证据保全程序问题研究(毕玉谦 国家法官学院 教授)

第一篇：证据保全程序问题研究(毕玉谦 国家法官学院 教授)

证据保全程序问题研究

毕玉谦

国家法官学院

教授

上传时间:2007-1-21

一、证据保全程序的概念与功能意义

证据保全作为一种制度始创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家的立法所采用。法国民事诉讼法虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般也都承认这种制度。[1][259]依照美国法律，主事官也能够根据一方当事人的请求命令提取初步证据。但是，英美法系国家由于其特有的审判模式和举证规则所限，并没有产生完整意义上的证据保全制度的前提。这一缺陷在一定程度上可以由“执达员笔录”或者由紧急审理法官“命令进行”验证来弥补。[2][413]

日本诉讼法学者兼子一先生认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查就很可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。它在诉讼系属之中属于不同于本案诉讼程序的另一种程序。[3][117]我国学者认为，所谓证据保全，“就是在起诉以前或者在起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。”[1][259]可见，证据保全程序是基于客观上的急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。

关于证据保全功能意义，我国台湾学者认为，中国社会崇尚人性，但是，在现实生活当中尚缺乏以法制手段来保障私权的习惯与观念，虽然社会上人人都知道证据对于解决争端时所起到的重要作用，但是，基于防患于未然而在诉讼前对证据加以保全的观念十分淡薄，一旦事后发生争端，则因证据突然灭失或者发生客观上的障碍难免招致的诉讼上的不利后果，因此对于证据保全的研究，凭藉其解决社会私权纠争而言，具有现实的意义。[4][85]证据保全是当事人在诉讼上欲加利用的证据方法，担心日后有灭失或妨碍使用之隐患，预为调查而对证据加以保全。作为证据调查应于诉讼系属后已达到调查的程度，且认为有必要时才能予以进行，但如果固守此项原则，直到事后必须调查之时，倘若发生证据灭失则不能使用，或者因情势变更出现有碍使用的情形，影响裁判的公正时，即属于这种特别情形，因此，诉讼法特别设置证据保全程序以便给予必要的救济。[5][440]

申请证据保全，既可以在诉讼中进行，也可以在诉讼前进行。无论怎样进行，其目的都是为了使证据经由公信力上的调查记载，而避免因情势变迁、物理上的变化，或者其他意外原因而发生灭火或者有碍使用的隐患发生。也就是说，证据保全的目的在于事前防范，以免日后对究竟是否起诉或者起诉后能否获得和解，或者虽起诉但事先疏漏而未能将有关证据加以保全以便向法庭提出。证据保全的重要意义主要表现在以下两个方面：其一，可使得裁判在事实认定上获得正确的结果。民事诉讼因私权纷争而采用当事人进行主义，当事人间常常因为未能继续持有适当证据，而使其合理的请求无法获得胜诉的判决，通常由于此种原因所致，使得法院的民事裁判无法完全符合真实、公平的原则。倘若当事人能及时请求证据保全，便可有助于司法裁判获得较为真实、可靠的裁判结果；其二，基于疏减讼源的需要。民事诉讼的发生，并非完全由于双方当事人各持己见的结果，而是常常因为一方当事人未能保全其 1 证据，他方趁机否认其权利所致。假期证据保全完整无缺，在相当程度上便可减少案件发生的机率，即使发生争讼，也便于在诉讼中达成和解。[4][85]

二、证据保全的范围

证据保全的范围指在立法上或审判实务上对何种证据可以采取保全措施。在审判实践中，有关的保全证据的措施或方法，因不同的证据而有不同的保存与固定的方式。例如，对证人证言的保全，可以采取制作证人证言笔录或者录音的方式；对物证或有关场所现状的保全，因物证或有关场所的具体情况不同，也可采用不同的方法和手段，既可以通过勘验制作笔录、绘图、拍照或录像，也可以保存原物有关国家或地区对证据保全的范围主要采取两种做法：

一种做法是在法律上设有明确的范围限定，主要是采取列举式，例如德国民事诉讼法第485条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以指定勘验、询问证人和鉴定人。但是，根据德国法的规定，证据保全程序不适用于书证。[6][327]台湾地区旧的民事诉讼法第449条也属此种模式。

另一种做法是在立法并不设定明确的范围限制，由法院根据具体情形采取必要的方法或措施。例如，日本民事诉讼立法对证据保全的范围并不作出明确的规定。我国台湾地区现行民事诉讼立法对保全证据的方法也不采取列举的方式，据此应理解为其方法不受任何限制。就具体保全措施的适用，我国台湾学者认为，因当事人所从事的法律行为或当事人与法律事实的存在或其内容具有重要关系而只能以证人证言加以证明时，将因该证人定居海外或者身患不治之症等严重疾病，担心日后无法请求法院对其传唤取证时，可以及时请求预先进行传唤以保全其证言。又比如鉴定方法，则在鉴定人有上述同一原因时，也可以适用。但在诉讼前以鉴定人的远行或者病危作为原因而请求保全证据的，则非可能，因为鉴定人作为法院的智慧机关，在案件发生之后，才由法院依职权对鉴定人进行选任，对方当事人享有拒却的权利。至于鉴定的客体发生灭失或存在妨碍使用的隐患时，当事人自应请求以鉴定方法保全。对勘验物也采用同样的程序和方式。[4][87]

关于保全证据的范围，我国有学者将其作为保全证据的措施来看待，即分为扣押、固定、提前询问、接管四项措施。其中，当某些物证和书证有可能被毁灭时，就要采取扣押措施，将这些证据预为收集和提取；当某些物证有可能自然泯灭时，就要采取固定措施，力求把证据的形式固定下来并加以提取；当某些人证日后难以获取，比如证人即将出国或者远离，就要采取提前询问的措施；当双方当事人共同要求保全证据时，就要采取接管措施，即由人民法院将双方当事人共同要求保全的物证接管下来。这四项措施的法律性质是不同的，其中扣押是强制措施，固定是技术措施，询问是调查措施，接管是行政措施。[7][254]

笔者认为，在证据保全范围上今后的民事诉讼立法不宜采用硬性的规定，而由法院（或者公证机构）根据个案的具体情形采取及时、有效的措施和手段，以达到固定、保存证据的目的。社会生活是丰富多彩的，而案件事实则相应是纷繁复杂的，加之现代社会高科技的迅猛发展以及人们认识客观世界的手段不断提升，必将会给司法审判不断带来革命性的成果，如果在立法上对证据保全的措施采取僵硬的限定做法，那么势必将妨碍和限制人们认识或再现客观事物的能力与探索的空间。

三、证据保全的要件

在学理上，证据保全的要件有实质要件与程序要件之分，所谓证据保全的实质要件为已有发生证据灭失或妨碍使用之隐患或者经对方当事人同意，其程序上的要件则以应非在诉讼可得调查证据之际所申请，但是如果当事人对所申请保全的证据已经达到可以调查的程度或者其调查的程序尚未进行，自应请求法院进行调查辩论，方能作为裁判的依据，而不能作为申请证据保全的根据。[4][87]

一般认为，凡向法院提出证据保全的申请或者法院依职权采取保全措施，应具备下列条件之一：

一、证据有灭失或者碍难使用之虞。所谓有灭失之虞，如证人身患疾病有死亡的可能。鉴定勘验之物将因天然或因对方当事人的行为有消灭、变更之隐患。有关机关保管的文卷已将愈越保存期限，有焚毁之可能的情形等。所谓碍难使用，如证人行将远行，证物行将为对方当事人和第三人携带出国等情形。有无灭失之虞情形，应由法院加以认定。[5][441]

二、经对方当事人同意。证据虽无灭失或碍难使用之虞，但如经对方当事人同意的，亦可申请保全（如车船相撞双方欲确定其责任或损害的程度）。并此不单纯有助于促成加速终结诉讼的可能，有时还可达到诉讼以外的目的，如当事人可凭保全的证据作为诉讼外和解、调解必要的资料准备。因此申请证据保全如经对方当事人同意时，其目的是作为将来诉讼程序所利用或作为诉讼外之利用在所不问。[5][442]实务中由于当事人之间存在相互冲突的利害关系，在通常情况下一方当事人向法院申请保全证据，很难取得对方的同意。在实务当中确实还存在着有关证据虽然并不存在可能灭失或事后难以取得的情形，但是一方当事人提出保全，对方当事人同意进行保全，从而对证据实施保全。比如两艘船舶相撞之后，双方当事人各自都有一定责任，只是责任的大小与船舶损害的程度需要加以确认，其中一方提出要求即时加以确认时，经对方同意而申请保全证据。对此种情形，笔者认为，基于及时解决纠纷和稳定生产秩序、生活秩序的需要，立法上应对此种证据保全的申请给予必要的救济。

三、必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人对这一确定有法律上的利害关系。在实务当中主要涉及到对某种物品状态的确定，如当买方认为收到的货物有瑕疵，他便对货物的现状有法律上的利益，因为货物状态可能发生变化。但是如果在正常情况下，短期内并不会发生这种变化，如建筑物结构上的瑕疵等，并不得援用证据保全程序。[6][327]

上述三种情形中，日本民事诉讼法第234条只规定上述第一种情形作为申请保全证据的根据，而德国民事诉讼法第485条则包括上述全部三种情形，可见德国法保全证据程序适用范围更为宽泛。

我国民事诉讼法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”可见立法规定了两种情形作为采用证据保全措施的前提条件，只要具备其中的一种情形，就可以申请保全证据，而不必二种情形同时具备。

但是在学理上似有不同的见解，一种观点认为，构成申请保全证据的要件与立法上所规定的两种情形相同，即其一，须证据可能灭失，其二，须证据以后难以取得。[1][260]另一种观点认为，适用证据保全措施，须具备两个条件：第一，欲保全的证据须能证明案件的待证事实。第二，须证据有毁损、灭失或者以后难以取得的可能性。[8][217]第二种观点实际上是将立法上所列举的两种情形归纳为其中的一个前提条件，而增加所保全的证据与待证事 3 实具有关联性的实质要件，与第一种观点所不同的是，第二观点强调两种条件对适用证据保全措施是缺一不可的。

在此，笔者认为应当明确的是，法院对当事人提出保全证据申请，只需审查所要保全的证据与特证事实在形式上具有关联性即可，而实质上的关联性如何以及证据与待证事实之间所具有证明价值的大小与强弱则在所不同，因为这并非是证据保全程序所能够做到的，证据保全程序毕竟是有别于通常诉讼程序的一种特别程序，正如我国台湾一些学者认为的那样，保全证据只是预行调查证据的一种程序。[9][556]所以，对证据关联性的实质审查并不是证据保全程序的主题，为此有关大陆法系国家或地区无论在立法上或学理上对此均持有较为一致的观点。[5][442]

四、证据保全的管辖

（一）起诉前的管辖

为调查便利的需要，申请证据保全在起诉前应向证人或鉴定人居住地或者证物所在地的基层法院提出。本案未系属前，保全证据的申请，并非必须向本案管辖法院起诉，为求得调查证据的便利，应由受询问人居住地或者证物所在地法院管辖。[5][442]代表性的立法如，德国民事诉讼法第486条第3款和日本民事诉讼法第235条第2款。

另外，申请人与相对人能否援用合意来确定管辖法院？我国台湾学者认为，因法律上无明文规定，且有害于法院调查的便利，对此应当予以禁止。[4][89]

（二）起诉后的管辖

保全证据的申请在起诉后提起的，应向受诉法院提出。当诉讼系属于第一审时，向一审法院提起；当诉讼系属于第二审时，则应向第二审法院提出。至于其诉讼已在第一审辩论终结尚未上诉于第二审时，仍应向第一审法院提出申请，这是因为此时该案件尚未系属于第二审法院的缘故。但在遭有紧急情形时，证据保全的申请也可向受询问人或者证物所在地的法院提出，这属于起诉后的例外情形，不能与起诉前的情形相混淆。[4][88]代表性的立法例有德国民事诉讼法第468条第1款和日本民事诉讼法第235条第1款第239条。

（三）起诉后有紧急情况时的管辖

我国台湾地区的立法和学理认为，起诉后保全证据的申请，本应向受诉法院提出，而保全证据是以证据有灭失或碍难使用之虞为原因时，常常出现稍纵即逝的紧迫情形，如应保全的证据不在受诉法院所在地，有时不能达到保全证据的效果，因此法律规定此时也可向证人或鉴定人居住地或者证物所在地的地方法院提出。有无急迫情形，由受申请的法院予以断定。[5][442]由证人、鉴定人居住地或者证书、勘验物所在地的地方法院管辖，有助于法院及时行使职权、调查证据更为便利。代表性的立法例有德国民事诉讼法第486条第2款和日本民事诉讼法第235条第3款。

另外，我国台湾有学者认为，在诉讼程序合法停止期间，不得从事与本案有关的诉讼行为，但保全证据基于时间上具有急迫性的理由，应理解为如有证据保全的原因，当事人仍可以申请保全证据。[10][278]

我国学者对诉讼前的证据保全及其管辖有不同的学理解释，主要有如下几种观点：

第一种观点认为，如果诉讼尚未开始，当事人就不能申请人民法院进行证据保全，只能向公证机关申请，以公证形式采取保全措施，这属于诉讼前的证据保全；诉讼开始后，诉讼 4 参与人可以向人民法院申请采取措施对证据进行保全。诉讼开始之后，只有人民法院才有权对证据进行保全。[11][85]

第二种观点认为，诉讼前的证据保全主要是由公证机关进行，个别案件虽未起诉到人民法院，当法院认为有必要时，也可以依职权对证据采取保全措施。而诉讼上的保全，即在诉讼开始时或者进行中，由人民法院采取措施保全有关证据。[12][158]

第三种观点认为，当事人在起诉前认为有必要对证据采取保全措施的，可以向公证机关提出申请，由公证机关采取公证的形式保全证据。个别情况下，当事人也可以向有管辖权的人民法院申请保全证据，是否接受，由人民法院决定。如果人民法院在当事人起诉前有必要对某证据采取保全措施的，也可以依职权进行，但应通知申请人于一定期限内提起诉讼。[8][218]

第四种观点认为，在起诉前申请保全的，人民法院认为需要采取保全措施的，应通知申请人于一定期间内提起诉讼。另外，起诉前保全证据，还可向公证机关提出申请；起诉后提出申请的，由人民法院审查决定。[13][230]

笔者对上述诸种观点不能予以赞同或者不能完全表示赞同。笔者认为，在我国，根据立法的本意并结合我国的现实国情以及司法审判经验，证据保全应当分为诉讼前的证据保全与诉讼中的诉讼保全两种基本形式。在诉讼前证据保全中，应当以申请人向公证机构提出保全证据为通常形式，这是因为：

首先，我国现行立法对于经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力，除非有相反证据足以推翻公证证明的以外，法院应当将其作为认定事实的依据。在我国，无论立法或司法实践中都认为，当事人除了向法院申请保全证据外，如在起诉前认为有必要对证据采取保全措施时，也可以向公证机构提出申请，由公证机构以公证的形式来实现保全证据的目的。根据我国《公证暂行条例》第四条规定，公证机关有权“保全证据”，公证机关从事保全证据的公证业务，一般是在诉讼尚未形成之前进行的，并且只能根据当事人的申请。当事人基于事后诉讼的需要，当遇有证据可能灭失或以后难以取得、难于使用以及在双方当事人都同意的情形下都可以通过公证的形式对有关事实状态加以固定、保存，以备在此之后发生诉讼时向法院提出。我国民事诉讼法第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第75条的规定，已为有效公证书所证明的事实，在诉讼上不需要证明即视为真实，可免除当事人的举证责任。

其次，诉讼前对证据的保全行为并非属于完整意义上诉讼行为，这种诉讼前的行为如果不与当事人事后的起诉行为相联系，那么则处于完全意义上诉讼外行为，就此而论与公证行为本身是相辅相成的。

再次，在诉讼前通过鼓励申请人主要向公证机构提出保全申请，既有助于符合当今审判方式改革的价值取向的要求，使法院尽量居于超然地位并弱化其在诉讼前的职能作用，以减轻其工作负荷，又有助于强化公证机关的业务职能，使其不断适应现代市场经济体制下社会发展的现实要求。同时，不应排除在个别或例外情况下，在诉讼前由申请人向有管辖权的人民法院提出保全证据的申请，是否接受申请，由有关人民法院据情作出决定。在紧急情况下，5 在诉讼前申请人也可以向受询问的证人所在地以及勘验物所在地的基层人民法院提出保全证据的申请。这种补充性的做法借鉴了有关国家或地区的现行立法和审判经验。但是，在诉讼前，人民法院不得依职权主动实施证据保全措施，这也是有关国家或地区的一致立场。

五、保全证据的申请

（一）申请的主体

证据保全程序原则上是根据当事人的申请而开始的（德国民事诉讼法第485条、日本民事诉讼法第234条）。当事人提出申请通常是由认为该证据能够用来支持其主张的一方当事人所提出。但是倘若双方都当事人都认为证据有利于其主张的，也可以由双方当事人提出。我国台湾有学者认为，在此情形下如对方当事人也提出保全证据申请时，法院所进行的证据调查应当扩张原保全证据申请的范围。[14][408]但是，在诉讼开始之后，法院如认为必要也可依职权主动进行。（日本民事诉讼法第237条）。

（二）申请的程式

所谓申请的程式是指申请人向法院以何种形式提出证据保全的申请以及在特定形式下应列明或表明何种具体事项。

我国现行民事诉讼立法对保全证据申请的程式均未作出明确的规定。理论上，保全证据的申请并非必须以书面为限，申请人也可以言词请求书记官制成笔录。有关申请上应表明的具体事项，根据台湾地区民事诉讼法第375条的规定，应包括下列内容：

1.对方当事人。所谓对方当事人是指在诉讼中已与其构成对造关系，或在未来诉讼中可能有此关系的人。对方当事人的姓名应予载明，住所也应详细列名，以便于法院传唤的需要。至于在对方当事人的姓名不详无法填列时（如突遭不知姓名的人殴打致伤，或其财产为不知姓名的人损毁等），法律也允许其及时申请保全证据，而不必待查明人后再行起诉。但应释明其不能指明对方当事人姓名的事由。[4][89]如不能指定对方当事人的，应提供不能指定的理由。所谓对方当事人是指现在或将来起诉的对方当事人而言，但是在起诉前申请保全证据，有时尚不知对方当事人为何人，比如车船碰撞时申请保全证据，尚未查明加害者为何人，自然也就无从指定，但应提出其不能指定的理由。[5][443]

2.应保全的证据。即申请保全的为何种证据，如请求勘验，申请指定鉴定人鉴定，申请询问证人或者调取证书等情形。[5][443]保全证据的客体应于申请时予以确定。例如：“申请人与对造人于某日订立之买卖契约一件”，“坐落某处平房一栋之毁损情形”，“证人某某某之证言”等。不能泛称“证言”、“契约”。[4][89]

3.依该证据应证的事实。所谓应证的事实是指讼争中或有讼争可能的法律行为和法律事实而言。申请时，首先需要将其事实的简要内容加以确定，然后结合所申请保全的证据与此事项的关系，例如“某某之证言可证明对方当事人于某日毁损申请人的物品”。[4][90]证据必有特证的事实，而待证事实只需表明已足以达到应有效果，至于其待证事实是否重要，证据力是否强弱，在所不同。[5][443]即只要当事人提出有关事实就算满足要求，而对其重要性如何不必予以审究。[9][555]不得以当事人申请保全的证据与待证事实之间的关系，对本案并无必要为由驳回当事人的申请。[10][227]

4.应保全证据的理由。即表明证据有何灭失或碍难使用之虞，或经对方同意之事实。民事证据本应在诉讼中请求法院予以调查，而事先请求予以调查保全，自然有迫不及待的理由，6 其理由即该证据有灭失或者妨碍使用之隐患或其他情形等。申请人应同时对此如以释明，如提供照片或证人有远行之函件等。[4][90]

上述第一款及第四款的理由，在必要时应当予以释明，以防当事人滥用申请之名。[5][443]

关于申请证据保全所采取的形式，我国的立法未加规定。笔者认为，结合有关国家和地区的通常做法以及我国在立法上和司法实践中相对区分普通程序与简易程序的实际需要，可采取如下规则：如果适用普通程序，原则上应当强调以书面申请为主，在特殊情况下以口头申请为辅；如果适用简易程序，则一般采用口头申请方式。采用口头申请时，应当由有关法院的书记员依法制作保全笔录。

（三）对申请作出裁判的形式及程序上的效力

根据我国台湾地区民事诉讼法的规定，保全证据的申请由受申请的法院予以裁定（第371条1项）。在作出裁定前，就保全证据的要件、管辖权的有无、申请是否符合程式等事项加以调查，至于待证事实是否重要不必加以审究。作出裁定前有必要时，也可进行任意性言词辩论。法院认为保全证据的申请为正当的，在作出准予保全证据的裁定时，应表明证据及待证事实，以使当事人获悉保全证据的范围（第371条第2项）。凡未经宣示的，应送达给双方当事人。若认为保全证据的申请不正当的，则应作出附理由的裁定，驳回其申请，申请人对此裁定可提出抗告，至于准予作出保全证据的裁定，对方当事人不得声明不服（第371条3项）。这是因为对对方当事人而言并无损害之虑。[5][443]另有台湾学者认为，法院在接受申请状或者书记官制成申请笔录后，即应审查管辖有无错误，保全证据的实质要件是否具备，以及申请是否符合程式，然后不经言词辩论裁定准予调查证据或驳回申请。驳回申请的裁定，仅须送达申请人，因与对方当事人不发生关系的原故，申请人在接收驳回裁定送达后，可以提出抗告。对准予调查证据的裁定，则应送达双方当事人，对方当事人不得对此提出抗告。当法院在准予调查证据后，认定其申请不应准许而以裁定撒销原裁定的（台湾地区民事诉讼第238条），自应与驳回申请人的申请相同。应当允许申请人对此提出抗告。法律之所以作出这般规定，是因为证据保全的结果并不消灭对方当事人在诉讼上的抗告机会，而是在证据不予保全时将使申请人在事后存在无法诉讼的担忧。[4][91]

对申请保全证据所作出裁判的形式以及作为这种裁判在程序上将产生何种效果，我国现行立法对此未加以规定。在学理上，一般认为对申请保全证据作出裁判的形式为裁定，这是由于裁定的性质与证据保全程序的属性和目的相吻合所决定的。关于对保全证据的申请所作出的裁定，如果作出准予保全证据的裁定，相对一方当事人不得声明不报。这是因为，保全证据的目的是为了事后便于调查证据的需要，这种证据并非仅对一方当事人有利，对此双方都可加以利用，更重要的是，在大陆法系国家，法官审理案件的主要任务是依职权查明事实真相，因此更加强调有关证据的收集和调查对保障其行使调查证据职能具有重要的实体意义。如果作出裁定的结果为驳回申请，申请人对此裁定是否可提出异议，各国或地区的相关做法并不一致。日本民事诉讼法第238条规定，对于保全证据的裁定，不得提出不服声明。德国民事诉讼法对此有同一规定，但我国台湾地区民事诉讼法第371条第3款则规定，对驳回保全证据申请的裁定，可以提出抗告。相比较而言，日本民事诉讼法对此种情形作出禁止性规定，是与其现行法对于证据保全程序适用的范围和程序本身趋于较严格控制相一致的，7 其目的在于强化法院的职权作用，适当弱化申请人（或者当事人）任何主观随意性对诉讼程序可能产生的制衡作用。对此我国有学者认为，对驳回申请的裁定，可以比照我国现行民事诉讼法第99条的规定，允许复议一次，复议期间，不停止裁定的执行。[1][261]笔者认为，从设置证据保全程序制度的本意出发，假如在立法上设定有对保全证据申请的驳回裁定，那么就应当尽可能为申请人提供一次救济的机会。因为对驳回申请裁定的作出，往往是出于申请人的申请不符合有关条件，但是基于现实生活上的复杂性所致以及证据保全程序的设置往往仅强调形式意义上的证据价值，况且这种证据是否为事后正式庭审中的法庭调查所确认仍处于一种或然性状态，这亦是由于涉及保全申请的证据调查并非属于实质性审查所决定的。

六、证据保全的效力

证据保全一般将产生如下效力：

第一，对保全的证据双方当事人均可加以利用。保全的证据为双方当事人共同或者相互间发生事实关系的证明，因此不但申请保全证据的当事人可予以使用，如果对方当事人认为该种证据对其有利时也可以加以使用。

第二，保全的证据效力并不必然及于待证事实。比如，我国台湾地区民事诉讼法第370条设有保全证据的申请应释明依该证据证明的事实的规定，但所谓释明是指说明其事实与证据关系的梗概或者提出初步资料即可，并非必须其证据足以证明其事务，也就是说，所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然的关系。比如保全的证据为车辆被损的鉴定报告，并不足以证明对方当事人应承担过失责任。我国台湾地区学者对此认为，证据保全既系于诉讼尚未系属，或虽已系属尚未达到调查的程度时而为之，则待证事实是否重要，法院无从加以审查，法院准许给予证据保全时，就其待证事实是否重要不必加以审查。如果直到诉讼已经系属并已达到调查的程序时，才能启动这一程序。[5][440]

第三，已保全的证据证明讼争事实的仍应在辩论中予以陈述。我国台湾地区学者认为，民事诉讼法适用当事人进行主义，在举证方面，当事人有提出证据与否的自由。因此证据保全后，应当由当事人在诉讼有所引据陈述，法院才可将其采纳为裁判的基础。[4][93]可见，这种观点认为即使已经保全的证据，事后未经当事人主动引入作为负担举证责任向法院提出，法院亦不可直接对其进行法庭调查并采纳为裁判的根据。这种做法更趋向将法官置于更为超然的地位，以免介入或妨碍当事人各方在自主、对等的条件下从事诉讼活动。

日本民事诉讼法第242条规定，在保全证据的程序中已经询问的证人，当事人在口头辩论中申请询问时，法院应当对该证人进行再次询问。对此，日本诉讼法学家兼子一先生认为，对保全的证据调查结果，即使在日后的诉讼中进行调查也不失去其证据效力，但在询问证人的场合，如果当事人提出申请再询问时，应当从彻底贯彻直接主义的立场出发，在口头辩论当中重新进行询问。[3][118]

我国大陆学界有一种观点则认为，证据一经保全，与法院调查程序所收集、调查的证据有同等的作用。保全的证据是诉讼证据的一部分，法院应当将它与其它证据一并加以审查、判断。被人民法院保全的证据，属于法院按法定程序调查收集的证据，与法院收集的其他证据有同等效力。对于当事人提供的证据，虽经法院保全，也必须经过审查核实，才能作为定案的根据。已为法院保全的证据，可免除当事人相应的举证责任。[8][218]这种观点似有更加强化法院职权调查的倾向，即强调保全证据与法院通过调查程序查明案件事实的重要作 8 用。

注释:

[1] 王锡三.民事诉讼法研究[M].重庆：重庆大学出版社，1996.[2] 李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉：武汉大学出版社，1990.[3] ［日］兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1995.[4] 陈玮直.民事证据法研究[M].台北：新生印刷厂印行，1970.[5] 王甲乙，杨建华，郑健才.民事诉讼法新论[M].台北：广益印书局，1983.[6] 沈达明.比较民事诉讼法初论（上）[M].北京：中信出版社，1991.[7] 裴苍龄.证据法学新论[M].北京：法律出版社，1989.[8] 梁书文，回沪明，杨荣新.民事诉讼法及配套规定新释新解[M].北京：人民法院出版社，1992.[9] 黄栋培.民事诉讼法释论[M].台北：五南图书出版公司，1982.[10] 杨建华.民事诉讼法实务问题研究[M].台北：广益印书局，1985.[11] 陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，1991.[12] 王怀安.中国民事诉讼法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1996.[13] 柴发邦.民事诉讼法学新编[M].北京：法律出版社，1992.[14] 石志泉，杨建华，刘振强.民事诉讼法释义[M].台北：三民书局股份有限公司，1987.

第二篇：证据保全公证程序问题研究

内容摘要：证据保全是基于客观上的需要，以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。本文试探讨证据保全公证的范围、条件、程序、效力等问题。

关键词：证据保全 公证 程序 效力

一、证据保全公证程序的概念

证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。德国民事诉讼法虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般也支持这种制度。我国学者认为，证据保全就是在起诉前或者起诉后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。而本文提出的证据保全公证程序是公证机构基于客观上的急迫需要，在诉讼前就特定证据材料预先加以调查，以便对证据的形式和内容加以固定、保存的一种特别程序。

二、证据保全公证的范围和方法

由于刑法和民法对证据的定义、采集和认定的规定不完全一致，考虑到公证机构本身的法律性质，本文认为，证据保全的范围应当限定在民事证据的范围内，也可包括一些行政诉讼中的证据。证据保全公证的范围具体是指法律、法规规定或公证实务中对何种证据可以采取公证保全措施。在公证实践中，有关证据保全公证的措施和方法，因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。如对证人证言的证据保全公证，可以采取制作证人证言笔录或录音的方式；对物证或有关场所现状的证据保全公证，因物证或有关的具体情况不同，既可以通过勘验制作笔录、绘图、拍照或摄像，也可以保存原物。

本文认为证据保全公证的方法主要区别于以下两种情况：

一种是法律上没有明确的限定，主要采取列举式；《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定：“办理房屋拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现场状况，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。”

另一种是并不设定明确的限制，由公证机构根据具体情况采取必要的方法和措施，以达到固定、保全证据的目的。1994年8月26日，司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（以下简称《联合通知》）指出公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像，询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面客观地反映客观真实情况。

三、证据保全公证的要件

证据保全公证的要件有实质要件与程序要件之分。证据保全公证的实质要件是已有发生证据灭失的可能或妨碍使用之隐患或经对方当事人同意。证据保全公证的程序要件是一般应在诉讼前提出申请。

一般认为，凡向公证机构提出证据保全公证的申请，应具备以下条件：

1、证据有灭失或难以取得的可能。

证据由于时过境迁或其他原因，有可能灭失、失真或难以取得。如病人身患疾病有死亡的可能；有关单位因拆迁需要申办证据保全公证；作为证据的物品将腐坏、变质，随时都有可能失去证据作用的情况下，应当及时将物品的外形、特征等制成笔录，并将物品进行处理。

除以上客观情况外，还有来自人为的因素。如有可能发生证据被销毁、涂损、掩埋、转移等情况，以致日后诉讼时或查处案件时影响人民法院或行政执法机构对纠纷的正确审理。所以，为有效地利用证据认定案情，维护当事人的合法权益，有关机关和个人应当依法申请办理证据保全公证。

2、必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人与该案有利害关系。

由于随着时间的推移，自然条件的变化或者其他原因，一些证据本身可能消灭或难以取得。所以，公证机构在办理保全证据过程中应当指导、督促当事使用法律允许的方式对保全对象进行证据保全。如当事人陈述、现场勘验经过等，不可能长期而又准确地留存于人们的记忆中，如果不及时办理证据保全公证，用文字记录下来或者录音、摄像，事后就可能遗忘；有的物品、痕迹不可能长期保持不变，如房屋的座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程序、层面及地面质地、附属设施等，如果不拍照或绘图并用文字把它们的原始状况详细记录下来，房屋一旦被拆迁，就无法了解其现状。

四、证据保全公证的管辖

㈠、起诉前的管辖

为了调查便利的需要，申请证据保全公证在起诉前应向证人居住地或证物所在地公证机构申请。当然，根据我国《民事诉讼法》第74条的规定：“在证据可能灭失或者难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”显然，人民法院也可以办理证据保全。但是，本文认为，在诉讼前证据保全中，应当以申请人向公证机构提出证据保全公证为宜。这是因为：

1、我国现行立法规定，对经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书赋予充分的证明效力。《中华人民共和国公证暂行条例》第4条的规定，公证机构有权“保全证据”，公证机构办理证据保全公证应在诉讼尚未形成之前进行，并且只能根据当事人的申请。我国《民事诉讼法》第67条规定规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条第5项也规定，已为有效公证书所证明的事实，在诉讼中当事人无需举证。

2、诉讼前对证据保全的公证并不仅限于诉讼之目的。如著作权行政管理部门在依法查处著作权侵权行为时，通过证据保全公证，保证证据的客观真实性，有利于有力查处侵犯著作权行为，有得于有效地打击侵权行为，保护著作权人的合法权益，也有利于在行政诉讼中的有效举证。

3、与时俱进，突破在长期计划经济体制下形成的“以法院为中心发现案件客观事实”的前苏联传统证据理论体系的框框。当事人真正成为诉讼的主体，有权决定诉讼的实体内容，法院站在中立立场上进行审判，既有助于审判制度的改革，使法院在诉讼前的职能弱化，以减其工作负荷，又有助于强化公证机构职能作用使其不断适应社会主义市场经济的要求。

㈡、起诉后的管辖

证据保全公证在起诉后向公证机构提出的，在传统做法上，公证机构应当拒办，并告知应向受诉人民法院提出。因为，当事人在起诉后申请证据保全需要，由人民法院审查做出是否准许保全的裁定；人民法院也可以主动采取保全措施。当诉讼属于第一审时，向一审法院提出，当诉讼属于第二审时，应向二审法院提出。但本文认为，随着我国法院在民事审判制度改革的不断推进，我国法院在民事审判过程的诉讼结构已逐步从“强式职权主义”向“当事人主义”过渡，对当事人来说，举证的责任加重，而且为了取得质证过程中主动，当事人往往需要一个中介机构来证明其证据的客观、真实和合法性。所以，对于一些诉讼中的保全证据，公证机构也应当可以适当介入，例如房屋强制拆迁前的保全，往往就是在诉讼中进行的。

五、证据保全公证的申请

㈠、申请的主体

证据保全公证程序是根据当事人的申请而开始的。如《房屋拆迁证据保全公证细则》第5条规定：“房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人，房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。”

㈡、申请的程式

申请的程式是指申请人向公证机构以何种形式提出证据保全公证的申请，以及在特定条件下应列明或表明何种事项。

向公证机构提出申请的当事人并无限制性规定，可以是公民、法人或其它组织，但应当符合《公证程序规则》第17条第1款的规定，即“㈠申请人与申请公证的事项有利害关系；㈡申请人之间对申请公证的事项无争议；㈢申请公证的事项符合规定条件的，属于公证处的业务范围；㈣申请公证的事项属于本公证处管辖。”公证机构应予受理，并书面通知申请人；不符合规定条件，公证机构应作出不予受理的决定，书面通知申请人并告知对拒绝受理不服的行政复议程序。《房屋拆迁证据保全公证细则》第7条第3款的规定：“受理或拒绝受理的决定，应在申请人依据本细则正式提出申请后的七日内作出”。之所以作出七日的规定，也正是防止证据可能灭失或难以再决取得。

因为《公证程序规则》对证据保全公证的申请未作明文规定，理论上证据保全公证的申请，并非必须书面申请，也可以口头提出申请，但必须由公证员制成笔录。

六、证据保全公证的效力

证据保全公证一般产生如下效力：

1、保全的证据具有客观性，双方当事人均可以利用保全的证据，且具有优先性。

证据的客观性是指证据应该具有的客观存在的属性，或者说，保全的证据应该是客观存在的东西。在实践中，采用保全证据的客观性标准应该包括两个方面：其一，保全证据的内容必须具有客观性，必须是对客观事物的反映；其二，保全的证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以通知某种方式感觉、感知的东西。无论是通过绘图、拍照、摄像，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见摸得着的物质。

随着电子技术和信息技术的飞速发展，“电子文书”已经成为人们生活中的一个重要内容。例如一些公司企业的日常业务和商务往来在一定程序上实现了“无纸文书管理”，那么存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是不是证据？本文认为，这些文件也是证据，只是没有被别人通过感知而客观表现出来。当然，如果这些文件被电脑打印出来，或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显出来，那就具备了证据的客观形式，并具有与原件同等的法律效力。

证据保全公证作为证据为当事人双方或相互间发生事实关系的证明，因此，不但申请证据保全公证的当事人可以运用，如果对方当事人认为该证据对其有利也可加以利用。在举证方面，当事人有提出证据与否的自由。

1998年7月6日，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第27条第1款规定：“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证，视听材料和证人证言。”2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证，视听资料和证人证言。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干规定》第63条第2款规定：“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证，视听资料和证人证言。”

2、保全的证据效力不必然及于待证事实。

所保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然联系。比如房屋拆迁证据保全公证并不是为了证明对方当事人应承担的过错责任。同样，著作权证据保全公证虽然在为进一步完善知识产权法律制度、切实加强著作权保护工作中发挥了证据的十分重要的作用，但是在查处著作权侵权案件中发挥作用的证据保全公证，并不必然证明有关当事人的侵权行为。因为，著作权证据保全公证书中虽证明了申请保全的时间、理由以及证据的时间、地点、方式等内容，保全证据时所拍摄的照片、录像带以及实物、发票等也在清单中列明，但是这与有关当事人是否侵权、侵害程序没有必然的关系。

3、已保全的证据，可免除当事人的举证责任。

证据一经保全，应该与法院依照法定程序收集、调查的证据具有同等法律效力。证据保全公证的证据是证据的一部分，人民法院以及行政执法机构应当将它与其他证据一并加以审查、判断。对于当事人在诉讼前依法定程序向公证机构申请办理的证据保全公证的证据，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。

如我国《联合通知》第1条指出：“著作权行政管理部门在查处侵权行为时，要求申请人和有关当事人提供证据的，应当对证据进行证据保全公证。对于公证机构出具的有关证据保全的公证文书，著作权行政管理部门应当作为查处侵权案件时认定事实的根据。” 2001年12月6日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证证明。”2002年7月24日，最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。”