第一篇：本案被告张某所犯职务侵占罪的行为是否构成余罪自首
本案被告张某所犯职务侵占罪的行为是否
构成余罪自首？
被告人张某职务侵占罪自2000年9月至2001年4月在代表南通丸宏农用化工有限公司(以下简称“丸宏公司”)办理有关化工品的报关业务过程中，为获取非法利益，先后三次分别伙同他人采用伪造报关单证降低货物价格等方法，瞒关走私，偷逃应缴税款，其中张某参与偷逃应缴税款计人民币138370．40元。
被告人张某于2000年底，利用其担任丸宏公司报关员的职务便利，在与他人采用低报价格的方法，共同走私16200公斤“MO－CAP”农用杀虫剂偷逃应缴国家税款过程中，又将2美元／公斤的真实单价虚增为4美元／公斤后，向本公司虚支进口费用人民币74065.22元，连同应缴的进口税款合计人民币148130.44元一并汇入代理报关公司账户，进而从中分得赃款6200美元和20000元人民币。
被告人张某于1999年上半年至2000年上半年间，利用职务上的便利，在办理丸宏公司进出口货物委托运输业务过程中，故意抬高运价，套取公司资金合计人民币33000元，非法占为已有。
被告人张某利用担任丸宏公司业务员职务上的便利，在办理本公司向溧阳化工厂购买氯嘧黄隆农药的过程中，于2000年10月收受对方业务员黄某所送的人民币15000元。
另查明：本案系被害单位丸宏公司发现被告人张某经办本案三笔进口业务过程中，涉嫌利用职务之便，侵占本公司29万多元资金等问题，向南通市公安局开发区分局举报而案发。[争议] 本案在审理过程中，对被告人张某的行为构成走私普通货物罪、职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪，没有异议。但对被告人所犯职务侵占罪是否应以自首论，即是否构成余罪自首，存在两种不同意见。
第一种意见认为，南通市公安局开发区分局是以张某涉嫌走私普通货物罪移送南通海关走私犯罪侦查支局立案侦查，张某在被留置讯问时主动供述其在走私“MO—CAP”农用杀虫剂过程中，又将2美元/公斤的真实单价虚增为4美元/公斤后向丸宏公司虚支进口费用、套取公司资金的事实和在办理公司进出口货物委托运输业务过程中，采取抬高运价的方法，套取公司资金的事实，此二节事实在其主动供述前司法机关并不掌握，丸宏公司举报张某涉嫌“侵占罪”并不能等同于刑法意义上的“职务侵占罪”，故被告人张某所犯职务侵占罪应以自首论。
第二种意见认为，丸宏公司举报张某“侵占”本单位公款人民币29万余元当中，既有其“低报”货值，将本单位应缴税款偷逃后予以侵吞的“走私”犯罪所得，又有其利用职务之便“高开”货值，侵吞虚支的本单位税款的“职务侵占”犯罪所得，故在犯罪嫌疑人张某
主动交代前司法机关已掌握其走私及职务侵占的犯罪线索，故被告人张某所犯职务侵占罪不应以自首论。[评析] 笔者同意第二种意见。
我国刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”刑法理论上通常将此款规定的情形称之为“余罪自首”。1998年4月6日最高人民法院通过《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第二条将“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”的含义，界定为“与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”。这一解释，进一步确定了“余罪自首”中所谓的“余罪”只能是与已掌握罪行不同的异种罪行。从中可以看出，“如实供述”、“尚未掌握”和“不同种罪行”是成立余罪自首的三个必要要件，缺一不可。
具体分析本案：
（一）被告人职务侵占罪行已由被害单位丸宏公司举报
本案被告人于2001年4月在实施了本案认定的第三起走私普通货物犯罪后，即离开其所在单位丸宏公司，该公司在多次要求其交付税单等单据结帐、办理交接手续未果的情况下，初步查明由张某经手从公司以税款方式汇出的29万余元实际并未全部向海关纳税，张某对该资金有侵占嫌疑，遂向南通市公安局开发区分局举报，分局在对
案情初查后认为被举报人涉嫌走私普通货物犯罪，将案件移送南通海关走私犯罪侦查支局。从南通丸宏公司的角度，其认为张某未将经手的本公司应缴税款去缴纳关税，就是“侵占”了公司的资金。实际上分析本案被告人张某的主观故意，其目的是将本单位应缴税款偷逃后非法占为己有，而其实施的方法是伪造报关单证，低报进口货物价格、数量，从而瞒关走私，偷逃应缴税款，违反了海关法规，侵犯了国家对外贸易管制中关于普通货物、物品进出口的监管制度和征收关税制度，构成走私罪。至于在第二起中，被告人张某伙同他人将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款，从丸宏公司的角度，其意志还是将此款去缴纳关税，但实际上其不应承担此纳税义务，此款的所有权还是属于丸宏公司，被告人张某利用职务之便将此款侵吞，数额较大，构成的是职务侵占罪。总之，被举报的29万余元中既有张某与他人的走私犯罪所得，又有张某职务侵占的犯罪所得。虽然丸宏公司举报张某涉嫌的罪名是“侵占罪”，与司法机关最终确定的罪名“走私罪”、“职务侵占罪”不同，但根据《解释》第二条的规定，余罪自首成立的要件之一是与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属“不同种罪行”，“罪名”上的差异并不能改变张某走私及职务侵占的“罪行”已被丸宏公司举报后浮出水面的客观事实。
（二）被告人职务侵占罪行已被司法机关掌握
南通海关走私犯罪侦查支局以张某涉嫌走私普通货物犯罪立案后，至丸宏公司调查并调取了相关书证，随即对犯罪嫌疑人张某留置审查。张某在被动地到案后，交代了其三次伙同他人采用低报货值，伪造发票、合同等报关单证的手段缴纳税款，却以进口货物原货值向本单位申领应缴税款，而将其中差价私分，达到非法谋利目的的走私犯罪事实；同时交代了第二起将货值降低报关后，又将货值提高，向公司虚报应缴税款74065.22元，连同该笔进口货物应缴税款合计148130.44元一次从公司汇出，将虚报的7万余元本公司财产占为己有的职务侵占事实。尽管侦查支局办案人员在讯问犯罪嫌疑人张某之前，主观上一直认为其涉嫌的是走私普通货物犯罪，但即使张某不主动交代，侦查人员完全可以通过先前调查所得材料掌握张某走私及职务侵占的基本犯罪线索，不能因为侦查人员认识上的误区并由此导致罪名的先后出现来否认罪行已被“司法机关掌握”，且“掌握”并不意味着司法机关对犯罪嫌疑人实施犯罪的具体过程、具体手段、方法的详细了解。
综之，张某所犯职务侵占的罪行已被司法机关掌握，不符合成立余罪自首的法定要件，不应以自首论。同样，本案中犯罪嫌疑人张某被采取强制措施后，主动供述其所犯职务侵占罪的第二起在代理本公司运输业务过程中，故意抬高运价，侵占公司资金的事实，因与司法机关已掌握的第一起其在代理本公司报关业务过程中，故意提高货值，侵吞虚报的税款的事实，二者在性质上属“同种罪行”，故也不成立余罪自首。但根据《解释》第四条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚。”相反，被告人张某因涉嫌职务侵占、走私普通货物犯
罪，被司法机关采取强制措施后，主动如实供述司法机关尚未掌握的公司、企业人员受贿的犯罪事实，是“不同种罪行”，符合成立余罪自首的法定要件，故其所犯公司、企业人员受贿罪应以自首论，并鉴于该犯罪情节较轻，一、二审均免予刑事处罚。（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
第二篇：本案行贿者的行为是否构成自首研究与分析范文
本案行贿者的行为是否构成自首?
[案情]：
被告人郭载国(又名郭再国)，男，1961年12月8日生，汉族，初中文化，个体建筑商，住如皋市郭园镇田桥村1组。因涉嫌犯行贿罪，于2005年3月8日经如皋市人民检察院决定，由如皋市公安局执行取保候审。
如皋市人民检察院指控被告人郭载国犯行贿罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人郭载国的行为已触犯刑律，构成行贿罪。被告人郭载国是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。
如皋市人民法院经公开开庭审理查明：被告人郭载国于1998年至2003年期间，在承建江苏省如皋市白蒲高级中学(以下简称白蒲中学)建筑工程过程中，为谋取不正当利益，以及在经济往来中，违反国家规定，向该校总务处原副主任郭再兵(已被刑处)行贿5次，共计人民币70000元。被告人郭载国在被追诉前主动向如皋市人民检察院交待了向郭再兵行贿的犯罪行为。
[裁判要点]：
如皋市人民法院审理认为，被告人郭载国为谋取不正当利益以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员钱财，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人郭载国犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。公诉机关还建议依照刑法第六十七条第
1一款对其以自首论，从轻或者减轻处罚。经查，被告人郭载国确于被公诉机关追诉之前主动交待了向郭再兵行贿的犯罪行为，对此有如皋市人民检察院反贪污贿赂局案件侦破报告予以证实。按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚，故对公诉机关认为被告人郭载国应适用刑法第六十七条第一款以一般自首来量刑的建议，不予采纳。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下：被告人郭载国犯行贿罪，判处管制一年(管制的期限，从判决执行之日起计算)。
[分歧意见]：
本案案情并不复杂，审理过程中，合议庭对案件事实没有异议，但对被告人郭载国的自首行为应如何评价及适用法律，形成以下两种意见：
第一种意见认为，对被告人郭载国应依照刑法第六十七条第一款规定以一般自首论，可以从轻或者减轻处罚。
第二种意见认为，对被告人郭载国应根据刑法第三百九十条第二款规定以特别自首论，可以减轻处罚或免除处罚。
判决采纳了第二种意见。
[评析]：
我国现行刑法对于自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作出了双重规定。将自首分为一般自首、准自首和特别自首，是我国刑法对自首的法定分类。刑法总则第六十七条第一款规定了一般自首、第二款规定了准自首;同时，在分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款又特别规定了“对公司、企业
人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。特别自首制度与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有以下方面的不同内容：
(1)立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的;而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的，设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首，借以打击性质和危害更为严重的相关“主罪”。
(2)适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人;特别自首则适用于犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。
(3)成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件;特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。
(4)效力范围不同。一般自首制度因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则和特别刑法所设置的一切罪种，而特别自首却只适用法定化的特定罪种，目前仅限于三类犯罪。
(5)处罚原则不同。对于成立一般自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚;对于成立特别自首的犯罪人，刑法规定可以减轻处罚或者免除处罚。即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。
在仔细辨析了两者的差异后，我们可以看出，本案中被告人郭载国是特别自首而非一般自首。其主要理由如下：
(1)从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。而按照刑法第三百九十条第二款的规定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。两相比较,按照刑法第六十七条第一款的规定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。而对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“重大犯罪”作出了解释, “所称‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。参照该标准,刑法三百九十条第一款规定的情节特别严重的行贿罪,法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，当属重大犯罪或较重的犯罪。对于犯了情节特别严重的行贿罪的人来说,如果犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行,按照刑法第六十七条
第一款的规定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。但是根据刑法第三百九十条第二款的规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。由此可见，刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度要大于刑法总则规定的一般自首。从有利于被告人的原则出发，应认定被告人郭载国为特别自首。
(2)刑法总则第六十七条第一款是对一般自首的概括性规定，属普通条款，而刑法分则第三百九十条第二款是对行贿犯罪行为人在被追诉前主动交待行贿行为所作的特别自首的专属规定，属特别条款。刑法总则和分则对该行为作了双重规定，但刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，具有独立的功能。根据特别条款优于普通条款的原则，应认定被告人郭载国为特别自首。
综上所述，按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚。
第三篇：利用pos机进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈
利用pos终端进行套现行为是否构成非法经营罪之浅谈
作者：蔡磊
【摘要】本文通过现行法律、法规以及相关司法解释的规定与当前司法判例，阐述社会主义市场经济交易过程中使用pos终端存在的套现行为是否构成对现行《刑法》违法。
关键词：pos终端、套现、非法经营罪
近日无意中在中国法院网上看到一份辽宁省本溪市中级人民法院(2013)本刑二终字第00060号刑事判决书，判决书里对十个被告人分别以非法经营罪进行了判处。法院认定的主要违法行为是被告人利用pos机进行非法套取现金的行为，且构成情节特别严重。
与此同时笔者也向身边有pos终端的朋友征询了情况，有没有套现的行为或者对于套现行为的认识是否构成违法（仅指中华人民共和国刑法），回答都是否定的，只是认为违反金融机构关于使用pos终端的规定（具体哪条规定无从而知，只是授发pos终端工作人员提醒），面临的处罚也仅仅是冻结资金和查封pos终端的处罚，无人认为是违法行为，这与现有司法判例有着明显认识冲突。这种事实触发了笔者的思考，什么是
pos终端？什么是套现？什么是非法经营罪？以及现有法律到底是如何规定的等等一系列思考，笔者将如下分析。
一、什么是pos终端？
（一）、Pos终端：
是指银联pos机，简称POS终端，POS（Pointofsales）的 中文意思是“销售点”，全称为销售点情报管理系统，是一种配有条码或OCR码（Opticalcharacterrecognition光字符码）终端阅读器，有现金或易货额度出纳功能。终端通过电话线拨号的方式将信息首先发送到银联的平台，银联平台识别相关信息之后会将扣款信息发送到发卡银行，经发卡银行确认之后，再回发信息至银联平台，银联确认之后，会再将已处理的信息发送至前置终端，终端收到确认后的信息，然后打印单据。
（二）、pos终端的特点：
1、能够使顾客选择多种交易方式，还可提高商家的交易渠道，更能满足国内银行卡10亿持有者及国际卡15亿持有者的交易需求；
2、安全：使商家在店铺里无需保留大量的现金，还可避免现金操作中人为错误以及盗窃的发生，更使商家不必担心无效支票，收到假钞及携带大量现金到银行的危险；
3、省时方便：能够鼓励现金短缺却又想购物的顾客进行消费，同时销售记录和客户收据将自动打印保存。
二、什么是套现？
（一）、套现：是指利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价格之间的细微差别获利，本文重点指信用卡套现。
（二）、信用卡套现：是指持卡人通过刷卡方式将信用卡本身的信用卡额度内的金额全额刷卡刷出来，然后刷卡方给持卡人刷卡金额现金，持卡人支付不等的手续费。
信用卡套现与银行柜台或ATM机上取现有什么差别？
1、取现：用信用卡在银行柜台或ATM机上取现，一般同行取现需要给付银行0.2%每笔交易的手续费，跨行需要给银行3%的手续费，另外每天要支付银行万分之五的利息，取现额度一 般也只是信用卡可透支额度的30%-50%。
2、信用卡套现，属于消费，只是刷卡消费后，不是拿商品，而是商户给你同等金额的现金，信用卡套现是有免利息的时间的，一般是20-56天不等，同时可以全额度或翻倍额度套现。
3、信用卡套现行为的分类：
（1）、持卡人的个人行为，持卡人玩弄“他人消费刷自己的卡”的把戏，把别人购物的账刷进自己卡内以增加积分的方式，同时购物者再返还持卡人现金，这样对持卡人来说真可谓一举两得。因为许多银行在发行信用卡的同时都推出了增值服务，开展消费积分换礼品等活动，以刺激民众办卡和消费的热情。
（2）、持卡人与商家或某些“贷款公司”、“中介公司”合作，持卡人通过付给商家手续费来获取套现。一般是利用商家的POS终端进行虚假交易，将信用卡上的金额划走，商家或“贷款公司”、“中介公司”则当场付现(付给持卡人现金)，持卡人付给商家的手续费又低于银行。
（3）、持卡人利用一些网站或公司的服务而取得套现，如，借助“支付宝”或中国移动的“网上购买充值卡”的服务进行套现。
（4）、小额免手续费套现，方法是在某些商场或其他可以刷卡消费的地方，持卡人结账时使用现金付清，而收银员会先收现金，待客人走后用自己的信用卡刷出对应的消费，从而达到小额套现的目的。
三、什么是非法经营罪？
（一）、非法经营罪：是指违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进 出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
（二）、非法经营罪的犯罪构成
1、主体：本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。
2、客体：本罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。
3、主观方面：主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
4、客观方面：
（1）、客观方面表现为违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；
（2）、违反国家规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；
（3）、违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（4）、违反国家规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
四、我国关于禁止利用pos终端套现行为和非法经营罪现行相关规定
（一）我国禁止利用pos终端套现行为现行相关规定
1、我国禁止利用POS机进行信用卡套现的相关规定最早见于2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号），该文件首次明确规定利用POS机进行信用卡套现行为是应受打击的非法行为。
2、我国禁止信用卡套现行为的第二个法律性文件是中国银监会办公厅在2007年2月26日发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号），该文件第五条规定利用POS机进行信用卡套现是一种银行卡欺诈行为。3、2008年5月19日中国银监会办公厅又发布了我国关于禁止信用卡套现行为的第三个法律性文件即《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号），该文件重申了前两个规定并提出了新的要求。
4、此后中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局在2009年4月27日联合发布了《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号），该文件对利用POS机进行信用卡套现做出了更为细致的规定。
5、随后中国银监会于2009年6月23日发布了《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号），该文件对特约商户进行信用卡套现活动进行了相关规定。
上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性 文件。
（二）、我国《刑法》对与利用经营罪以及相关司法解释的规定
1、《刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
2、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，POS
终端套现行为构成非法应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
五、利用POS终端进行套现行为构成非法经营罪必须具备的要件
根据上述《刑法》条文及司法解释的规定，利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪的构成要件的客观方面须具备以下三个内容：
（一）、违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的“国家规定”；
（二）、有使用POS终端等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为；
（三）、情节严重，达到了《刑法》制裁的标准。
这三个内容完整的构成了非法经营罪的客观方面，缺一不可，否则将不构成非法经营罪。
六、“违反国家规定”的法定概念
利用POS终端进行信用卡套现构成非法经营罪的构成要件的客观方面必须同时包含三个内容，而其第一个内容即违反禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”是该罪名构成的前提和基础。所以必须准确把握“违反国家规定”的内涵与外延，这样才能准确的把握利用POS终端进行信用卡套现行为构成非法经营罪是否成立。
（一）、适用“违反国家规定”必须是以有国家规定为前提，如果没有国家规定，就谈不上违反的问题。
（二）、适用“违反国家规定”必须是有效的国家规定中有 明确禁止某一行为的强制性要求，并且这一强制性要求必须是特定的，非《刑法》规定的。如果没有非《刑法》的强制性要求，即使《刑法》有规定，也谈不上违反的问题。
（三）、“违反国家规定”中的“国家规定”必须是法定的。《刑法》第九十六条规定：“本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据该规定，违反省、自治区、直辖市颁布的地方性法规、自治条例、规章、细则、办法，以及国务院各部门制定的各种办法、细则、规章、规定等，明显都不属于我国《刑法》中“违反国家规定”的范畴。
由此可见，违反禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的国家规定仅指违反全国人民大表大会及其常务委员会制定的法律或决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中关于禁止利用POS终端进行信用卡套现的规定。如果“国家规定”中没有关于禁止利用POS终端进行信用卡套现行为的规定，而是属于“国家规定”的部门规章等有规定，则利用POS机进行信用卡套现的行为也不“违反国家规定”，自然也就不构成非法经营罪。
七、利用pos终端进行套现行为不构成非法经营罪 综上所述，目前因我国缺少禁止利用POS终端进行信用卡套现的“国家规定”，所以即使存在用POS机进行信用卡套现的行为，也不能根据《刑法》第二百二十五条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定追究行为人非法经营罪的刑事责任。
目前司法实践中公、检、法仍直接适用《刑法》和司法解 释中非法经营罪的教条进行定罪量刑，而忽略了对法律和司法解释前提条件“违反国家规定”和法律精神的理解。这种定罪与量刑方法严重违反了《刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的法律原则，践踏了公民的人身权利和法律的公平、公正。
参考资料
①、中国法院网； ②、百度百科；
③、2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》（银发[2006]第84号）；
④、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》（银监办发〔2007〕60号）
⑤、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》（银监办发〔2008〕74号）；
⑥、2009年4月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发〔2009〕142号）；
⑦、2009年6月23日中国银监会发布的《中国银监会关于进一步规范信用卡业务的通知》（银监发〔2009〕60号）；
⑧、2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案
（八）； ⑨、2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、9 2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过的《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；
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