第一篇：解析关于信用缺失在民事诉讼中的表现与矫治的调研
关于信用缺失在民事诉讼中的表现与矫治的调研
张海遥
社会信用的缺失必将导致各种矛盾，产生各种纠纷。民事诉讼作为各种纠纷的解决机制，现已成为各种信用缺失集中展现的平台，是社会信用缺失最集中、最丰富的领域。笔者结合自身从事审判的多年实践，总结社会信用缺失在民事诉讼中的各种具体表现，分析问题的症结，提出解决问题的对策，为社会矫治信用缺失提供参考。
一、社会信用缺失在民事诉讼中的表现
(一)滥用诉权
滥用诉权是指违反诚实信用原则，专门以损害对方当事人、第三人或社会公共利益为目的的恶意诉讼行为。表现为欺诈、骚扰、损人、拖延、突袭、构造等形式：
1、欺诈性诉讼。欺诈性诉讼包括：(1)原告或原、被告双方为了达到不合法的目的，隐瞒事实、捏造事实或伪造证据而提起的有实际纠纷存在的诉讼。比如原告一方以欺骗手段达到缺席审判的目的，使对方不能行使答辩权，从而形成对自己有利的诉讼。例如夫妻一方为了达到离婚的目的，捏造另一方下落不明的事实，以欺骗手段造成缺席审判以形成对自己有利的离婚诉讼。(2)采取虚假的诉讼主体、原被告双方恶意串通、合谋编造虚假事实和证据而提起的不存在纠纷、旨在使法院作出错误的判决或裁定，以侵占或损害第三人利益的虚假诉讼。比如通过构建虚假债务转移夫妻、个人、企业财产以规避离婚、债务、破产、法院执行等不利情形，通过虚假诉讼认定驰名商标或者进行炒作宣传等。
笔者曾亲身接触过一则案例，原告杜某共有子女六人，杜某之夫王某已去世，诉讼中原告为杜某及其四个女儿，被告为杜某的两个儿子。原告称杜某和其夫王某因继承祖业产及自己建造共留有北房三间、西厢房三间，现该房屋由两个被告控制使用，原告认为有自己的份额，因此要求确认原告对该房屋拥有的产权份额，并对该房屋的使用状况进行划分;二被告认可对该房屋控制使用的现状，但要求自己的份额。经调解，双方对各自所拥有的产权份额进行了分割，并对房屋的使用状况进行了划分，人民法院向双方出具了民事调解书。后原告以此调解书提起房屋腾退之诉，经调解达成了腾退协议，然后进入执行程序。在执行程序中，发现二被告于双方起诉之前早已将争议的房屋售予他人，因该房屋将要拆迁，原被告恶意串通、共同隐瞒事实、欺骗法院，试图达到非法领取拆迁款的目的。最终人民法院以审判监督程序撤销了两份调解书。
2、骚扰性诉讼。骚扰性诉讼是指原告以给被告造成诉累或干扰被告的正常生活为目的而以诉讼作为骚扰手段的诉讼行为。其特点是不以追求胜诉为目的，表现为原告不到庭应诉或以败诉结案。骚扰性诉讼以诉讼费的损失为代价。骚扰性诉讼中原告大多不存在伪造证据或虚假陈述的情形。审判中，一些因琐碎的相邻关系、服务合同等引起的纠纷，原告抱着骚扰的目的、以胜不胜无所谓的态度提起诉讼，打一些无所谓的官司。
笔者曾处理过一起典型案例，原告刘某到北京某电脑培训中心处报名学习电脑知识，学习方式为随到随学、学会为止，学费总计1400元，对授课方式、电脑配置双方未做明确约定。刘某先后交纳了学费1300元，并断续到被告处学习一年半有余。刘某起诉称被告在授课时只有一位老师工作，一位老师为10至20多名学生授课，根本无法实现单一授课，一位老师一天工作8个小时，10多名学生平均每名学生受教20多分钟，有些电脑还是淘汰的残品，导致刘某至今尚未学会，故要求被告退还学费。
诉讼中，法院向原被告双方送达了开庭传票，开庭时被告准时到庭，但原告刘某却不到庭参加诉讼，经联系刘某表示忘了，法院按照法律规定对该案按撤诉处理。收到裁定后刘某再次起诉，开庭时再次爽约，经联系刘某表示看日历看错了，法院再次按撤诉处理，收到裁定后刘某第三次起诉，送达起诉书时被告的
负责人表示出强烈的愤怒，称刘某到庭后他们再来，否则不出庭应诉，并表示法院应当对刘某的行为进行处罚。通过一定的工作，第三次刘某终于到庭参加诉讼，但最终以证据不足而败诉。刘某以五十元的代价提起上诉，最终以二审败诉结束。本案可以说是典型的骚扰性诉讼。
3、损人性诉讼。损人性诉讼是指以给被告造成诉累、以诉讼占用被告的工作时间从而使被告遭受经济损失、损害被告的声誉等损害被告合法权益的诉讼行为。此种诉讼原告通过诉讼行为，使被告不得不参加诉讼，通过旷日持久的诉讼活动牵制被告的时间和精力，给被告造成经济负担的增加、收入的减少;或者以子虚乌有的事实损毁被告的名誉，即使败诉，也让被告遭到损害。
笔者接触过这样一则案例，原告曹某(女)与被告崔某系楼上楼下邻居，原告曹某称被告崔某有神经病，老在深夜敲原告的家门，骂原告是小姐，并在小区内当众公开辱骂贬损原告，导致原告无法居住该房屋，并找不到承租人和买受人，被告的长期辱骂、贬损、骚扰行为使原告精神崩溃，无法正常生活和工作，故起诉要求判令被告停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿原告各种经济损失共9000元;被告崔某称原告骂其神经病，损毁了被告的名誉，而且原告长期在深夜活动，从事不正当行业，影响其休息，不同意原告的诉讼请求，并反诉要求曹某停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，赔偿精神损害抚慰金1万元。后因证据不足，法院驳回了双方的起诉，双方均未提起上诉。本案中双方没有赢家，双方的互损行为使双方均未得到利益，正所谓损人不利己。
4、拖延性诉讼。拖延性诉讼是指被告在知道审判结果于己不利的情况下，滥用诉讼权利，故意想方设法拖延诉讼进程、阻碍诉讼进行的诉讼行为。此种行为在审判实践中最为常见，成为可能败诉的被告方运用最得心应手的工具。其表现大致包括：(1)、恶意提起管辖异议。通过管辖异议的一审、二审的处理，被告方可以冠冕堂皇的拖延很长时间。审判实践中有的被告在提交管辖异议申请书时口头明确表示提起管辖异议的目的就是拖延时间，对此现象审判人员目前却没有更好的办法。(2)、避而不见。被告通过避而不见从而阻碍法院的送达行为，造成法院公告送达，从而拖延时间。(3)、要求回避。以毫无事实根据的理由或非法定理由要求审判人员回避，给正常庭审设置障碍，造成延期。(4)、拖延举证。由于目前我国
审判实践中对举证时限把握的大多并不严格，亦没有严格的证据关门制度，有的当事人利用要求举证期限、申请调查取证、延期举证等拖延诉讼进程。(5)、恶意鉴定、评估。通过笔迹、印章、指纹等的鉴定，财产损失、贬值等的评估，以达到拖延时间的目的。(6)、上诉、申诉。当事人对没有胜诉希望的诉讼仍然提起上诉、申诉，以阻碍裁判文书的生效或执行，从而拖延履行义务。
5、突袭性诉讼。是指当事人有证据而在该举证的诉讼阶段故意不提交，却在下一个诉讼阶段或诉讼程序中提交的滥用举证权利的诉讼行为。表现为当事人在庭审前不提供证据而在开庭时突然提交，或者在一审中不提交而在二审中提交，或者二审中也不提交，待裁判文书生效后以提供关键性的新证据为由申请再审;有的当事人甚至不参加一审程序，直接打二审。该行为使对方当事人不能及时了解对方掌握的证据情况，不能根据对方提供的证据充分组织质证及答辩，在给对方当事人造成被动及诉累的同时，使诉讼结果一直处于一种不确定状态，给严谨的司法秩序造成一定混乱。笔者曾接触到这样一则案例，被告在接到起诉书及开庭传票后邮寄回一份答辩状，未提交任何证据，并电话告知一审人员“你们缺席判决吧，我们直接打二审”。类似的滥用举证权利的诉讼在审判实践中并不鲜见。
6、构造性诉讼。构造性诉讼是指当事人一方恶意利用法律漏洞或契约漏洞，故意构造对自己有利的诉讼状态。比如构造对自己有利的诉讼管辖、法律适用、回避情形、财产保全等等。笔者接触到一则劳动争议案例，原告李某居住地在北京，被告某建筑工程局有限公司注册地亦在北京地区，在北京有办公机构，但在北京基本上已没有什么业务，其主要业务在深圳。为了拖延诉讼、从经济上拖垮原告，该公司将注册地的办公机构全部清空，并以其公司主要办事机构所在地在深圳为由提起管辖异议。此种情形即是典型的利用法律赋予的管辖异议的权利从而构造对其有利的诉讼状态，违背了诚实信用原则，给对方当事人造成了一定损害。
(二)虚假陈述
虚假陈述是指当事人在诉讼中故意对案件事实作不实陈述以图达到对自己有利的诉讼状态的行为。此类虚假陈述有的是当事人本人的行为，有的却是代理人的行为，该行为不利于法院查明事实，有时反而会
损失当事人自己的利益。有些案件由于时过境迁、证据灭失，事实很难查清，在双方又存在虚假陈述的情况下，很难查明事实的真相。虚假陈述在诉讼中经常发生。比如一则案例中，原告李某诉某医院称该医院将其宫外孕误诊为阑尾炎，延误了诊治导致损害后果扩大。庭审中，被告称原告就诊时陈述未婚，月经刚去，月经规律、量适中，从而排除妊娠的可能性。因被告不能提供原告就诊的记录，原告李某却称其到被告处就诊时陈述月经已经一个多月未来;后通过原告在其他医院的病历记载，能够印证原告在就诊时确实存在不实陈述，从而认定原告在诉讼中的陈述是虚假的，原告应当对自己的过错承担相应的责任。
(三)反言
“反言”是指诉讼中当事人及诉讼参与人对在先发表的于己不利的陈述予以否认的行为，也就是通常所说的“说话不算数”，该行为往往损害了对方当事人的利益。这种情况往往出现于当事人通过庭审意识到自己在先的言论对自己不利，因此否认之前陈述的情形。此种情形属于明显的缺乏诚信，该情形十分普遍，不再举例说明。
(四)伪证
伪证是指当事人通过伪造证据、收买证人等不正当的手段提供的虚假证据。特别是一些案外人的签字、印章，审判中往往很难核实，给查清事实带来一定的障碍。因此种情形并无特别之处，在此不再赘述。
(五)不实鉴定、评估、拍卖
民事诉讼中社会信用的缺失不仅表现在当事人身上，有时甚至发生在专业的鉴定、评估、拍卖机构身上。当事人在得知与案件相关的鉴定、评估、拍卖机构后，想方设法与该机构取得联系，通过不正当的手段干扰这些机构对案件事实的居中认定，从而形成对其有利的鉴定、评估、拍卖结果，从实体上直接干扰法院的审理结果。该种干扰方式比较隐蔽，审判实际中应予注意。
(六)诉讼保全与拒绝履行
近来，民事诉讼中当事人的保全请求越来越多，法院的诉讼保全其实就是诚信丧失而矛盾激化的产物。可能胜诉的当事人对案件的审理结果并不担心，其担心的问题是胜诉的结果能否得到执行，基于对义务人的不信任，因此提出保全要求，以求吃下一个定心丸。
当前“执行难”是社会信用缺失的典型表现。败诉方为了逃避义务，恶意转移资产，或者将公司变成一个“空壳”后逃之夭夭，或者“另立招牌”，或者干脆玩“人间蒸发”，使权利人的权利化为一纸空文，其诚实信用丧失殆尽。
二、运用司法功能矫治社会信用缺失的建议
司法的功能不仅仅在于定纷止争，还在于其惩罚功能、指导功能、矫治功能与促进立法的功能。要矫治社会信用缺失的现状，我们要充分发挥司法的各项功能，为构建信用社会、和谐社会提供司法保障。
(一)建立信用体系，促进信用立法
法律永远是滞后的，司法永远是鲜活的，法的适用是法律活的灵魂。在司法实践中，我们会发现大量的新鲜事物，并发现法律的漏洞与不足。通过民事审判实践，我们发现了大量的社会信用缺失的现象，并发现法律对社会信用规范的漏洞、滞后与不足，笔者认为，应当从以下方面完善我国的信用立法：
1、建立企业、个人信息信用体系
以政府为主导，协调银行、金融公司、保险公司、工商、税务、审计、车管部门、法院、公安、海关等多个部门向某一机构提供企业和个人的所有相关信用信息，建立一个完整的信息体系，在充分保护隐私的基础上制定可行的获取相关企业和个人的信用档案的方法，在一定程度上形成封建时代“熟人社会”的效应，使背信弃义的行为能够为人们所知晓。这样一来，拥有良好信用记录的人，人人乐于与之交往，信用记录就成为企业和个人巨大的无形资产;背信弃义者就无处藏身，陷入交往断绝的境地。
2、借鉴国外经验，制定全国统一的企业、个人信息信用管理法
美国及市场经济较为发达的西方国家的信用法律制度和信用体系极其发达和完善，它们有一整套严格保护投资者的法律，有完善的个人资信档案登记制度、规范的个人评估制度、严密而灵敏的个人信用风险预警、管理及转嫁系统，其信用制度的运作机制也相当完善。较之这些国家，我国关于信息信用的法律规范极其匮乏，除了一些零星的部门规定，还没有一部此方面的基本法律。他山之石，可以攻玉。我们可以借鉴市场经济较为成熟的西方国家关于信息信用的法律规定，根据我国国情制定适合我国的信息信用法律，从法律层面上对我国企业和个人信息的采集、管理、保护、公开及查询进行规范，并将不讲信用的不良记录载入信用档案，使其在银行借贷、资金流转、工商注册、不动产及机动车交易等重要投资方面均受到一定程度的限制，为构建诚信社会提供法律保障。
(二)制定处罚措施，禁止诉讼权利滥用
诉讼权利的滥用不仅违反了法律设定诉讼权利的目的，也损害他人的合法权益，并造成司法资源的浪费，不利于实现司法公正和高效。笔者认为，应当以法律的形式对滥用诉讼权利的行为进行明确的界定，比如采取列举的方式或者概括归纳的方式，对各种滥用诉讼权利的行为进行明确定义或描述，并规定一定的处罚措施或承担相应责任的方法，从而使滥用诉讼权利者对其行为付出代价。
1、对欺诈性诉讼的当事人。(1)纠纷真实存在的，以妨害民事诉讼论。可以责令其具结悔过，或采取罚款、拘留措施，情节严重构成伪证的，以伪证罪进入司法程序。(2)虚假诉讼的，因其行为不仅侵犯了受害人的合法财产，同时欺骗了国家司法机关，将司法活动变成了诈骗行为的一个“有效工具”，使司法权威受到极大损害，因此，情节严重的，可以考虑比照诈骗定罪，或者从虚假证据的角度以伪证罪处理，或者将其纳入妨害司法罪的范畴。同时，欺诈性诉讼又构成侵权，给他人造成损失的，应当赔偿损失。
2、对骚扰性、损人性、拖延性、突袭性、构造性诉讼的当事人，以侵权论。此类诉讼不仅给被告造成诉累，而且以诉讼占用被告的工作时间和精力，使被告无法正常工作、生活，并因诉讼造成被告经济上的负担以及务工，从而使被告遭受经济损失，或者使被告的声誉遭到损害。对此种行为，应当让滥用诉权者在承担诉讼费用的同时，充分赔偿由此给对方造成的误工、交通、住宿等合理损失，给对方名誉造成损
害的，应当承担赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失的责任。对于上述损失当事人要求增加诉讼请求的，可以一并处理。
(三)对虚假陈述科以相应责任
虚假陈述者之所以敢于撒谎，在于如果法院查出事实真相，无非就按事实本来的面目进行裁决，虚假陈述者并不会对其撒谎行为承担不利责任，如果虚假陈述得逞，则其就此取得不当利益。可见，虚假陈述行为人没有风险可言，因此，应当对虚假陈述者科以相应责任。如果查明虚假陈述的事实，给他人造成损失的，应当予以赔偿;未造成损失的，基于行为人的过错，适当减轻对方应当承担的义务;并可以采取警告、罚款等处罚措施，让其虚假陈述的行为成为“双刃剑”，不能只有利益、没有风险。
(四)以法律规则的形式确立民事诉讼中伪证、虚假陈述、虚假鉴定、评估、拍卖应承担的责任
1、禁反言
反言的禁止，在于使反言者因其反言行为遭到惩罚。最便于审判操作的，莫过于如果能够确认反言者在先的行为对反言者不利，则可以基于行为人反言的不守诚信的事实直接确认反言者在先的行为有效。如此以来，反言就失去了意义，反言的行为会自然消亡。笔者建议此规则可以通过法律或司法解释的形式予以规定。
2、禁止伪证
能够认定系伪证的，应当以妨害民事诉讼行为论，对其伪证不能以不予采信简单了事。对于伪证者，情节轻微的，可以采取警告、责令具结悔过、罚款等措施;情节严重构成伪证罪的，以伪证罪进入相应司法程序;给他人造成损失的，应当赔偿损失。
3、禁止虚假鉴定、评估、拍卖
出具虚假鉴定、评估报告，进行虚假或不当拍卖的行为，均系侵权行为，也是一种出具伪证的行为，应当对相关鉴定、评估、拍卖机构进行处罚。比如建议相关部门责令其停业整顿、吊销其从业资格，或者进行罚款等措施，情节严重构成犯罪的，追究行为人的刑事责任。因其鉴定、评估、拍卖行为给他人造成损失的，并应当赔偿损失。
(五)规范诉讼代理行为
诉讼中针对律师或其他诉讼代理人亦有很多关于诚实信用的规范，它要求代理人忠于职守，诚实守信，不得滥用代理权，不得越权代理，不得架诉挑诉，等等。实践中存在很多“黑律师”、“黑代理”的情形，由于很难对他们进行约束，导致诉讼代理市场较为混乱，干扰了纠纷的顺利解决，不利于诚信及和谐社会的建设。笔者认为，应当加强对诉讼代理市场的规范，加大对“黑律师”、“黑代理”的打击力度，还诉讼代理以诚实信用的面貌。
(六)提高法官自身素质，增强识破恶意诉讼的能力
1、还事实以真相
努力从扑朔迷离的案件事实中确定法律真实，让自己承办的案件所查明的法律真实尽可能的去接近客观真实，还事实以真相，这是法官应当拥有的智慧，是对法官的必然要求。因此，面对社会诚信缺失、恶意诉讼不断发生的事实，我们要不断提高法官的自身素质，提高法官判断、识别案情的能力，增强识破恶意诉讼的意识与能力，练就一双“火眼金睛”，去伪存真、揭开悬念，还事实以本来面目，努力实现法律的实质正义。对此，我们可以把一些经常出现的恶意诉讼进行整理归类，制定一定的审判策略，针对不同的恶意诉讼行为使用行之有效的审判对策。
2、规范法官自由裁量
在一些需要自由裁量的领域，由于法官的素质不同，对事物的看法不同，对相同的案件不同的法官可能会作出不同的裁量结果，有损法律的统一性与权威性，亦有损法官的社会信用评价。因此，应当对自由
裁量进行规范。比如可以对各种需要自由裁量的案件进行分类，分别制定相应的自由裁量细则，使法官对该类案件进行裁量时有一定的规律可寻。这样既可以避免同案不同判的矛盾，也可以减少当事人的猜忌与不满。笔者建议，对于不受地域影响的案件，可由最高人民法院制定自由裁量细则;受地域影响较大的案件，可以由各高级人民法院根据本地的具体情况制定自由裁量细则，在本辖区内统一执行，以在一定程度上统一裁量尺度，增强司法权威与司法社会信用的公众评价。
3、加强执行力度，强化执行威慑力
法治的目的在于实现公平与正义，如果生效的法律裁判文书不能得以履行，那公平与正义将是一句空话。因此执行工作是公平正义得以实现的强制性保障。对于那些恶意转移资产、玩“空城计”、“人间蒸发”、拒绝履行生效裁判文书的当事人，应当加强惩罚措施。笔者认为，除了采取诸如罚款、拘留措施等，还应当建立执行信用信息系统，通过互联网向社会公开;或将被执行人的执行情况纳入企业、个人信息信用体系，以备他人查询。通过执行威慑系统与其他系统的联动机制，使拒不履行者在社会生活的各个方面均受到限制，使其付出相应代价。对于构成拒不执行判决、裁定罪的，坚决追究刑事责任，并继续予以追缴。
总之，人之所以丧失信用，关键在于丧失信用的人能够通过不守诚信的行为获得利益，如果不守诚信者因其背信弃义的行为不仅不能得到利益，反而会遭受巨大的损失，则不守诚信的行为会自然消亡。在我国当前正处于社会转型、社会信用丧失严重的时期，要使不守信用者得到应有的惩罚，我们可以通过自己的努力，为建立社会信用提供尽可能的司法保护，并联合其他一系列的保护机制，群策群力，为建设信用经济、信用社会、和谐社会贡献自己的力量。
第二篇：论民事诉讼中第三人制度的缺失与完善
论民事诉讼第三人制度的缺失与完善
来源： 作者： 日期：08-12-07
关键词： 诉讼第三人/辅助参加/有独立请求权的第三人/无独立请求权的第三人
内容提要： 我国香港、台湾、澳门地区的民事诉讼法都对诉讼第三人制度做了详细的规定，相比之下，大陆地区的民事诉讼法对诉讼第三人制度却规定的极为简略，制度设臵上存在很多缺陷，尤其是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人制度应该完善。在诉讼诈害时，应该允许有独立请求权的第三人参加诉讼；而将无独立请求权的第三人分解为准独立第三人和辅助参加人。
诉讼第三人制度，也称诉讼参加制度，是民事诉讼法上的一项重要制度。诉讼参加是指以保护自己的民事权益为目的，第三人参加到他人已经开始的诉讼中去的一种诉讼行为。这一制度的设立打破了传统的“两造”诉讼的格局，承认在某些情况下，为了准确全面地查明案件事实，同时也为了维护案外第三人的合法权益，允许原、被告之外的第三人参加到系属中的诉讼中来，成为诉讼当事人。尽管不同国家的第三人制度存在着差异，但所体现的则是共同的诉讼规律或要求，即以同一诉讼程序合并审理与本案有一定关联的案件或法律关系，以便于法院以尽可能少的投入查明案件事实和彻底解决纠纷，并避免法院对相关联的两个案件做出矛盾判决[1].我国大陆地区的民事诉讼第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，由于制度规定的极为简略，特别是无独立请求权的第三人制度一直受到理论界和实务界的批评。由于历史原因，我国的香港、澳门、台湾地区的法律制度与大陆的法律制度不同，具体到民事诉讼制度也不相同。本文拟通过比较研究两岸四地的民事诉讼第三人制度，加强大陆与港、澳、台地区的法律交流，同时对大陆民事诉讼第三人制度的完善提供借鉴。
一、香港地区的诉讼第三人制度
香港法律制度属英美法系。与大陆法系有着关于诉讼第三人的丰富的理论和实践不同，在英美法中，只有原告和被告之分，不同的法律关系可通过诉的合并、反诉及其他追加之诉等方式救济[2].因此，香港法律中并没有专门的诉讼第三人的规定，但《香港高等法院规则》（以下简称《规则》）中规定了第三方被告程序和第三人加入制度，该两项制度与大陆法系的诉讼第三人制度相类似。根据《规则》第16号命令的规定，第三方被告程序是指，主诉的被告可能对第三方有一项与主诉的原告的诉讼相联系的或是与原告申请的救济基本上相同的救济请求权，在此情形下，主诉的被告能对第三方提起诉讼并由此形成的程序。[3]该程序的效力是把第三方作为主诉被告的被告，对主诉被告可能对原告所承担的法律责任予以补偿或分担[4].第三方可依被告将该第三方追加到诉讼中的相同理由，将第四方引入诉讼，其目的是由第四方对第三方可能对被告承担的法律责任予以补偿或分担。第三方被告程序设立之目的在于给抗辩的一方当事人提供更加充分的寻求保护的机会，它类似于大陆法系的辅助参加制度。第三人加入制度是由《规则》第15号命令第6条规则予以规定的，是指法院在诉讼的任何阶段，在特定情形下，可以应申请或主动将诉讼外的第三人引入诉讼中，使其成为诉讼的一方当事人。具体包括两种情形：一是任何本应已被加入有关诉讼成为一方当事人的人，或任何有必要到法庭以确保有关诉讼中的所有争议事项有效、完全地予以裁定或判决的人；二是任何与诉讼的任何一方当事人之间可能存有任何问题或争议的人，而该问题或争议是由该诉讼中所请求的任何救济或补救所致、或是与之有关的，且法庭认为就该问题或争议在该人与该一方当事人之间以及就诉讼的各方当事人之间一并作裁定，是公正适宜的。第三人介入的方式有两种：一是法院根据案情的判断主动将第三人引入到诉讼中；二是第三人申请加入到诉讼中，成为诉讼的一方当事人。而且《规则》规定，除非第三人同意，不得将第三人加入诉讼成为原告。所以，通常情况下，第三人加入诉讼成为被告一方。
二、台湾地区的诉讼第三人制度
台湾地区法律制度隶属大陆法系，与大陆法系国家一样把诉讼第三人制度称为诉讼参加制度，包括主参加、辅助参加、共同诉讼参加三种类型。其中主参加诉讼相当于大陆地区的有独立请求权的第三人诉讼，但台湾民事诉讼法将其规定在共同诉讼一节中，认为其属于特别的固有必要共同诉讼。该法第54条规定：“就他人间之诉讼，有下列情形之一者，得于第一审或第二审本诉讼系属中，以其当事人两造为共同被告，向本诉讼系属之法院起诉：
一、对其诉讼标的全部或一部，为自己有所请求者；
二、主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者。”台湾民事诉讼法认为主参加人必定是以本诉的双方当事人为被告，在性质上属于共同诉讼，故在立法体例上将“主参加诉讼”归于“共同诉讼”。台湾民事诉讼法第58条对辅助参加做出界定，即“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中，得为参加。参加，得与上诉、抗告或其他诉讼行为，合并为之。”在辅助参加中，参加人可以辅助当事人为一切诉讼行为，参加人必须按其参加时的诉讼程度实施诉讼行为，其行为不得与被辅助参加人的行为相抵触，[5]凡依参加时之诉讼形态，被辅助参加人已不得为之诉讼行为，参加人亦不得为之，但参加人实施被辅助参加人未为的行为不构成抵触；参加人不得为被辅助参加人提起再审之诉或申请再审；参加人不得实施变更诉讼标的以及不利于被辅助参加人的行为；参加人的行为出于辅助被参加人目的以外的，其行为不发生效力，但不得因此而驳回其参加[6].从诉讼参加的效力来看，参加人必须受本诉判决的拘束，对其所辅助之当事人不得主张本诉讼判决不当；在被参加人败诉后，另行对参加人提起相关诉讼时，参加人不得再争执前诉之判断。但台湾民事诉讼法第63条规定了例外情况“参加人因参加时诉讼之程度或因该当事人之行为，不能用攻击或防御方法，或当事人因故意或重大过失不用参加人所不知之攻击或防御方法者”，此时，参加人可主张本诉判决不当，对其没有约束力。共同诉讼参加，是指诉讼标的对于参加人及其所辅助之当事人必须合一确定的类似必要共同诉讼人，其不加入为共同诉讼人，而仅参加诉讼。共同诉讼参加人的内部关系准用必要共同诉讼人的内部关系的规定。同时，依照诉讼参加的性质，凡参加人所不得实施之诉讼行为，如放弃、认诺、撤回、和解、诉之变更、追加、提起反诉等，共同诉讼参加人也不得实施[7].三、澳门地区的诉讼第三人制度
澳门地区的法律制度也属于大陆法系。澳门民事诉讼法典设专门一节规定第三人参加诉讼，将第三人参加诉讼分为主参加、辅助参加以及对立参加三类；每种类型的参加又分自发参加和诱发参加两种情形，其中自发参加是指第三人主动参加到本诉中，诱发参加是指由本诉当事人召唤而参加到系属中的诉讼中。澳门民事诉讼法中的主参加制度不同于台湾民事诉讼法所规定的主参加，而类似于台湾地区的共同诉讼参加制度，是指第三人对于案件中的诉讼标的具有与原告或者被告相同的利益，因而以主当事人的身份参加到诉讼中来的情形。[8]参加人自其参加之时起享有主当事人的所有权利。[9]任何一方当事人都可以召唤有权参加有关诉讼的利害关系人，联同其本人或对方当事人一同参加诉讼。[10]辅助参加人在诉讼中不具有主当事人的身份，是辅助一方当事人进行诉讼的。有关辅助参加人在诉讼中的地位、享有的诉讼权利以及诉讼判决对参加人的效力等都与台湾民事诉讼法的规定相类似。对立参加相当于大陆地区的有独立请求权的第三人制度，是指参加人与诉讼中的双方当事人利益都对抗，而参加到诉讼中来，以主当事人的身份以本诉的原告和被告作为共同被告提出独立的诉讼主张。除参加人可以起诉的方式参加诉讼外，澳门民事诉讼法典非常富有特色地规定了本诉被告可以传唤第三人以主当事人的身份参加诉讼。具体是指，如被告愿意满足原告的主张，但知悉第三人声称具有与原告之权利不相容之权利的，可以在答辩期届满前，申请传唤该第三人，以便其提出自身独立的主张。[11]第三人经传唤未提出其主张时，除有例外规定，法院按原告的请求对被告做出判决，该判决对该第三人具有确定力。[12]经本诉被告传唤而参加诉讼的对立参加人，在诉讼中具有被告地位。[13]
四、比较分析大陆民事诉讼第三人制度的不足及其完善
与香港、台湾及澳门地区的民事诉讼法对诉讼第三人制度进行了详细规定不同，大陆地区《民事诉讼法》中仅以第56条一个条文对诉讼第三人予以规定，规定得极为简略。根据《民事诉讼法》第56条的规定，诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对诉讼系属中的诉讼标的的一部或全部认为有独立的请求权而提起诉讼的第三人，其在诉讼中的地位相当于原告，享有完整的当事人的诉讼权利。无独立请求权的第三人是指对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，其可以参加诉讼。无独立请求权的第三人不具有独立当事人的地位，只是辅助一方当事人进行诉讼，只有在法院判决其承担民事责任的情况下，才享有当事人的诉讼权利和诉讼义务，才有权上诉。现通过将大陆地区的诉讼第三人制度与其他三个地区的相关制度进行比较分析，揭示我国民事诉讼第三人制度存在的不足，并提出完善对策。
（一）有独立请求权的第三人制度的不足及其完善
与大陆地区有独立请求权的第三人制度相对应，台湾民事诉讼法中称为主参加，澳门民事诉讼法中称为对立参加，香港民事诉讼法中没有明确的规定与之相对应，但其《规则》所规定的第三人加入制度可以涵盖有独立请求权的第三人的情形。四个地区关于有独立请求权的第三人的规定基本类似，不同点主要表现为以下两个方面：一是第三人参加诉讼的依据不同。大陆民事诉讼法所规定的有独立请求权第三人参加诉讼的依据，仅限于对本诉的诉讼标的的一部或全部有独立的请求权；台湾民事诉讼法规定，主参加人的参加依据包括第三人对本诉的诉讼标的的一部或全部有独立的请求权，或者第三人主张本诉的诉讼结果会侵害其权利；澳门民事诉讼法规定，第三人以对立参加方式参加诉讼的依据是第三人与本诉当事人的诉讼主张的一部或全部相对立；香港《规则》中的第三人加入制度主要是以一次性解决纠纷为目的，除了第三人对本诉的诉讼标的有独立请求权的情形外，应该包括第三人主张本诉的诉讼结果会侵害其合法权益时，法院可以允许该第三人加入到诉讼中，使其成为诉讼的一方当事人。二是参加诉讼的方式不同。大陆和台湾地区民事诉讼法仅规定了第三人以起诉的方式参加诉讼；澳门民事诉讼法规定除第三人自发参加诉讼外，本诉的被告可以召唤第三人参加诉讼；香港《规则》规定了第三人加入诉讼的方式包括法院主动将第三人引入诉讼和第三人申请加入诉讼。
现代司法发展的趋势之一是，尽可能地通过一个诉讼解决更多的纠纷，提高诉讼效益。显然，在本诉的诉讼结果会侵害第三人的合法权利即出现诉讼诈害情形时，允许案外第三人以独立当事人的身份参加诉讼，一方面加大了法律对第三人权益的保护力度，同时也契合了这一发展趋势。另外，民事诉讼法应赋予诉讼诈害情形下的第三人独立参加诉讼的权利的理由，还有以下两个方面：（1）防止诉讼诈害行为的发生。实际生活中确实存在着本诉原告与被告相互串通，通过虚假诉讼的方式转移财产、恶意侵害第三人债权的行为。例如，甲向乙主张请求给付一定金额欠款的诉讼，只要丙认为“因其诉讼之结果自己之权利将受侵害”，他就有权提起主参加之诉，请求确认甲、乙之间不存在该债权。丙提起这样的诉讼动机是防止甲、乙共谋提起诉讼，侵害自己的债权。甲对乙的债权越多，对丙越不利[14].这种情况下，允许第三人以提起诉讼的方式参加到本诉中来，可以充分保护第三人的合法权益，遏制虚假诉讼、恶意诉讼行为。（2）除允许该种情形下第三人以独立参加诉讼的方式参加系属中的诉讼外，没有其他方法能给予第三人以更有效的保护。在民事诉讼法中，只有诉讼参加制度允许诉讼外的第三人参加到系属中的诉讼中，维护自己的合法权益。而在本诉的诉讼结果会侵害案外第三人的合法权益时，此时该第三人的利益与本诉当事人的利益是相冲突的，不符合辅助参加的要件。另外，对于民事执行程序中的案外人异议制度，即在执行中案外人对执行标的之全部或一部主张权利，而向执行法院提出的异议[15]，由于执行程序中的异议权属于事后救济，不能给予受侵害的案外第三人以及时的保护。所以，建议允许第三人在本诉的诉讼结果会侵害其合法权益时，提起防止诈害之诉，及时保护第三人的利益，遏制当事人滥用诉权。
在有独立请求权的第三人参加诉讼的方式问题上，除该第三人主动参加诉讼外，是否承认法院有权主动将第三人引入诉讼或者由诉讼当事人将第三人引入诉讼，需要进一步分析。如上所述，有独立请求权的第三人在其提起的诉讼中处于原告的地位，享有原告的一切诉讼权利，承担原告的诉讼义务；而基于处分原则，是否提起诉讼是当事人的权利，任何人不得强迫当事人起诉；法院更要严格执行不告不理原则，不得主动将案外人作为原告引入诉讼。从这个角度讲，不应允许法院主动或由诉讼当事人将有独立请求权的第三人引入诉讼。然而，澳门民事诉讼法规定，由本诉被告传唤而参加诉讼的对立参加人在诉讼中具有被告地位；香港《规则》也规定，除非第三人以书面等方式明确表示同意，不得将第三人加入到诉讼中，使其成为原告一方。可见，澳门和香港地区民事诉讼法所规定的由被告或法院将有独立请求权的第三人引入诉讼时，该第三人在诉讼中一般具有被告地位，因而不会对当事人的起诉权造成侵害。而且有独立请求权的第三人参加诉讼毕竟不同于原告直接向法院起诉，它是在本诉已系属于法院后，有独立请求权的第三人参加到该诉讼中，一方面是为了维护第三人自身的合法权利，另一方面是为了更彻底地解决纠纷。实践中存在这样的情形，即法院在审理本诉的过程中，发现诉讼外第三人将来还会提起诉讼，涉及本诉讼的权利义务关系，认为最好将该第三人引入该程序，一起加以解决，但该第三人并不知晓进入本诉。此时若承认法院可以发动职权通知该第三人参加诉讼或由本诉当事人通知该第三人参加诉讼，则有利于扩大诉讼解决纠纷的功能，就相关之纠纷在本诉讼中一起解决。但其弊端则是会拖延本诉讼当事人之间纷争的解决，不利于本诉当事人权利的及时确定和实现，当事人及第三人有时甚至会利用这一制度达到拖延诉讼的目的。所以，若是承认可由本诉当事人通知有独立请求权的第三人参加诉讼，则必须赋予法院相当之权力对此进行审查，判断是否存在拖延诉讼的可能；在法院主动依职权通知第三人参加诉讼时，更是扩张了法院的职权。扩张法院职权的理论前提是假设法官会慎重、适当地行使职权，是建立在对法官专业能力和职业操守充分信任的基础之上的。[16]而目前我国大陆地区法官专业水平参差不齐、职业道德水平尚有待提高，显然不能满足这一要求。因此，在我国民事诉讼法中还不宜允许法院依职权主动通知或由本诉当事人通知有独立请求权的第三人参加诉讼。
（二）无独立请求权的第三人制度的不足及其完善
大陆地区的无独立请求权的第三人制度一直受到学术界和司法实务界的批评，问题主要集中在无独立请求权的第三人的权利与其承担的义务不一致。台湾和澳门地区民事诉讼法中的辅助参加制度、香港民事诉讼法中的第三方被告程序制度，与大陆地区的无独立请求权的第三人制度相类似。但香港的第三方被告程序，第三方在该诉讼中的地位等同于被告，享有诉讼当事人的权利和义务，从这点来讲，其与大陆法系的辅助参加制度是不一样的。无独立请求权的第三人与台湾、澳门民事诉讼法中的辅助参加人相似，在诉讼中起着辅助一方当事人进行诉讼的作用，不是完全意义上的当事人，而且从参诉的根据来看也都是基于其与本诉的诉讼结果之间存在利害关系，但在诉讼中他们各自的诉讼地位以及享有的诉讼权利是不一样的，其中最主要的差别体现在参加人与其辅助的一方当事人之间的关系以及判决对参加人的效力上[17].台湾、澳门民事诉讼法上的辅助参加人自始至终都是以一方当事人的辅助者这一角色出现的，其与所辅助的该方当事人之间不可能出现对立关系，而且法律上也明确规定辅助参加人可辅助一方当事人为一切诉讼行为，但其诉讼行为不得与其辅助一方当事人的诉讼行为相抵触。因此，辅助参加人在忠实于其辅助一方当事人的前提下，享有与当事人基本相一致的诉讼权利，而且不得判决该参加人承担责任，这一点在台湾、澳门的民事诉讼法中虽然没有明确规定，但这是根据民事诉讼法基本原理推出的应有结论——在民事诉讼中不得判决非当事人承担民事责任。而大陆地区的无独立请求权的第三人并不总是与其辅助的一方当事人利益一致，在判决参加人承担民事责任时，参加人就与其辅助的一方当事人的利益相对立，基于此，无独立请求权的第三人并非严格意义上的“辅助参加人”。也正因为如此，依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在诉讼中无独立请求权人是不享有完全的当事人的诉讼权利的，除非其被判决承担民事责任[18].然而，只有被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才享有当事人权利这一规定，违背了“不诉者不判”的原理。判决某人承担民事责任的前提是，该人是诉讼的当事人，享有当事人的权利和义务，并充分采用了攻击或防御方法。
基于上述分析，必须对我国无独立请求权的第三人制度进行改进。可以借鉴香港的第三方被告程序和台湾、澳门地区的辅助参加制度，将现行的无独立请求权的第三人制度分解成两部分，一部分是由本诉的被告以起诉的方式，将第三人引入诉讼，以分担或补偿本诉被告可能对本诉原告承担的责任。此时形成两个相关联的诉讼，本诉原、被告之间的诉讼和本诉被告与第三方之间的诉讼，在后诉中，第三人处于被告地位，享有被告的一切诉讼权利和诉讼义务，法院可以判决第三人承担民事责任。有学者称，这种意义上的第三人是准独立第三人[19].另一部分，在分解出准独立第三人后，无独立请求权的第三人可以保留它的原有含义。辅助参加人是真正意义上的“无独立请求权的第三人”。如果人民法院在第三人参加诉讼伊始就不打算让其承担民事责任，而仅仅是为了让该第三人知悉本案情况，以便让其同一方当事人（主要是被告）一起抗辩和反驳原告的请求，就可在诉讼中通知该第三人参加诉讼。因为法院不得判决该第三人承担责任，并不会对无独立请求权第三人的权利产生不利影响。第三人所辅助的本诉一方当事人向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对被辅助人主张本诉判决对其无拘束力，此即辅助参加的效力。第三人辅助参加的作用就在于对第三人产生“参加的效力”。本诉当事人一方若希望本诉判决在他与该第三人之间产生约束力，就有义务进行“诉讼告知”，通知第三人参加诉讼。被法院通知参加或被本诉当事人一方为诉讼告知后，被告知者拒不参加的，仍产生参加的效力。同时，第三人可主动申请参加系属中的诉讼，维护自己的利益。这种“辅助参加”的第三人是名副其实的无独立请求权的第三人。他只能站在所辅助的主当事人一方进行诉讼。虽然辅助参加人可提供证据，但所提出的主张和抗辩不得同被辅助人相冲突，他不能请求撤诉，也不能请求和解，同时也无上诉权。注释：
[1]江伟，单国军。论民事诉讼中无独立请求权第三人的确定[ J ].中国人民大学学报，1997，（2）： 74.[2]徐昕。英国民事诉讼中的当事人[ C ] / /司法改革评论：第3辑。北京：中国法制出版社，2002：270.[3]参见《规则》第16号令第1条规则（1）的规定。
[4]汤维健。香港民事诉讼法[M ].郑州：河南人民出版社，1997： 107569页。
[17]常怡。比较民事诉讼法[M ].北京：中国政法大学出版社，2002.563
[18]常怡。比较民事诉讼法[M ].北京：中国政法大学出版社，2002.563
[19]肖建华。论我国无独立请求权第三人制度的重构[ J ].政法论坛，2000，（1）。中国民商法律网
点击咨询 