决策权、执行权、监督权相互制约协调运行机制研究

第一篇：决策权、执行权、监督权相互制约协调运行机制研究

决策权、执行权、监督权相互制约协调运行机制研究

胡 杨 郭学德

权力腐败是腐败问题的核心。为了有效遏制和预防腐败现象的发生，必须加大和完善对权力的制约和监督机制，确保权力在阳光下运行，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。为此，党的十七大明确提出了“建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制”的目标。（《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，人民出版社2007年版，第32页。）我国决策权、执行权、监督权相互制约协调运行机制，不同于西方意义上的立法、行政、司法的“三权分立”，而是对改革开放以来我们党探索权力制约监督机制、推动反腐倡廉实践经验的总结和提升，是对国际国内权力制约平衡结构及其运行机制认识的进一步深化。建立健全决策权、执行权、监督权相互制约协调运行机制，对于建立和完善权力结构，规范权力运行，防止权力过分集中和权力滥用，实现源头反腐，乃至深化我国政治体制和行政体制改革等，都有着重要的理论意义和实践价值。

一、决策权、执行权、监督权相互制约协调运行机制的基本内涵

现代意义上的三权分立学说，是著名法国政治思想家孟德斯鸠提出的。孟德斯鸠认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（孟德斯鸠：《论法的精神（上册）》，商务印书馆，1961年版，第 154页。）他主张立法、行政、司法三种国家权力应分别由三种不同职能的国家权力机关行使，并且互相制约和平衡。党的十七大提出的建立完善决策权、执行权、监督权相互制约相互协调的权力结构与运行机制，不同于西方意义上的“三权分立”制度，而是适合中国政治体制、具有中国特色和独特内涵的权力制衡结构。其中，既有对西方“三权分立” 所体现的权力制约平衡原则及其蕴涵的民主法治精神的吸收和借鉴，也有对西方“三权分立” 所强调的外在制度约束而忽视内在自我约束。

越严重的行政专权，侵入了其他领域，以至于出现“行政国家”。

中国共产党提出的建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，其着眼点在于既要制约权力，又要协调权力的运转。因此，在权力的配置方法上就可以比较灵活：在宏观和中观层面，可以采用分设独立机构的办法，分别行使决策权、执行权和监督权，以便在它们之间形成制约机制；而在基础和具体部门内部，则重点通过一定的机制创新，使决策权、执行权和监督权之间形成制约。

总之，中国共产党提出的建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，一方面，是在中国现有政治体制下，在坚持党的领导前提下权力结构及其制约协调机制的自我调整、自我改革和自我完善，决策权、执行权、监督权制约协调机制的改革，不能动摇党的领导，恰恰相反，要通过决策权、执行权、监督权制约平衡，巩固党的领导，提高党的执政能力；另一方面，是在坚持我国基本的政治制度——人民代表大会制度基础上进行的，是还权于民，实现“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的现实路径。第二，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，既包括系统之间权力结构的有效配置，还涉及到系统内部权力结构的调整。

决策权、行政权、监督权的相互制约协调具有广义和狭义两层含义。广义上的决策权、执行权、监督权的相互制约协调，主要是指国家政权层面的权力制衡结构，如党委、政府、人大、司法之间的相互制约协调，其中涉及到党委与人大、政府、司法机关之间的关系，涉及到人大与政府、司法机关以及政府与司法机关之间的关系等。其中特别是人大和“一府两院”之间的权力配置问题，对我国权力结构的调整和优化，具有关键性的意义。

从狭义上看，决策权、执行权、监督权主要是权力系统内的特别是行政系统内的决策权、执行权、监督权相互制约协调问题，如党内系统、行政系统、司法系统、人大系统内的决策权、执行权、监督权的相互制约与平衡。

在我国现行政治体制下，建立和健全决策权、执行权、监督权相互制约相互协调机制，既包括国家政权层面的权力相互制衡，也包括不同系统内部的权力制衡，是广义和狭义相结合的权力制约与协调。

第三，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，包括制约与协调两个方面，核心在制约

建立决策权、执行权、监督权相互制约相互协调机制，有两大根本任务：一是制约，防止权力过分集中而产生腐败；二是协调，防止权力相互掣肘而损害效率。制约是为了给权力一定的行使边界，规范权力运行，保证权力行使不变质。协调则是为了给权力的行使提供便利，减少权力运行的阻力，保障权力有效运行。制约权力和协调权力，都是为了使权力更好地造福于人民。（参见中共福建省委党校课题组：《关于建立健全既相互制约又相互协权力结构和运行机制的研究》，《中共福建省委党校学报》，2008年第 9期。）但是，一般而言，对权力执掌者来说，自觉主动接受权力制约是比较困难甚至是很难做到的，而对权力协调运行则相对容易接受。中国共产党是执政党，这种执政体制有利于党总揽全局、协调各方，这是我们党的优势。同时，这种体制带来的风险就是对权力制约不够。因此，应该将有效制约权力放在更为突出的地位，在此基础上注意权力运行的协调性。

二、我国决策权、执行权、监督权制约协调机制及其演变

中国的特殊国情使得中国选择了一条不同于西方的社会主义道路，在有关权力制衡的选择上，中国也没有实行西方的“三权分立”制度，而采用了人民代表大会制度，建立了“议行合一”的权力架构。当然，中国没有拒绝权力分立所具有的价值，也在体制内进行了一些有益的探索，这主要体现在国内有关“行政三分制”的探索与实践方面。

（一）“议行合一制”：中国特色的权力结构

“三权分立”是同资本主义经济和政治特征相适应的基本政治制度，它并不是像西方政治家和思想家所宣传的那样，是一种抽象的、超越社会制度的甚至是唯一的民主模式。资产阶级革命胜利后，以生产资料私有制为基础的经济生活导致利益多元化，也就导致资产阶级内部存在着大量的政治派别和利益集团。作为一种政治制度，三权分立的严重弊病在于，它使相当一部分权力在相互牵制中抵消，常常是议而不决、决而不行，以致造成大量的人力、物力、财力和时间的浪费。西方三权分立制度从根本上不适合我国国情。

其一，与西方相比，我国不存在三权分立制的经济基础。我国以公有制为主体的所有制关系决定了劳动者之间的根本利益是一致的，他们之间不存在资本主义社会私有者之间那种深刻的利益矛盾与对抗关系，因而在国家政治形式和党派制度上，没有必要人为地把他们划分为具有不同利益的政治阵营。我国宪法明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”与这一国体相适应，我们的政体采取了人民代表大会制度。

其二，与西方相比，我国不存在实行三权分立的历史前提。我国的人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度等具有中国特色社会主义民主政治制度，是我们党领导人民进行长期革命斗争的产物，是人民群众的历史选择。如果放弃了这些行之有效的政治制度，实行三权分立和多党制，必然动摇我国社会主义民主政治制度的根基，动摇人民当家作主的政治地位。

其三，与西方相比，我国实行的人民代表大会制度具有无可比拟的优越性。建立在民主集中制原则基础上的人民代表大会制度，一方面体现了广泛的人民民主，另一方面又保证了人民意志的统一和国家权力的统一，提高了决策的效率。人民代表大会是国家的最高权力机关。这种制度使占社会绝大多数的工人、农民、知识分子和其他劳动群众真正成为国家和社会的主人。人民代表大会制度与三权分立不同，国家最高权力是一元的、统一的。人民代表大会是代表人民行使权力、为人民服务的政权组织形式，本质上是体现“议行合一”原则的政治制度。

（二）我国“议行合一”权力结构特征

中国的议行关系即决策和执行模式异常复杂，沿着三条轨道运行，且在每一个轨道中，权力和制约都是单向的，即缺乏权力的相互监督和制约。如行政机关的领导人虽然在实际政治生活中的地位很高，但却没有与人大抗衡的法定权力。中国的这种决策与执行模式可以称为“三轨单向型体制”。（参见杨国鹏：《“议行合一”和当代中国的政治决策与执行模式》，《安阳工学院学报》，2005年第3期。）这可以从三个纬度进行分析：

其一，权力机关的高度“议行合一”。即“应然”意义上的“议行合一”。中国宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。各级国家行政机关、审判机关、检察机关和国家军事机关都由人民代表大会产生，由它领导，对它负责，受它监督。任何国家机构都无法定权力与之抗衡。其二，政党运作的高度“议行合一”。中国共产党作为居于领导地位的执政党，掌握了中国最核心的政治权力。横向上，中国共产党掌握了立法、行政、司法和军队的领导权；纵向上，掌握了从中央到地方以及每一个公有制单位的领导权。中国共产党不仅是当代中国最重要的决策机构，而且本身还是一个执行机构。

第二篇：试论民事执行检察监督权与民事执行权的关系

试述民事执行检察监督权与民事执行权的关系

华东政法大学2011级政法干警研究生班：黄宁 学号：116100011

民事执行是指人民法院依法运用国家强制力，实现生效法律文书确定的义务，维护当事人合法权益的一项重要司法工作。说到民事执行，不得不提的就是“执行难”问题，“执行难”一直以来都是社会普遍关注的热点问题，近年来，人民法院执行工作虽然取得明显成效，但从总体上看，“执行难”问题仍未从根本上得到解决。随着我国经济的飞速发展以及人们法律意识的增强，法院经济纠纷案件在逐年递增，人民群众越来越懂得用法律来维护自己的合法权益，这是社会的一个重大发展和进步，对于人民法院而言，执行工作既面临新的发展机遇，同时也面临了更加严峻的挑战和考验。执行工作事关人民群众切身利益，事关社会主义法制的权威性，事关社会主义市场经济健康发展和社会和谐稳定。如何化解“执行难”，如何加大执行力度、规范执行行为、提高执行效率，如何更大限度地维护和保障当事人的合法权益，更重要的是如何加强对民事执行的检察监督等问题的研究。笔者从民事执行的概念及相关法律规定入手，结合当前司法实践中存在的实际情况，对民事“执行难”的现状存在问题的分析、加强民事执行的检察监督制度的必要性以及如何加强对民事执行检察监督三个方面来进行探讨，并提出了一些自己的见解。

一、民事执行的概念及相关法律规定

民事执行是指人民法院依法运用国家强制力，实现生效法律文书确定的义务，维护当事人合法权益的一项重要司法工作。

《民事诉讼法》第212条：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。

执行是民事诉讼的最后阶段，但不是必经阶段，因此，人民法院进行执行时，必须具备以下条件：

1、执行必须以生效法律文书为根据。执行根据是执行中的首要问题，没有执行根据，就没有执行的前提和条件，所以，执行必须要以法定机关或机构制作的、发生法律效力的有给付内容的法律文书为根据。

2、生效法律文书必须具有给付内容。所谓给付内容，就是指法律文书中确定一方当事人向另一方当事人交付一定的财物或者完成一定的行为。如交付货款、履行合同等。交付内容既是执行的条件，也是执行的基础。没有给付内容的法律文书，执行就失去了意义。

3、执行必须以一方当事人无故不履行义务为前提。法律文书生效后，原则上都由当事人在规定的期间内履行，逾期不履行的，权利人可以申请强制执行。有些法律文书一旦生效后，无论义务人是否逾期履行义务，人民法院都可以进行执行。① 《民事诉讼法》第218条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄义务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围;第219 ① ①江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2002年版，第330页。条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需费用;第220条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。

二、“执行难”的表现及原因

（一）“执行难”的表现

从执行数量上看，执行案件日益增多，完成执行难;从执行内容上看，被执行主体困难多，兑现执行难;当事人抗拒执行多，强制执行难;从执行环境上看，受各种非法干预多，顺利执行难;从执行主体上看，工作有差距顾虑多，规范执行难。②

（二）“执行难”的原因

1、立法滞后。比如：人民法院对于推诿、拖延、躲避执行的债务人，依现行法律还无法对之处罚、制裁。我国刑法虽然规定了拒不执行人民法院判决、裁定罪，但由于多方面的原因，人民法院在具体运用该条惩治妨碍执行的犯罪人时仍有不少困难。

2、法律欠缺。民诉法关于执行程序的条文仅有34条，内容不确实，条文笼统，可操作性不强，无法解决当前执行工作中纷繁复杂的实际问题。近年来，最高院先后也作出了许多司法解释和规定，但由于执行难度越来越大，很多旧的问题还没有完全解决，新的问题又涌现出来。

② ②《“执行难”难在哪里》，载《审判与法治》2006年增刊1，第25页。

3、司法权力的地方化倾向法院难以顺利执行。我国宪法设立的是“一府两院”模式，但事实上法院和检察院从不具有与政府并列的地位。从地方党委组织工作的角度来看，地方政府的领导也就是法院、检察院的领导。法官对政府的依赖性为司法不公提供了温床，执行制度受到严峻挑战。其依附性集中表现为：司法机关的经费仰仗地方政府供给；司法机关的人员升迁、编制由地方政府决定;司法机关的工作条件改善、装备更新有赖于地方政府及有关部门的批准。法院人财物受制于地方，对其有较大的依赖性和服从性。

4、执行队伍建设存在不足难以有效执行。首先，执行人员的专业素质不够影响着案件执行成功的机率。其次，腐败问题是“执行难”得以长期存在的重要原因之一。有的执行人员与当事人、诉讼代理人、辩护人私下交往频繁，关系不正常，甚至吃、拿、卡、要，泄露执行秘密，引起人们群众的反感;有的执行人员与当事人或鉴定评估人员串通一气，钻法律空子，偏袒一方当事人，造成裁判不公、执行不当，引起当事人的不满;有的执行人员办“关系案”、“人情案”，故意不采取执行措施给债权人造成经济损失;再次,执行力量严重不足制约了执行工作的开展。好多基层法院，在执行局的执行员较少，其他部门的干警也充入到执行中来，照样分配案件，这在一定程度上也影响了执行工作的开展。③

三、完善民事执行的检察监督制度的必要性

③

任华 《论 民 事执 行检 察 监督 机 制 的建 构》 [ D ].郑州: 郑州大学, 20081 131 民事执行检察监督是指由人民检察院依法对民事执行行为进行监督的活动。民事执行监督需达到以下目的：通过排除民事执行的障碍，纠正不当执行行为等监督措施，保障民事执行的法律效果。民事执行检察监督是人民检察院依法实施法律监督的一部分，但它又不同于一般的法律监督，具有本身的特征，现就完善民事执行检察监督的必要性谈谈自己的看法。

（一）是保证法律的统一正确实施的客观要求

人民检察院是国家的法律监督机关，是宪法贼予检察机关的权利，承担维护国家法律正确统一实施的职责，《中华人民共和国宪法》（以下简称宪法）第 129 条规定：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关；《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。民事执行是法律实施的一个重要环节，理所当然受到检察机关的监督。执行环节在整个民事诉讼活动中具有举足轻重的地位，因为光有公正的裁判并不能保证合法权益的实现，只有通过执行这一环节才能实现当事人的权益，执行环节往往由于缺乏相应有效的监督而时有腐败现象发生，人民检察院作为国家的法律监督机关，负有对民事执行活进行监督的职责，其对民事执行活动实行监督，有利于保障法律的正确统一实施。

（二）有利于维护司法公正，实现社会公平

近几年来“执行难，执行乱”已日益成为社会上群众反映强烈 的热点问题，报纸、杂志、电视、电台、电脑网络等媒体不断报道。一些债权人为追债而去跳楼等、甚至做出报复社会的行为，其已严重影响社会正常秩序和损害司法权威，造成这一局面的有多种因素，既有人们素质观念因素和地方部门因素，也有法院执法方面的原因，不可否认的是由于民事执行的监督机制不理想，导致很多法官在执行方面违法犯罪，法国法学家洛克说过，绝对的权力必然导致腐败。检察机关作为法律的监督机关应当对民事执行进行监督，除对不当的执行行为提出纠正外，还可以维护正确的执行行为，维护司法权威，同时还可以向群众宣传法律知识，因此对民事执行实行检察监督，有利于维护司法公正，这也是社会形势所需，符合广大人民群众的利益。

四、如何加强对民事执行的检察监督

在目前情况下，可采取以下措施加强和完善民事执行检察监督。

（一）加强和完善立法

由于《宪法》、《民事诉讼法》等法律法规在具体的法律条文中没有具体规定检察机关的执行监督权，致使法院认为执行监督是其内部事情，从而排斥和抵触检察机关的监督，因此，有必要对《民事诉讼法》予以修改，增加检察机关的执行监督权，以及如何行使执行监督权的具体条文，使执行检察监督有法律依据。同时针对执行工作的重要性，有必要专门制定一部监督执行活动的法规，以保证监督执行活动依法有序地进行。任何权力都必须接受监督。2012年3月２４日提交十一届全国人大常委会审议的民事诉讼法修正案草案中，拟将法院的执行权纳入检察机关的监督范围。修正案草案扩大了检察院对民事诉讼活动的监督范围。全国人大常委会法工委副主任王胜明指出，现行民事诉讼法规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，但没有明确规定对民事执行活动和人民法院的调解活动能否实行检察监督。同时2012年３月最高人民法院和最高人民检察院联合下发了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》，明确规定在山西省等１２个省区市试行执行监督工作。

（二）检察院采用检察建议进行监督

检察建议是针对法院在执行过程中存在的一般的程序错误

或应当予以改进的问题，提出纠正或者改进意见的一种监督方式。在执行环节中采用检察建议可有效对执行活动进行监督，在发出检察建议前可先与法院提前沟通，发出检察建议后，要及时跟进，督促落实。

（三）加强民行检察部门的资源配置

要有效对民事执行实行监督，必需具备一定的软件和硬件，首先要有一支高素质的队伍，要把一些精通民法、民事诉讼法的高学历人才安排到民行部门，同时针对民事执行案件的增多，相应地增加民行部门的人数。其次要增加民行部门的物质资源，民事执行牵涉面广，过程复杂，要有效监督必需具备一定的物质条件做保障。

（四）加强法律政策的宣传力度

针对目前群众法律意识不高的情况，要加大法律宣传的力

度，让群众自觉维护自已的合法权益，要宣传检察机关的职能，让 群众在碰到执行不公的时候，懂得向检察机关申诉，这样才能及 时发现民事执行中的违法违规问题，及时向法院提出纠正意见，力求使每一件民事执行案件都得到公平公正办理，尽量减少社会 的不稳定因素。

五、简单结语

综上所述，就在当代中国建构执行检察监督机制而言, 检察院的监督应有所侧重, 把重点放在法官执行难上。只要对这一部分案件行使积极有效的监督,就有望在一定层面上缓解执行难的严重局面，当然要根本解决“执行难“问题，根本上还是在于监督体制的建立以及这种体制的健康运行。尽管民事执行检察监督工作之路漫长而又艰辛，但由于它具有非常重要的现实意义，相信随着时间的推移、法律的完善，以及人们意识的提高，民事执行检察监督必将得到深入开展。

参考文献：

[ 1] 江伟 《民 事 诉 讼 法 》，高 等 教 育 出 版 社, 2007年出版

[ 2] 任华 《论 民 事执 行检 察 监督 机 制 的建 构》，郑州大学学报, 2008年11月期

[ 3] 廖 荣 辉, 潘 建 明 1《论 民 事 执 行检 察 监 督 的 制 度 价 值》，西南政法大学学报, 2008,(4): 1111

[ 4] 常怡 《民 事 诉 讼 法 》，中国政法大学出版社 2002年11月出版

第三篇：执行实施权与执行裁决权分离与机构设置模式之探讨研究与分析

执行实施权与执行裁决权分离与机构设置模式之探讨

杨晶

“执行难”问题已成为近年来社会关注的热点、难点问题，对于法院而言，既有外因，也有内因。外因方面主要是受到社会经济、文化背景，历史条件以及社会各种矛盾的限制和制约;内因方面主要是法院的执行运行机制不合理，执行缺乏有效监督，个别执行人员素质不高、消极执行、违法执行造成执行难。为了有效地解决执行难的问题，外部因素非法院自身能够独立解决，但内部因素法院完全可以通过执行运行机制改革、提高执行人员素质等途径，以实现解决执行难之目的。我市两级人民法院在借鉴全国各地法院执行机构实行执行权分权运行管理机制的基础上，根据我市执行工作的实际，于2002年底制定并实行了执行实施权与执行裁决权两权分离的执行工作分权制衡的模式，已经运行了5年有余，回味起来喜忧参半利弊并存。然而，新修改的《民事诉讼法》给我们提供了新的思路和想法。下面就今后执行实施权与执行裁决权分离与机构设置模式谈一些初步的设想。

一、执行实施权与执行裁决权分离的必要性

执行工作运行机制改革的重点在于对执行权的细化和分解，即将民事执行权分解为执行实施权与执行裁决权，并使之分离。何为执行实施权与执行裁决权呢?执行实施权是指执行实施部门为实现生效法律文书确定的权利与义务而采取的具体的具有实际操作内容的执行手段和措施的权力。通常理解为对执行的财产采取控制性措施的权力。执行实施部门依据执行命令或有关执行裁定，具体组织实施强制措施、制裁措施和执行措施的权能。实施的内容包括执行通知、查询、查封、扣押、冻结、扣划、强制交付、强制搬迁、强制转移、拘留、罚款等等。执行裁决权是指为实现生效法律文书确定的权利与义务而采取的具体的具有实际操作内容的执行手段和措施是否合法进行进一步的判断和审查并加以确认;对已实施的控制性财产进行处分并加以确认的权力。通常理解为对执行行为是否正确的审查和对财产采取处分性措施作出裁判的权力。执行的裁判机构，根据有关执行当事人的申请或执行实施部门的建议，组成合议庭或由执行法官单独对涉及当事人权利义务关系的程序性和实体性事项所作出的审查或裁判的权利。其裁定的内容主要有：裁定变更或追加被执行主体、中止、终结或不予执行、以物抵债、执行回转以及对有关的执行强制措施、制裁措施和实施措施的执行行为异议、复议审查等。

以上二种权力，是执行权的下位权力，共同构成了民事执行权。如果不能真正将执行实施权与执行裁决权分解、分离，执行权力单一，过于集中，执行人员对执行案件的随意性过大，办案缺乏公开性和透明度，执行措施不当，久拖不执，执行不公的现象必然产生。因此，改革陈旧落后的执行运行机制十分必要。首先，执行实施权与执行裁决权相分离，保障了“两权”的监督、制约，体现程序正义原则。在传统的以实现债权人的债权为执行工作价值取向的指导下，执行法官加班加点、夜与继日、甚至不惜流汗流血为债权人讨回了债权,付出了很大代价，但执行难的问题并未根本解决。相反，由于债权未得到实现，债权人乃至社会公众对法院的批评、责难声却不绝于耳，在不断的反思中，越来越多的学者、实务界认识到执行理念存在偏差，法院无法担当起债权人自身应当担负的风险这一沉重包袱。因此，将民事执行权细化为执行实施权与执行裁决权、树立程序正义的价值取向，即使有些案件因被执行人没有履行能力而无法实际执结，但由于执行程序公开、公平、公正、体现出程序正义，必然能够取得当事人和全社会的理解、信任和尊重，从而使司法权威和人民法院公信力得到提升。

其次，执行实施权与执行裁决权相分离，保障了当事人的权利救济，体现了司法公正。现在执行机构人员配置中，由于诸多原因，执行机构中有些不具备审判职称的人员(包括书记员和司法警察)亦从事具体执行工作，而执行中的裁决程序的众多事项系当事人及案外人执行权利救济之保障。因此，执行裁决权的行使应当参照审判模式，由具有审判职称的法官行使裁决权，实行独立裁决。而执行实施权与执行裁决权

相分离，能有效保证执行裁决权由具有审判职称的法官行使，从而确保当事人在程序公正的前提下得到实体权利的保护。执行实施权的行使，在当今由于我国现行人事体制人民法院“进出口”不畅的情况下，由不具备审判职称的人员或司法警察行使，起到了最佳的优化组合，达到了人尽其才物尽其用的效果。同时，既节省法官资源，又体现了权力的监督和制约。

再次，执行实施权与执行裁决权相分离，丰富了民事执行运行机制改革的内容。民事执行工作统一管理体制改革，执行机构在全国形成一个整体的力量，用上下联动的合力对付顽固、狡猾的抗拒执行行为，不失为一种行之有效的执行管理办法。但在采取这种方法时，决不能忽视执行过程中裁决事项的存在，因为裁决事项事关当事人、案外人的实体权利与程序权利，是一种司法裁判权，根据我国司法独立的基本原则，上下级法院审判监督关系，此项权利只能独立行使，而不能由上级法院包办，不能事前介入，只能事后监督。这就是说，统一管理针对的只能是执行实施权，对于执行裁判权因其具有裁判司法性而不能实施“统一管理”。因此，将执行实施权与执行裁决权相分离，可以防止执行裁决权被“统一管理”异化，有利于执行统一管理体制的正确实行。

二、执行实施权与执行裁决权相分离的模式。

执行实施权与执行裁决权相分离以及涉及执行程序的诉讼，可采取二种模式。

一种模式是机构相分离，即在法院内部成立专门的民事执行机构即执行局和专门的民事执行审判机构即民事(执行)审判庭;执行局内部设执行实施和执行裁决庭以及综合处，或者就是执行实施庭和综合裁决庭，执行机构的内部设置要根据各方面的实际情况而定。执行局负责执行实施和执行裁决。中级以上法院的执行裁决既包含本院内部所负执行案件的裁决又肩负下级法院不服执行行为裁定的复议。民事(执行)审判庭负责对涉及执行案件而引起的案外人异议、许可执行以及参与分配之诉等。

第二种模式是人员相分离，即在现有的执行局内(因现在全国各级法院的执行局基本上全部高配)设置内设机构，分别行使执行实施权和执行裁决权和涉及执行案件的审判权，对行使执行裁决权的内设机构可

称为综合裁决庭，行使执行实施权的内设机构可称为执行一处、执行二处，对审理涉及执行案件的审判权的可称为民事(执行)审判庭。采用何种分离模式，应根据各级各地法院的具体情况，采取适合自身特点的分离模式，而不能搞一刀切。

我们认为，第一种模式更为科学合理，为什么这样讲呢?原因有三：

(一)新《民事诉讼法》重新设定了案外人异议、申请执行人许可执行以及参与分配之诉等，明确了这是审判的权能，必须由民事审判庭来行使，而且必须依照民事诉讼程序进行审理和确认。而将诉讼权能划归为执行机构内部管理，既不伦不类，又容易使当事人产生误解，更使得公众在人民法院程序公正方面产生质疑而影响法院裁判文书的权威性和公信力。

(二)更有利于执行权利的监督与制约。新《民事诉讼法》重新设定的涉及执行程序的诉讼，是对当事人及利害关系人的权利在原有法律和司法解释的基础上更深层次的救济和保护。将这一部分职能从执行机构划分出来，彻底摆脱了原有模式的羁绊，将使执行程序更加公平、公正。

(三)审执分开是最高人民法院多年来的倡导和要求，是时代发展的必然。树立科学严谨的司法理念，坚持程序公正的价值取向，是将来乃至永远的法制社会的追求。因此，从科学发展的角度，必须细化、分解、分离执行工作的权能，真正实现执行权的监督和制约。

三、执行实施权与执行裁决权分离的优越性。

执行实施权与执行裁决权相分离后。一方面，行使执行实施权的执行局，作为人民法院专门办理执行案件的组织机构，更能适应执行工作统一管理的需要，是新型执行管理体制下执行机构的最佳组织形式。执行局按照行政模式设立，实行执行局长负责制，明确权利与义务关系，可有效提高执行效率。而且在人员构成上，因执行局所司职能与执行当事人实体权利分配无关，故在人员构成上既可由有法官职称的审判人员组成，亦可由没有审判职称的人员组成。这样，不但节约了法官资源，而且在当前法官资源缺乏的状

况下，为各级法院合理安排人员提供了更广阔的空间;同时，也为全国司法警察参与执行提供了理论基础和实际操作可能性。

另一方面，在两权分离后，相对应的应设立执行裁判庭，行使执行裁判权。执行裁判权作为纯司法权，上下级法院应各自独立行使，不存在上令下从的行政隶属关系。上级法院对下级法院的执行裁决，只能是事后监督，决不能事前干预，属于执行监督关系。这样，就可有效避免司法权被行政统一管理了，即行政化。另外，从专业化分工的角度上看，设立独立的民事执行裁判机构，不仅行使民事执行裁判权，而且对民事执行程序中出现的实体纠纷，因其熟悉案情，专业水平高，可迅速作出判断或裁决，提高执行工作效率,实行执行资源和审判资源的优化配置。综上所述，民事执行权细化，执行实施权与执行裁决权分离，打破原有的集权式的封闭执行运行机制，使民事执行权更具有程序性、公开性、高效性。

不仅符合现代执行工作价值理念，而且符合民事执行权司法权性质和结构理论，有利于提高执行的工作效率，增强执行的程序正义，实现公正与效率的协调统一。

第四篇：监狱在刑罚执行工作中与公、检、法机关相互配合、相互制约关系的研究

摘 要监狱是代表国家执行刑罚的基本单位，它在执行刑罚、改造罪犯、组织生产等项活动中与公、检、法等部门必然发生各种各样的交往，即有其相互关联性，又有其特定的独立性。无论是对行刑制度的理解和适用，还是对监狱管理与改造工作的具体实践，研究监狱现行司法条件下与公、检、法机关的相互配合与相互制约关系都有着十分重要的现实意义。本文因事而思，因事而议，就监狱在刑罚执行工作中与公、检、法机关相互制约关系层面上的相互配合与协调提出了一些思考。第一个部分，从现行减刑制度的剖析出发，从法制、机制角度来研究减刑、假释工作中监狱与法院的关系或关系走势，提出了对减刑制度的几种设想和对假释制度的再认识。第二个部分，从现行法律依据及模式对监狱追逃工作中与公安等机关的关系进行分析，指出了现行模式中的弊端，提出了监狱机关与公安机关在追捕工作中应总结追逃工作的实践经验，正视法律之不足，理顺双方的协作、配合关系，才能真正达到配合默契，使法律之剑锋利无比。并指出监狱行使追逃权和享有特定侦查权的现实意义。第三个部分，从对收监时及执行中监狱对法律文书的审查中存在的问题和落实罪犯申诉等执行监狱法的工作中存在的问题进行研究，提出在执行和完善《监狱法》的工作中，亟需建立监狱机关的司法建议权利和机制，从而有效推动刑罚执行工作中监狱与公、检、法机关相互配合与相互制约关系的发展。监狱是代表国家执行刑罚的基本单位，它在执行刑罚、改造罪犯、组织生产等项活动中与公、检、法等部门必然发生各种各样的交往，既有其相互关联性，又具有其特定的独立性。无论是对行刑制度的理解和适用，还是对监狱管理与改造工作的具体实践，研究监狱在现行司法体系下与公、检、法机关的相互配合与相互制约关系都有着十分重要的现实意义。本文拟从以下几个方面来浅谈监狱在刑罚执行工作中与公、检、法机关的关系，以期抛砖引玉。

一、减刑、假释工作减刑、假释工作是监狱刑罚执行工作中最具“权力”特征的内容。在现行《刑法》、《监狱法》法典和最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定［法释（1997）6号］中都有详细具体的规定，也是监狱主动和法院发生法律行为的重要方面。最高人民法院在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释［法释（1998）23号］第362条、363条中详细规定了法院对监狱行使此种“权力”时双方制约与协作的特性。这是现行减刑、假释工作的法律依据和运行基础。本文在此不作为研究的方向和重点。结合学术研究的成果和实践中的思考，以法制、机制角度来研究一下减刑、假释工作中监狱与法院的关系或关系走势，未尝不是件事关监狱发展的大事。

（一）对现行减刑制度的深入剖析

1、刑罚的一般预防与特殊预防的双重目的是统一的。减刑制度却正相反，它与一般预防论是相对立的，与特殊预防论是相排斥的。所以有研究认为减刑制度在理论上是有缺陷的刑罚理念。在指导实践中，也必然产生有悖于行刑目的的现象。例如，法院在执行［法释（1997）6号］的规定中存在典型的“罪轻减刑幅度小，罪重减刑幅度大”的现象。这在监狱干警和罪犯中有较为突出的反映。同时要减刑必然要对罪犯实施考核，现行中的考核罪犯与干警双重的人为因素造成考核的真实性下降使减刑的功能与目的难以实现。罪犯重生产劳动分，轻思想改造分的倾向在干警心态中同样如此。投机、欺骗、贿赂、人情等因素，使考核工作人为性加大，公正化、平等化、规范化下降，这必然动摇减刑公正性的基础。[!--empirenews.page--]

2、我国法律规定，中级以上人民法院才拥有减刑的裁定权。但事实上，具体办理减刑案件的审判人员既对罪犯的原判决的形成过程不太清楚，也对罪犯的实际改造状况不太清楚，法官代表法院行使的裁定权基本上是一种形式上的程序性需要。这种不太科学的运行机制，必然难以保证结果的正确、合理。这对监狱的管理和罪犯的改造必然产生诸多消极的影响。站在监狱的本位主义立场，为了便于管理，肯定希望加大减刑幅度和比例，甚至积极要求推行减残刑制度。法院站在监狱应为社会提供社会安全和社会正义的法理精神及公众心理立场自然不会认同监狱的思路，双方既配合又制约的关系就十分突出了。

3、现行减刑制度没有设置相应的减刑裁定撤销制度，只要送达即生效不可更改，对罪犯的稳定改造和出狱后的思想自制的连续性均无有效制约，往往造成减刑前拼命干，减刑后差一半，功利思想在后期改造中十分明显，这是监狱、法院双方应加强协作共同研究将行刑目的与改造目的有机结合的极为重要的方面。

（二）对减刑制度的几种设想

1、保持现有习惯做法的主要内容，增加撤销和缩减减刑程序。这是强化罪犯思想改造，促进罪犯自我约束、自觉遵守监规，并维护法律权威，保证法律严肃性的有效措施。在这一点上，法院与监狱有保障执行刑罚公正、严肃的共同目的，是应该很好配合、加强研讨、充分协作的大有可为之地。虽然我国法律尚未明确涉及此领域，但学术探讨中这已成为日益突出的一个内容，况且国外也已有类似法例可供参考，如法国刑事诉讼法第721条规定：“在给予减刑的时，被关押的犯人具有不良行为，在征求了刑罚实施委员会的意见后，刑罚执行法官可以全部或部分恢复被减掉的刑期。”从我国的监狱工作实践来看，法院机关与监狱管理部门有共同的认识，即罪犯悔罪表现是可以减刑的依据，但罪犯不悔罪的表现再怎么突出、典型，都是不能加他哪怕一天的刑。这对监管改造秩序的冲击，对减刑裁定送达生效后罪犯的“翻脸无情，投机改造大暴露”都是缺乏有力制约和打击的。因而，监狱机关应与法院机关充分合作，深入调研，将此方面的研究早日变成成果，并可尽早依法试验推行。

2、设理论减刑幅度与特别减刑幅度。理论减刑幅度为先预制，即将不超过三分之一的刑期从理论上作为罪犯可以减刑的，注重罪犯的犯罪恶性和服刑中的悔罪表现。具体理论减刑由法院根据罪犯犯罪恶性大小和认罪、悔罪态度在判决书中明确规定，监狱在执行刑罚过程中注重罪犯悔罪表现的实际考察，如有消极改造，抗拒改造的事实，可依据相关规定扣减其理论减刑若干年或月、日。如将整个服刑中的扣分累计制，行政处分累计制，换算而折扣理论预减刑期等。重新犯罪的，取消原判决中的预减刑期，由法院依照数罪并罚原则再次定罪量刑，事实上加重了对再犯罪的打击惩处力度。同时在新判决中也可从严掌握罪犯可以享有的理论减刑比例。同时，在保证死缓犯实际服刑14年以上（从判决确定之日起计算），无期犯实际服刑10年以上，有期徒刑罪犯实际服刑二分之一以上的基础上，对改造成绩突出或有特定立功行为的罪犯，应实行特别减刑。即在罪犯的学习、劳动和其他方面达到某种标准的，可明确折算为减刑的时间量，这种特别减刑量可以与被扣减的理论减刑量自然折抵，从而促进罪犯永保改造积极性、主动性，不会因犯过错误而自暴自弃，使之有将自己的改造命运掌握在自己手中的改造自主性，而不是被迫改造，投机改造。这可以增强罪犯改造的平等性、严谨性、自主性和廉洁性。[!--empirenews.page--]这种设想有无可能，依然可以是监狱机关与法院部门相互配合，相互协作而又相互制约关系的重要方面。这样基本不涉及减刑权的性质归属之争，有利于法院积极参与到和监狱机关协作中来。

3、设立专门服务于罪犯服刑改造的法院。如我国现行就有军事法院、铁路法院、海事法院等。目前的罪犯减刑、假释是由当地的中级人民法院管辖，具体的实施部门同时又兼任着其他的刑事案件审判工作。一年中除了几次减刑与监狱有较密切的接触外，平时基[1][2][3][4]下一页 本上没有业务来往。每一个罪犯的实际改造情况，更不可能了解。如果建立专门的改造法院，专司此职，就可以和监狱一起从收押到管理，从教育到劳动每一个环节、每一个步骤都做到共同管理、共同教育，各司其职，达到一个目的，即把罪犯改造成守法的新公民。

（三）对假释制度的再认识

1、假释制度的科学合理，体现人性化，降低行刑改造成本的作用是勿庸置疑的。但在河南假释制度的具体实施中，以98年为界，以往假释的比例占当年减刑、假释人数的40%多，以后，假释的比例占当年减刑、假释人数的2%左右，“假释后不致再危害社会”成为监狱和法院主要审查标准，也成为现在假释比例奇低（一般不足2%）的主要原因。一是罪犯在假释期中在社会上重新犯罪，检察机关必然“顺藤摸瓜”非要逮几个嫌疑犯不可，那无论是监狱机关还是法院系统对此都成了“吃不了兜着走”，你在鉴定材料上写“一贯表现良好”即便是空话、套话也反映出了不据实考核的渎职之责；法院工作人员审查不严当然也难辞其咎，于是乎轻者处分，重者法办。虽然在这种局面中充分体现了三方相互配合又相互制约的法定关系，但终究谁也不敢为“不致再危害社会”去打保票，于是现行假释制度在当前形势下形同虚设就毫不令人奇怪了。就是一天刑不减正常的刑罚到期，必须释放的，又有谁可以保证其走上社会不再犯罪呢？如果没有把握，难道监狱可以不释放他们吗？所以，因噎废食，宁愿监狱拥挤、超押严重，宁愿与当前国际上刑罚的发展大趋势——行刑社会化、非监禁化背道而驰，也要高唱所谓的政治高调，实则就是因为一己之私而置科学制度于不顾，欺骗政府与社会。在如何评价假释制度，如何完善假释制度，如何运作假释制度上，监狱与检察院、法院机关有共同的法律责任与社会责任去协力共研，推动发展。有研究认为应扩大假释的比例，笔者认为现在不是瓶颈细小的问题，不是比例过小的问题，而是因为怕究责而极力免责的推卸责任的问题，这才是法律和制度中首先应该反躬自查的关键，可以称之为“观念之难远大于技术之难”。这也需要监狱机关主动研讨，能够进一步完善假释制度，在现行法规基础上增强其可操作性，并放宽在偶犯、过失犯、少犯、轻罪犯、经济犯等类别上的假释范围及条件。

2、综合现在的学术研究，有一种共同的倾向就是将假释的审批权从法院系统转移到司法行政系统。其主要依据是：①认为假释权属司法行政权，司法行政机关行使假释审批权从法理上讲不会影响或干预法院的审判权；②认为监狱及其主管机关对监狱和罪犯的改造情况比较了解，行使假释权可以提高效率，充分发挥行刑司法制度的激励功能，使监狱机关掌握改造罪犯的主动权；③认为假释是罪犯的权利之一，而不是监狱对表现好的罪犯的宽大或恩赐，不能想给就给，不想给就不给，或给多少是多少，因为作为权利，应当具有普遍性。[!--empirenews.page--]对此，笔者认为这方面的研究非常有意义，这是合乎法理精神与司法实践需要的，这也成为研究监狱与公、检、法关系中最具挑战性的一个内容。这涉及立法体系的调整，涉及中国司法的传统，涉及大陆法系思维习惯与英美法系思维习惯的碰撞与融合。在国外的假释制度实践中，已有不少国家是以假释委员会的形式来运作罪犯假释的，在此不作赘述。

（四）结论结合我国的法律传统和司法实际特点，在减刑假释问题上将之统统收归监狱行使是不现实的，这是文化、法律、传统及社会公众心理难以接受的。因而，对减刑制度的探讨、完善，使之更符合监管改造这一监狱工作实际，就成为监狱积极协调法院共同研究刑罚执行工作的重点内容。笔者很倾注于法院与监狱共同协作实施的理论减刑与特别减刑相结合的制度。笔者研究认为，这个制度最为合理、可行，有很强的操作性。当然，如能建专门法院同样是具有突破性的，其科学性及可操作性一样明显。同时，假释工作作为监狱刑罚执行工作的重要方面，笔者倾向于将之从法院工作中分离出来归监狱及其主管机关行使的理论，并且应对假释制度做立法上的修改，使之更为科学、完善，便于操作实施。在这些工作中，检察机关是监狱部门的司法监督部门，它不仅派驻监狱机构，参与日常监管管理，而且检察机构的监督意义是减刑假释工作的必备程序要件。同时，他们使用提出检察建议书的权力和形式来协助、配合甚至是制约监狱的刑罚执行工作。这在现行法律体系中有较为详尽的规定，在此不再细致分析。

二、对监狱追逃工作中与公安等机关关系的分析罪犯服刑中脱逃和保外就医下落不明等情况，使追逃工作成为监狱与公安机关共同的职责，双方的协作配合是非常重要的，但根据现行法律规定和追逃实践中暴露出的种种问题，在这一领域还有许多方面需要研究。

（一）现行法律依据及模式1994年12月29日全国人大颁布实施了《监狱法》，第42条规定：“监狱发现在押罪犯脱逃，应当即时将其抓获，不能即时抓获的，应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕，监狱密切配合。”监狱法赋予了监狱机关追逃的职责和权力，但却因“即时”二字被束缚，因“立即”二字被几乎否定。罪犯逃跑后监狱应当即时将其抓获，但“即时”是多长？其相应的权力内容和时空效力有多大？是24小时？48小时？还是一个月、二个月？这个概念是非常模糊的。从“不能及时抓获的，应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕”来分析，这个“即时”的立法本意恐怕不应超过24小时。所以笔者认为《监狱法》基本否定了监狱传统上当然拥有的追捕逃犯的职权。目前，在追逃工作实践中，无论是监狱主管机关还是监狱本身，以及公安机关都是认为监狱是应当承担第一位职责义务的。监狱也从来没有放弃自己第一位的追逃职责和行动，在这些行动中，公安机关是监狱机关的配合者，而非《监狱法》所要求的是“监狱密切配合”。因此，事实上应该是监狱追逃，公安机关也追逃，且公安机关应密切配合监狱机关。

（二）现行模式中的弊端虽然《监狱法》确立了公安机关追捕脱逃罪犯的职能，但因中国现行的法制环境和习惯尚不令人满意，事实上公安机关将为监狱追逃视为替监狱办事，可大为可小为。因为虽有法律却无机制，替监狱追逃与公安机关的政治利益无关，与其经济利益却大大有关，因而这项高耗费的工作，他们干起来必然心态极为被动。马克思说过：人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益相关。所以，在《监狱法》的修订、完善和制定实施条例或细则之时，关于追逃的职责应明确规定由监狱机关行使。在特定的必要情况下应赋予监狱在追逃工作中特定的侦查权，即要求设卡、协查、检查，拘留、押解、预审、提请公诉建议等职权。这个过程中，首先要求公安机关必须应监狱机关的请求迅速行动，密切配合，采取一切必要的措施。否则，相应公安机关及责任人应负违法、渎职之责。[!--empirenews.page--]现行法律规定和运行模式，造成了监狱机关和公安机关均有违法之嫌，但却是各自的职能不同认识有异造成的。对此，监狱机关与公安机关应该总结追逃工作的实践经验，正视法律之不足，理顺双方的协作、配合关系，才能真正达到配合默契，使法律之剑锋利无比。

（三）监狱行使追逃权和享有特定侦查权的现实意义追捕罪犯是监狱确保监管安全稳定的一项重要工作。最早发现罪犯脱逃的一般是监狱干警。罪犯脱逃的成因、社会关系、体貌特征、个性特点等诸多有利于分析、排查确定追捕方案和重点的信息大都在监狱干警的掌握中，监狱机关的雷厉风行追逃和公安机关的积极主动配合是符合工作实际的。《监狱法》第42条的规定脱离客观实际，容易误导追逃工作，事实上几乎成了一个被实践所废弃的条目。但也正是这一条而使监狱的正常追捕工作常常冒着违法之嫌。从上一页[1][2][3][4]下一页 法理上讲，从监狱的属性上讲，监狱负责追逃并享有特定侦查权是顺理成章的事，无需大的学术探讨。倒是追逃工作的实践告诉我们，尽快明确赋予监狱此项职权是多么具有强烈的现实紧迫性。

1、监狱的追逃工作必然要和逃犯的亲属和各类社会关系打交道。罪犯的亲属不配合监狱干警，协助、资助罪犯直至包庇、窝藏罪犯是经常碰到的现实。更有甚者有的亲属在干警抓获逃犯时竟敢公然围攻干警抢回逃犯，为此有干警甚至受辱、受伤。但只要监狱干警没受重伤或牺牲，对构成犯罪的逃犯亲属都鲜有刑事追究。这种状况是非常需要尽快改变的，直接措施就是赋予监狱特定侦查权，使监狱对罪犯亲属包庇、窝藏罪犯甚至暴力阻碍追捕的犯罪行为具有拘捕和预审之权，由当地或监狱所在地的检察机关负责接受监狱的提请起诉建议书代表国家提起公诉。这需要立法或法规、法释来解决。由此来明确监狱与公安机关、检察机关的权利、义务关系和协作配合关系，使《刑法》第310条规定能真正起到它打击犯罪有利追逃的作用。

2、保外就医是监狱一项重要的刑罚执行工作内容，是监狱与公安、检察需要密切配合与相应制约的严格的执法活动。如保外工作的前期考察程序、研究确定程序、送达当地程序等均有具体的协作与配合规定，检察机关（一般是监狱所在地与罪犯生活居住地两地检察机关）始终对保外工作实施着法定的监督作用。但如果保外就医的罪犯下落不明，则视为在逃犯，由公安机关负责审查合格的具保人却可以毫无负担地拒不履行其担保责任。因为监狱无权对具保人行使处罚，当地公安机关又不想去管，造成严肃的具保法律行为却无法追究相应的法律责任。在实践中，监狱机关为了增强具保人的法律责任意识，联系国外的保释制度，曾试行过保证金措施，罪犯符合收监条件并按规定收监的，退还保证金，罪犯逾期不归的保证金没收充做追逃费用，但却被检察机关认定为于法无明确依据而视作违法行为，要求一律取消。对失责具保人缺乏有效的责任追究制约，保外就医的罪犯所在地公安机关也没有具体的监管措施，使罪犯想上那就去那，跑了就跑了，这是目前我国法制不健全造成的执法无奈。对此，公安、检察、监狱机关都应当积极研讨，争取行政处罚权或建议权。具体人一旦具保就必须负担一定的法律责任和经济责任。这方面需要深入探讨，抓紧研究。[!--empirenews.page--]

（四）现行模式下检察机关对追捕工作的协调与促进检察机关虽是专门的法律监督部门，其职责仍有协调、促进监狱与公安机关合作追逃的功用。例如，针对监狱久捕不回的在逃罪犯（因监狱不可能一直在外实施追捕行为），检察机关通过将其尽早列入全国公安机关的追讨专网的运作，将监狱的在逃人员的追逃列为公安机关的任务，就是在机制上的积极运作，较好促进了三方的协作与配合。

三、在收监、罪犯申诉等刑罚执行工作中，应建立监狱对法院等部门的司法建议机制

（一）收监时及执行中监狱对法律文书的审查

1、收监是监狱刑罚执行工作中的第一个环节，也是监狱的重要职能和权利。《监狱法》第16条规定：“罪犯被交付执行刑罚时，交付执行的人民法院应当将人民检察院的起诉书副本、人民法院的判决书、执行通知书、结案登记表同时送达监狱。监狱没有收到上述文件的，不得收监；上述文件不齐全或者记载有误的，做出生效判决的人民法院应当及时补充齐全或者做出更正；对其中可能导致错误收监的，不予收监。”在这个收监程序中，监狱首先对公安机关送达的人民法院交付的四种法律文书作数量和形式上的审查，即：一是否齐全；二是否明显记载有误；三是否有形式上的违法或失真嫌疑；四是否有监狱机关的审批认定。对监狱管理机关或监狱审查出来的错误和不足，法院必须及时补充齐全或做出更正。否则，监狱有拒收的权利。这是监狱部门在收监环节上与公安机关和法院部门的制约关系，为的是防止错误收监或私自违法收监的可能。同时，最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释[法释（1998）23号]第349条、350条、也具体规定了交付执行的人民法院和公安机关在法律文书方面对监狱应承担的法定义务，这些都是监狱依法审查法律文书并要求交付执行的机关必须履行相应法律义务的依据。监狱不能无故拒收罪犯。监狱不予收监的，应当书面说明理由，执行通知书退回人民法院。人民法院经审查认为监狱不予收监的罪犯不符合刑诉法第214条规定的，应当决定将罪犯交付监狱收监执行。此时应将收监执行决定书分别送达交付执行的公安机关和监狱。根据最高人民法院［法释（1998）23号］第354条的规定，在是否收监问题上，法院对监狱机关也有制约的权利。但相应的监狱不予收监的书面理由也应是制式的、被正式确认为司法文书的建议书的形式。

2、各类法律文书的专业性很强，罪犯档案中的起诉书、判决书、执行通知书有关拘捕时间、起刑日起、判决日期、刑期折抵，有的强制措施是否计入刑期，释放日期等诸多因素，有的需要互相一致、互相印证，有的需要多次计算，有的因计算方法或习惯不同，有些疏漏或错误在收监环节不易被审查发现，必然被带到罪犯服刑的执行过程中。因工作人员业务能力或责任心的差异，致使这些疏漏或错误被发现的有早有晚。仅我狱刑罚执行科成立一年多以来，在罪犯档案大审查工作中先后通过人民检察院或直接与原审人民法院联系，纠正执行通知书填写错误，刑期上计算有误、罪犯脱逃期间刑期折抵错误、监视居住视情形应否计入刑期的错误等就达二十余起。纠正罪犯刑期错误少则一天，多则数月，典型的达99年。[!--empirenews.page--]在保障罪犯的合法权益，纠正罪犯档案错误的工作中，监狱不可避免地要与原审人民法院发生联系。现在监狱的惯常做法是由监狱派人到原审法院去办理纠错事宜，费用由监狱出。虽然监狱在此项工作中非常积极主动，但却有“越俎代庖”之嫌。同时，有的法院工作人员还推委塞责，不能正确认识自己应负的法定责任。因而，监 狱机关应与检察、法院机关相商共议，针对刑罚执行工作中的此类实际，依照监狱法第16条之规定，授予监狱司法建议权，或与检察机关驻狱机构共同行使。通过这种机制和形式，使法院机关能认真履行自己的责任义务，不能罪犯一入狱法律文书的疏漏与错误反倒成了监狱的责任与过错。监狱机关只有审查的资格和要求更正的权利，无自行变更的权利。做出更正或补充齐全的权力行使者是法院，当然义务一体，义务主体也是法院。监狱机关不管何时审查出来都是只有功劳而无过责。所以，必须尽快形成监狱机关在刑罚执行工作中的司法建议机制，理顺和促进此类工作的实施。使法院变被动应付为主动履行，使监狱在刑罚执行工作中享有应当的权利与地位。

（二）在落实罪犯申诉等执行监狱法的工作中，迫切需要建立监狱机关的司法建议权利和机制监狱法第21、23、24条规定了罪犯申诉的办理以及监狱与检察、法院部门的关系。特别是第24条，“监狱在执行刑罚过程中，根据罪犯的申诉，认为判决可能有错误的，应当提请人民检察院或者人民法院处理，人民检察院或者人民法院应当自收到监狱提请处理意见书之日起六个月内将处理结果通知监狱。”这个条款是对监狱工作历史经验的总结，是刑罚执行工作中法律赋予监狱机关积极作为的职责和权利、义务。但是《监狱法》颁布9年来，监狱在此方面的工作却是消极作为到几乎为零的地步。这其中有认识、心态和传统的原因，更有机制不落实的原因。对罪犯的申诉，监狱不管自认为有理也好，还是无理也好，基本上是通过检察机关转送或直接寄送相关人民法院，不关心有无结果。监狱在执行刑罚和改造任务的历史传统中造成了对此类问题认识和心态上的被动与消极，总认为那是人家的事，咱又管上一页[1][2][3][4]下一页 不了，不愿多事。事实上，这非权力之争，而是执法权责关系的法制性协调；这不是狱警让犯人别恨监狱的问题；更不是多不多事、管了管不了别人的问题。《监狱法》第24条规定，根据罪犯的申诉，监狱只要认为判决可能有错误的，就应当提请检察院或法院机关处理，而且六个月内相应机关必须将处理结果通知监狱。《监狱法》第24条明确规定了监狱享有提请处理意见书的权力，这也是监狱应积极运作建立监狱司法建议机制的法律依据之一。机制不建立，法定职责的行使也就容易因自我推卸和相互推诿而落空。最高人民检察院在高检发监字[1995]1号文件关于执行监狱法有关问题的通知中就罪犯申诉问题是支持《监狱法》第24条的。最高人民法院在法释[1998]23号第302、303条中也具体规定了处理申诉的时间要求和驳回制度及不予受理的情形。但是，针对罪犯的申诉，甚至是多年多次申诉，有的法院却是根本没有一点只言片语的回音，造成罪犯非常不满。有些罪犯就认为监狱违反《监狱法》规定扣押申诉材料，有的进一步认为监狱漠视罪犯合法权益，消极对待《监狱法》第24条，是不作为、是违法。从而造成罪犯与监狱的矛盾对立，成为常年的危险犯、顽固犯，严重影响监管改造秩序和监狱机关的执法形象。[!--empirenews.page--]所以，在执行和完善《监狱法》的工作中，亟需建立监狱机关的司法建议权利和机制，从而有效推动刑罚执行工作中监狱与公、检、法机关相互配合与相互制约关系的发展。

第五篇：存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权-兼议《公务员法》“违法命令不执行”条款的制度缺失(郭庆殊,2

存在于悖论夹缝中的行政规范冲突选择适用权

—兼议《公务员法》“违法命令不执行”条款的制度缺失

郭庆殊 上传时间:2006-10-10

关键词: 行政规范/冲突/选择适用权/违法命令

内容提要: 有人认为法及其他行政规范性文件的效力位阶与适用规则的规定给与了执行机关规范冲突的选择适用权，这实际上是混淆了冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念。行政规范冲突选择适用权存在于悖论的夹缝之中，需要在分析其完整样态的基础上区别不同情况考察其行使的可能。《公务员法》关于“违法命令不执行”的规定扩展了规范冲突选择适用权的空间，可也存在着一些缺失，会带来某些困境，可以从法理上探讨改革的可能与路径。

一、相关事例、案例与问题的提出

例一：2005年7月媒体广泛报道了黑龙江省“恢复强制婚检”的事件。事情源于2005年6月24日黑龙江省十届人大常委会修订的《黑龙江省母婴保健条例》，在该条例中保留了婚前医学检查的制度，规定：“准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记”，“没有婚前医学检查证明的不予办理结婚登记”。但是2003年10月1日开始实行的国务院行政法规《婚姻登记条例》并未要求结婚登记必须提供医学检查证明。然而《黑龙江省母婴保健条例》却符合1995年6月1日开始实施至今仍然生效的《母婴保健法》，该法明确规定“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明”。黑龙江省民政厅有关官员表示《黑龙江省母婴保健条例》与《婚姻登记条例》发生了冲突，民政部门目前还要按《婚姻登记条例》执行，民政部门事先不知道要修订《黑龙江省母婴保健条例》，而且条例里也没有体现民政部门的意见和态度，其可行性值得商榷。[1]

例二：王凯锋任长乐市财政局长期间，于1995年10月至1997年9月，通过局长办公会研究决定或者授权市财政局信用服务部先后与27家企业签订财政周转金借款合同，并由企业所在地的乡镇财政所提供担保（财政所由财政局领导，实际是财政局的派出机构）。这27家企业倒闭后，财政周转金尚有745.8万余元未能收回。2001年11月，长乐市人民法院一审判决以玩忽职守罪判处该市财政局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为，担保法规定：“国家机关不得作为担保人”；王凯锋身为财政局长，应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉，认为自己不存在玩忽职守的问题，因为他是严格按照福州市榕委(1999)9号文件精神办事的，而福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式，要求坚决落实榕委(1999)9号文件。此判决一作出，在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血：‘王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品。’”，“王凯锋的行为，一方面是下级服从上级的职务行为，另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架，执行政策的人成了替罪羊。”[2]

例三：2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女 1 法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。法院根据上位法做出了判决。然而，判决书中的一段话却引出了大问题“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条(原文如此)自然无效„„。”此案的判决书在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。[3]

以上三个事例的核心都是关于行政规范冲突的选择适用问题，由于行政规范冲突的广泛存在，这一问题也就成为我国法治进程中急需廓清的现实课题。在以国家权力的行使为基础和国家强制力为保障所制定实施的规范体系中，行政规范的数量是最多的。广义的行政规范既包括行政法规范，即宪法、全国人大及其常委会制定的法律、行政法规和规章中有关行政的内容，也包括行政法规、规章以下的其他行政规范性文件（以下简称为其他行政规范性文件）的内容；狭义的行政规范仅指行政法规范。本文在广义的基础上探讨行政规范冲突的适用问题。行政规范冲突选择适用的关键是规范适用机关是否享有选择适用权，因为行政规范冲突往往只有在规范适用的过程中才能暴露出来，选择适用权的有无直接关系到行政机关和司法机关规范适用行为的正确与否。在看到以上事例、案例后人们不禁要问：例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规有没有合法性？例二中有关公务员因为执行和法律相抵触的规范性文件而身陷囹圄，那么事前他是否可以拒绝执行？例三中法院拒绝适用地方性法规并对和上位法冲突的规范作出无效的评价是否有法理基础？这些疑问可以概括成一个基本的问题，即我国行政机关和司法机关是否享有行政规范冲突的选择适用权，如果其享有该项权力，那么其选择适用规范的范围是什么？

二、行政规范冲突选择适用权的完整样态

广义的行政规范包括宪法中有关行政的内容，但是和宪法内容冲突的判定属于违宪审查的范畴。违宪审查权一般由特定的司宪机关如宪法法院等或国家最高权力机关行使，即便是在有些国家由普通法院行使，也必须遵循一些特定的原则和程式，由于其涉及到宪法的解释权和监督权，因此和行政规范冲突选择适用权有本质的区别。由此可见，本文所指称的适用权仅指法律位阶以下的行政规范冲突选择适用权。

为了类型化研究的需要和行文的方便，行政规范冲突选择适用权可分为三类：一是行政法规范冲突选择适用权；二是其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权；三是其他行政规范性文件之间规范冲突的选择适用权。由于前两类适用权在适法的过程中遇到的频率较高，而且对其研究极为薄弱，人们普遍存在诸多的困惑，下面结合本文列举的三个事例重点对这两类适用权涉及的有关问题作一下探讨。

为便于后续问题的展开，需要有一个基础和平台，因此有必要对行政规范冲突选择适用权进行解构，分析其应然性的完整样态。

1.行政法规范冲突选择适用权。根据该权力的行使过程，可以将其分解为以下的子权力形态：一是冲突存在疑问权；二是冲突存在判断权；三是个案中可用规范的确认与适用权。2 “一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。”[4]在法律适用的过程中若不同的行政法律调整同一法律事实而可能出现不同的法律后果时，适法机关就可以怀疑行政法规范之间存在着冲突。既然产生了怀疑就要对此作出判断，但是在绝大多数的情况下，适法机关并不拥有这种判断权，因为认定行政法规范冲突的存在实际上是一种违法审查，必须由有权机关作出，这也为悖论的存在埋下了伏笔。在有权机关确认行政法规范冲突存在的前提下，适法机关就可以在个案中以立法法确立的适用规则确认可用的规范并根据法律事实具体的加以适用。因此对于行政法规范冲突选择适用权的分析必须从子权力形态入手，从整体上加以把握，而不可以偏概全。

2.其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权。行政法治对于其他行政规范性文件的一个基本要求是其内容不得违法。因此其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权解决的基本问题是审查其他行政规范性文件的内容是否合法并作出适用选择，在规范层面表现为其他行政规范性文件规范不得与法规范相抵触。由此看来该权力的子权力形态主要包括文件规范违法疑问权、判断权与个案中可用规范的确认与适用权。

三、行政规范冲突选择适用权在规范适用中的悖论与消弭进路

我国立法法有关条款规定了行政法规范冲突的选择适用规则，其中最基本的包括上位法的效力高于下位法；同位法中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定等等。有人据此得出结论“立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。”[5]这种观点是值得商榷的，它实际上是混淆了行政法规范冲突选择适用权子权力形态与整体的界限；偷换了实体性规定和程序性问题的概念，把二者完全混同。因为立法法的规定只是解决了在行政法规范冲突已经构成的情况下，怎样根据效力位阶选择适用规范的问题，但是对于如何判断行政法规范冲突已经存在并没有做任何的规定。因此立法法的规定充其量只能得出适用机关可以行使行政法规范冲突选择适用权中的第三项子权力，即在行政法规范冲突已经构成的前提下个案可用规范的确认与适用权，我们可以称之为狭义上的行政法规范冲突选择适用权。行政法规范冲突选择适用权的关键是判断和确认行政法规范冲突的存在，这是一种程序性的权力，而立法法关于适用规则的规定主要是解决实体法上的适用问题，不可混同。“法律规范位阶只调整实体法上的位阶和适用问题，而没有解决谁有权审查某一法律规范是否符合上位阶法律（审查权），以及在出现规范冲突的情况下对无效性——一般性或者对具体的案件——作出具有约束力的确认（撤销权）的问题。这是一个程序法问题，但其后果却是实体性的。因为，在没有审查权，不能审查下位阶法律规范是否违反上位阶法律的情况下，必须适用该规范（因为在这种案件中不允许确认），在没有撤销权的情况下同样不能以无效为由拒绝适用。”[6]其他行政规范性文件规范与法规范冲突的选择适用权面临着同样的问题，关键是规范适用机关是否拥有冲突存在的判断权。

（一）属性悖论与消弭进路

行政机关和法院是法律适用的主要主体，绝大多数的行政法规范要通过行政机关和法院的活动得以实施，其他行政规范性文件也主要通过行政机关得以执行。行政规范冲突绝大部分是在规范适用的过程中发现的，这也成为困扰适用机关、影响规范适用的一个重大问题，那么行政机关和法院作为规范适用的主体，是否可以像有些学者认为的那样未经法律授权当 3 然享有并可迳行行使行政规范冲突选择适用权呢？根据前面的论述，行政规范冲突的疑问权和冲突存在确认后的个案可用规范确认和适用权无疑是可以行使的，但是否可以行使行政规范冲突的判断权呢？也就是行政机关和法院是否可以进行规范审查？如果未有法律的明确授权答案必然是否定的。要厘清这一问题要从行政机关和法院的性质入手：

1.行政机关的性质和规范审查。根据我国《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，我国行政机关是国家权力机关的执行机关，必须依法行使职权。行政机关上下级之间是领导与被领导的关系，地方各级人民政府除了对本级人民代表大会负责并报告工作外还要对上一级国家行政机关负责并报告工作。地方各级人民政府的各工作部门都受人民政府的统一领导，并且依照法律和法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。[7]在现代国家，行政科层体制的约束和法的安定性，都禁止行政机关在未有法律特别授权的情况下在个案中拒绝适用某一行政规范。虽然法和其他行政规范性文件从效力位阶上是呈现一种金子塔形状的，但是“上级的抽象命令包括法律规范在内，所体现的常常只是实体法上的位阶和具体适用问题，而并不解决谁有权审查该规范是否符合上位法律法规等程序问题。在不解决谁有审查权的情况下，下级的任务当然只有执行，他对上级的规范性命令通常就不得以违法和无效为由而拒绝服从。”[8]而且位阶较低的规范本身就是为了执行和适用法律的方便而制定的，因此一般更为具体。“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。”“适用的优先性来自在各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。”[9]因此除非有法律的特别授权，行政机关是不得进行规范审查的，因为行政机关的任务就是执行法律和上级行政机关的文件，并优先适用下阶位的规范。.法院的性质和规范审查。根据我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权。[10]法院在行政诉讼中的任务是根据法律审查具体行政行为的合法性。因此从原则上讲如果没有法律的特别授权法院是不得对法律包括《立法法》确定的狭义的法律、行政法规、地方性法规和规章等进行审查的。

通过以上的分析我们不难看出行政机关和法院的性质与行政规范冲突选择适用权的属性在我国存在着天然的悖论。但是由于种种原因行政规范冲突在现阶段又是无法完全避免而客观存在的，那是不是意味着行政机关和法院只能置高阶位法所追求的正义而不顾只能适用低阶位的规范，答案显然是否定的。消弭这种悖论的进路有两种：一是经法律特别授权由规范适用机关单独的行使行政规范冲突选择适用权；二是在现有的法律框架内由规范适用机关和有权进行规范审查的机关共同行使行政规范冲突选择适用权。下面结合我国的实际分别加以论述：

1.规范适用机关单独行使的行政规范冲突选择适用权。规范适用机关要想单独的行使行政规范冲突选择适用权必须有法律的特别授权，此处所讲的法律应该为全国人大及其常委会制定的狭义上的法律，因为该权力涉及到规范审查，是对现行权力格局的重大的变化。那么现行的法律有没有这种授权呢？

首先来看有没有针对行政机关的授权。我们会发现在2006年前实施的法律中无法找到这种授权。2006年1月1日实施的《公务员法》打破了这层坚冰，其第54条规定：“„„公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”人们一般认为该条款 4 赋予了公务员“违法命令不执行”的权利。如作为人事部机关报的《中国人事报》在解读这一条时就认为：“如果上级的决定或命令明显违法，下级不得执行。如果下级执行此决定或命令，必须承担相应责任。”[11]有些人在理解这一条时从公务员的视角出发解说的更为明确：“对于明显违法的决定或者命令，„„公务员有权拒绝执行，并且不承担不服从的责任。”[12]条文对于“决定和命令”的范围并没有加以界定。一般认为所谓上级命令,包括两个方面:一方面是上级以规范性文件形式发布的命令,即抽象命令；另一方面是上级直接发布的针对某一具体事件的具体命令。不服从违法的具体命令，人们比较容易理解，因为多数情况下命令都是以具体命令的形式存在。但是不服从违法抽象命令也是十分必要的，因为在行政体制内部由下级负有执行任务的公务员对上级的抽象命令予以适当审查和纠正是一种行政救济途径的必要补充，而目前行政机关抽象命令的泛滥使得公务员对它的审查判断变得更为必要。同时对抽象命令的不服从也是公务员的一项法定权利。在国外,公务员不服从上级违法命令,就包括了对有关违法抽象命令的不服从。[13]目前对于我国《公务员法》第54条所指的“决定和命令”的范围尚未有明确的立法和司法解释。笔者认为根据立法的精神和客观的现实及借鉴国外类似条款的规定及实施，该处“决定和命令”除了包括具体的决定和命令，也应该包括抽象的决定和命令，而抽象的决定和命令的范围应该仅指行政法规、规章以下的其他行政规范性文件，因为行政法规、规章已经被立法法纳入了“法”的范畴，已经有了专门的称谓，同为国家最高权力机关制定的法律，为了保持法规范的一致性不会再在其他法律中以行政决定和命令来指代。“规章以下的行政规范性文件，位阶较低，数量相当多，制定程序的随意性较大，适用范围相对来说较窄，我国现在还未建立起一套对这类文件的有效监督制度，而且它们是否违法往往也只有在实践中才能及时发现，所以有条件地赋予具体执行的公务员不予服从的权利，就十分必要。”[14]也就是说在《公务员法》实施以后，行政机关及公务员可以直接对其他行政规范性文件进行规范审查，对于明显违法的规范可以不予执行，可以直接、单独的行使选择适用权。

其次探讨一下有没有针对法院的授权。这种授权是存在的，主要规定在《行政诉讼法》中。该法规定法院审理行政案件依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章。[15]“参照”实际上赋予了法院对规章进行规范审查的权力。“其实质是赋予人民法院对规章的‘选择适用权’。”“行政规章从总体上说，对人民法院不具有约束力，对不符合或者不完全符合法律、法规的行政规章，人民法院有灵活处理，拒绝适用的权力。”[16]由于其他行政规范性文件不属于法的范围，当然不会成为法院审查具体行政行为合法性的依据，规章都只能成为“参照”的标准，作为规章下阶位的其他行政规范性文件的作用可想而知。《行政诉讼法》对此没有规定，但是其司法解释对此进行了明确，规定在裁判文书中可以引用“合法有效”的其他行政规范性文件。[17]表明在行政审判时并不是完全忽视其他行政规范性文件的效力，但法院要对其进行审查，合法有效的文件可以作为审判的参考。“对这些规范性文件中合法的部分，法院应予以适用；对不合法的部分，法院应不予适用。”[18]因此在规章、其他行政规范性文件中的规范与法规范产生冲突时，法院可以直接、单独的行使选择适用权。

2．规范适用机关和有权机关共同行使的行政规范冲突选择适用权。这儿的有权机关是指有权进行规范审查，即可以对行政规范冲突的存在进行判断的机关。一般是和上位规范发生冲突的规范的制定机关或其上级监督机关如上级权力机关和领导机关如上级行政机关等。5 在《公务员法》实施之后，行政机关及其公务员适用规范时除了可以对其他行政规范性文件进行审查外，对所有的行政法规范都不具有审查权，因此行政法规范冲突选择适用权必须和有权机关共同行使。而根据《行政诉讼法》的规定，法院只能对规章和其他行政规范性文件进行规范审查，地方性法规以上的法规范冲突选择适用权要和有权机关共同行使。在适用过程中行政机关或法院怀疑行政规范冲突可能存在而又不能直接做出适用选择时，应该报请有权机关进行审查，在有权机关作出判断加以确认后，行政机关或法院再根据适用规则选择有关的规范进行适用。

经过了以上的论述，我们现在基本上可以给文首提到的事例和案例涉及到的有关问题作一个解答。在例一中黑龙江省民政厅直接拒绝适用地方性法规是没有法律依据的，因为它作为权力机关的执行机关没有权限判断地方性法规与国务院的行政法规构成了冲突，即不能对其进行规范审查，如果其怀疑冲突存在必须报请黑龙江省人大常委会或全国人大常委会进行裁决后才能选择适用，在未经裁决的情况下作为行政机关其有义务执行同级人大常委会制定的法规，不得拒绝执行。而且该事例中涉及的《黑龙江省母婴保健条例》是否与国务院《婚姻登记条例》构成冲突的问题，本身就存在争议，即使是行政法专家也难以取得一致的意见，黑龙江民政厅未经过严密的推理和论证就武断的认定冲突存在并拒绝适用地方性法规本身就是对法制统一的严重破坏。[19]例二中的事件发生在2001年之前，当时王凯锋作为公务员是不能拒绝执行市政府文件的，因为他没有直接的选择适用权。否定并拒绝执行违法红头文件不是王凯锋的法定义务。我国宪法和法律确立了行政机关上下级之间领导与被领导的体制，这并不排除在法律上可以设置另外的情形，即规定执行人员在一定条件下有义务拒绝政府违背上位法的规范性文件和指示，并对拒绝执行者的特别保障措施作出规定。但当时的宪法和法律都没有这样的规定。[20]当然随着《公务员法》的施行这一问题就可以迎刃而解。例三中法院直接认定地方性法规和法律构成冲突，实际上是对地方性法规进行了规范审查显然是不妥的，正确的作法是产生规范冲突的疑问后应该终止审理，经有权机关裁决后再选择适用相应规范。值得注意的是法官在该案判决书中对冲突规范的效力作出了评价，认为《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》相冲突的条文自然无效，这也成为后来河南省人大常委会质疑判决违法的焦点。[21]那么在有关机关（包括单独行使选择适用权时的规范适用机关本身和共同行使选择适用权时有权判断冲突存在的有权机关）判断并确认冲突已经存在的情况下，规范适用机关能否对冲突规范的效力作出评价呢？这就引出了下一个问题。

（二）效力悖论与消弭进路

在有关机关判断并确认行政规范冲突存在的情况下，实际上已经裁定下阶位规范违背了上阶位的规定，规范适用机关根据适用规则直接适用上位规范已经宣告了下阶位规范在个案中事实上的无效，但是规范适用机关能不能对此加以评价呢？一般认为，适用机关只能选择适用，但是不能进行公开的评价。[22]下阶位规范已经事实上无效，但又不能加以评价这本身就是一个悖论。而且这个悖论又引出一个新的悖论，那就是现在法律明确要求行政机关执法和法院裁判时必须说明理由，这当然就包括法律适用的理由，对下阶位规范弃置不用而又不能加以评价，必然使说明理由无从谈起。笔者认为，在适用机关正确行使选择权的基础上，可以对冲突行政规范的效力在个案中加以评价，如指出相冲突的下位规范无效等，这不过是将事实上的无效加以明确而已。而且这种评价仅在个案中有效，由于我国并不实行判例制，6 在该规范未被撤销的情况下并不影响其在其他案件中的适用，其效力可重新加以认定，因此与我国的宪政体制并不矛盾。

四、我国行政规范冲突选择适用权运行的潜在困境与改革尝试

我国《公务员法》关于“违法命令不执行”的条款将成为行政机关对其他行政规范性文件进行选择适用的法律依据和法理基础。但是我们仔细审视这一条款的规定就会发现在表述上并没有采用如国外有些国家那样明确的方式。如法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定：“公务员不论地位高低，必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。” 再如《埃及国家文职人员法》规定，每个工作人员应当做到：“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。”这意味着，凡是超越法律、法令范围的上级命令，公务员都有权不予服从。[23]我国《公务员法》以执行明显违法决定和命令公务员要承担责任的规定方式，以求客观上达到公务员不执行明显违法的决定和命令的目的。这种曲折的表达方式似乎表明了立法者在这一问题上的矛盾心态，如果不赋予公务员拒绝执行明显违法命令的权利，可能会对公共利益和和公民的合法权益造成难以挽回的损失，严重破坏法律秩序，立法者因此受到社会的强大压力；如果直接赋予这一权利，似乎又对公务员审查命令合法性的能力持有怀疑，怕公务员会滥用这一权利而导致行政管理的难以进行，这从该条曲折的立法过程也能略见端倪。[24]而且组织立法者对此条含义的说明也极为含糊，法律委员会副主任胡光宝在向十届人大15次会议所作的公务员法草案审议报告中也仅仅把公务员执行明显违法命令要承担法律责任解释为“以增强公务员的责任感”。立法者意图的不明和法律语言的模糊必然造成法律执行的混乱。该条在执行中可能会出现以下两种情况：一是公务员因要承担法律责任而不执行明显违法的命令，这也是比较合理的解释。但是要作这样的理解必须有一个充分的预设，就是公务员必须是充分的理性和正直的人。理性人最早是西方经济学关于人类经济行为的基本假定，认为人是自私自利的，其行为的最大动力是利益的最大化。后来理性人的概念被引入其它社会科学领域，来解释人的行为的动因。因为理性的人总是趋利避害的，不会一方面执行明显违法的决定和命令，而另一方面自己来承担法律责任，任由法律对自己作出一个否定性的评价并承担不利的法律后果。“一个理性的人在行动前必然会根据法律的规定预测自己行动的后果，并尽量避免作出法律所惩罚的行为。”[25]同时这个预设中的另一层意思是公务员必须是一个正直的人，他不会为了个人的利益而牺牲公共利益或公民合法的权利和利益，而且把维护法律所体现的正义作为自己的最高的行为准则，否则，既使是有法律责任的规定，也可能失去对于公务员的控制，因为公务员可能会为了私利而迎合上级机关的意图从而对法律诉求的正义视而不见。二是因条文没有授予公务员绝对拒绝执行违法命令的权利，当上级强令公务员执行时，公务员并没有完全充分的理由进行抗辩。如果法律直接授予公务员绝对不执行违法命令的权利，实际上就明确无误的赋予了公务员个人对于命令是否违法的判断权，如果公务员认为命令明显违法就可以直接不予执行。但是我国《公务员法》现有的规定由于语义比较模糊，上级机关可以借口公务员关于命令“明显违法”的判断不正确而强令公务员执行自己的命令，公务员实际上是没有法律理由进行抗辩的。既使上级机关认可自己的命令明显违法，如果仍然强令公务员执行，根据现有条款的规定，由于公务员没有绝对拒绝的权利，结果就可能是不得不冒着承担责任的风险去执行违法命令。而 7 且责任总是事后的，而上级的压力总是事前的和现实的，和上级的关系会直接牵涉到公务员自身的升迁等诸多利益，因此公务员就有可能会为了迎合领导的意图而不得不牺牲公共利益和相对人的合法权益。由此可见在这样的法律规定下，行政机关和公务员仍然可能会对违法的其他行政规范性文件无法行使选择适用权，例二中王凯锋的悲剧因而也就并不能完全避免。

为避免条文规定模糊可能造成的适用混乱，借鉴国外的类似规定，可以有两种方式进行改进：一是像法国的规定那样，直接授予公务员对于违法命令的绝对不执行的权利。这样规定最大的优点是公务员可以排除上级机关的干扰独立的作出判断，只以法律正义和公共利益为行为的终极标准。缺点是公务员可能会因为自身法律素质不高、判断失误而错误的行使权利或滥用权利而导致行政管理秩序的混乱，使上级行政机关正确的命令也受到阻滞甚至无法实现。为了保证公务员审慎的行使这一权利，笔者认为可以配套的规定滥用权利的责任追究方式；二是可以借鉴德国的作法，采用相对不执行和绝对不执行相结合的方式。一般说来，相对不执行是指公务员怀疑命令违法时，可以向上级反映，若上级坚持命令并要求执行则公务员可以免责；绝对不执行是指当命令可能导致犯罪或侵害人身尊严时，则公务员可以直接拒绝执行。违法命令相对不执行和绝对不执行相结合可以从程序上保障违法命令的判断更具科学性，在很大程度上可以避免公务员不执行违法命令权利的滥用，同时又为可导致犯罪或侵害人身尊严的违法命令设置了一道防火墙，防止在上级行政机关的强令下被执行的可能，彰显了人文精神和人本主义。因此这种规定方式应该是一种不错的选择。[26]

再一个问题是我国《公务员法》第54条规定的违法命令所包括的抽象命令中仅包括其他行政规范性文件，并不包括规章。规章和其他行政规范性文件除了制定程序略有区别以外，实际上并没有本质的不同。规章包括部门规章和地方规章，分别由各部委和有关的地方人民政府制定，在随着市场经济的发展而导致利益主体多元化和利益追求最大化的今天，极易诱发部门保护主义和地方保护主义，因此往往难以避免规章会成为部门利益和地方利益的载体，再加上规章的制定程序相对简略、行政相对人的参与程度不够和对其进行监督的机制往往处于虚置状态等诸多原因，导致规章规范与高阶位法规范相冲突的现象在现实中大量存在。由于行政机关和公务员对于规章没有选择适用权，当其怀疑规章规范与高阶位法规范发生冲突时，只能寻求上级有权机关的裁决，但是上级有权机关有时会怠于做出裁决或者为了某种利益而故意不予裁决，那么这时行政机关与公务员既使明知规章不合法也只能适用。但是法院是可以对规章进行审查的，那么在行政机关和法院之间就存在着一个落差，从而导致行政机关不得不承担败诉的责任，而公务员个人也可能要承担某些个人责任。而这些责任都是由规章制定机关转嫁而来的，因为规章制定机关才是违法的源头，既使行政机关和公务员曾向规章制定机关或上级机关提出过异议，规章制定机关或上级机关怠于作出规章违法的判断仍然不能使公务员免责。在国外有些国家行政机关和公务员对规范合法性审查的范围要广得多，如在德国行政机关和公务员是可以对法规命令进行审查从而选择适用的。“公务员个人须对其活动的合法性负责，他的首要任务是根据一般法律规定解决有关优先问题，继而执行之。”“如上级拒绝作出决定而留给公务员自行处理（也许不能提供建议），那么公务员必须诚实地自行解决。”[27]如果行政机关和公务员对明显违法的规章规范有权不执行，可以在很大程度上避免行政机关处于规章制定机关和法院的夹缝中而代人受过的困境。因此随着 8 我国法治建设的推进和公务员法律素质的提高，可以在适当的时候考虑扩大《公务员法》第54条“违法命令”的范围，把规章纳入其中，从而赋予行政机关对于规章规范直接的选择适用权。

注释: [1] 相关报道参见《黑龙江恢复强制婚检争议大，民政部门拒绝执行》，载《北京娱乐信报》2005年7月25日；《强制婚检争端牵出一个法律困局》、《“婚检扯皮”：合宪审查不该休眠》，载《南方周末》2005年7月28日等。

[2] 参见《政策和法律打架责任谁来承担?》载《法制日报》2002年1月12日。

[3] 参见《小官司引出的大问题》，载《法制日报》2003年11月20日。

[4] 赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第366页。

[5] 孔祥俊著：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第181页。

[6] [德]哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第73页。

[7] 参见《宪法》第85、89、90、105、107、108等条的规定；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54、55、62等条的规定。

[8] 刘松山著：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，载《法学论坛》2003年第3期。

[9] [德]哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第73页。

[10] 参见《宪法》第123、126等条的规定；《人民法院组织法》第1、4等条的规定。

[11] 《公务员法核心条款解读（十六）：上级命令“明显违法”怎么理解》，载《中国人事报》2005年7月15日。

[12] 胡健著：《公务员如何不服从上级违法命令——关于公务员法中相关条款的评析》，载人大报刊复印资料《宪法、行政法》2005年第10期。

[13] 刘松山著：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，载《法学论坛》2003年第3期。

[14] 刘松山著：《再论公务员不服从违法命令的几个问题》，载《法学论坛》2003年第3期。

[15] 参见《行政诉讼法》第52、53条的规定。

[16] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第371—372页。

[17] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。”

[18] 胡锦光、杨建顺、李元起著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第328页。

[19] 参见《黑龙江继续强制婚检并不违法》，载《法制日报》2005年7月26日；《黑龙 9 江强制婚检并不违法》，载《检察日报》2005年8月1日；《停止强制婚检是执法违法》，载《检察日报》2005年8月15日等。

[20] 参见刘松山著：《“红头文件”冲突法律的责任归属—— 兼评福州王凯锋案》，载《法学》2002年第3期。

[21] 河南省人大常委会主任会议在讨论该案时认为，该法院在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，超出了人民法院审判权，其行为违背了宪法规定，要求有关方面处理直接责任人和主管领导。参见《北京青年报》2003年11月9日。

[22] 参见吴鹏著：《行政诉讼法律适用研究》，中国人民大学博士学位论文第132页。

[23] 参见刘松山著：《论公务员对违法命令的不服从》，载《法商研究》2002年第4期。

[24] 2004年12月25日，十届全国人大常委会第13次会议，《中华人民共和国公务员法（草案）》正式进入立法程序，人事部部长张柏林就公务员法草案向会议作的说明中指出：“公务员不得对抗上级决定和命令，否则将被视为违反纪律的行为受到行政处分。”这样的规定立即引起了常委的激烈争论，也引起了专家和媒体的广泛关注。2005年4月21日十届人大15次会议，法律委员会副主任胡光宝在公务员法草案审议报告中吸收了这些常委、地方和专家的意见，认为公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律，但草案的这一规定过于绝对，为了防止执行上级违法或者错误命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失，公务员有权提出纠正意见；对于执行明显违法或者错误的决定或者命令，公务员本人应承担相应的责任以增强公务员的责任感。

[25] 李庆钧：《利益关系的法律控制与和谐社会的构建》，载《南京社会科学》2005年第11期。

[26] 德国公务员法纲要法第38条规定，公务员必须对其活动的合法性负责（因此须检查每一指示的合法性），对决定有怀疑时必须向直接上级反映，无结果时向更高一级上级反映情况。如命令得到更高一级的证实肯定，公务员则必须执行命令，他个人的责任因此而解除。只在执行命令会导致犯罪或侵害人身尊严时，公务员方有权拒绝服从。[德]G.平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第54页。

[27] [德]G.平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第54—55页。