农用地上搭建养殖场不属于违章建筑

第一篇：农用地上搭建养殖场不属于违章建筑

农用地上搭建养殖场不属于违章建筑

北京京益律师事务所 德凯征地拆迁律师团

依据《土地管理法》第四十三条之规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。另依据《物权法》第一百二十五条之规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

因此，养殖场场主取得了合法的承包经营权证，在土地上搭建涉农设施用于养殖的行为，属于从事农业生产经营活动的合法行为，依法享有从事畜牧业这一农业生产经营活动的权利，这是《土地管理法》、《物权法》以及国土资源部的相关规定对农民发展农业这一基础性产业的基本保障。从常理可知，养殖户不在农用地上搭建涉农设施，不可能对家禽走兽等畜牧业实施基本的管理。

依据《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007）可知，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。另依据《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》可知，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续，也无需办理建设用地审批手续。养殖户在承包地上搭建临时养殖设施的行为属于直接用于畜禽舍的农业设施行为，依法并不需要取得建设工程规划许可证。很多行政机关，尤其是规划建设部门超越《土地管理法》、《物权法》等规定，附加养殖户办理行政许可的行为，属于超越法律规定的滥用职权行为。依据上述法律规定养殖户搭建涉农设施的行为，并不需要办理建设工程规划许可证这一前置性手续。

综上可知，养殖户在农用地上搭建养殖场从事养殖的行为，是农业部、国土资源部鼓励发展农业的福利性或者政策性措施。是为了鼓励村民在农业这一基础产业前提下，发展经济性产业的政策性支持，因此规划建设部门一律把养殖场当做违建拆除的行为是不可取的。

第二篇：国有农用地上核发渔业养殖证的性质认定

国有农用地上核发渔业养殖证的性质认定

 2011-07-15 05:39:10

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【案情回放】

1996年，经江苏省人民政府授权，第三人江苏省农垦集团有限公司（下称农垦公司）对其直属企业和事业单位的国有资产实施资产经营管理。

农垦公司向被告江苏省金湖县人民政府申请土地登记，金湖县人民政府进行地籍调查、权属审核后，于2003年11月29日向第三人颁发了金土国用（2003）字第3217号国有土地使用权证，该证确认的土地和水域包括诉争的养殖水面。2003年至2005年间，刘勇等15人分别与农垦公司所属的国有农场内的养殖场签订合同，租赁诉争的水面进行养殖，并在2006年向江苏省淮安市人民政府申领了渔业养殖使用证。

原告刘勇等15人认为，对国有养殖水面依法领取了养殖证，第三人不应该继续向其收取费用，而第三人收费源于金湖县人民政府为其核发了土地使用权证。遂以被告向第三人发放土地使用权证违法，侵害了其合法的渔业养殖权，向淮安市人民政府申请行政复议。淮安市人民政府作出维持被告向第三人颁发该国有土地使用权证行为的复议决定。原告不服，向金湖县人民法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销该国有土地使用权证。

一审法院认为：核发渔业养殖证属于行政许可，任何人在获得渔业养殖证之前，都无权在水面和滩涂上养殖；核发土地使用权证是对当事人已经依法拥有的土地使用权的行政确认，二者是性质不同的两类行政行为，互不冲突。遂判决：驳回原告刘勇等15人的诉讼请求。宣判后，刘勇等15人不服，提出上诉。江苏省淮安市中级人民法院于2011年3月7日终审判决：驳回上诉，维持原判。

【各方观点】

一个时期，养殖户利用国有农场的水域进行养殖，向农场缴纳一定的租金或土地使用费，这一现状得以维持。但是，当物权法确立了渔业养殖权的物权法律地位、政府依法向养殖户颁发了渔业养殖证后，这一状况发生了变化。养殖户认为，其拥有在国有农场水域上的合法养殖证，农场不应该收取费用，而其收取费用源于政府给农场核发了土地使用权证。授权经营管理国有水域的农垦公司则以其拥有国有土地使用权而禁止养殖户继续使用，因此引发冲突，本案的诉争就源于此。本案在审理中，对政府向国有农场核发国有土地使用权证与向养殖户核发渔业养殖证的两类行政行为的性质和由此产生的两种权利的理解上存在分歧。

原告代理律师：同一水域不能出现同样具有用益物权性质的两个权属证书。对水面、滩涂使用权的登记造册、核发证书，应按渔业法的规定执行，而不能依照土地管理法直接发放土地使用权证。县级以上人民政府依照渔业法规定核发的水面、滩涂的养殖证，就是该土地的使用权证，应撤销土地使用权证。

被告代理律师：政府对农场土地进行地籍调查和权属审核后颁发土地使用权证，有土地管理法、土地登记规则等法律法规为依据。颁发土地使用权证与颁发渔业养殖证是两种不同行政管理职能，两者并不矛盾，应驳回原告诉讼请求。

第三人代理律师：原告所持的养殖证不合法。核发土地使用证在前，核发养殖证在后，而给养殖户在农场的土地上核发养殖证侵犯了第三人的土地使用权。

某学者：核发土地使用权证是对当事人已经依法拥有的土地使用权的行政确认，核发养殖证属于行政许可，两证的性质并不相同，可以并存，不能相互替代。任何人在国有水面和滩涂上进行养殖须获得行政许可。

【法官回应】

核发土地使用权证与核发养殖证并不冲突

破解本案的关键是：国家授权国有农垦公司经营国有资产的行为在公司法上的属性认识，以及政府给国有农用地核发国有土地使用权证是否产生物权的效力。

1．授权农垦公司经营管理国有资产是公司经营行为

授权经营管理国有资产是国家为了积极探索国有资产管理的有效形式，建立和完善国有资产管理、监督和营运体系，提高国有资产经营效益，实现国有资产保值增值，根据公司法和国家有关规定，授权国有资产经营公司经营国有资产、国有股权，并独立承担民事责任的行为。虽然，按照物权法第六十八条的规定，农垦公司作为企业法人对出资者的出资享有企业法人所有权，但是，出资者对企业的出资方式不同，企业对出资后的财产所享有的权利也不同，而公有制决定土地所有权不得出资，只能以土地使用权的方式出资，因而，土地非企业法人所有权的客体，即农垦公司不享有国有农场土地所有权。

2．给农垦公司核发国有土地使用权证，是加强对国有资产管理的需要，其实质是一种确认国家土地权属的行为

为防止国有农场土地流失，国家出台《关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》（国办发〔2001〕8号），以及《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》（国土资发〔2008〕202号）两个文件，要求地方各级人民政府要妥善处理土地权属争议，依照有关土地管理的法律、法规和政策以及原国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，做好国有农场土地登记发证工作，确认国有农场土地使用权。因此，政府核发农场土地使用权本质上是确认国家土地权属的行为。

3．给农垦公司核发国有土地使用权并非成立新的用益物权

国有农用地授权经营管理的主体性质未改变，仍是代表国家的国有公司，因而其实质上并未改变国家作为所有者对该土地的占有、使用、收益和处分的权能，也就不派生新物权。此外，根据物权法定原则，物权种类和内容由法律规定，违反物权法定原则设定物权，不产生物权的效力。在关于用益物权设定方面，物权法、土地管理法、渔业法等法律规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、渔业养殖权等用益物权，并未规定在授权经营管理的国有农用地上可以创设国有土地使用权。此有与土地使用权密切相关的物权法和土地管理法两部法律可鉴。

物权法只审慎地赋予了国有农用地土地承包经营权的物权地位。土地承包经营权原本仅针对的是集体经济组织所有的农用地，但国家为了解决现实中一些国有农用地承包经营行为的问题，如国有农场土地的承包经营现象，采取了特殊的处理方法，即物权法第一百三十四条规定，国家所有的农用地实行承包经营行为的调整“参照”适用集体土地承包经营权的相关规定。因此，物权法肯定了国有农用地承包经营权。虽然此承包经营权是土地使用权的一种，但是，物权法并没有特别设定国有农用地使用权。这说明，国家所有的农用地上可以派生出国有农用地承包经营权，而不能派生出国有农用地使用权。

土地管理法也没有设定国有农用地使用权之物权。土地管理法第十一条第三款规定，“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；„„”因此，有人认为此即为国有农用地使用权设立的法律依据。其实不然，因为其规范的是建设用地使用权（国有）而非国有农用地使用权。在物权法施行之后，“土地使用权”是一类权利的称谓，是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、债权性质的土地使用权等物权的上位概念。此概念在表达法律设定的具体物权之外的土地使用关系之含义时，尤有存在的必要。有人之所以会对土地管理法第十一条第三款有此误解，原因就在于此。

4．给养殖户核发国有水域上渔业养殖权证设立渔业养殖权

根据渔业法第十一条之规定，渔业养殖权有两种，即全民所有的水域、滩涂之上的渔业养殖权和集体所有的或者全民所有由农村集体经济组织使用的水域、滩涂之上的渔业养殖权。前者建立在全民所有的水域、滩涂之上，因该公有物本应由社会公众共同享用，但由于该权利的行使涉及渔业环境和资源保护等公共因素，公权要强制干预，即这种权利的取得和行使并非基于私人的意思或法律行为，而是必须经有关行政主管部门的行政许可，予以有限使用。后者并不依行政许可而设立，而是通过订立承包合同成立，故而其应属于集体土地承包经营权的范畴，是“土地承包经营权”的一种具体实现方式，适用物权法关于土地承包经营权的保护规定。

5．给农垦公司核发国有土地使用权证与给养殖户核发渔业养殖权证不影响渔业养殖权的实现，二者可以并存

根据物权的排他效力，同一物上不可以同时存在两个互不相容的用益物权。本案因给农垦公司核发国有土地使用权证并不产生用益物权的效力，故不存在同一物上两个用益物权的冲突问题。相反，如果将之理解为产生了新用益物权，则政府又给养殖户核发渔业养殖证设立的用益物权导致在同一物上产生两个互相排斥的权利主体，农垦公司则以拥有养殖水面的使用权而收取使用费而禁止养殖户养殖，或养殖户则以拥有该水面的渔业养殖权而拒交使用费或主张农垦公司行使土地使用权侵权。如此冲突与物权法一物一权原则的定纷止争的功能相背离。因此，政府可以在国有农场水域、滩涂上设立渔业养殖权，向养殖户核发养殖证。

6．全民所有的水域上可通过行政许可无偿取得渔业养殖权

根据2010年7月1日起施行的水域滩涂养殖发证登记办法第二十条规定，颁发养殖证，除依法收取工本费外，不得向水域、滩涂使用人收取任何费用。据此，合法利用全民所有水域养殖国家不收取费用。因而，由于授权经营管理的国有水域、滩涂是全民所有，其与在未授权单位经营管理的国有水域、滩涂上合法从事渔业养殖一样，国家不收取使用费。

◇ 马作彪 周 伟（作者单位：江苏省淮安市中级人民法院）

2011年7月工14日 来源：人民法院报