第一篇：民行科长谈虚假诉讼罪的实务问题!
民行科长谈虚假诉讼罪的实务问题！
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作者：毛佳佳（浙江省金华市婺城区检察院民行科科长，省十佳公诉人）
针对的实务问题：虚假诉讼罪是针对民事诉讼中以捏造的事实提起民事诉讼的行为进行刑事手段制裁的罪名。实务中对虚假诉讼罪的入罪标准分歧较大，判例较少。本文从传统的犯罪构成四要件对该罪名提出个人的思考和意见。刑法修正案
（九）增设了虚假诉讼罪，对近年来民事诉讼领域愈演愈烈的虚假诉讼行为起到了一定的遏制惩戒作用，但从全国司法实践中看，以虚假诉讼罪定罪的刑事案件数量非常少。除了侦破难度大之外，对虚假诉讼罪的入罪标准存在较大分歧是其重要原因之一。本文就针对虚假诉讼罪的犯罪构成和办案中的疑点难点提出笔者的一些粗浅看法。
一、虚假诉讼罪的主体 根据刑法第三百零七条之一的规定，单位和自然人都可以成为虚假诉讼罪的主体。刑法修正案
（九）之前，相关罪名妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪都仅能处罚自然人，使得为获取单位利益而在民事诉讼中指使他人作伪证或帮助他人毁灭、伪造证据的公司、企业等单位得以逃避刑事处罚。事实上，单位为逃避债务或获取非法利益进行虚假诉讼的并不罕见，如单位在破产过程中虚构债务。对单位犯虚假诉讼罪的责任明确，增加了单位犯此罪的经济成本，可以有效的削减其犯罪动机。
虚假诉讼罪的客观行为描述是以捏造的事实提起民事诉讼。民事诉讼程序包括一审、二审、特别程序、审判监督、执行等程序，以捏造的事实提起上述程序的都可以成为该罪的主体。最典型的行为正犯是提起民事诉讼的原告。提起反诉的被告即反诉原告，对当事人双方的诉讼标的有独立请求权并提起民事诉讼的第三人，基于生效民事裁判提起再审申请的申请人，对执行标的存在异议而提起执行异议的申请人等均可以成为虚假诉讼罪的主体。具有争议的是刑事附带民事诉讼。笔者认为，刑事附带民事诉讼针对的虽然是特定的对象刑事被告人，并与刑事程序并存，但刑事附带民事原告人有其独立的诉讼请求、事实和理由，诉讼过程受民事诉讼法对诉讼程序之规定的约束，具有对民事争议之诉的对抗性，其本质同样是就平等民事主体之间的人身、财产纠纷向法院提起了诉讼、由法院进行裁决，同样可以作为虚假诉讼罪的主体。
在虚假诉讼中，其他诉讼参与人或案外人都可能参与其中，伪造证据、提供帮助等。虽然这些人不是直接提起诉讼的人，但如与直接提起诉讼的人在提起诉讼前有共同犯罪的故意，完全可以根据共同犯罪的理论，成为虚假诉讼罪的共犯。如直接提起诉讼的人系无责任能力人或限制责任能力人，法定代理人以捏造的事实提起诉讼的，则可以成为间接正犯。
二、虚假诉讼罪的主观方面和客体
虚假诉讼罪在主观上应当是直接故意，即行为人明知自己的行为会产生危害司法秩序的后果仍然积极的追求这种结果。其主观目的通常是为谋取利益，包括财产性利益和名誉权、监护权等非财产利益，正当利益和非正当利益。但法条并未对主观目的进行具体规定，即该主观目的的性质和内容不是构成虚假诉讼罪的必要条件。
对于虚假诉讼罪的直接客体存在争议。大多数观点认为是复杂客体，即主要客体是正常的司法秩序，次要客体是他人的合法权益。复杂客体是指一个犯罪行为同时侵犯两个以上的具体社会关系，可分为主要客体、次要客体、随机客体。虚假诉讼罪虽然以侵犯司法秩序的同时侵犯他人的合法权益为常态，却不能绝对排除原被告恶意串通虚假诉讼但并不侵犯他人权益的情形。有观点认为复杂客体并不必须同时侵犯二个客体，具有受到侵犯的或然性。笔者不能认同该观点。直接客体是罪与非罪的分界线，复杂客体中只有随机客体可能由于某种机遇而出现，可作为加重量刑的依据；次要客体虽然与主要客体相比不是重点保护的社会关系，但同样是构成犯罪所必须的条件。也有观点依据《刑法》第307条之一第1款的表述认为是选择客体，即妨害司法秩序或者他人的合法权益二者之一。而在虚假诉讼案中，在行为人以虚假的事实提起诉讼时，必将侵犯正常的司法秩序，不可能存在只单一侵害他人的合法权益的情形。
笔者认为，虚假诉讼罪在客体方面和常见的罪名寻衅滋事罪类似。寻衅滋事罪往往侵犯他人的人身权利或财产权利，但在客观行为表现为造成公共秩序严重混乱时就只侵犯社会公共秩序，所以寻衅滋事罪是单一客体社会公共秩序。因此，虚假诉讼罪的客体也是单一客体，即侵犯的是国家司法机关法院在民事诉讼中的正常秩序。
三、虚假诉讼罪的客观方面
虚假诉讼罪的行为表现为以捏造的事实提起民事诉讼,可以将其分解为事实----捏造的事实----利用捏造的事实----提起民事诉讼。据此，虚假诉讼罪突破了《民事诉讼法》、《最高人民法院关于防范制裁虚假诉讼的指导意见》中对于虚假诉讼的常规要素“双方当事人恶意串通”，还可以表现为单方通过诈提起诉讼获取诉讼相对人的直接利益的欺诈式诉讼。实践中，仍然有观点认为虚假诉讼罪必须是恶意串通型，显然将刑事和民事调整的范围混淆。按此观点，我们发现如果甲在乙起诉丙的民事案件中，帮助当事人乙伪造证据，乙因此胜诉，则甲构成帮助伪造证据罪，但乙作为虚假的诉讼的最大获益者却会因没有和丙恶意串通而和虚假诉讼罪出现之前一样得不得任何处罚。这显然很难令人信服。事实上，也正是因为单方或双方的诉讼欺诈行为均已经超出社会容忍的限度，立法机关才将该行为入刑。
所谓事实，是指客观存在的作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。如借款合同纠纷中，借款发生的时间、地点、履行情况，借贷合同的内容、未予归还的金额等都属于事实。
捏造的事实的“捏造”即虚构编造, 包括无中生有、篡改事实等主动行为，也包括隐瞒真相这样的被动行为。如在借款合同纠纷诉讼中，隐瞒保证人已经还款的事实，起诉贷款人要求归还借款，其隐瞒借贷关系已经因保证人的还款而消灭的事实，即属于变相的捏造借贷法律关系的事实。这一点与诈骗罪的“虚构事实隐瞒真相”有类似之处，即消极不作为的隐瞒真相与积极作为的虚构事实之间具有刑法等价性。对于捏造的程度法条没有明确规定。有人认为虚假诉讼罪必须是凭空捏造全部的事实，无中生有某种法律关系。这显然违背了该罪名设置的初衷。真中藏假、部分篡改的情形往往具有更大的伪装性，让法官越发真假难辨，其对虚假诉讼罪保护的法益的侵害与全部捏造并无本质区别。常见的如夸大被侵权的实际损失、篡改伤残意见的伤残等级等。笔者认为只要捏造的事实是重要事实，对法院受理、裁判结果产生关键性、决定性作用的，就属于虚假诉讼罪的客观行为表现。如在某借款合同纠纷诉讼中，借条、合同履行情况等均是真实的，但是借款是被告与原告在赌博过程中产生的赌债，原告明知法院对此不可能予以支持，遂谎称是被告因经营资金周转而向其借贷。这种通过虚假陈述部分捏造事实导致非法的借贷合同合法化，对该案的合同效力认定起到了决定性作用，足以导致法院作出不公正判决，笔者认为应当予以认定。事实在诉讼过程中往往以证据为载体，所以当事人在提起虚假诉讼时大多向法院提供不真实的书证、鉴定意见、言辞证据等支持其诉讼请求。但捏造事实不完全等同于捏造证据。如被告确曾向原告借款，但原告由于疏忽将证实借贷关系存在的借据遗失，伪造了一份与遗失借据内容相同的“借据”提起借贷合同纠纷民事诉讼，因原本存在真实的借贷法律关系，则不宜认定其构成虚假诉讼罪。如果其系自行伪造，显然也不构成妨害作证罪；法院可以根据《民事诉讼法》第111条通过妨害民事诉讼的强制措施对该行为进行规制，即伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的可以根据情节轻重予以罚款、拘留。利用捏造的事实意味着行为人可以自己捏造事实，也可以指使、贿买、胁迫他人捏造事实，还可以表现为明知系他人捏造的事实而加以利用来向法院提起民事诉讼。
提起民事诉讼是行为人就平等主体之间的人身关系和财产关系纠纷向法院提起的民事争议之诉，这一点并无歧义。值得探讨的是利用捏造的事实的时间点是否必须限定在向法院提起诉讼的同时。如原告在法院审理过程中以虚假的事实变更诉讼请求的情形。因原告变更诉讼请求，送达、答辩、举证等诉讼活动重新按照诉讼法规定履行，属于实质上提起新的诉讼，与在法院立案前以捏造事实提起诉讼并无本质差异。再如原告在法院审理过程中故意提交伪证，该伪证如对法院判决结果产生关键性影响，其行为对假诉讼罪客体的侵犯也具有同质性。如对此过于狭义的限定，行为人则均可以在起诉状中事实求实，在法院受理后再行捏造事实，“绕道而行”以规避该罪名，这显然与立法本意不符。
虚假诉讼罪是结果犯而非行为犯，即需要出现“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的后果。二者的或然表明此处的妨害司法秩序是对结果的规定，而非对侵犯客体的表述。对该后果在实践中的表现形式最高人民法院出版的《条文及配套司法解释理解与适用》做了明确说明。“妨害司法秩序”，主要是指无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判。“严重侵害他人合法权益”，一般是指造成他人为了应诉而花费巨额律师费、鉴定费等，或者因行为人在诉讼中的财产保全而造成财产损失、因错误判决而造成生产经营困难、破产、被害人一定数额的合法债权得不到及时清偿等。这样的理解对于办案取证具有很强的指导性，易于操作。
四、虚假诉讼与滥用诉讼、举证不能的区别
民法的私法属性决定了当事人可以有高度的意思自治和自由处分权利，这也是民事诉讼的基本原则。法官作为公立的裁判人员不能随意的干涉。因此，在办理虚假诉讼犯罪案件中，要严格区分其与滥用诉讼、举证不能的区别，保持刑法的谦抑性。
滥用诉讼是指当事人出于非法目的，在不具备诉讼要件或明知自己缺乏胜诉理由等情况下，以合法形式进行恶意诉讼的行为，一般可分为骚扰型诉讼、重复性诉讼、琐碎性诉讼等。如原告明知没有事实依据和法律依据仍然提起诉讼，通过必备的诉讼程序及诉讼保全、申请鉴定等合法诉讼权利给被告带来讼累，造成经济、名誉等损失。滥用诉讼和虚假诉讼都妨害了正常的司法秩序，行为人主观上也都往往具有非法的目的。二者的根本区别在于提起民事诉讼有无利用捏造的事实，及有无导致“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的后果。根据目前的法律对于滥用诉讼仅能视为一种侵权行为。举证不能是根据民事诉讼的举证规则，负有举证责任的当事人应当对自己提出的主张收集提供证据，并运用证据加以证明，但由于某种原因无法举证。举证不能的当事人应当承担其主张不能成立的法律后果，这种情形在民事诉讼中极为常见，不能因此认定其为捏造事实、虚假诉讼。
五、结语
虚假诉讼罪的设置对于近年来呈高发态势的虚假诉讼案件当事人无疑是一种震慑。实务中对虚假诉讼罪的犯罪构成标准应尽快统一认识，以对虚假诉讼犯罪行为进行高效有力的打击，保障受害人的合法权利，维护司法公信力，实现公平和正义。
第二篇：《专利诉讼实务中17个值得关注的问题》程永顺
引言：专利纠纷案件的特点
今天让我讲的专题是：专利诉讼中值得关注的若干问题。主要是讲律师、法官在代理或者审判专利案件中值得关注的问题，这些问题有的对律师或者审判人来讲比较简单，但有些问题有点复杂，有些其他的法律基础，在司法实践当中有一些新的变化，所以我给大家做一个介绍。
在正式介绍之前，我想先简单地给各位介绍一下专利纠纷案件呈现出的特点，这些特点是根据最近几年我们国家专利审判实践的归纳总结的，有这么几个方面：
1.案件数量上升明显、地区差别明显。知识产权案件这几年上升的速度非常快，去年公开的数据达到了30000多件，今年上半年的案件数已经达到了2万多件，今年年底，知识产权案件数量会接近5万件，就全世界来说，数量非常大。其中专利民事案件数量达到了4400多件，在一个国家，专利侵权案件有4000多件，数量也是相当大。在专利案件当中，主要涉及到两块内容：一块是专利侵权（主要是民事案件），民事案件当中，专利侵权占量相对大一些，除此之外还有专利权属与其他的纠纷；另外一块是专利行政案件（主要是指专利无效案件）。这些案件呈现出一个特点：凡是经济、科技发达的地区，案件纠纷就多，经济相对落后一点、科技不发达地方，案件数相对少一些。
2.专利侵权争议标的额越来越大，赔偿数额上升。越来越多的专利侵权案件当中，当事人要求赔偿的数额越来越来高。
3.涉外专利侵权、专利行政案件明显增多。在4000多件专利侵权案件中，涉外案件开始增多。涉外案件就是一方当事人或双方当事人是外国人、外国企业，或者诉讼的标的是外国的。在专利案件当中，涉外案件这几年上升的也非常明显。主要体现出专利制度实施快30年，在这当中，外国企业在中国申请了大量的专利特别是发明专利，这些年专利授权之后，在实施过程当中，他们认为受到了侵害，所以在中国，就主张用司法的途径主张自己的权利、维护自己的权利，所以造成专利侵权案件增多。在侵权案件当中，被告往往又反诉专利权无效，引起专利权效力是否有效的问题。所以在专利涉外案件当中，专利无效案件也在上升。这两块上升很明显。
4.案件的技术难度加大，复杂性、专业性更强，涉及到科学技术的众多领域。
5.审判审限缩短，速度加快，审判结果标准制度不一。从立案到收案，法院的审限明显缩短，审判的速度越来越快，过去的专利案件起诉之后，由于涉及到多方面的原因，专利案件会拖延三年、五年甚至八年、十年，但这几年，很多专利案件会在比较短的时间内审结，审理的速度加快。但同时也反映出另外一个问题，速度快了，标准尺度不一致。各地法院、各级法院对相同的或类似的案情的案件，最后处理的结果不一样。这样的情况开始增多。当事人苦恼，代理人也很苦恼。在诉讼时或者应诉时，做的很多分析和研究，但最后的结果可能不会按照我们的分析路线去走，觉得能赢的案子，最后却输了，认 2
为没什么希望的案子，最后却赢了。有这样的情况。不可测的因素的增多，这也是现在案件的一个特点。
以上五个方面是专利案件集中反映出的特点，值得我们在代理中关注。
一、专利案件的种类不断增加
法院受理的案件应当有法律依据或者有司法解释的依据，专利案件也一样。
专利案件按诉讼法来分有三类：
一类是专政行政案件，一类是专利民事案件，一类是专利犯罪案件。
这三类案件有一些内容根据法律、司法解释的变化，法院从过去的不受理到现在逐渐受理。比较突出反映几个方面：
（一）专利行政案件
行政案件一般是被管理者作为原告起诉管理者的案件，在专利案件当中，主要有三种情况：
1.以中国专利局作为被告的专利权案件。
2.以国家知识产权局、专利局专利复审委员会作为被告的案件。这种情况比较多，主要涉及到《专利法》41条、46条的规定。这里面分为两种情况：一种是在专利申请之后，给不给授权引发的问题。另外一种是不服专利复审委员会（发明、实用新型、外观设计）专利权无效宣告请示决定案件。这往往是由于专利侵权案件当中，专利权人起诉被告侵权，被告去反诉专权无效，这种反诉要向专利复审委员会 3
提出。复审委员会做审理后，做出一个无效决定，这个决定的结果，专利权可能是有效的，也可能是无效的，也可能是部分有效，部分无效。这三种情况，作为行政决定的相对人，任何一方不服的，都可以向法院以专利复审委员会作为被告提起专利行政诉讼。这种案件，目前在实践中比较多。
这个案件按过去的《专利法》规定，主要是针对发明专利的无效决定可以提起诉讼。到2000年修改《专利法》时，改成了实用新型、外观设计无效决定也要接受司法审查。法院在这方面又增加了实用新型、外观设计专利权无效的案件。
3.以地方的专利管理机关（知识产权局）依法做出的行政决定案件。比如说认定是否构成侵权，对假冒专利做出的行政决定，当事人不服的，向法院起诉，告地方专利管理机关（知识产权局）的案件。
（二）专利民事案件
专利民事案件新增加的情况多一些，专利民事案件在传统的案件中有几种：①专利申请权纠纷案件；②专利权权属纠纷案件；③专利权、专利申请权转让合同纠纷案件；④侵犯专利权纠纷案件；⑤假冒专利纠纷案件；⑥发明专利临时保护期（申请公布后、专利权授予前）使用费纠纷案件。
以上为传统的专利民事案件纠纷。最近这几年随着法律规定、最高法院司法解释的规定增多，民事案件开始增多，比较重要、突出的有这么几种：①职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案件； 4
②诉前申请停止侵权行为、证据保全案件。③发明人、设计人资格纠纷案件；④请求确认不侵犯专利权纠纷案件。
（三）专利犯罪案件
这部分没有太多新的变化，还是三种：
1、假冒他人专利罪（《专利法》63条、《刑法》216条）；
2、泄露国家秘密罪（《专利法》71条）；
3、徇私舞弊罪（《专利法》74条）。
在专利的纠纷当中，涉及到民事这一块案件的种类越来越多，有一个问题值得关注，专利法当中，并没有规定侵犯专利罪。《刑法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》相关的知识产权的单行法或者刑法里面纷纷规定了，比如说侵犯商标罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，但没有侵犯专利罪。跟专利有关的罪就是假冒他人专利罪、泄露国家秘密罪以及徇私舞弊罪。并没有“侵犯专利罪”。为什么会没有？跟《专利法》立法本意有关。
二、专利案件的诉讼管辖不断放宽
（一）专利行政案件的管辖
1.诉中国专利局和专利复审委员会的，由北京市第一中级法院管辖（法院内部由知识产权庭负责）。过去北京市第一中级法院内部由行政庭和知识产权庭分别管辖这类案件,现在都统一了，行政庭都不审了，统统由知识产权庭审判，主要是考虑到知识产权案件的特殊性。
不管原告是中国人还是外国人，只要被告是中国专利局或者专利复审委员会，就在北京市第一中级法院起诉管辖。
2、诉地方管理机关的，与专利民事案件的管辖相同。
（二）专利民事案件的管辖
专利民事案件是怎么管辖的呢？专利民事案件的管辖跟级别管辖、地域管辖有区别，特别是在级别管辖上，实行的是特别指定管辖。1985年2月最高法院曾经发布一个司法解释，那个司法解释，就确定了专利的民事案件要实行特别指定管辖，在中级法院当中，最高法院指定的一些法院专门审理专利的案件，当时，全国一共指定了37个中级法院，经过20多年的实践，现在为止，已经有72个中级法院对专利民事案件有司法管辖权。全国一共有409个中级法院。在这409个中级法院当中，有76个法院根据最高法院司法解释的批复，一个一个承认其管辖权，有管辖权的法院可以审理专利案件，没有管辖权的法院就不能受理和审理专利案件。因为专利案件比较特殊，技术性、专业性更强，所以法官要经过专业的培训，专门学习，才能审理好这种案件。
在地域管辖上，专利案件跟一般的民事案件一样，实行原告就被告原则，合同履行地原则和侵权行为地原则。
就是在76个法院当中，具体由哪个法院管，实行地域管辖的原则跟其他的民事案件也是一样的。
侵权行为的怎么理解?最高法院司法解释做了一个比较详细的规定：
第一，被控侵犯发明、实用新型专利产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；
第二，被控侵犯专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；
第三，被控侵犯外观设计专利产品的制造、销售、许诺销售、进口等行为的实施地；
方法专利主要是指发明专利，产品专利主要是指实用新型和发明专利,外观设计，虽然也是产品，但对外观设计的使用行为是不侵权的，一般的专利产品包括发明或者实用新型，包括制造、使用、许诺销售、销售、进口这五种行为都是侵权。而对于外观设计来讲，使用行为不侵权。
第四，假冒专利的行为实施地； 第五，上述行为的行为结果发生地。
这些通通作为侵权行为的行为地，可以根据这些行为发生地确定管辖。
在销售地可以起诉制造行为，但必须将销售者作为共同被告。才能在销售地的法院管辖。
三、原告与被告
在专利案件中，经常容易出现原告和被告方面的失误，造成案件在程序上被驳回，这种情况经常发生。所以有必要说一下。
（一）原告
1.在专利行政诉讼中的原告只能是行政决定的相对人。第三人作原告时，必须是真名实姓（请求宣告专利权无效可以是任何人）。这个“任何人”的范围非常广，包括权利人自己，也包括虚拟人，在市 7
场经济当中，我想去仿制一个产品，在仿制之前就将其无效掉，但是害怕告我侵权，但在市场上，直接宣告其专利权无效，就等于将自己暴露在竞争的表面上。不愿意这样做，而是愿意用个人的名义、员工的名义提出无效，可以吗？当然可以。但在官司无效决定做出之后，进入司法程序，司法程序当中，原告按照诉讼法规定，原告必须是真名实姓的，真正的人，而不是虚拟的人。
2.侵权诉讼中的原告是专利权人或者利害关系人。“利害关系人”，在专利侵权诉讼中，是指独占被许可人（可单独作原告）、排他被许可人（可共同作原告）、普通被许可人（经特别授权，可单独或共同作原告）。
3.提出诉前临时禁令的原告为专利权人或者利害关系人。利害关系人包括：专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。
专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。不含普通专利实施许可合同的被许可人。
4.发明人资格纠纷、奖励报酬纠纷，原告只能是个人。
（二）被告
1.专利行政诉讼的被告只能是行政主管机关。2.专利侵权诉讼的被告
在专利侵权诉讼中，如果发现了多个被告，有制造行为、有使用行为、有销售行为、有进口行为，出现多个行为侵犯了专利权，这个时候，怎么来找被告，以谁为被告，怎么打官司。这个我做了一个总结。一般抓被告不难：专利侵权诉讼中，依侵权产品追查侵权行为，依侵权行为选定被告；专利侵权诉讼中可以追加被告。
专利侵权诉讼中发现多个被告如何起诉？我个人觉得有这么几条需要关注：
针对同一专利实施的不同侵权行为（制造、销售、使用等），可以作为一个案件，将不同行为人作共同被告；
针对同一专利实施的相同侵权行为（均为制造或者使用），应当分案起诉，相同的行为人不能作共同被告；
针对不同专利实施的相同侵权行为（均为制造或者销售）或者不同侵权行为（分别制造或者销售），应当分案起诉。
这是我觉得在实践当中最容易出的问题，所以我进行了总结。权属纠纷、发明人资格纠纷、奖励报酬纠纷，应以专利权人为被告。
比如说，在发明人资格当中，我是一个真正的发明人，结果三个人都做出了贡献，最后写成两个人，把我给漏掉了，这个时候我就要告，不能去告那两个人，而是得告谁是专利权人，因为只有专利权人才有权利申请专利，他有权利决定谁是专利的发明人、设计人，这是值得关注的问题。
四、关于正当、合理的诉讼请求
根据《民法通则》的规定，发生侵权之后，一般要求被告停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿损失。特别是停止侵权行为和赔偿损失，这两个是使用最多的司法救急方式。
但在实践当中，也有权利人提出要赔礼道歉。这几年情况发生了变化，如果在专利侵权案件当中，提出要对方赔礼道歉，登报申明等等。这样的在司法实践中会越来越多地被驳回。为什么？因为，赔礼道歉应当只针对精神损害，不是针对财产权损害，而专利侵权案件主要针对的是财产权的侵害，没有针对人身。跟著作权不一样，著作权侵权可能有人身权的内容，但专利权、商标权，主要是财产权。
五、实用新型、外观设计专利权评价报告（检索报告）
新修改专利法中，将“实用新型、外观设计”改成了可以做专利权评价报告，实际上就是从检索报告来的。
过去的检索报告，今天的专权评价报告，在实践当中怎么来把握？是怎么来的？实际中怎么用？在实践操作中，有几个问题需要注意：
（一）起诉时是否必须提交专利权评价报告
原《专利法》第57条第2款规定：专利侵权纠纷“涉及实用型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。
最高法院司法解释第8条规定：侵犯实用新型专利权纠纷案件的原告，为证明其权利的稳定性，避免中止诉讼，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。将“可以”变成“应当”，这个争议从此开始。到现在，仍然有影响，虽然法已经改了，新的司法 10
解释也有了，但一直有影响，有的法院说，立案时，如果不提交，一个检索报告，就不立案。因为司法解释有规定，法院会照这个来执行。北京法院就这个问题做了请示：
北京市高级人民法院于2001年11月5日向最高法院请示：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8条第1款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”根据这一规定，对于原告出具检索报告是否提起实用新型专利侵权诉讼的条件，我们有两种意见：
第一种意见认为，该司法解释明确规定原告起诉时应当出具检索报告，因此，出具检索报告是提起实用新型专利侵权诉讼的条件。
第二种意见认为，出具检索报告不能作为提起实用新型专利侵权诉讼的条件。因为，《民事诉讼法》第108条对起诉应符合的条件已作了明确的规定，只要提起侵犯实用新型专利侵权诉讼的原告的起诉符合该条所要求的条件的，人民法院即应当立案受理。司法解释的规定是从维护原、被告的诉讼权利、减少诉讼环节、减轻讼累出发，对当事人参加诉讼所作的鼓励和引导，并不意味着出具检索报告是原告起诉的条件。
我院倾向于同意第二种意见。当否，请批示。最高人民法院于2001年11月13日书面答复：
最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第8条第1款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在 11
起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”该司法解释是主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当”，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合民事诉讼法第108条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。
但对于原告坚持不出具检索报告，且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。新法修改之后，针对这个内容，又明确了：可以要求当事人或人民法院、管理专利工作的部门提交一个专利评价报告作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。
（二）专利权评价报告（检索报告）的性质与作用是什么
“实用新型专利权有效的初步证据”这种解释方法，我个人认为是有问题的，因为按照《专利法》39条、40条的规定，专利权有效是指申请一个专利，专利经过审查之后，没有瑕疵没有问题，就授予一个专利证书。拿了专利证书，专利内容被公告，告知全世界，谁作为主体，申请一个什么样的专利，内容是什么，已经将证书给他了等，这些行为就可证明专利权为有效。
根据最高法院的司法解释，根据这次修改专利法的争论，我逐渐明确：检索报告是供法院在被告反诉专利权无效时，决定是否中止审 12
理本案时考虑的一个证据。一定要正确检索报告的性质，搞不清楚就很难办。
检索报告的结论与法院决定是否中止侵权诉讼有关，但也不是绝对决定中止审理侵权诉讼的依据。
（三）专利权评价报告（检索报告）制度的弊端
1.受到普遍信任（权利人、执法者、法官、公众）； 2.不受任何监督（不是行政决定）； 3.实际效力极低（检索范围有限）。
六、反诉专利权无效与中止侵权诉讼
对于这个问题，实践当中出现过左右摇摆的情况。
（一）中止诉讼的法律依据
《民事诉讼法》第136条第1款第5项规定：当出现“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形时，人民法院中止诉讼。
在诉讼代理时怎么关注这个问题？
（二）法官中止侵权诉讼应当考虑的因素
1．三条原则：
（1）合理均衡双方利益原则。被告不是坏人，专利侵权诉讼的被告，在某些情况下，可能是公众利益的代表，一方面专利权人有垄断权，另一方面是侵权诉讼的被告，如果被告的行为构成了侵权，也就告诉了社会：这种行为都不能做，做了就是侵犯了别人的专利权。如果被告人不侵权，就是告诉社会：被告行为是对的。所以在某种情况 13
下，被告的行为是公共利益的代表。这时我们要考虑一个问题：是中止还是不中止，对谁有利对谁无利等，需要合理均衡双方的利益。
（2）公平原则。《专利法》并不只是保护专利权，《专利法》的目的是促进科技创新、促进发明创造的转化实施，并不是单独地保护权利。
（3）讲求诉讼效益原则。2．审查重点：
（1）专利权的稳定性（无效理由是否充分）；
（2）是否构成侵权（侵权抗辩理由与专利无效理由是否一致）；（3）专利权客体的种类（发明专利稳定性强；实用新型有无检索报告）；
（4）提出无效的时间（是否故意拖延诉讼）；（5）有无补救措施。
（三）请求中止侵权诉讼的具体做法
根据法院来做，作为代理人，怎么把握这件事，是中止还是不中止，想要中止怎么办？不想要中止怎么办？作为诉讼来讲，我个人觉得应该注意几点：
（1）被告要想中止侵权诉讼，及时提出请求中止审理侵权诉讼的申请；
（2）被告要想中止侵权诉讼，应当在答辩期内提出反诉专利权无效；
（3）向法院提交申请的同时，应当提交专利权可能会被宣告无效的证据；
（4）是否中止侵权诉讼由法院裁定，当事人对裁定结果不可以上诉。
七、关于“请求确认不侵犯专利权”案件
这最早出现在最高法院的司法批复当中（2001年民三庭第4号）。在这个批复当中，第一次明确：法院可以受理请求确认不侵犯专利权案件，这个案件很多人不理解，直到2003年，有个北大毕业的本科生，后来读在职硕士，他写了一篇论文《请求确认不侵权》，这个研究生答辩时，没有过。为什么没有过？5个教授都认为目前没有听过这种案件。所以这篇论文没过，当时的评语为：立题有问题。这样的案件是实践当中出现的，为什么会出现这种案件？1985年的《专利法》里说：使用或者销售不知道是侵权产品行为，这种行为不侵权。1985年的专利法有明确的规定，但到2000年改了。
司法解释：最高人民法院2009年12月21日公布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，自2010年1月1日起施行。
第18条： 权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
实践当中还有很多问题，比如说原告起诉之后，被告不答辩，能不能缺席审判？原告起诉后，被告做出侵权答辩，案件是不是变成专利权侵权诉讼？专利权人向管理机关提出调处请求，管理机关认定侵权了，被请求人不作答辩又向法院起诉，要求确认不侵权行不行？
八、方法专利侵权举证责任倒置问题
这个问题在专利诉讼当中，越来越值得关注。按照法律规定，一般的举证原则是“谁主张谁举证”。在专利案件中，举证责任倒置只是针对特殊的侵权行为。对于相关的法律规定，在专利法中，都有过规定，而且规定有着变化。所以在座的在代理案件时，一定要注意这个问题。
1985年4月1日实施的《专利法》第60条第2款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”
1993年1月1日起施行的《专利法》第60条第2款修改为：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”
2001年7月1日施行的《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”
大家要注意这个变化，1993年之前有些发明专利到今天还是有效，如果现在发生了侵权，还要用当时的法律规定来考虑谁负侵权责任。
关于举证责任倒置的界限，1993年以前是一个界限，1993年以后是一个界限。2001年7月以后，举什么证又有一些新的规定。
举证责任倒置并不是说原告什么都不说，直接到法院打官司，然后就由被告全部举证，而是原告在提请诉讼时，必须提供一些必要的证据。证据有5个方面：
1.原告是专利权人或者利害关系人； 2.原告依据的专利权是有效的；
3.原告获得的是一项产品制造方法的有效发明专利； 4.该方法专利使用的结果是产生一种新产品；
5.被告制造或者销售了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。
这里面就涉及到一个问题，原告要证明其是“新产品”。对于“新产品”，司法解释第17条有规定：产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于《专利法》第61条第1款规定的新产品。
“不属于”之外就是新产品，也就是说，在国内外，都没有见过，才是新产品。
根据案件的情况，要看被告举的证据是否真实，不是说举证就完了，而一定要举出来实际使用的，而且甄别不一样。被告负举证责任负到什么程度也非常重要。
九、关于许诺销售
做代理的都知道，按照《民法通则》的规定，侵权行为一定要有因果关系，否则不构成民事法的侵权。《专利法》在2000年修改时，根据Trips协议的要求，有些内容的规定，突破我们国家《民法通则》的规定，比如说许诺销售，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列、或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。明确表示愿意出售某种产品的行为，包括销售前的推销或促销行为。不管你是真的卖了，真的出售了，这个在我们国家《民法通则》来说，很难认定为侵权。但现在根据Trips协议的要求，特别是针对知识产权这种权利的特殊性，为了加大保护力度，把许诺销售的行为也写进了《专利法》，认为许诺销售行为、要约行为也构成侵权。
为什么要做出这样的规定？在立法解释当中也谈了，因为在Trips协议中，有明确的规定，既然加入了Trips协议，就要达到国际标准最低要求。
在诉讼中值得关注的是什么问题呢？是认定许诺销售行为构成侵权的前提，什么前提？就是许诺销售的产品。
十、关于“不知道”的认定
1984年的专利法中，明确讲“不知道”的情况就不视为侵犯专利权，因此，不承担专利侵权责任。2000年就说，不知道，要停止侵权，能证明其产品合法来源的，就不承担赔偿责任。2008年关于“不知道”的问题，有一点的变化，将“许诺销售”加进去了，要求能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
对“不知道”的理解，在实践当中有一些不同的看法。我觉得需要明确几点：
（1）针对使用、许诺销售、销售侵权产品（包括依照专利方法直接获得的产品）的行为；不包括制造行为、进口行为；
（2）使用许诺销售或者销售行为属于侵犯专利权行为，而不再属于不视为侵权的情形；
（3）对使用许诺销售或者销售行为，只有能证明其产品合法来源的，才不承担赔偿责任，但是要承担其他民事责任，如停止侵权行为等。
（4）合法来源应通过证据证明：使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。
十一、申请诉前停止侵权行为（诉前禁令）
1.法律依据：
原《专利法》第61条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
对正在实施的侵权行为进行制止是可以的，但对还没实施，还没做的，就采取停止侵权行为，似乎有点过火。
这次的法的修改，是根据这个我们来定的，但是在实践中，这个东西被我们用乱了，因为很多律师代理人，特别是有权的法官对这条 19
没有理解，他们以为这是解决纠纷的常规手段，哪个案子都去做，所以有些法院到处发诉前禁令。
十二、专利侵权诉讼的权利冲突
权利冲突以前没有太关注，但这几年关于权利冲突的问题越来越多，并且跟立法有关，中国的知识产权从行政管理部门可以看出，各个部门各管一部分，没有统一管。知识产权局管的是专利，工商总局下的商标局管商标，新闻出版署版权局管理的是版权，其他还有很多部门跟知识产权有关。在立法时，往往是由这些部门分别立法，经过一定的立法程序，最后出台。在这个过程中，由于协调不够，所以在立法中会出现一些不协调不一致的地方，到纠纷中就会出现案件的冲突。
权利冲突是指在知识产权中，各有各的权利，原告被告都有知识产权，都有相关的权利。在实践当中，比较突出的表现为：
1.一类型知识产权权利的冲突。如发明、实用新型及外观设计专利权之间的冲突；
2.不同类型知识产权权利的冲突。如外观设计专利权与商标权发生冲突，或商标权与著作权发生冲突，或商标权与在先使用的商品的特有的名称、包装、装潢权利发生冲突，或商标权与企业名称权发生冲突等。
为了减少在知识产权当中的权利冲突，从2000年开始，立法对减少权利冲突就特别关注。
《专利法》第23条授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突；
在《商标法》当中也有这样的规定，第31条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。
在授权当中，我们的立法就开始减少权利冲突，如果有冲突，往往是后面的权利为前面的权利让位，商标中有很多是这样的。
如果在司法程序、侵权当中出现了这样权利冲突怎么办？一个总原则：保护在先。
根据最高法院司法解释第15条规定：人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人合法民事权益原则，保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。
解决权利冲突的具体做法，有以下几点：
1.应当由当事人按照有关知识产权的异义、撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。
2.经过异议、撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，即当事人双方仍均有权利的，或者有关授权部门长期未作出处理结果的，应当按照《民事通则》规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法民事权益的原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人合法的在先民事权利。
3.具体操作上，过去的做法是：搁置权利冲突不管，仅解决冲突之前的争议。现在的做法是：查明事实的情况下，依当事人请保护在先权利。
十三、关于侵权损害赔偿问题
赔偿经济损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。
按照《民法通则》的规定，发生了侵权，就应该赔偿损失。《民法通则》确定的赔偿损失原则是：赔偿全部实际损失。不包括间接损失,实际损失是多少就赔多少。
根据这个原则，《专利法》具体规定了赔偿损失的计算方法。现在的赔偿损失的计算方法主要是4条：
（1）权利人因侵权行为所造成的实际损失额。但有的时候实际损失很难计算。如果能够计算，有证据证明，这就是一种计算的方法。
（2）侵权人因侵权行为获得的全部利润。（3）参照许可合同费用数额，损失赔偿额。
（4）法定赔偿：在人民币1万元以上100万元以下确定赔偿数额。这4种情况不能重叠赔，只能是其中的一种。这是赔偿的基本计算方法。
作为专利案件，在专权保护当中，有两个非常难的问题，第一是否侵权的问题，第二侵权之后怎么赔。所以赔偿问题历来是专利法保护当中非常难的问题，说不清楚，不好计算。
过去的专利法当中，规定了前3种，没有第4种，第4种是前3种在实践当中解决不好的情况，没有办法而总结出的定额赔偿，现在叫法定赔偿。
这种几种情况在实践当中都可以用。非常值得关注的问题是：过去赔偿时，由原告选择用哪种方法。但最新的专利法修改，这个情况变了，法律规定在赔偿时，首先用原告的损失，原告的损失不能计算的情况下，才用被告的获利，原告损失和被告获利都不能用的情况下，看看有没有许可合同；前3种都没有的情况下，才能用第4种，现在有了顺序法，大家要注意这个法律规定。
在专利侵权赔偿的数额当中，还有一个内容就是合理支出，主要包括律师费、调查取证费、公证费、律师出差费。什么叫合理？这要根据个案情况而定，对于这一点，其他的案件中，有的不能给予保护，不能得到支持。但由于专利案件的特殊性，很多法院早就尝试这样来做，现在最高法院已经将其写入司法解释当中。这一点值得我们关注，但在实践当中，对于合理的支出，请求了可能获得支持，不请求是绝对不可能获得支持的。是以请求为前提的。
十四、诉讼时效
法律规定：侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
这跟《民法通则》是一致的，没有什么好争论的，但争论发生在民事案件中，发生的人身侵害，给人的感觉好像是侵权时间点的概念，比如说，走在路上，被骑车人撞了一下，这个时候人身受到了伤害，23
去医院看病，在法律规定的时间内请求赔偿，去起诉，过了时效，可能就得不到上诉权，民事案件是这样。但专利案件不是这样，专利案件由于当事人侵权发生，专利侵权发生往往是这样：作为一个研发人员研发一个产品，知道前面有一个专利产品，去仿，仿的过程当中，将其改变了一下，将部分地方改变，觉得是一个好东西，就出品，有自己的创新，结果没有想到这个东西是侵权的，但当事人并不知道，只要有市场，当事人就会一直做，有人形容这种侵权行为更像一个线，不是一个点，可能做3年、5年。技术好的，专利保护20年过了，技术还在用，这个时候，时效怎么算。假如权利人怀疑对方侵权，由于取证等多方原因没有起诉或者由于对方过去做得很小，无法形成竞争，就没有起诉他，现在过了5年，对方做得很大，再做下去，自己就要倒闭了，所以要去告他，是否可以？时效过了吗？明明知道对方已经做了3年、5年，知道这个行为？能不能告他，专利案件中争论的是这个问题。
在实践当中，针对这个争论，最高法院曾在2001年6月出台了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条：
侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
在专利法修改过程中，对这一条，很多人提出了意见。美国的诉讼时效是6年，但规定懈怠者除外。在这6年当中，明明知道其侵权，不起诉，放水养鱼，在美国这是不允许的。但我们的司法解释没有这么规定。
这次专利法修改之后，曾经就司法解释搁进专利法，同时规定一些限定的条件，但最终司法解释内容没有搁进去。在这当中，有过很多争论。现在实践中运行的还是最高法院的司法解释的规定。
如果侵权行为终了之日起超过二年的，权利人再提起民事诉讼，请求保护其权利，则将失去胜诉权。
对临时保护期的费用纠纷怎么办？什么是临时保护期的费用？就是发明专利申请到公开这段时间，是不给予专利保护（因为在保密专利）。从公开到授权这段时间，因为技术方案被公开，但没有得到专利权，别人看到这个东西，有可能会仿制，仿制之后，有可能有风险，如果授权了，就会侵权，如果永远授不了权，人家用的就是合法的。所以法律规定：发明专利申请之后，从公开到授权之间，这段时间，别人仿是可以的。如果授权了，使用人应当向专权人支付合理的报酬。不支付可以打官司要其报酬。如果永远不能授权，使用者永远就没有问题。所以，《巴黎公约》将其叫临时保护期的费用纠纷，这在法律当中有特殊规定。
因不知道什么时候会授权，这个时候的诉讼时效是怎么来确定？根据《专利法》第13条规定：发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效 25
为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
专利权归属纠纷的诉讼时效怎么办？这个在最高法院的有关解释中有规定。将权属纠纷规定成两种：一种是侵权引起的权属纠纷，还有一种是由于合同引起的权属纠纷。不管是由于什么引起的权属纠纷，专利侵权的权属纠纷是两种争论：一种是有时效规定，一种没有时效规定。所谓没有时效规定就是：本来是单位的发明，被个人申请了，或者个人的发明被单位申请了，不管怎么样，永远可以打官司要回来。这是一种观念。
十五、法院解决技术问题的途径
现在的案件涉及的技术难度越来越大，专业性越来越强，法官不懂技术，法官永远是法律专家，永远不可能由技术专家代替，法院也永远不可能是科学院，也不可能是科学家掌握法院。在目前的情况下，知识产权案件涉及到科学技术的各个领域，但法官不懂技术怎么办？实践当中怎么操作？对知识产权纠纷案件涉及复杂、专业技术问题的，法院一般采用以下几种解决途径：
1.聘请相关技术专家作人民陪审员，在一审案件中进入合议庭直接参与审判案件;在合议庭中,专家陪审员享有与法官同等的权利。
2.聘请相关技术领域的专家作技术顾问，就案件中的具体技术问题组织专家进行评议，评议意见供法庭在审判案件中参考。
3.聘请相关技术领域专家或者委托有关机构就技术问题进行鉴定，其鉴定结论经过法庭质证后，作为证据供法庭使用。
4.由当事人申请专家证人出庭，针对技术问题发表意见,并回答对方当事人和法庭的提问，其意见供法庭参考。
这4种方式，最值得我们代理人关注的就是关于技术的鉴定。在知识产权案件鉴定当中，这些年各个法院在摸索，在逐渐规范。
十六、关于技术鉴定
鉴定结论具有三个基本特征：
(1)独立性。它是鉴定人按照案件的事实材料，以自己的专门知识，独立活动的结果。
(2)客观性。它不仅要求鉴定人叙述根据案件材料所观察到的事实，而且更重要的是必须对这些事实作出客观的结论性的分析和判断。
(3)技术性。对这种专门性问题所作出的鉴别和判断，只限于就应查明的案件事实本身，而不直接涉及对案件的有关法律问题做出评价，只是针对案件事实本身。不涉及法的问题。
这是鉴定结论最基本特征。
在处理具体案件过程中，技术鉴定的提起，要由当事人申请，但法官有依职权；鉴定机构的选择，由双方当事人认可，法院确定；签鉴定人员的确定，一般要经合议制；鉴定事项应该要明确是技术问题；鉴定结论的使用，经过庭审质证才可以作为证据使用。
各国的做法不一样，我们就用前面的几种方法，特别是鉴定用的比较多。
跟它相关的是法律意见书，法律意见书这几年逐渐兴起。在英美法系当中，专家学者的一些法律意见，法庭要做要研究，美国的很多的判决书，英美法系认可专家的观点，哪个观点是对的，哪个观点是不对的，会做一些分析。也就是说，英美法系中，经常有专家的法律意见会在法庭中受到重视。大陆法系，过去不太重视，最近这几年开始重视，不管是刑事案件还是民事案件，在很多案件中，专家在这个领域中，研究这个问题会受到一定的重视。
有些问题光靠年轻的法官做根本不行，因为不了解立法的状况、背景，特别是没有实践经验，所以这些年，专家的意见开始进来，这很好。在很多情况下，可以用专家的意见来支持自己诉讼当中的一些主张。当然，有权出具法律意见的应该是相关领域的专家，法律意见书不是证据，只是供法官、决策者、行政机关的参考，法官也应该重视法律意见书。
十七、关于停止侵权行为
刚刚我讲了诉前禁令的问题，美国人在Trips协议中要求诉前禁令，就是对一些难以弥补的（专利中也有这种情况）问题。如果大家关注专利司法实践，会发现在最近几年的个案当中，有些案件法院已经做出了是侵权但不停止侵权的判决。最典型的是2006—2007年。广州有一个白云新机场，深圳也有一个新的机场，都是在2005—2006年建成的，而这两个机场都被诉侵权。机场外围很大的玻璃墙，那种玻璃墙安装方法有专利，专利权人在深圳法院和广州法院诉两个机场侵权，但起诉时，机场已经建成了，法院审理当中，结果是构成侵权 28 的，原告要求将机场拆掉或者砸掉，能够砸吗？不能。法院处理得比较好，被告承认侵权，给原告经济补偿，对使用的专利权，一次性地支付使用费。
2009年12月20日，最高法院做了一个案件，在国际上影响非常大：专利权人是湖北的私营企业，搞了海水脱硫的技术（用于发电），后来日本一个企业和台湾一个企业在中国福建制造一个发电厂，日本企业出技术，台湾企业出资金，一起在福建搞发电厂，在发电设备当中，用了这个技术。原告就起诉了日本企业和台湾企业侵权，这个案件在福建高院一审，审了6年，在这6年中，发电厂从刚建造一直到发电，从1台发电设备到4台发电设备，6年时间，整个发电厂起来了，到2008年初，一审法院做判决，法院认为，经过6年审理，构成侵权，发电厂要不要拆。因为影响非常大，当事人要求赔偿是几千万，但发电厂的投资是几十个亿，而且发电之后，回报很高。在这种情况下，福建高级法院做了一个判决，构成侵权，赔偿损失（一台设备5050万），不停地侵权，继续来用，考虑当地的经济、民生，在专利权有效期内，每年给专利权人24万专利使用费。
这个判决在国外引起的最大争论：法院是不是在代替政府做强制许可。如果诉前禁令做好，就可以弥补，但诉前禁令法院不能做，行为又一直延续下来，这时候不能判停止侵权，那诉讼请求就要被驳回，就回到了我开始讲的问题，这些问题都是有关系的，我们在司法实践中，作为律师，不仅要了解专利法，了解相关诉讼法，还要了解实践当中那些案例和司法解释引起的争论，这些问题只要清楚了，并进行 29
思考、研究，才能明白下一步代理当事人做事。律师的义务是代理，不是做决策。
这个问题我个人觉得非常值得关注。这些案件大家可以查一查，在专利诉讼中，非常值得我们关注。
由于时间关系就讲这么多，希望能够给大家在专利代理的实务、实践上提供一些有用的信息。谢谢大家！
互动交流
问题1：程老师您好！您讲到知识产权鉴定，行政诉讼中，也可以用鉴定吗？
程永顺：不管是《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》，都明确规定：涉及到专业技术问题，可以鉴定，这样就不排除在专利无效中可以用鉴定。第二，在鉴定当中，不管是行政案件还是专利案件，讲的都是专业技术问题，不是法律问题。第三，在行政案件中，有很多案件有鉴定没，甚至有些案件反而是根据鉴定结论推翻了行政决定。第四，争论最大的就是新型性问题、创造性问题、实用性问题，是技术问题还是法律问题。在实践当中大多数人认为既有技术问题，也有法律问题，先清楚技术问题之后，法律上才做判断。所以法院是可以做鉴定的。专利案是纯法律问题，不能鉴定，有这种争论在里边。
问题2：一个专利做出来之后，肯定是一个新产品，但新产品指的哪个概念？
程永顺：不是单纯讲新产品，而是讲制造方法。立法本意很多讲的是药品、化学品。在知识产权中，有些行当可以离开知识产权生存，30
有些知识产权根本无法生存，比如说药品。药品跟所有的知识产权有关。新产品主要是讲过去没有，原来在讲新产品时，要求在中国的市场上，没有东西制造、使用、见过的东西才是新产品，当然这种新产品到底是大类还是小类，没有这样的划分，完全是根据个案的情况，针对的只是制造，从目前的案件来说，多指药品、化学品的制造方法。可以见到的案例基本上是这样。从这个角度理解可能更好一点，没有明确的规定。
问题3：关于许诺销售，是否可获得保护，没有获得保护时，受到了损失，有没有赔偿的可能性？
程永顺：没有，因为许诺销售只是销售的前提性行为，没有造成任何损害，但为了调查许诺销售，花了其他的费用，有可能获得保护。
问题4：《专利法》中有关于新颖性的规定，这在实践中如何界定其范围？
程永顺：这个问题跟专业诉讼没有关系，是讲新颖性的问题，第二，专利法修改诉讼的影响，我今天没有过多讲。第三，有些情况下，还没有申请专利，被别人用不正当的手段将其给泄露，比如说窃取、泄密商业机密，有这样的证明，也有特殊的规定，各国都有这样的规定，不只是我们国家有。
问题5：老师您好，作为律师，用什么好的方法使用许可费这一标准赔偿？
程永顺：我讲权利冲突时，涉及到部门立法，不知道你有没有听到。部门立法各有各的立法，不是很协调，这次专利法修改，想向专 31
利法靠拢，但是这次专利法的修改，在赔偿计算方法的规定上我个人觉得不是进步，不符合实际。你提到的商标问题，商标的许可合同就从来没有在赔偿里规定，商标许可合同跟专利许可合同不一样，所以商标历来就是原告损失、被告获利或者是法院赔偿。商标是这样来定的。
赔偿的计算方法上，1984年出台了商标法，里面就是原告损失被告获利的意思，从来没有讲过许可。这次商标法的修改，有人提出是不是按照专利一样，把这几种标准写上，也按一个顺序，弄成一致的，为将来搞知识产权法典来服务，但我认为这没法操作。
问题6：诉前禁令的获取是否很容易？
程永顺：过去很容易，现在很难了。因为现在规定48小时做决定，如果弄不清楚，再给你48个小时，一定要慎重理顺是否构成侵权。所以要满足两个条件：一是是否侵权，二是不是给你造成难以弥补的损害。这两条非常重要。
问题7：如何证明难以弥补的损害？
程永顺：刚刚已经举过发电厂的例子了，发电厂起来了，不能拆，而专利权受到了侵权，这就是难以弥补的损害，不是给2千万就能弥补了。
谢谢各位！
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