鉴定人员实际工作中所持的这种“有病推定”的倾向，表示了极大的不满。但也因此产生了过于偏激的看法，认为所有的鉴定人员都存在“有病推定”倾向，只要被告人被送去鉴定，必然会得出有精神病的结论。的确，在司法精神病鉴定领域，一些从事临床治疗的鉴定人员基于职业习惯，存在“有病推定”的心理倾向。然而，以偏概全是不对的，这会演化成为司法办案人员对鉴定人员的偏见，进而妨碍司法精神病鉴定程序的正常运作。因而，笔者认为，一方面需要解决司法精神病鉴定领域的“有病推定”倾向性问题；而另一方面，通过沟通机制的建立，消除司法办案人员对鉴定人员的误解，尤其杜绝基于这种误解而侵犯当事人获得鉴定权利的行为。关于如何纠正鉴定人员“有病推定”倾向的问题，笔者认为，最关键的是司法精神病鉴定需要建立自己专门的人才培养机制，而不能仅仅仰仗临床医学界的“输血”。鉴定是鉴定，临床是临床，二者有着截然不同的特征属性，不可混淆。即便是临床医生转而从事鉴定工作，也应当经过严格的教育培训，以促使其改掉“有病推定”的逻辑思维。当然，这也意味着笔者并不赞同以临床为主业的医疗机构，同时兼具着司法鉴定这样的“副业”，二者应当有所分野。而司法精神病鉴定机构自己的人才培养机制，是可以做到杜绝“有病推定”，树立“无病推定”基本原则的。

三、总结

精神病鉴定主要依赖专家的经验，使用极其有限的判定工具和欠成熟的精神医学知识对世界上最为复杂的事物——人类的精神世界作出判断，任务的艰巨性、过程的复杂性与结论的高度主观性是可想而知的。作为一项需要同时娴熟运用法学与精神医学交叉学科知识的专业活动，不仅要求司法精神病鉴定人具备跨学科的知识背景，更应强调司法鉴定人与法律职业群体两类主体的合理定位与沟通协作。过去司法实践中精神病鉴定暴露出的许多问题都与两类群体的越位、错位与误解直接相关，比如，司法精神病鉴定人一直承担着本应由法律职业群体判定的刑事责任能力的判断任务，而法律职业群体也乐于一味采纳原本仅有参考作用的鉴定意见。再比如，对精神病人的强制医疗经常被视为一种医学观护措施，而对其更为本质的法律属性——对公民自由权的剥夺却视而不见，法律与医学问题的混淆直接导致了我国强制医疗程序的严重匮乏。

司法精神病鉴定所暴露出的现有问题多具有表象意义，其背后隐藏着更为系统的制度性缺陷。比如，从启动难问题的分析中，我们可以发现启动难的真正原因在于后续鉴定过程的主观性过强、鉴定意见变数太大以及鉴定后强制医疗制度不健全，下游问题的掣肘导致处于上游的启动环节出现问题。再比如，鉴定程序中存在的种种问题大多与鉴定体制改革的不彻底有关，与政府对精神病人的治理投入不足密切相关，问题的症结可以上溯至政府、社会对精神病人基本人权的认识依然有待提高，精神病人作为一类特殊的群体，无论从鉴定机制还是从法律处遇方面，都需要政府、社会对其承担应尽的管理、关照职责。解决精神病鉴定问题，需要具备更为宽广的视野，出台更为系统的制度改革方案，关注更为系统、深层次的社会治理机制问题。

参考文献：

［1］ 陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题［M］．北京：中国人民大学 出版社，2000．

［2］ 郑瞻培．精神疾病司法鉴定实务［M］．北京：法律出版社，2009．

［3］ 张军，最高人民法院刑事审判庭第三庭．刑事证据规则 的理解与适用［M］．北京：法律出版社，2010． ［4］ 姚澜．司法精神病鉴定证据价值论［J］．行政与法，2009

第二篇：论确立我国刑事诉讼中对被告人的人权保护制度

17、18世纪，资产阶级为了反对神权和贵族、僧侣特权，发展资本主义，提出“天赋人权”的口号，人权被认为是人的天赋的、基本的和不可剥夺的权利。一战前，人权基本上属于国内问题。二战后，人权问题发展成为国际上重要问题。1948年12月10日联合国大会通过《世界人权宣言》，这是联合国制定的第一个关于人权的专门性国际文件。1986年，第14届联大通过的《发展权宣言》规定人权既是一项个人权利，又是一项集体权利，可见，人权已成为内容十分广泛的概念。

中国是一个发展中国家，一段时期以来，中国在加强人权保护保护方面采取了许多措施，体现了中国在加强人权保护方面的决心。但是，由于受经济基础的限制，中国的人权保护也确有一些缺憾。这虽然是任何一个国家都不可能避免的，但我国政府正在采取实际行动，使我国刑事诉讼中的人权保障全面迈上法制化轨道。本文试从历史和现实的角度探讨如何加强对公民，特别是对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的人权保护。

一、从我国刑事诉讼的发展过程看人权保护

我国建国之初，设有制订刑事诉讼法典，刑事诉讼活动的依据是《人民法院组织法》《人民检察院组织法》和《中华人民共和国逮捕拘留条例》。检讨这些立法不难发现，现代刑事诉讼的基本原则和制应已经确立，但由于立国之初社会条件的制约，把刑事诉讼视为“刀把子”的思想占主导地位，较多地强调国家专制的职能，而刑事诉讼中的人权保护显得不足。十年文化大革命是社会主义民主和法制遭到严重践踏的十年。砸烂公检法，实行法西斯专制，复活了封建纠问式诉讼制度，对人权保护显得苍白无力。

1979车，新中国第一部刑事诉讼法典《中华人民共和国刑事诉讼法》历尽挫折，终于诞生了。这是我国刑事程序发展史上的一个重要里程碑。该法在注重国家权力行使的同时，对诉讼中的人权保护在很大程度上忽视了，显示出“重打击，轻保护”的倾向。对司法机关的限制不力，致使实践中侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的现象较为严重的存在。

1996车3月，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》。修正后的刑事诉讼法在注意有利于打击犯罪的同时，突出了对公民权益，特别是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，扩大了权利保护的范围，加大了权利保护的力度，在民主化方面前进了一大步。主要表现在（1）：刑事诉讼法的宗旨和任务全面完整地体现了人权保障思想；（2）：该法规定的诉讼原则是人权保障基本准则的具体运用；（3）：改革和完善了刑事辩护和代理制度，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在诉讼中的人权有了保障；（4）：改革和完善了诉讼中的强制措施，任何人不受任意逮捕拘禁，确保人人享有的人身自由和安全；（5）：以公正审判为中心，改革刑事审判方式，实现刑事诉讼中人权保障的最高目标。但是，三年来的司法实践使我们必须清醒地看到，程序工具主义思想在包括司法人员在内的人们头脑里依然成为定势，司法实践中，视程序为障碍，不严格甚至不遵守程序规定，践踏程序法的现象较为严重地存在。以自己权力为上、视他人权利为儿戏的现象在侦察机关和侦察人员中表现的更为突出。

1998年10月5日上午，中国常驻联合国代表秦华孙大使在联合国总部代表中国政府签署了《公民权利和政治权利公约》，这表明了中国促进和保护人权的坚定决心，也是中国纪念《世界人权宣言》50周和《维也纳宣言和行动纲领》5周年的实际行动。

二、确立我国刑事诉讼中的无罪推定原则

无罪推定原则是体现人权保护的最基本原则。我国现行《刑诉法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对该条的规定，理论界有两种观点：一种观点认为，它是具有中国特色的无罪推定原则。另一种观点则认为它只是吸收了无罪推定的合理因素而确立了“未经人民法院依法判决，不得确定有罪”原则。笔者认为，该条的规定只是吸收了无罪推定原则的合理因素，确立了：“未经人民法院依法判决，不得确定有罪”原则。结合刑诉法其他条款的规定，这项原则的主要内容包括：将原刑诉法在侦查阶段规定的被告人改为犯罪嫌疑人，并允许律师提前介入侦查提供法律帮助；将补充侦查的案件经过两次侦查，证据仍然不足，不符和起诉条件的可以作出不起诉决定；一审程序中对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决等。但现行刑诉法没有规定无罪推定原则应包括的主要内容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，相反却规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答（刑诉法第93条）；同时也未规定不得强迫被控者自证其罪和非法证据排除规则。也就是说，我国的刑诉法第12条的规定与《公民权利和政治权利公约》规定的无罪推定原则有一定的差距，既然我国已签署了《公民权利和政治权利公约》，那么将该条修改为“无罪推定”原则已成为必要。

“无罪推定”原则在各国有不同的表述。或表述为未经法院依法判决之前应当被假定为无罪；或表述为未经法院依法判决之前，不得当作犯罪的人。美国的法律信条是：宁可错放一千，不可错杀一个。刑事案件的审理过程中法官必须告诉陪审团成员，他们应该假设被告无辜，由检察官证明被告有罪，而陪审团成员在作出有罪决定前应“不容置疑”-不会产生合理的怀疑。1990年4月全国人大通过的《香港特别行政区基本法》第86条和1993年3月全国人大通过的《澳门特别行政区基本法》第29条第2款均规定，“未经司法机关判罪之前（香港）或者在法院判罪之前（澳门），均假定无罪”，也就是说，我国在我国的香港和澳门两个特别行政区首先规定了无罪推定原则。为了与我国签署的国际公约相趋同，为了更充分的保护人权，也为了与我国香港、澳门特别行政区基本法规定的无罪推定原则的表述相一致，应将我国现行的刑诉法第12条修改为“任何人未经人民法院依法判定有罪以前，均应当假定为无罪的人”。我国的审判人员在刑事案件的审理过程中也必须树立一种观念-被告人是无辜的，除非公诉人能证明被告人有罪。

三、逐步在我国刑事诉讼中确立被告人的沉默权

沉默权是世界上大多数国家人权保护的一项基本原则，也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一项重要权利。沉默权起源于英国十七世纪的里鲁邦案件，该案件判例成为英美国家刑事诉讼规则的重要渊源。沉默权的含义是：

1、被指控者没有义务向控方或法庭提供对自己不利的陈述或其他证据；控放不得强迫被指控者自证其罪。

2、侦查人员应及时告知被指者有沉默权；

3、被指控者保持沉默，作为正当法律程序保障的重要组成部分，目的在于保证刑事诉讼中指控者与被指控者诉讼地位平衡。

沉默权作为保障被告人人身权利的一项重要的诉讼规则，已为许多国家的法律所采纳。美国宪法修正案第五条规定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。根据最高法院的解释，这项权利各州均应适用。1966年6月13日美联邦最高法院对以未告之律师协助权和供述时律师不在场为由，对米兰达案件（Mirandan）进行了判决，这一判决成为美国证据法问题上最有争议的判例之一。该判决明确规定了被告人的许多权利。这种权利的宣告就是著名的米兰达告知（MirandanWarning），其词义如下：“你有权保持沉默，你所说的话将在法庭上用作于你不利的证据。你有权要求律师到场，如果你无力聘请律师，只要愿意，政府将为你指定一名律师”。美国确定了米兰达告知规则重申了宪法修正案第五条的精神。但是，该项规则明显减少了被告人供述的数量，严重阻碍了讯问。刚开始实行时，侦查部门根本不执行最高法院的命令，有的只执行一部分，后来法院对违反这一命令的几百案件作出了讯问完全无效的判决，这样才使侦查部门执行了这个规则。

在英国证据法上，保持沉默的权利又被称为不被强迫自证其罪的特权。德国刑事诉讼法规定应当告知被指控人：“你有依法就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”。

1994年9月世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第16条规定“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”

世界各国刑事诉讼制度普遍规定了被告人享有沉默权，它的意义在于承认和尊重被告人格尊严和诉讼主体地位，在诉讼中不受司法人员的任意摆布，防止被告人受到不人道待遇，确保控辩双方拥有平等的地位。

我国现行法律不承认被告人有沉默权。根据修正后刑事诉讼法第93条规定，被告人对侦察人员的提问，应当如实回答。根据这一规定，被告人负有对侦察人员的讯问如实陈述的义务，而没有保持沉默、拒绝陈述或者作虚假陈述的权利。笔者认为为了充分保护人权，使我国的刑事诉讼程序达到国际基本的文明和人道标准，我国应逐步确立被告人沉默权：第一，刑事案件的性质决定犯罪嫌疑人的供述不可能是全面和真实的，供述的暇疵可能性要求我们必须放弃对供述的依赖；第二：犯罪嫌疑人如实供述的义务往往成为侦查人员刑讯逼供的借口，这不利于加强对犯罪嫌疑人的人权保护；第三：赋予被告人沉默权，取消被告人供述义务是世界刑事诉讼发展的潮流和趋势，我国通过参加和缔结的许多有关人权的国际公约，实际上也间接承认了被告人沉默权的合理性；第四：沉默权的确立可能会给刑事侦查工作带来不便，但它可以激发侦查人员调查证据的积极度性或主动性，迫使其放弃依赖被告人口供的传统作法，并且促进侦查部门全面改善侦查条件，更新侦查设备。

诚然，沉默权的确立可能会导致一些有罪的人逃避惩罚，出现一些副作用，但是这一“损失”是必要的，办为这一权利的确立不公可以使无罪的人免受刑事追究，而且可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严和主体地位。随着诉讼文明程度和侦查能力的提高，有罪者逃避惩罚的现象必将逐渐减少。

四、我国刑事诉讼应遵循非法证据排除规则

非法证据排除规则是西方国家审判制度的重要规则，这项规定在我国的法律中没有什么思想基础和社会根基，但在我国的法律中或多或少地包涵了这项规则的精神。

非法证据排除规则包括两个方面：非自愿的自白不能作为证据使用，必须予经排除；通过不合法的搜查、讯问和取证等侦查行为获取的证据材料不能作为证据使用，必须予以排除。

在美国，有一个著名且具有特色的法则，即“毒树之果”法则，禁止采用刑讯逼供获得的供述（即非任意自由）甚至由供认提供的证据线索再获得的物证、书证作为证据采信。在诉讼理论上，将刑讯逼从获得的代认称为“毒树”；把由供认提供的证据线索再获得的物证、书证称为“毒树之果”（简称毒果）。对于“毒树”与“毒果”，有的国家只将“毒树”作为非法证据予以排除；有的将“毒果”也一并予以排除。

非法证据排除规则说明了侦查人员提供的有罪证据在采证过程中只要违反采证的法定程序，法庭就不得采信，这就是排除规则的实质所在，其目的在于防止侦查人员为采证而违反法定正当程序，任意侵犯公民的人身权利和民主权利。

我国大部分人认为：排除规则将保护被告人的利益高于追究犯罪，这将不利于打击犯罪，维护社会秩序的稳定，使那些真正的犯罪分子逃脱了法律的制裁。对侦查人员刑讯逼供、违法取证可另当别论，构成犯罪的依法处罚，不构成犯罪的可以给予处分，而对于取得的证据，只要对证明犯罪有利，就应当予以采信。这也是导致侦查人员采用刑讯逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供认有罪或者罪重的事实，情节的思想根基。这种观点对打击犯罪确有好处，但是忽视了我国刑事法律保护人权和打击犯罪并重的基本精神，与我国有关法律规定和我国参加的国际公约相违背。

现行刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼共和以威胁、引诱欺骗以及其他非法的方法收集证据”。1994年3月21日，最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“严禁非法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁„„等非法取得的„„被告人供述，不能作为证据使用。”

1998年6月29日，最高人民法院《关于执行lt;中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第61条又重申了上述规定。1999年1月18日，最高人民检察院正式公布实施的《人民检察院刑事诉讼规定》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁利诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”有关国际文件和国际公约也有此方面的规定。世界刑法协会《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括由此派生出来的间接证据，均属无效”，此属“砍树弃果”观点的绝对规定。联合国于1984年通过、我国于1986年12月12日签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“„„缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确系以酷刑取得的口供为证据„„”鉴于此，笔者建议在现行刑诉法第43条规定之后应增加规定：“对刑讯逼供和用威胁等非法的方法收集的证据以及由此证派生出来和其他证据，均不得作为证据使用。”

毋庸置疑，刑事诉讼产生的初始动因应于准确惩罚犯罪，解决刑事纠纷。在专制社会中，惩罚犯罪成为刑事诉讼的唯一目的，为了惩罚犯罪，可以不择手段。纠问式审判方式中的刑讯逼供在部分地实现实体真实的同时，屈打成招而成为冤案的又有几多！对人权的粗暴践踏成为司法黑暗的沉重代价。“窦娥冤”“扬乃武与小白菜”哪一个不是典型？随着社会文明的不断发展，刑事诉讼洗动实现惩罚犯罪的同时，尊重人的主体价值，有效地保护人权，代表着人类文明进步的趋势。刑诉法不再片面强调打击犯罪，而是强调打击犯罪和保障人权的结合，并在具体制度和程序上加强了对被害人人权的角度考虑，应在我国刑事诉讼中确立无罪推定原则，赋予被告人沉默权，并严格遵循非法语气排除规则。

科学、民主、公正的刑事程序不应被视为惩罚犯罪的障碍，相反应成为准确惩罚的前提，它将不断在惩罚犯罪或保护人权之间找到理想的结合点，即保障着社会的普遍安宁与秩序，又保证人人享有最大限度的自由与权利。

有关法律文献、参考书目目录

一、参考书目

1：陈瑞华、蒋炳仁《刑事审判前沿问题》，中国民主法制出版社1999年6月版。

2：谷口安平《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版。

3：陈瑞华《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版。

4：宋英辉、杨光《日本刑事诉讼的新发展》，法律出版社《诉讼法论丛》第一卷。

5：陈卫东、刘计划《论刑事程序正当化》，法律出版社《诉讼法论丛》第三卷。

6：孙长社《美国刑事诉讼中的证据开示》，法律出版社《诉讼法论丛》第一卷。

二、法律文献 1、1945年6月26日签定的《联合国宪章》。2、1984年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》。3、1952年12月10日联合国大会通过的《妇女政治权利公约》。4、1959年11月20日联合国大会通过的《儿童权利宣言》。5、1968年5月13日国际人权会议《德黑兰宣言》。6、1977年12月16日联合国大会通过的《关于人权新概念的决议案》。7、1966年12月16日联合国大会通过《国际人权公约》，即《公民及政治权利公约》（又译《公民权利和政治权利国际公约》）、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民及政治权利中际公约任择议定书》。8、1979年12月17日联合国大会通过的《执法人员行为守则》。9、1984年12月10日联合国大会通过的《禁止酷刑和其他残忍或者有辱人道的待遇或处罚公约》（该公约从1988年11月3日起对中国生效）。10、1987年7月31日联合国经社理事会通过《囚犯待遇最低限度标准规则》。11、1988年12月联合国大会通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人原则》。12、1989年11月20日联合国大会通过的《儿童权利公约》。

第三篇：护制度论确立我国刑事诉讼中对被告人的人权保

论确立我国刑事诉讼中对被告人的人权保护制度

郭益民、于东强 17、18世纪，资产阶级为了反对神权和贵族、僧侣特权，发展资本主义，提出“天赋人权”的口号，人权被认为是人的天赋的、基本的和不可剥夺的权利。一战前，人权基本上属于国内问题。二战后，人权问题发展成为国际上重要问题。1948年12月10日联合国大会通过《世界人权宣言》，这是联合国制定的第一个关于人权的专门性国际文件。1986年，第14届联大通过的《发展权宣言》规定人权既是一项个人权利，又是一项集体权利，可见，人权已成为内容十分广泛的概念。

中国是一个发展中国家,一段时期以来，中国在加强人权保护保护方面采取了许多措施，体现了中国在加强人权保护方面的决心。但是，由于受经济基础的限制，中国的人权保护也确有一些缺憾。这虽然是任何一个国家都不可能避免的，但我国政府正在采取实际行动，使我国刑事诉讼中的人权保障全面迈上法制化轨道。本文试从历史和现实的角度探讨如何加强对公民，特别是对犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的人权保护。

一、从我国刑事诉讼的发展过程看人权保护

我国建国之初，设有制订刑事诉讼法典，刑事诉讼活动的依据是《人民法院组织法》《人民检察院组织法》和《中华人民共和国逮捕拘留条例》。检讨这些立法不难发现，现代刑事诉讼的基本原则和制应已经确立，但由于立国之初社会条件的制约，把刑事诉讼视为“刀把子”的思想占主导地位，较多地强调国家专制的职能，而刑事诉讼中的人权保护显得不足。十年文化大革命是社会主义民主和法制遭到严重践踏的十年。砸烂公检法，实行法西斯专制，复活了封建纠问式诉讼制度，对人权保护显得苍白无力。

1979车，新中国第一部刑事诉讼法典《中华人民共和国刑事诉讼法》历尽挫折，终于诞生了。这是我国刑事程序发展史上的一个重要里程碑。该法在注重国家权力行使的同时，对诉讼中的人权保护在很大程

度上忽视了，显示出“重打击，轻保护”的倾向。对司法机关的限制不力，致使实践中侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的现象较为严重的存在。

1996车3月，第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改(中华人民共和国刑事诉讼法)的决定》。修正后的刑事诉讼法在注意有利于打击犯罪的同时，突出了对公民权益，特别是对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，扩大了权利保护的范围，加大了权利保护的力度，在民主化方面前进了一大步。主要表现在(1)刑事诉讼法的宗旨和任务全面完整地体现了人权保障思想;(2)该法规定的诉讼原则是人权保障基本准则的具体运用;(3)改革和完善了刑事辩护和代理制度，犯罪嫌疑人、被告人和被害人在诉讼中的人权有了保障;(4)改革和完善了诉讼中的强制措施，任何人不受任意逮捕拘禁，确保人人享有的人身自由和安全;(5)以公正审判为中心，改革刑事审判方式，实现刑事诉讼中人权保障的最高目标。但是，三年来的司法实践使我们必须清醒地看到，程序工具主义思想在包括司法人员在内的人们头脑里依然成为定势，司法实践中，视程序为障碍，不严格甚至不遵守程序规定，践踏程序法的现象较为严重地存在。以自己权力为上、视他人权利为儿戏的现象在侦察机关和侦察人员中表现的更为突出。

1998年10月5日上午，中国常驻联合国代表秦华孙大使在联合国总部代表中国政府签署了《公民权利和政治权利公约》，这表明了中国促进和保护人权的坚定决心，也是中国纪念《世界人权宣言》50周和《维也纳宣言和行动纲领》5周年的实际行动。

二、确立我国刑事诉讼中的无罪推定原则

无罪推定原则是体现人权保护的最基本原则。我国现行《刑诉法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对该条的规定，理论界有两种观点：一种观点认为，它是具有中国特色的无罪推定原则。另一种观点则认为它只是吸收了无罪推定的合理因素而确立了“未经人民法院依法判决，不得确定有罪”原则。笔者认为，该条的规定只是吸收了无罪推定原则的合理因素，确立了：“未经人民法院依法判决，不得确定有罪”原则。结合刑诉法其他条款的规定，这项原则的主要内容包括：将原刑诉法在侦查阶段规定的被告人改为犯罪嫌疑人，并允许律师提前介入侦查提供法律帮助;将补充侦查 的案件经过两次侦查，证据仍然不足，不符和起诉条件的可以作出不起诉决定;一审程序中对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决等。但现行刑诉法没有规定无罪推定原则应包括的主要内容，如犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，相反却规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答(刑诉法第93条);同时也未规定不得强迫被控者自证其罪和非法证据排除规则。也就是说，我国的刑诉法第12条的规定与《公民权利和政治权利公约》规定的无罪推定原则有一定的差距，既然我国已签署了《公民权利和政治权利公约》，那么将该条修改为“无罪推定”原则已成为必要。

“无罪推定”原则在各国有不同的表述。或表述为未经法院依法判决之前.应当被假定为无罪;或表述为未经法院依法判决之前，不得当作犯罪的人。美国的法律信条是：宁可错放一千，不可错杀一个。刑事案件的审理过程中法官必须告诉陪审团成员，他们应该假设被告无辜，由检察官证明被告有罪，而陪审团成员在作出有罪决定前应“不容置疑”——不会产生合理的怀疑。1990年4月全国人大通过的《香港特别行政区基本法》第86条和1993年3月全国人大通过的《澳门特别行政区基本法》第29条第2款均规定，“未经司法机关判罪之前(香港)或者在法院判罪之前(澳门)，均假定无罪”，也就是说，我国在我国的香港和澳门两个特别行政区首先规定了无罪推定原则。为了与我国签署的国际公约相趋同，为了更充分的保护人权，也为了与我国香港、澳门特别行政区基本法规定的无罪推定原则的表述相一致，应将我国现行的刑诉法第12条修改为“任何人未经人民法院依法判定有罪以前，均应当假定为无罪的人”。我国的审判人员在刑事案件的审理过程中也必须树立一种观念——被告人是无辜的，除非公诉人能证明被告人有罪。

三、逐步在我国刑事诉讼中确立被告人的沉默权

沉默权是世界上大多数国家人权保护的一项基本原则，也是犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一项重要权利。沉默权起源于英国十七世纪的里鲁邦案件，该案件判例成为英美国家刑事诉讼规则的重要渊源。沉默权的含义是：1：被指控者没有义务向控方或法庭提供对自己不利的陈述或其他证据;控放不得强迫被指控者自证其罪。2侦查人员应及时告知被指者有沉默权;3：被指控者保持沉默，作为正当法律程序保障的重要组成部分，目的在于保证刑事诉讼中指控者与被指控者诉讼地位平衡。

沉默权作为保障被告人人身权利的一项重要的诉讼规则，已为许多国家的法律所采纳。美国宪法修正案第五条规定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。根据最高法院的解释，这项权利各州均应适用。1966年6月13日美联邦最高法院对以未告之律师协助权和供述时律师不在场为由，对米兰达案件(Mirandan)进行了判决，这一判决成为美国证据法问题上最有争议的判例之一。该判决明确规定了被告人的许多权利。这种权利的宣告就是著名的米兰达告知(MirandanWarning)，其词义如下：”你有权保持沉默，你所说的话将在法庭上用作于你不利的证据。你有权要求律师到场，如果你无力聘请律师，只要愿意，政府将为你指定一名律师”。美国确定了米兰达告知规则重申了宪法修正案第五条的精神。但是，该项规则明显减少了被告人供述的数量，严重阻碍了讯问。刚开始实行时，侦查部门根本不执行最高法院的命令，有的只执行一部分，后来法院对违反这一命令的几百案件作出了讯问完全无效的判决，这样才使侦查部门执行了这个规则。

在英国证据法上，保持沉默的权利又被称为不被强迫自证其罪的特权。德国刑事诉讼法规定应当告知被指控人：“你有依法就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”。

1994年9月世界刑法学协会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第16条规定“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”

世界各国刑事诉讼制度普遍规定了被告人享有沉默权，它的意义在于承认和尊重被告人格尊严和诉讼主体地位，在诉讼中不受司法人员的任意摆布，防止被告人受到不人道待遇，确保控辩双方拥有平等的地位。

我国现行法律不承认被告人有沉默权。根据修正后刑事诉讼法第93条规定，被告人对侦察人员的提问，应当如实回答。根据这一规定，被告人负有对侦察人员的讯问如实陈述的义务，而没有保持沉默、拒绝陈述或者作虚假陈述的权利。笔者认为为了充分保护人权，使我国的刑事诉讼程序达到国际基本的文明和人道标准，我国应逐步确立被告人沉默 权：第一，刑事案件的性质决定犯罪嫌疑人的供述不可能是全面和真实的，供述的暇疵可能性要求我们必须放弃对供述的依赖;第二：犯罪嫌疑人如实供述的义务往往

成为侦查人员刑讯逼供的借口，这不利于加强对犯罪嫌疑人的人权保护;第三：赋予被告人沉默权，取消被告人供述义务是世界刑事诉讼发展的潮流和趋势，我国通过参加和缔结的许多有关人权的国际公约，实际上也间接承认了被告人沉默权的合理性;第四：沉默权的确立可能会给刑事侦查工作带来不便，但它可以激发侦查人员调查证据的积极度性或主动性，迫使其放弃依赖被告人口供的传统作法，并且促进侦查部门全面改善侦查条件，更新侦查设备。

诚然，沉默权的确立可能会导致一些有罪的人逃避惩罚，出现一些副作用，但是这一“损失”是必要的，办为这一权利的确立不公可以使无罪的人免受刑事追究，而且可以保障犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严和主体地位。随着诉讼文明程度和侦查能力的提高，有罪者逃避惩罚的现象必将逐渐减少。

四、我国刑事诉讼应遵循非法证据排除规则

非法证据排除规则是西方国家审判制度的重要规则，这项规定在我国的法律中没有什么思想基础和社会根基，但在我国的法律中或多或少地包涵了这项规则的精神。

非法证据排除规则包括两个方面：非自愿的自白不能作为证据使用，必须予经排除;通过不合法的搜查、讯问和取证等侦查行为获取的证据材料不能作为证据使用，必须予以排除。

在美国，有一个著名且具有特色的法则，即“毒树之果”法则，禁止采用刑讯逼供获得的供述(即非任意自由)甚至由供认提供的证据线索再获得的物证、书证作为证据采信。在诉讼理论上，将刑讯逼从获得的代认称为“毒树”;把由供认提供的证据线索再获得的物证、书证称为“毒树之果”(简称毒果)。对于“毒树”与“毒果”，有的国家只将“毒树”作为非法证据予以排除;有的将“毒果”也一并予以排除。

非法证据排除规则说明了侦查人员提供的有罪证据在采证过程中只要违反采证的法定程序，法庭就不得采信，这就是排除规则的实质所在，其目的在于防止侦查人员为采证而违反法定正当程序，任意侵犯公民的人身权利和民主权利。

我国大部分人认为：排除规则将保护被告人的利益高于追究犯罪，这将不利于打击犯罪，维护社会秩序的稳定，使那些真正的犯罪分子逃脱了法律的制裁。对侦查人员刑讯逼供、违法取证可另当别论，构成犯罪的依法处罚，不构成犯罪的可以给予处分，而对于取得的证据，只要对证明犯罪有利，就应当予以采信。这也是导致侦查人员采用刑讯逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供认有罪或者罪重的事实，情节的思想根基。这种观点对打击犯罪确有好处，但是忽视了我国刑事法律保护人权和打击犯罪并重的基本精神，与我国有关法律规定和我国参加的国际公约相违背。

现行刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼共和以威胁、引诱欺骗以及其他非法的方法收集证据”。1994年3月21日，最高人民法院发布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“严禁非法收集证据。凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁„„等非法取得的„„被告人供述，不能作为证据使用。”

1998年6月29日，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条又重申了上述规定。1999年1月18日，最高人民检察院正式公布实施的《人民检察院刑事诉讼规定》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁利诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”有关国际文件和国际公约也有此方面的规定。世界刑法协会《关于刑事诉讼中的人权问题的协议》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括由此派生出来的间接证据，均属无效”，此属“砍树弃果”观点的绝对规定。联合国于1984年通过、我国于1986年12月12日签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“„„缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确系以酷刑取得的口供为证据„„”鉴于此，笔者建议在现行刑诉法第43条规定之后应增加规定：“对刑讯逼供和用威胁等非法的方法收集的证据以及由此证派生出来和其他证据，均不得作为证据使用。”

毋庸置疑，刑事诉讼产生的初始动因应于准确惩罚犯罪，解决刑事纠纷。在专制社会中，惩罚犯罪成为刑事诉讼的唯一目的，为了惩罚犯罪，可以不择手段。纠问式审判方式中的刑讯逼供在部分地实现实体真实的同时，屈打成招而成为冤案的又有几多!对人权的粗暴践踏成为司法黑暗的沉重代价。“窦娥

冤”“扬乃武与小白菜”哪一个不是典型?随着社会文明的不断发展，刑事诉讼洗动实现惩罚犯罪的同时，尊重人的主体价值，有效地保护人权，代表着人类文明进步的趋势。刑诉法不再片面强调打击犯罪，而是强调打击犯罪和保障人权的结合，并在具体制度和程序上加强了对被害人人权的角度考虑，应在我国刑事诉讼中确立无罪推定原则，赋予被告人沉默权，并严格遵循非法语气排除规则。

科学、民主、公正的刑事程序不应被视为惩罚犯罪的障碍，相反应成为准确惩罚的前提，它将不断在惩罚犯罪或保护人权之间找到理想的结合点，即保障着社会的普遍安宁与秩序，又保证人人享有最大限度的自由与权利。

第四篇：行政执法证据在刑事诉讼中的有效运用途径分析_兼论行政执法与刑事司法程序的衔接专题

摘 要：行政执法机关向刑事司法机关移送涉嫌犯罪的案件，涉及到司法实践中行刑衔接的问题，关系到人民检察院的法律监督工作。侦查机关在办理行政执法移送案件时，不可避免要对行政执法阶段收集的证据材料进行审查判断，有效使用这些证据材料可以节省司法资源，进一步提高诉讼效率。《刑事诉讼法修正案》进一步对行政执法证据进行了定位，但是受制于工作机制和配套措施不健全，行政执法证据向刑事证据转化仍面临不少障碍，亟待加快完善行政执法证据向刑事证据转化的配套措施和工作机制。

关键词：实质证据；行政执法证据；以罚代刑；信息共享；联席会议

一、行政执法证据概述

（一）《刑事诉讼法》修改对实质证据观的扬弃

传统上一般认为证据必须具备三个基本属性：客观性、合法性和关联性。长期以来，在证据法学上存在两种证据观：一种是实质证据理念，认为事实本身就可以被认为是证据；另一种是形式证据理念，在强调证据客观性同时，特别强调证据是以何种形式表现出来。随着诉讼法学研究的深入，形式证据观在实务界得到更多的认同。1996年《刑事诉讼法》规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”而最新的《刑事诉讼法修正案》第48条修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”“材料”取代“事实”，肯定了证据存在真假的问题，并将形式合法性作为证据采信的重要标准。同时《刑事诉讼法修正案》第52条新增加了第2款：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这确定了行政执法证据向刑事司法的合法转换地位，行政执法证据将在刑事诉讼中得到更广泛的应用。但是，对于行政机关先行查处中收集的证据材料，必须在刑事诉讼阶段进行转换才能适用，这就涉及行政执法和刑事执法程序的衔接问题。

（二）行政执法证据的概念和类型

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》认为，行政执法机关是指依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为具有行政处罚权的行政机关，以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能、在法定授权范围内实 施行政处罚的组织。

行政执法证据就是行政机关及行政工作人员在行政执法过程中收集的证明案件事实的证据材料。在刑事诉讼中，许多案件是由行政执法案件所转化而来，比如常见的经济犯罪案件，多是工商、税务、安监等行政部门查处违法过程中发现涉嫌犯罪，进而移送公安、检察机关，进入刑事司法程序。对此，国务院和最高人民检察院分别出台了《行政执法机关移送 涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对案件移送进行了相应规定。针对行政执法证据的规范，分散见于《行政处罚法》等法律法规及司法解释中，这些法律法规对行政执法主体的条件要求和证据收集方式等方面进行了规范。至于行政执法证据的类型，并没有统一、完整的规定，部分行政机关自行进行了规范，如国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第18条规定：“办案机关对案件进行调查，应当收集以下证据：（1）书证；（2）物证；（3）证人证言；（4）视听资料；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录和现场笔录。”另外，动物卫生监 督机关等行政执法机关的内部规定中也有类似条文。可见，行政执法证据的类型也可以细分为上述书证、物证等七种类型。此外，也有学者把行政执法证据归纳为四类：原始的书证和物证；执法人员的调查笔录；当事人和证人亲笔书写的材料；视听资料。

二、行政执法证据在刑事诉讼中运用的现实必要性

（一）加强打击日益增多的经济犯罪的需要

近年来，我国社会经济迅速发展，各类经济纠纷和违法犯罪事件频发，拥有执法权的行

政机关在查处行政违法案件时，如果发现行为人涉嫌犯罪就需要移交公安司法机关处理，如工商、环保、税务、安全监察和质量监督等部门办理的案件。移送刑事案件必然要相应地 移交行政执法过程中取得的证据材料。因为这类移交的案件往往经过了较长时间，侦查机关重新取证面临证据灭失、知情人记忆减退等困难。相反，行政机关执法方式比较灵活，能够在第一时间取得大量有价值的证据材料，这对侦查机关后续的侦查取证工作提供了引导和帮 助，部分证据材料甚至可以作为对犯罪嫌疑人定罪量刑的关键证据。侦查机关忽视行政执法证据的转化应用，将会影响对经济类案件的查处力度。

（二）提高诉讼效率和节省司法成本的需要

刑事司法追求公正的同时，也不能忽视效率，有效率的司法更能够保证公正的实现。迟来的正义等于非正义，效率低下、成本巨大的司法不符合公正的要求。依法行政是当前行政执法的必然发展趋势，随着行政法律法规的完善，行政执法逐步走向规范化道路，执法过程 中取得的证据材料质量有所提高。公安司法机关在刑事诉讼中合理、合法地使用这些证据材料，将不同类型的证据材料转化为刑事证据，可以避免重复取证、重复鉴定，避免司法资源的浪费。当然，行政执法证据主要针对行政相对人的违法行为，取证的侧重点不同于刑事证 据，而且证据的规范性较差，公安司法机关在使用中要进一步转化，变成符合刑事法律规定的证据形式。

（三）实现对行政执法行为的监督制约

中国检察制度从历史上看源于前苏联的检察制度，吸收借鉴了列宁的全面监督思想。我国宪法规定检察机关是国家的法律监督机关，监督范围自然也包括行政机关的执法行为。国务院出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第12条规定：“行政机关移送涉嫌犯 罪的案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督”，这也强调了检察院对行政执法行为的监督。但是在司法实践中，行政执法机关拥有很大的自由裁量权，“以罚代刑”把应追究刑事责任的案件当作行政处罚案件处理。通过加强行政执法证据向刑事证据的转化，建立专门的协作机制，适当延伸检察机关的监督范围，可以防止行政机关滥用权力。

三、行政执法证据在刑事诉讼运用中存在的问题

（一）行政执法证据受到刑事诉讼证据规则的限制

刑事制裁的严厉程度远远强于行政处罚，多数情况下会适用自由刑，直接影响当事人的人身权利。因此，刑事诉讼法对刑事证据的要求标准更高，对取证主体、取证的程序和证据类型都进行了相应规范。刑事证据的取证过程围绕的核心是犯罪构成要件，对证据的客观 性、合法性要求更高。如果用刑事诉讼视角来看行政执法过程中收集的证据材料，许多证据材料是不规范的，例如言词证据，行政执法证据的取证时间、地点、格式等都缺少详细规范，因此证据的表现形式也非常不规范。正因为行政执法证据的收集缺少严格的法律规范，中立性不强，证据内容侧重点不同，缺少细节组成证据锁链，直接影响到行政执法证据的证据效力，这也造成许多行政执法证据是无法在刑事诉讼中直接适用，必须经过相应的转化后才能符合刑事诉讼法证据标准的要求。

（二）行政执法领域的专业性强困扰司法工作人员

我国拥有行政执法权的机关有公安、工商、税务、技术监督、安全监察等政府机关，涉及的领域多达几十个，每个领域都涉及大量的专业知识。行政执法机关在本单位工作范围内收集的证据材料，大多涉及专业领域的知识，而且证据内容对司法机关来说往往主次不清，大量的专业术语令司法工作人员望而却步。例如，涉及税务犯罪案件，纷繁复杂的账目和计算方式，不是一般的司法工作人员能操作的。而行政执法机关在处理具体案件时，经常需要对特定事项进行鉴定或者出具相应的调查报告，作为对具体案件定性的重要依据。目前侦查 机关能够进行的检验鉴定主要有文书检验、痕迹检验、法医学鉴定等，涉及司法会计和质量鉴定则缺少专业人才和设备。侦查机关在司法实践中不得不依赖行政执法机关的检验鉴定结

论。

（三）行政执法机关与刑事司法机关案件证据移送机制不完善

国务院和最高人民检察院分别就行政执法机关案件移送进行了规定，行政执法机关和刑事司法机关也在实践中探索移送的工作机制。但是，目前行政执法与刑事执法相衔接的工作机制还不够完善，工作中还存在信息沟通不畅、案件移送不及时、协作配合不规范等问题。此外，相关的法律规定只是框架性的，可操作性不强，没有对移送时限等问题进行详细规范。最高人民检察院制定的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》所确定的是检察机关对行政执法机关已移送的涉嫌犯罪案件有立案监督权，《关于加强行政执法机 关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》中提出了“经协商同意，（检察机关）还可以派员查阅有关案卷材料，行政执法机关应予配合”等，上述规定是非常原则的，对行政执法机关不依法移送涉嫌犯罪的案件不具有强制性和约束力。行政执法机关在执法过程中顾及部门利益，经常会“以罚代刑”，许多案件不移送刑事司法机关处理，即使移送了案件，也对刑事司法机关的后续处理消极应付，最终影响案件的司法处理进程。个别案件中行政执法机关与刑事司法机关就案件定性和证据标准存在分歧，互相推诿，进而导致行政执法机关不移送或草率移送，影响案件的最终调查处理，不利于准确有效地打击犯罪。行刑衔接的不畅直接影响行政机关移送案件的侦查取证，行政执法机关取得的证据材料也不能发挥应有的作用。

四、实现行政执法证据在刑事诉讼中有效运用的途径

行政执法案件进入刑事司法环节后，行政执法机关收集的证据材料能否在侦查、起诉和审判中应用，在理论研究与实务工作中一直存在争议。《刑事诉讼法修正案》对行政执法收集的证据地位予以肯定，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视 听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但是刑事证据与行政执法证据毕竟在收集主体、形式和具体内容细节上存在很大差异，在司法实践中要具体问题具体分析，对不同的证据形式采取不同的调查核实方法。此外，加强行政执法机关与刑事司法机 关的协作，建立案件及证据材料移送衔接机制，通过规范行政执法机关执法规范化，也有助于行政执法证据在刑事诉讼中的有效运用。

（一）实现行政执法证据向刑事证据的司法化转换原则上，行政执法证据必须经过公安司法机关的审查判断，并经过转化，必要时重新调查取证，最终形成符合刑诉法要求的证据形式。具体来说，公安司法人员要根据不同的情况，采取不同形式予以转化。

1.对于物证、书证、视听资料和中立机构的鉴定结论，经过公安司法人员完善扣押调取手续即可。因为这类证据本身的客观性较强，没有必要将行政执法人员扣押提取的材料恢复原状后再行提取。但要注意，行政执法机关在扣押或冻结物品时，法律手续一定要完备。比 如扣押物品应该有物品保管人或是所有人的签字，如果不签字也应作出说明。也就是说，行政执法机关一定要依法扣押，把法律手续做全，再经过侦查机关的调取，可以作为证据使用。

2.对于案件相关人员书写的亲笔词，需要侦查人员进行调查核实。如果这些行政执法过程中获取亲笔词经过调查，与事实相符，而且亲笔词书写者也承认其内容是真实的，就符合了证据标准客观性、合法性和关联性的要求，可以作为证据材料使用。

3.行政执法机关在执法过程中制作的调查笔录，原则上不能直接当作证据材料在法庭上使用。行政执法则上不能直接当作证据材料在法庭上使用。行政执法过程中所告知的权利义务是针对违反行政法律法规的后果，而刑事制裁强度远远大于行政处罚，这些内容在行

政机关取证时是没有告知的。因此，行政执法机关制作的调查笔录一般不直接提交法庭质证，而是由侦查机关依据法定程序重新制作相关笔录。当然个别情况下，证人突然死亡，而其证言非常重要，也可在法庭上质证，如果双方都无异议就可以采信。

4.对行政执法机关的勘查笔录和鉴定结论，公安司法机关要分情况对待。行政执法机关

在本单位管辖范围内拥有专业人员和设备去调查事故、勘查现场、检测检验和鉴定，其客观性比较强，某些领域的检验能力甚至高于公安司法机关，但是行政执法机关的检验往往中立 性不足，尤其是行政机关自行鉴定出具的结论。因此，公安司法机关在向行政机关调取相关的证据材料时需要进行补强，向行政执法人员核实勘查、调查的详细过程，并形成笔录。对于行政执法机关委托社会中立鉴定机构所做的鉴定，其客观性强于有鉴定能力的行政机关 自行做的鉴定，公安司法人员要谨慎对待后一种鉴定，必要时重新鉴定。

（二）建立行政执法机关与刑事司法机关工作衔接配套保障机制

刑事司法机关对行政执法案件移送进行监督，可以进一步拓展检察监督职能，进而实现对行政活动的监督，有助于依法行政目标的实现。当前两机关在案件移送上衔接不畅，缺少相应的配套工作机制。为了解决这个问题，笔者认为可以在司法实践中从以下三个方面入 手。

1.建立信息共享平台

公安机关、检察机关和人民法院可以在日常工作中充分利用各自掌握的信息资料，共同构建查询、交流平台，信息平台应当逐步扩展到行政执法机关，各机关把自己工作领域内的法律法规和工作信息提供出来，实现共享，方便使用者查询。通过建立信息平台，逐步实现 行政执法案件的网上移送和受理，进行执法动态交流和业务衔接研讨，实现对案件信息流程跟踪和监控。行政执法机关应定期向公安机关和检察机关通报查处行政违法案件的情况，以及案件移送情况，方便司法机关的监督。近年来舟山市人民检察院及县区人民检察院均与纪 委、司法局以及其他行政执法机关建立了信息平台，建立联络员制度、案件通报制度，确定专人负责信息交流和协调沟通，积极开展行政执法监督平台的建设和应用工作，并把行政执法监督平台的运用工作与建议行政执法机关移送涉嫌犯罪案件紧密结合，使行政执法监督平台能够真正发挥实效。

2.健全联席会议制度

行政机关与公安司法机关可以协商完善联席会议制度，定期召开联席会议，针对案件及证据材料移送中经常遇到的问题，进行座谈讨论和研究交流，加强彼此的配合协作，切实解决案件移送环节碰到的难题。公安部和农业部在2007年联合制定的《关于在农资打假中做好涉嫌犯罪案件移送工作的意见》中特别规定了农业部门与司法机关的案件会商制度：“农业行政主管部门与公安机关应加强案件进展会商协调。对重大复杂的案件，要召集农资打假各成员单位一起参加讨论，并成立专案组，共同开展调查。在调查取证和案件定性方面，必要时可征求法院、检察机关的意见，避免因证据不足或定性不准而导致应移送的案件无法移送。”另外，其他一些行政机关也对案件移送会商进行了相应的规定，例如国务院文化部、宁夏回族自治区工商局等。

3.构建检察机关提前介入机制

检察机关作为连接行政执法机关、侦查机关和法院的中枢环节，拥有对刑事案件定性以及案件证据把握的优势。对于行政执法机关查处可能涉嫌犯罪的案件，检察机关认为有必要时可以主动派员提前介入，以引导行政执法机关围绕案件的定性进行收集、固定和保全证 据。《河北省关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的实施意见》中规定：对重大、有影响的涉嫌犯罪案件，人民检察院可以根据公安机关的请求派员介入公安机关的侦查，参加案件讨论，审查相关案件材料，提出取证建议，并对侦查活动实施法律监督。检察机关提前介 入，一方面可以加强对案件移送的监督，另一方面也可以间接监督行政执法机关，促进行政执法透明化。

为了提高行政执法机关移送案件的积极性，促进行政执法机关与检察机关工作上的衔接，改变各地分别立法带来的衔接不统一现象，可以尝试由检察机关与行政执法机关共同出台相应规定，确定衔接的程序和注意事项，以及检察人员介入的途径和方式，并加入激励机

制，把案件移送和受理、办理情况纳入本机关的内部考核之中，把移送案件数量和质量作为评价标准。

（三）推动行政执法与刑事司法相关法律文书的标准化

行政执法机关在收集证人证言等言辞证据时，缺少严格规范，在时间、地点、权利告知和文书制作上都不够规范。例如，有些执法机关在制作案件当事人口供时，就是直接把当事人叫来办公室，简单地把案件过程记录下来，中间多次涂改，最后由当事人在最后一页签 名了事，这样的笔录证据效力不高。行政执法机关文书制作不规范，往往导致案件移送到侦查机关后，行政执法过程中收集的证据材料可靠性差，侦查机关不得不重新调查取证，浪费了司法资源，也影响了诉讼效率。目前，许多行政机关针对行政执法案件的移送进行了相应 的规范，具体有中央行政机关，如国务院，也有地方行政机关，如河北省、宁夏回族自治区等。这些规定多数对移送的重要性和程序进行了规定，缺少对衔接细节的规范，如文书的制作规范等。刑事司法机关可以在日常工作中与行政执法机关进行合作，协助行政执法机关对扣押物品文件、制作询问讯问的笔录以及其他取证用的文书材料进行格式化规范，建立行政执法统一标准的文书材料。例如，制作询问和讯问笔录，必须严格遵循笔录制作的基本规范来制作，并加入权利告知内容，避免随意涂改影响笔录的证据效力。此外，还可借鉴当下世界上日渐推广的标准作业程序（Standard Operating Procedures，简称SOP），建立行政执法取证的标准作业程序，设计相应的工作规范和文书表格，为执法人员提供必要的指导