新三板挂牌常见的其他法律问题

第一篇：新三板挂牌常见的其他法律问题

新三板挂牌常见的其他法律问题

根据新修订的劳动合同法，企业如需要使用劳务派遣方式的用工形式，应该限制在辅助性工作岗位(保洁、清洁工、司机厨师等)。生产一线工人则不能再使用劳务派遣工。因季节性用工，可以使用劳务派遣工，但比例不能超过员工总数的10%。

新三板挂牌除了出资瑕疵、股权不清晰、财务不规范等法律问题外，实践中还会遇到其他常见的法律问题，现论述如下：

一、劳务派遣的合规性问题

根据新修订的劳动合同法，企业如需要使用劳务派遣方式的用工形式，应该限制在辅助性工作岗位(保洁、清洁工、司机厨师等)。生产一线工人则不能再使用劳务派遣工。因季节性用工，可以使用劳务派遣工，但比例不能超过员工总数的10%。

企业如果不需要全日制员工，可以使用临时工，但在工作时间上必须符合法律规定。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

实践中，一些企业通过与营销公司开展品牌推广、营销合作的方式解决劳务派遣问题，处理方法是与相关企业签订品牌推广战略协议或者服务协议，此种处理方法具有行业的局限性。

二、社保、公积金(五险一金)的缴纳问题

社会保险法明确规定，进城务工的农村居民应按该法参加社会保险，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。对于企业雇佣的农村户籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳该险种，但应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。

住房公积金的缴纳问题，企业应根据《住房公积金管理条例》(2002年修订)为员工缴纳住房公积金，并开具合规证明。对于农村户籍员工，如果企业已经为其解决食宿问题，可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。

三、通过人事代理公司代缴社保、公积金的问题

实践中很多企业需要异地雇佣销售人员，因为企业在异地没有子公司或分公司，无法为异地员工在异地缴纳社保、公积金，一般会根据《社会保险登记管理暂行办法》《人才市场管理规定》的规定，通过人事代理公司为异地员工在异地缴纳社会保险。这种方法可以有效解决公司异地员工缴纳社保、公积金问题。

四、适用核定征税企业所得税的企业上新三板的问题

上新三板的企业首先要求财务规范，因此采用核定征收税务，说明企业财务不规范，审计基础缺失。因此，如果企业计划在新三板挂牌转让，必须采用查账征收的方式，规范财务。如果不考虑时间因素，可以在企业规范为查账方式后，两个会计年度后再申请在新三板挂牌转让。

如果企业在报告期内采用的是核定征收的方式，改为查账征收方式时，可能需要补缴企业所得税。

五、企业改制重组时的契税、营业税、个人所得税的处理

企业在新三板挂牌前，如果存在上下游的关联方，企业需要确定一个重组方案，对与主业相关的关联方进行重组。重组是一项较为复杂的资源整合方式，中介机构应为企业以最小的成本完成这一目标。对于同一控制下企业之间的重组，方案设计得当，可以免契税、个人所得税。

六、历史上存在职工持股会的问题

实践中需要重点关注拟挂牌企业历史上清理职工持股会的程序是否合法。职工持股会章程一般对职工持股会的组织机构理事会与会员代表大会对出资转让与权益分配有明确规定，职工持股会的内部转让应当按照规定程序，履行手续。

七、企业使用集体土地(集体建设用地)的相关问题

实践中，部分拟挂牌企业存在使用集体土地的问题，对于拟挂牌企业使用集体土地要区别对待。

1、集体土地

集体土地流转的前提是不改变集体土地的用途，对于农业企业，可以通过承包经营的方式，转租农民承包的集体土地，开展农民经济领域的业务;对于其他生产、商业领域的企业，不能改变集体土地用途使用集体土地。

2、农民集体建设用地

对于试点范围内的拟挂牌企业如使用集体建设用地，如符合地方有关试点地区集体建设用地规定的，中介机构主要需要核查公司是否支付了农民的补偿款及支付了集体建设用地使用费等。

八、工业用地“招拍挂”的强制性规定

根据2006年8月31日国务院发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发【2006】31号)的规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。

2006年8月31日之后通过协议出让取得国有土地使用权的，仅限于依照《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》(国土资发【2009】101号)的规定，按照以下方式处理：

1、由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。

2、政府实施城市规划进行旧城区改造，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。

九、税收滞纳金是否属于重大行政处罚问题

实践中，由于财务管理不规范，拟挂牌企业在报告期可能存在被税务部门给予征收滞纳金的税收处理决定等情况，根据《行政处罚法》、《税务行政复议规则》，税务部门征收滞纳金不属于行政处罚。

十、公司以自有资产评估调账转增股本问题

1、企业以自有土地、房产评估增值

对于企业以自有土地、房产评估增资的，且尚未摊销完毕的，一般处理方式是将该土地评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项，然后由股东按照出资比例以现金补足。

2、企业以自有的其他无形资产评估增值

对于企业以自有的其他无形资产(如非专利技术、专利技术)评估增资，金额相对较小，且已经摊销完毕的，同时在改制时，净资产已经充实实收资本，即净资产折股不高于实收资本的，可以不再补足，但是需要原股东出具兜底承诺函。

十一、公司住所地与经营地不一致问题

时间中有些企业实际经营地与登记的住所地不是同一地址，对此瑕疵，一般的解决方案是在住所地设立一个分公司。

十二、转让尚未缴纳出资股权问题

1、有限责任公司在历史沿革中存在出资人转让认缴出资部分，如符合公司章程的规定，可以转让，但该股东和受让人应当补足未出资部分。

2、股份公司股东转让未出资股份，应符合《公司法》第一百四十二条的规定，即发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

十三、关于外资股东身份的确认问题

实践中，对于港澳台地区及中国公民取得境外永久居留权(未取得国籍)，在中国境内以外币出资或者从中国境内举办的其他外资企业获得的人民币利润出资举办企业，按照外资企业对待。

十四、外商投资企业改制为股份有限公司主要法律问题

外商投资企业可以改制为股份有限公司在新三板挂牌，但是应该特别关注外商投资企业最近三年的盈利情况及公司注册资本情况。如果外商投资企业最近三年存在亏损的情况，可以考虑由外资股东在境内设立一家外商独资企业，然后由外商独资企业收购境外自然人持有外资

企业的股权，将外资企业变更为内资企业再进行股改。

十五、公司抽逃出资问题

实践中，需要关注企业再创业初期代验资和抽逃出资的区别以及大股东占用公司资金和抽逃出资的区别。

对代验资，只要公司财务账上继续挂应收账款的，且金额不大，股东愿意按照出资比例归还的，不应认定为抽逃出资。

对于公司大股东占用公司资金的行为，在中小企业比较普遍，一般的处理方式是大股东归还资金，承担资金占用的利息，同时承诺规范该行为。

十六、债权转股权的问题

《公司注册资本登记管理规定》扩大了债权转股权的范围，对于私募基金通过投贷联动方式，以部分债权、股权形式投资企业的，如果投资协议约定了债权转股权的条件，可以在条件成就后实现债权转股权的目的。

十七、关于非法集资问题

部分中小企业存在发展中，因无法获得银行贷款，存在向公司员工集资的问题，一般不应认定为非法集资，但是如果通过各种途径向社会公开借款，数额较大，并许诺高回报或者股权的，一般会被认定为为非法集资。

十八、涉及国有股权投资、退出程序瑕疵问题

1、国有企业对外投资的程序规定

《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十二条规定：“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司证券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事、应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。”

《国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市、增加或者减少注册资本，发行证券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”

2、企业国有产权转让程序

《企业国有产权转让管理暂行办法》对国有资产的转让做出了详细的规定。企业国有产权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。企业国有资产转让应按照法律规定的批准程序进行批准或者决定。企业国有资产在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构进行资产评估。当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易;获得相关部门批准后可继续交易。应公开披露有关企业国有产权转让信息，公告期为20个工作日。

3、国有产权变动的评估核准、备案程序(1)需要进行资产评估的经济行为

A、相关国有企业产权变动涉及的经济行为：a、整体或部分改建为有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业;b、合并、分立、清算;c、非同比例增资、减资;d、企业产权转让;e、企业整体租赁或托管给非国有单位。

B、涉及非货币资产处置的经济行为：a、资产出资;b、资产转让、置换、拍卖;c、资产租赁给非国有单位;d、以非货币资产偿还债务;e、确定涉诉资产价值。C、相关非国有资产进行评估的经济行为：a、国有企业接受非国有单位以非货币资产出资;b、国有企业收购非国有资产或产权;c、国有企业与非国有单位置换资产或企业产权;d、国有企业接受非国有单位以非货币资产抵债。(2)核准、备案项目范围

相关国有企业涉及的资产评估，非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。

(3)国有资产转让的程序

国有资产转让需要经过九个步骤：

1、形成转让决议;

2、主管机关批准;

3、清产核准及财务审计;

4、有资质的评估机构评估;

5、公告(20日);

6、选择受让方;

7、签订合同;

8、审批备案;

9、产权变更登记。

十九、拟挂牌企业实际控制人的认定

有下列情形之一的，为拥有拟挂牌企业的控制权：

1、拟挂牌公司持股50%以上的控股股东;

2、实际支配拟挂牌公司股份表决权超过30%;

3、通过实际支配拟挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

4、其可支配的拟挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

5、中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

二十、中国籍自然人是否可以成为中外合资企业的股东

境内自然人可以通过继承取得外商投资企业股权，成为外商投资企业股东;原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可以继续作为变更后所设立外商投资企业的中方投资者。

二十一、历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题

1、拟挂牌企业历史沿革涉及集体企业改制程序缺失的处理

按照当时的法律、法规，集体企业改制、产权变动的主要程序是：(1)、产权界定;(2)、审计、资产评估;(3)、产权交易所交易;(4)产权主体或职工(代表)大会同意;(5)、集体资产管理部门审核认定。但由于历史原因，会有程序缺失，中介机构要重点核查，改制是否取得上级主管机关批准，相关程序缺失是否影响对集体资产处置做出实质的判断。

2、拟挂牌企业历史沿革存在挂靠集体企业(红帽子企业)的处理方式

清理挂靠集体企业的主要程序：(1)按照集体企业清产核资产权界定的政策规定，对企业现有资产、负债、权益进行界定，各投资方签署界定文本文件，清产核资机构据此出具产权界定的法律文件，划清投资来源或出资人，明确财产归属。(2)经核实为私营或个人性质的企

业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，变更企业登记。

二十二、企业在报告期内开具无真实贸易背景的商业承兑汇票行为的处理方案

一些企业通过虚构商业合同，通过关联方或者上下游客户开具无真实商业交易的商业承兑汇票进行短期融资，取得商业承兑汇票后贴现或者背书给交易的对方。对此种情况，企业应当在申报前予以规范，解付相关商业承兑汇票，承诺以后不再通过此种方式融资，并由大股东进行兜底，不会对企业上新三板构成实质性障碍。

第二篇：公司新三板挂牌常见法律问题

公司新三板挂牌常见法律问题

一、股本问题

（一）基本要求

1、公司总股本应不低于公司法规定的限额标准500万元；

2、有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算；

3、有限责任公司折股变更为股份有限公司的，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额（评估的意义）。

4、有限责任公司整体改制，若为国有企业，必须按评估结果进行调帐；非国有企业,可以按照评估结果进行调帐，但若调帐,则视同为新设股份公司，业绩不能连续计算。

（二）无形资产出资

1、关于无形资产出资的规定。

（1）现行公司法。股东用于出资的资产可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，现金出资比例不得低于注册资本的30%。

（2）旧公司法。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。（3）中关村有特殊规定。

2、关于无形资产出资的现状。

高新技术企业以无形资产出资的情形大量存在，相当部分企业存在无形资产出资不实的情况。无形资产出资方式在科技型企业中非常常见，因为大多数科技型企业都由专业技术人员创办，设立时普遍会采用技术出资的方式。目前主要问题有：

（1）公司设立时，如股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资，而该项技术出资与原单位之间存在权属纠纷。

（2）公司设立后增资时使用公司享有权利的技术作为股东增资，属于出资不实。（3）高估无形资产价值，评估出资的无形资产价值明显过高。（4）用于出资的无形资产对公司经营没有任何价值。

3、无形资产出资问题的解决

出资不实是企业上市过程中的硬伤，在挂牌和上市前必须采取相应的措施予以规范解决。对于挂牌新三板而言，解决出资不实的主要措施有：

（1）无形资产出资比例过高的问题。有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，不符合法律规定，那么在实际处理时：无形资产的比例已经低于规定比例，则只需要出具书面材料向监管部门说明；有可能的情况下，还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见，说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大。这样监管部门一般都会认可，不会成为挂牌障碍。

（2）无形资产的权利瑕疵问题。如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响。

（3）无形资产评估问题。如果企业设立时对出资的无形资产未作评估，或评估价格不实，那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估，对于评估低于出资的部分，由责任股东以货币形式予以补足；评估高于出资的部分，则归公司所有。为避免日后出现纠纷，无责任股东还要同时出具免责说明书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。

（4）出资不实问题。一般通过补足出资的方式处理，补足出资后即可挂牌；也可进行减资。但是对于申请上市的企业而言，补足出资后，还要根据出资不实的部分占注册资本的比例规范运行相应的时间。

（5）出资不当问题。可采用出资置换的方式用现金置换相应的不当出资。

（三）债权转股权

1、政策背景

1999年7月30日，国家经贸委、中国人民银行联合颁布《关于实施债权转股权若干问题的意见》，1999年11月23 日，国家经贸委、财政部、中国人民银行下发《关于印发〈企业债转股方案审核规定〉的通知》，2000年11月6 日，国家经济贸易委员会下发《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》，2002年7月27 日，财政部下发《企业公司改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（财企〔2002〕313号，）的规定，2003年2月23日，国务院办公厅下发《转发国家经贸委、财政部、人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2003]8号），2004年12月30日，国务院办公厅下发《转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（国办发[2004]94号）。也有不少地方在制定了自己的企业债权转股权的操作办法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出台《天津市公司债权转股权登记管理试行办法》。2010年4月，浙江省工商局出台《浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法》，北京市工商局则在2010年9月出台了对住所在中关村国家自主创新示范区内的公司的债权转股权的规定，并允许外资企业的外方股东以外债债权出资（《办法》暂不允许第三方债权出资。这是因为：股东对公司的出资涉及到两个关键问题，一是对被投资公司而言，股东的出资能否实际到位，确保公司资本充实；二是对被投资公司的债权人和交易对象而言，该项出资能否对公司的债务承担责任，在清偿公司到期债务方面是否存在障碍。如允许第三方债权作为出资，第三方债务人的偿债能力、偿债意愿和其他不可知的因素会使公司资本充实原则难以有效维护，公司债权人利益难以切实保证）。2010年6月，山东省工商局出台《山东省公司债权转股权登记管理试行办法》，2011年，辽宁省工商局出台《公司债权转股权登记管理办法(试行)》。

2003年1月3日，最高人民法院颁布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（法释〔2003〕1号）》（2003年2月1日实施）。根据该规定，以下两种情况认定债权出资有效：（1）债权人与债务人自愿达成债权股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，应当确认债权转股权协议有效。（2）政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。

2010年5月7日，国家工商行政管理总局颁布《关于充分发挥工商行政管理职能作用进一步做好服务外商投资企业发展工作的若干意见》（工商外企字〔2010〕94号），国家工商行政管理总局（“工商总局”）则于2011年8月18日发布《公司债权转股权登记管理办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”），2011.11.23 日，正式《公司债权转股权登记管理办法》，自2012年1月1日起施行。根据该办法，下列债权可转为股权：公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。用以转为股权的债权，应当经依法设立的资产评估机构评估。公司登记机关应当将债权转股权对应出资的出资方式登记为“债权转股权出资”。

2、结论

通过以上分析可以看出，目前，工商部门对待债权出资尚不允许以对他人的债权出资到债务人以外的企业。

（四）股份代持

1、对待代持的态度

从法理角度看，代持股份属于委托关系的一种。对代持股份，大多数国家均未予明确限制。在国际资本市场如美国、香港等，法律均允许公司在申请上市过程中存在“beneficial owner”（实际权益拥有人），只要尽到披露义务，是否代持无所谓。目前，对于公司上市时存在的股份代持，证监会的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，一是因为《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，如存在代持，将有可能导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定；二是代持将有可能使公司股东超过200人；三是代持可能隐藏违法犯罪，可能产生腐败。如果一家拟上市公司被证监会查出代持，或者被人举报查实，将被勒令撤回材料。同时，相关机构将会被问责。如果举报造成了恶劣影响，相关机构还面临被证监会处罚的危险。对于已上会的公司如发现存在股份代持，将会被否。我国监管部门起初并未全面禁止股权代持行为。1998年康赛腐败案爆发，康赛集团高管张建萍以购买员工股的名义将巨额利益输送给曾任湖北省副省长的徐鹏航，使其获益百万余元。2006年，修订后的《证券法》和《公司法》等相关法律规定，股份有限公司的股东不能超过200人。为此，证监会官员明确表态：“员工持股进行代持的，除了有特殊政策，否则不被允许上市。”特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有关批文；另一方面指中国平安等因股权结构拿到特批的员工持股案例，其他情况均需在上市前进行清理。

值得关注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定

（三）》规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”最高法院的这一规定，正式承认了实际出资人的权利。

（二）解决代持思路。

上市前对于发现的代持，解决的思路：

一是让企业进行整改，让实际出资人复位。

整改时，很多保荐机构会让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时要录音、录像，让名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题，与企业和保荐机构无关；有时还会要求企业实际控制人也出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任。最后，由保荐机构出具整改意见。保荐人需将上述材料置于申报材料当中，并在招股书中引用和说明。二是股份转让，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人。

三是请求司法确权。根据这一司法解释，对于可能产生争议的代持，可提前通过法院判决的方式在上市前就真实股东的身份予以确认。

二、关联交易问题

（一）关联交易的利与弊

1、关联交易的存在的利与弊（1）关联交易存在的积极意义

①降低交易成本，提升交易效率。由于关联方相互了解、彼此信任，一旦出现问题也比较容易协调解决，因此，交易很容易进行，并且能长期坚持，交易成本容易降低，资金流动周转率加快，提高营运效率。

②加强内部合作，实现规模效益。通过集团内部适当的交易安排，加强内部企业间的合作，可以使资源配置在一定程度达到最优，达到企业集团的规模经济效益。（2）关联交易的消极意义

①关联交易可能影响公司独立经营能力

如果关联交易比重较大，将会使公司对关联人形成严重依赖，进而影响到上市公司的独立经营能力，导致市场竞争力下降。一旦关联方出现问题，则公司将很难经营和生存。

②关联交易可能损害中小股东和债权人的利益

公司关联人中的控股股东等部分关联人很容易就能利用自身的优势，与公司发生一些不公允的交易（如向上市公司高价出售原材料，低价购买产品，抢占公司投资项目，挪用上市公司公开募集的资金，拖欠上市公司的款项，要求公司为自身或其他关联方提供担保等），损害公司的利益，由此，中小股东的利益及债权人的利益也将受到损害。

③关联交易可能影响上市公司业绩和批露信息的真实性

部分控股股东为满足上市条件或为保留住上市公司的“壳”资源，有可能会牺牲自身利益来粉饰会计报表，虚增上市公司的利润。从而使其信息失真，由此，不但影响其他投资人的利益，也扰乱证券市场秩序，妨碍监管部门的监管。

④关联交易可能导致国家税赋流失

关联企业间可以利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用的调整，或者虚构并不存在的交易来转移收入和分摊费用，或者通过互拆借资金的方式，规避依法应予交纳的税赋，导致国家税赋流失。

（二）法律及主管部门对于关联交易的态度

1、相关部门对于公司上市中关联交易的基本态度是减少和规范。现存的关联交易必须符合以下条件：一是实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；二是在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；三是在数量和质量上不能影响到公司的独立性。总的说：公司应尽量减少并规范关联交易，关联交易价格应该公允。公司不应通过关联交易制造或转移利润，也不应将关联交易非关联化。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。2、2012年3月23日，代办系统在厦门召开2012年第一次工作会议。会上，中国证券业协会(下称中证协)首次就新三板推荐挂牌工作中存在的问题，向61家具有推荐挂牌资格的主办券商进行通报，并重点培训尽职调查、内核、信息披露三方面注意事项。新三板尽职调查事项中，被监管层首先点名的是关联交易问题。据中证协人士介绍，关联方确认和关联交易确认有诸多常见遗漏。其举例介绍，某公司首次报送的备案文件中，没有对外籍人士、在境外交易所上市的关联公司及离岸注册的关联方进行调查和信息披露。

（三）关联人

1、关联法人

根据《股份转让公司信息披露实施细则》，具有以下情形之一的法人，为公司的关联法人：

（一）直接或间接地控制公司，以及与公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与公司受同一母公司控制的子公司）；

（二）第六十四条所列的关联自然人直接或间接控制的企业。

2、关联自然人

根据《股份转让公司信息披露实施细则》，具有以下情形之一的法人，为公司的自然人：

（1）持有公司5％以上股份的个人股东；

（2）公司的董事、监事及高级管理人员；

（3）本条第（一）、（二）项所述人士的亲属，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年满18周岁的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

（四）关联交易

1、关联交易的定义。

关联交易是指公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。包括但不限于下列事项：

（1）购买或销售商品；

（2）购买或销售除商品以外的其他资产；

（3）提供或接受劳务；

（4）代理；

（5）租赁；

（6）提供资金（包括以现金或实物形式）；

（7）担保；

（8）管理方面的合同；

（9）研究与开发项目的转移；

（10）许可协议；

（11）赠与；

（12）债务重组；

（13）非货币性交易；

（14）关联双方共同投资。

2、关联交易掌握的标准。

（1）公司与关联法人发生的关联交易总额在100万元以上或高于公司最近经审计净资产值的0．5％的。

（2）公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易。（3）公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供的借款。

（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司发生的关联交易，按公司关联交易进行披露。（5）公司的第一大债权人、债务人之间发生的关联交易和重大事项，按公司关联交易进行披露。

（6）公司发生的关联交易涉及的“提供财务资助”、“提供担保”和“委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算标准，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到标准的，认定为重大关联交易。

（7）公司在连续十二个月内发生的以下关联交易，应当按照累计计算的原则认定：与同一关联人进行的交易；与不同关联人进行的与同一交易标的相关的交易。上述同一关联人包括与该关联人受同一主体控制或者相互存在股权控制关系的其他关联人。

（五）关联交易处理

公司在挂牌上市前，需根据自身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌。第一，对关联交易涉及的事项进行重组。

如果关联企业的业务已经融入公司完整的生产服务体系之中，可以考虑将该企业或该业务并入拟挂牌公司，使原来依靠关联方的业务转移由拟挂牌公司自身或由其设立的控股子公司来完成。

第二，将产生关联交易的公司股权转让给非关联方。

如果关联业务不属于拟挂牌公司的主要业务，或者盈利能力不强，则可以将该部分业务转让给无关联的第三方。转让时应注意转让价格的真实、公允和合理，不可损害拟挂牌公司的利益。正常情况下，已持续经营的业务或资产不鼓励进行剥离。特别要防止虚假的关联交易“非关联化”。

第三，对关联企业进行清算和注销。如果关联企业已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司产生障碍或不良影响，则可考虑将该关联企业进行清算、注销。

第四，对于无法避免的其它关联交易，应当做到定价公允、决策程序合规、信息披露规范。首先，关于决策程序合规方面，拟挂牌公司应当依据相关法律法规制定《章程》、《关联交易决策管理办法》等公司治理文件确定关联交易的决策程序，严格依照该程序进行决策。其次，关于定价公允方面，关联交易应当签订书面协议，明确关联交易的定价政策。关联交易定价可参照交易所上市公司关联交易实施指引的原则执行，具体如下：交易事项实行政府定价的，可以直接适用该价格；交易事项实行政府指导价的，可在政府指导价的范围内合理确定交易价格；除实行政府定价或政府指导价外，交易事项有可比的独立第三方的市场价格或收费标准的，可以优先参考该价格或标准确定交易价格；关联事项无可比的独立第三方市场价格的，交易定价可以参考关联方与独立于关联方的第三方发生非关联交易价格确定；既无独立第三方的市场价格，也无独立的非关联交易价格可供参考的，可以合理的构成价格作为定价的依据，构成价格为合理成本费用加合理利润。最后，对关联交易事项的披露应该做到真实、准确和完整。

三、同业竞争

（一）同业竞争概念 所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

（二）法律和主管部门关于同业竞争的基本态度

在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。

目前，对同业竞争作有相关规定的法律规范主要有：

1、《中华人民共和国公司法》

第一百四十九条第一款第五项：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

2、《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十九条：发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。第四十二条：募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对发行人的独立性产生不利影响。

3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号－－招股说明书》（证监发行字[2006]5号）第五十一条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

第五十二条：发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

4、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号－－首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）

9－2 有关消除或避免同业竞争的协议以及发行人的控股股东和实际控制人出具的相关承诺。

5、《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字[2006]15号）

第九条：调查发行人成立以来与原企业或主要发起人在法律关系、产权关系、业务关系（如现实的或潜在的关联交易和同业竞争等）、管理关系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第二十四条：同业竞争情况

取得发行人改制方案，分析发行人、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问发行人及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

6、《公开发行证券的公司信息批露内容与格式准则第11号——上市公司公开发行证券募集说明书》（2006 2号）第三十一条：发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释。

第三十二条：对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施。

第三十三条：发行人应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

（三）同业竞争认定的具体把握

1、发行人与关联方之间是否存在同业竞争

（1）需调查的主体 需要注意的是，《编报规则第12 号》中关于同业竞争采用的是“发行人与关联方之间”是否存在同业竞争，即使用了“关联方”的概念，而如前面关于关联交易部分中所述，“关联方”的范围相当广泛。而《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号－－招股说明书》（证监发行字[2006]5号）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号－－首次公开发行股票并上市申请文件》（证监发行字[2006]6号）、《保荐人尽职调查工作准则》证监发行字[2006]15号中，规定的同业竞争的主体为发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

（2）需调查的业务 因为没有直接的、明确的同业竞争认定标准，因此在认定是否构成同业竞争时应本着实质重于形式的原则进行认定。一般情况下，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。因此，“同业不竞争”的说法除非有充分有力的证据予以证明（比如有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等），否则一般很难得到主管部门的认可。就“同业不竞争”的问题，从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：

①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。

②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。

③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

2、有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争 鉴于公司上市时同业竞争的绝对不可存在性，公司对于已经存在的同业竞争，有关主体必须在申请上市前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。

3、新三板动态

2012年 7月20日，代办系统在大连召开2012年第二次工作会议，会上，国信证券呼吁缩小同业竞争的界定范围，广发证券和申银万国证券亦表示力挺。广发证券人士在会议上指出，目前储备的100余家企业中，60%存在同业竞争和关联交易的问题，应在充分披露不损害投资者利益前提下容忍同业不竞争、强制地域划分等解决思路。而东北证券则表示要加大对上报项目同业竞争的调查范围和手段。

四、资产业务重组问题

（一）资产业务重组的意义

资产业务重组是指在拟上市股份公司设立前及设立之后，通过股权重组和资产整合，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合，使其符合上市发行的规范要求，形成具有股权关系清晰，业务体系完整，直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。因此，重组是公司成为一个合格上市发行主体的第一步，也是企业上市成功与否的关键，它将公司存在的许多历史问题和上市的隐患进行调整与规范，为日后企业上市发行股票打下更为牢固的基础。

（二）改制重组应达到的标准

1.股权关系清晰，不存在法律障碍，不存在股权纠纷隐患。不能存在委托持股、信托持股以及工会、职工持股会作为公司股东的情形。

2.主营业务突出，通过整合主营业务形成完整的产、供、销体系，最大限度地提高资本利用效率，形成核心竞争力和持续发展的能力，避免同业竞争，减少和规范关联交易。

3.建立公司治理的基础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。

4.形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。公司改制时将主要经营业务进入股份公司时，与其对应的土地、房产、商标及其他工业产权、非专利技术必须同时进入股份公司，做到资产完整、业务独立、人员独立、财务独立、机构独立。

5.建立健全财务会计制度，会计核算符合《企业财务会计报告条例》、《企业会计制度》和《企业会计准则》等法规的要求。

6.建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果。

（三）资产业务重组的主要方法

1．资产业务转让。可将与企业存在关联关系可能影响企业挂牌上市的资产业务转让给与公司不构成关联关系的其他企业或个人；可将与主主营业务无关的部分资产出售给其他企业、个人；可将企业或负债转让给其他企业、个人。

2．资产业务收购。可将与公司业务有关的公司外的资产业务进行收购，使其成为公司或合并报表范围的子公司的资产和业务，以解决公司业务能力或关联交易以及同业竞争问题。

3、换股合并。股东或他人将其在另一企业的股权作价投入改制企业。这种方式属于新增资本投入的权益投资，多见于部分改制为股份有限公司的登记。

4、债权转股权。企业改制时，在征得其他股东同意的基础上债权人可将其债权转为对企业的投资。其本身由企业的债权人变为企业的股东。但银行金融机构，验资、评估等中介机构等不具备投资主体资格的债权人不能债转股。

五、独立性问题

（一）新三板的挂牌条件

根据2009年7月6日修订实施的《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行）》的规定，非上市公司申请股份在代办系统挂牌，须具备以下条件：

1、存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算；

2、主营业务突出，具有持续经营能力；

3、公司治理结构健全，运作规范；

4、股份发行和转让行为合法合规；

5、取得试点地区政府（一般为高新区行政管理机构，中关村为北京市政府授权机构）出具的非上市公司股份报价转让试点资格确认函；

6、协会要求的其他条件。

（二）公司的独立性

现有文件中尚未有直接的规范对新三板的独立性作出要求，但是参照企业上市的要求，新三板的也应具有独立性，主要表现为5方面：公司应在资产、人员、机构、财务、业务等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。

1、判断公司业务的独立性

2、判断公司资产的独立性

3、判断人员独立性

4、判断财务独立性

5、判断机构独立性

六、对外担保问题

（一）公司应严格控制对外担保；

（二）控股股东或实际控制人不得强令公司对外提供担保；

（三）公司对外担保等事项应符合法律法规和公司章程。

七、股权激励问题

（一）股权激励概念

1、概念。所谓股权激励，指公司以本公司股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。合理的股权激励方案可以将企业的短期利益和长远发展战略有效地结合起来，使经理人及企业关键人员能以股东的身份参与企业决策，从而实现企业业绩与经营管理人员风险与收益的一致性。

2、股权激励与股权福利。

（二）股权激励主要形式。

1、直接持股。

2、通过合伙企业或公司间接持股。

3、限制性股票。

4、股票期权。

第三篇：企业新三板挂牌主要法律问题解决方案

企业新三板挂牌主要法律问题解决方案

（一）公司成立两年的计算方法

A、存续两年是指存续两个完整的会计。B、根据中华人民共和国会计法(1999 修订)，会计自公历１ 月１ 日起至１ ２ 月３ １ 日止。因此两个完整的会计实际上指的是两个完整的。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。（审计报告的有效期 6 个月，特殊情况可以延长 1 个月）改制基准日---------申报基准日（1 月 31 日、2 月 28 日、3 月 31 日、4月 30 日、5 月 31 日、6 月 30 日、7 月 31 日、8 月 31 日、9 月 30 日、11 月 31日、12 月 30 日）

（二）改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题 改制时，资本公积（资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等）盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：（1）自然人股东 资本公积转增股本暂时不征收个人所得税；（先将资本公积转增股本增资然后再股改？）盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；

（2）法人股东 资本公积转增股本时不缴纳企业所得税 盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税； 但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。

（三）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让 根据•公司法‣ 第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本=实收资本。净资产低于实收资本的，需要（1）减资或者股东通过（2）溢价增资、（3）捐赠（税务问题）的方式弥补。关于净资产折股方法，除公司法第九十六条的规定，相关法规并没有对净资产折股比例做出规定，实践中，股改折股比例高于 1： 1（1 元以上净资产折 1股）。

（四）未成年人可否成为公司股东问题 •国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答复（工商企字„2007‟ 131 号）： •公司法‣ 对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成 年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。接班人问题--------------遗产税（家族控制企业一并考虑股权结构的调整，既考虑接班人问题，也考虑遗产税的问题）注： 未成年人股东通过继承取得公司股份-----------公证

（六）公司以自有资产评估调账转增股本问题 •企业会计制度‣（财会[2000]25 号）第 11 条第（10）： “企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。其后，各项财产如果发生减值，应当按照本制度规定计提相应的减值准备。除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定者外，企业一律不得自行调整其账面价值。” •国有资产评估管理办法施行细则‣ 第 50 条： “国有资产管理行政主管部门确认的净资产价值应作为国有资产折股和确定各方股权比例的依据。注册会计师对准备实行股份制企业的财务和财产状况进行验证后，其验证结果与国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果不一致需要调整时，必须经原资产评估结果确认机关同意。

处理方案：

1、晨光生物——国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。

2、皖通科技——司以自有无形资产评估增值，全体股东按比例共享，无形资产已经摊销完毕，公司的净资产已由未分配利润予以充实。

（七）企业改制重组有关契税、营业税、土地增资税处理

1、•财政部、国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知‣（财税[2008]142 号）

2、财政部、国家税务总局•关于企业事业单位改制重组契税政策的通知‣财税[2012]4 号

3、•关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告‣（国家税务总局公告 2011年第 51 号）

4、财政部、国家税务总局•关于土地增值税一些具体问题规定的通知（１９ ９ ５ 年５ 月２ ５ 日 财税字［１ ９ ９ ５ ］ ４ ８ 号）（通过房产出资方式处理无关联房产的方案？）（1）对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。（2）在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。（吸收合并）

（八）企业改制重组有关个人所得税处理

1、•关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告‣（2010 年第27 号），自然人转让所投资企业股权（份）（以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。正当理由，是指以下情形：

(1)所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；(2)因国家政策调整的原因而低价转让股权；(3)将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

(4)经主管税务机关认定的其他合理情形。

（九）企业改制重组有关股权支付特殊税务处理

1、•财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知‣（财税„2009‟ 59 号）

2、•国家税务总局关于发布†企业重组业务企业所得税管理办法‡ 的公告‣（国家税务总局公告 2010 年第 4 号）。

1、以股权收购方式收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的 75%、收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的 85%且符合上述条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分。可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；

（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税 基础确定；

（3）收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

（十）国有土地使用权取得问题、集体建设用地、集体土地问题 根据国务院 2006 年 8 月 31 日发布的•关于加强土地调控有关问题的通知‣（国发[2006]31 号）规定，工业用地必须走“招拍挂” 程序。2006 年 8 月 31 日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于•国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知‣（国土资发„2009‟101 号）的规定，按以下几种方式处理：

(1)由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。

(2)政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安臵的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。因此，对于 2006 年 8 月 31 日之后，企业取得的国有土地使用权必须是通过招拍挂方式，否则属于违法取得的。

（十一）代验资问题 实践中，有些公司在创业初期存在找中介公司进行代验资的情形，也有一些从事特殊行业的公司，相关法律规定注册资本达到一定的标准才可以从事某些行业或者可以参与某些项目的招投标而找中介公司进行代验资的情形。该等情形涉嫌虚假出资，大部分企业在财务上处理该等问题时，验资进来的现金很快转给中介公司提供的关联公司，而拟挂牌公司在财务报表上以应收账款长期挂账处理。该等情况的解决方案，一般是公司股东找到相关代验资的中介，由股东将曾经代验资的款项归还给该中介，并要求中介机构将公司目前挂的应收账款收回。如果拟挂牌公司已经将代验资进来的注册资本通过虚构合同的方式支付出去，或者做坏账消掉，则构成虚假出资，该等情形，中介机构需要慎重处理，本着解决问题，规范公司历史上存在的法律瑕疵，在公司没有造成损害社会及他人利益的情况下，公司应当根据中介机构给出的意见进行补足，具体应当以审计师给出的意见做财务处理。

（十二）国有股权的鉴定 •企业国有资产法‣

1、企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益

2、国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。其他法律依据： •企业国有产权转让管理暂行办法‣、•企业国有资产评估管理暂行办法‣、•事业单位国有资产管理暂行办法‣、•教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程（暂行）‣。

（十三）国有股投资的决策程序问题 •企业国有资产法‣ 第三十条规定： “国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”第三十三条规定： “国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。” •企业国有资产监督管理暂行条例‣ 第二十八条规定： “国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”

（十四）国有股投资与退出问题 •企业国有资产法‣ 注释： 国有企业、国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估，非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。评估备案 产权交易所交易 •企业国有资产评估管理暂行办法‣ 应当评估而未评估的由国有资产监督管 理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的，以及未在产权交易机构中进行交易的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。

（十五）无形资产出资问题 A、无形资产是否属于职务成果或职务发明 如果属于股东在公司任职的时候形成的，无论是否以专利技术或者非专利技术出资，股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果（职务发明），该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果（职务发明），应当归属于公司。B、无形资产出资是否与主营业务相关 实践中，有些企业为了申报高新技术企业，创始股东与大学合作，购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，或者股东自己拥有的专利技术或者非专利技术后来因为种种原因，虽然评估出资至公司，但是公司后来主营业务发生变化或者其他原因，公司从来没有使用过该等无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过减资程序予以规范。C、无形资产出资是否已经到位 实践中，有些企业股东以无形资产出资至公司，但是后续并未办理资产过户手续，该等情形一般可根据中介机构的意见在股改前整改规范即可。

（十六）无形资产出资瑕疵规范 A、如果职务成果或者职务发明已经评估、验资并过户至公司，此种情况下，一般的做法是通过减资程序规范，财务上将已经减掉的无形资产做专项处理，并将通过减资臵换出来的无形资产无偿赠送给公司使用，但是此种情况下，该等无形资产研发费用不能计提。需要注意的是： 实践中有些地方工商登记部门允许企业通过现金替换无形资产出资处理无形资产出资不规范问题。但是大部分工商登记部门因为法律上没有相关规定的原因，拒绝公司通过现金臵换无形资产出资的方案，但是减资是公司 法允许的方案，工商登记部门容易接受，但是不能进行专项减资，即专项减掉无形资产，但是会计师可以在减资的验资报告进行专项说明公司本次减资的标的是无形资产。

（十七）股权代持、股权转让瑕疵问题 股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。股权代持的核查首先要从公司股东入手，向股东说明相关法律法规的规定，明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍，说明信息披露的重要性，阐述虚假信息披露被处罚的风险，说明诚信在资本市场的重要性。如果股东能够自己向中介机构说明原因，一般情况下，中介机构可以根据股东的说明进一步核查，提出股权还原的解决方案。核查中需要落实是否签署了股权代持协议，代持股权时的资金来源，是否有银行流水，代持的原因说明，还原代持时应当由双方出具股权代持的原因，出资情况，以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明，中介机构自行核查难度较高，但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹，如该股东是否在公司任职，是否参加股东会，是否参与分红，股东是否有资金缴纳出资，股东出资时是否是以自有资产出资，与公司高级管理人员访谈，了解股东参与公司管理的基本情况等。（十八）职工持股会清理问题

1、职工持股会召开理事会，作出关于同意会员转让出资（清理或解散职工持股会）的决议；

2、职工持股会召开会员代表大会，做出关于同意会员转让出资（清理或解散职工持股会）的决议；

3、转让出资的职工与受让出资的职工或投资人签署•出资转让协议‣ ；

4、受让出资的职工或其他投资人支付款项。职工持股会清理的难点

1、职工持股会人数众多，一一清理，逐一签署确认函或者进行公证，难度较大；

2、部分职工思想和认识不统一，不愿意转让出资；

3、部分职工对于出资转让价格期望值较高；

4、拟挂牌公司在历史上未按照公司章程发放红利，职工对公司的做法有意见，不愿意配合；

5、职工持股会人员因工作调动、辞退、死亡等原因变动较大，难以取得其对有关事项的确认或承诺；

6、部分职工与拟挂牌公司存在法律纠纷，不愿意配合职工持股会的清理。案例： 章丘鼓风机职工持股会清理、绿地集团职工持股会清理方案 职工持股会历次股权转让和职工持股会清理过程中，股权转让履行的决策程序，股权转让价格是否合理，职工持股会的清理过程是否合法合规，股权转让是否真实、自愿，是否存在纠纷或潜在纠纷。

（十九）职工持股会清理案例（绿地集团借壳上市）

（二十）企业会计准则第 36 号——关联方披露（关联方的认定）

1、一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。（1）共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。（2）重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

2、下列各方构成企业的关联方：

（一）该企业的母公司。

（二）该企业的子公司。

（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。

（四）对该企业实施共同控制的投资方。

（五）对该企业施加重大影响的投资方。

（六）该企业的合营企业。

（七）该企业的联营企业。

（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

（二十一）同业竞争与关联交易处理方式 a、申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。b、申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保，以及为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。c、申请挂牌公司应根据•公司法‣ 和•企业会计准则‣ 的相关规定披露关联方、关联关系、关联交易，并说明相应的决策权限、决策程序、定价机制、交易的合规性和公允性、减少和规范关联交易的具体安排等。申请挂牌公司应披露最近两年股利分配政策、实际股利分配情况以及公开转让后的股利分配政策。

（二十二）实际控制人的认定 •全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）‣ 实际控制人： 指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。控制： 指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权： 1.为挂牌公司持股 50%以上的控股股东； 2.可以实际支配挂牌公司股份表决权超过 30%； 3.通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； 4.依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； 5.中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

（二十三）重大违法违规的认定 •行政处罚法‣ 及相关法律中没有鉴定什么是重大违法违规行为，重大违法违规也不是一个法律概念，实践中律师需要自行判断是否属于重大违法违规行为，但是律师一般都比较谨慎，需要企业到相关行政机关开具行政处罚不属于重大违法违规的证明文件。行政机关在处理企业上市、新三板挂牌比较谨慎，开具的文件也趋向规范化、格式化。比如，企业因发票丢失、财务不规范等原因被税务部门处罚几百或者几千元，或者上万元，如何判断是否属于重大处罚呢？ 在相关行政法规中有一个情节严重的加重处罚，一般在行政处罚中适用情节严重、造成严重后果的，一般即便是行政处罚机关出具不属于重大违法违规行为，律师也要慎重做出判断。对于相关行政处罚中，处罚金额不大，如低于 10 万元，未出现情节严重的事项，明确为一般行政处罚，或者适用简易程序的，或者行政处罚并非针对公司主营业务做出的行政处罚，律师一般均可以自行做出判断。实践中相关行政处罚机关亦会根据相关法律法规开具属于一般行政处罚、或者适用简易程序处罚、或者情节轻微的处罚，该等情况下，律师基本上可以判断是否属于重大行政处罚行为。

（二十四）历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题

1、•城镇集体所有制企业条例‣ 集体企业的职工（代表）大会审议厂长（经理）提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题。

2、•城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法‣（企业产权界定工作小组）（1）进行产权界定（2）依法审计、资产评估（3）产权交易所交易（4）产权主体或职工（代表）大会同意（5）集体资产管理部门审核认定

3、•清理甄别“挂靠” 集体企业工作的意见‣（红帽子企业）（1）按照城镇集体企业清产核资产权界定的政策规定，对企业现有资产、负债、权益进行认真界定，由各投资方签署界定文本文件，据此由清产核资机构出具产权界定的法律文件，划清投资来源或出资人，明确财产归属关系。（2）对经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，工商行政管理、税务等部门限期办理变更企业经济性质和税务登记。

（二十五）外商投资企业改制为股份有限公司关注要点

1、•关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定‣（外经贸部令1995 年第 1 号）已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续３ 年的盈利记录。

2、公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币３ 千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的２ ５ ％。

3、•关于外国投资者并购境内企业的规定‣，2006 年 10 号令第 57 条，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

4、（原外资企业所得税法）对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税……。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

（二十六）红筹拆除问题

1、国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发[2008]142 号）外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。

2、真外资还是假外资（假外资的拆除问题）外汇补登记（非特殊目的公司，不处罚或者处罚金额较小，出具不属于重大违法违规的证明），零对价格（按照注册资本转让，与税务机关沟通税务）(1)补税风险（部分保留外资成分，转给真外资）(2)外汇补登记（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公积金的合规性问题

1、特别要注意的是，•中华人民共和国社会保险法‣ 明确规定，进城务工的农村居民依照该法规定参加社会保险，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。对于企业雇佣的农村户籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳该险种，但是应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。

2、企业如果要在新三板挂牌，需要根据•住房公积金管理条例‣（2002 年修订）为员工缴纳住房公积金，并开具合规证明。对于农村户籍员工，如果企业已经为其解决食宿问题（如提供员工宿舍、补贴员工租赁房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。

3、通过人才服务机构代缴社保、公积金可以有效解决公司异地员工缴纳社保、公积金问题。

（二十八）劳务派遣的合规性问题

1、•中华人民共和国劳动合同法(2012 修正)‣ 第 66 条有关劳务派遣员工的使用的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

（1）临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；（2）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；（3）替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2、•劳务派遣暂行规定‣，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。

3、其他方式规避（特殊行业）案例： 广州卡奴迪路服饰股份有限公司、北京华谊嘉信整合营销顾问股份有限公司

（二十九）独立性问题 五独立： 即资产独立、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立。

资产独立： 挂牌公司资产应独立完整、权属清晰，控股股东、实际控制人不得占用、支配公司资产或干预公司对资产的经营管理。

人员独立： 挂牌公司人员应独立于控股股东。挂牌公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。控股股东高级管理人员兼任挂牌公司董事的，应保证有足够的时间和精力承担挂牌公司的工作。财务独立： 挂牌公司应按照有关法律、法规的要求建立健全的财务、会计管理制度，独立核算。控股股东应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、会计活动。

机构独立： 挂牌公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与挂牌公司及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向挂牌公司及其下属机构下达任何有关挂牌公司经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。业务独立： 挂牌公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与挂牌公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

（三十）业务与技术的合规性问题 因为新三板并未对拟挂牌企业提出利润要求，但是如果拟挂牌企业持续处于亏损状态，其挂牌的意义不大，一般中介机构也不会鼓励此类企业到新三板挂牌转让。如果企业为了申请政府补贴或者银行授信贷款或者存在侥幸心理去融资，是完全没有必要的，企业不但要付出一定的成本，而且随着新三板规模的扩大，投资人投资成熟，只有优质的企业才会受到投资人青睐。申请挂牌公司应遵循重要性原则披露与其业务相关的关键资源要素，包括：

（1）产品或服务所使用的主要技术。

（2）主要无形资产的取得方式和时间、实际使用情况、使用期限或保护期、最近一期末账面价值。

（3）取得的业务许可资格或资质情况。（4）特许经营权（如有）的取得、期限、费用标准。（5）主要生产设备等重要固定资产使用情况、成新率或尚可使用年限。

（6）员工情况，包括人数、结构等。其中核心技术（业务）人员应披露姓名、年龄、主要业务经历及职务、现任职务与任期及持有申请挂牌公司的股份情况。核心技术（业务）团队在近两年内发生重大变动的，应披露变动情况和原因。

（7）其他体现所属行业或业态特征的资源要素。（高新技术企业合规问题）

第四篇：企业新三板挂牌主要法律问题解决方案

企业新三板挂牌三十个主要法律问题解决方案

2014-04-18 高慧律师 我的律师网

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（一）公司成立两年的计算方法

A、存续两年是指存续两个完整的会计。

B、根据中华人民共和国会计法(1999修订)，会计自公历１月１日起至１２月３１日止。因此两个完整的会计实际上指的是两个完整的。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。（审计报告的有效期6个月，特殊情况可以延长1个月）

改制基准日---------申报基准日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）

（二）改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题

改制时，资本公积（资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等）盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：

（1）自然人股东

资本公积转增股本暂时不征收个人所得税；（先将资本公积转增股本增资然后再股改？）

盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；

（2）法人股东

资本公积转增股本时不缴纳企业所得税

盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税；但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。

（三）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让

根据《公司法》第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。

公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本=实收资本。

净资产低于实收资本的，需要（1）减资或者股东通过（2）溢价增资、（3）捐赠（税务问题）的方式弥补。

关于净资产折股方法，除公司法第九十六条的规定，相关法规并没有对净资产折股比例做出规定，实践中，股改折股比例高于1：1（1元以上净资产折1股）。

（四）未成年人可否成为公司股东问题

《国家工商行政管理总局关于未成年人能否成为公司股东问题的答复（工商企字〔2007〕131号）：

《公司法》对未成年人能否成为公司股东没有作出限制性规定。因此，未成年人可以成为公司股东，其股东权利可以由法定代理人代为行使。

接班人问题--------------遗产税（家族控制企业一并考虑股权结构的调整，既考虑接班人问题，也考虑遗产税的问题）

注：未成年人股东通过继承取得公司股份------------------公证

（六）公司以自有资产评估调账转增股本问题

《企业会计制度》（财会[2000]25号）第11条第（10）：“企业的各项财产在取得时应当按照实际成本计量。其后，各项财产如果发生减值，应当按照本制度规定计提相应的减值准备。除法律、行政法规和国家统一的会计制度另有规定者外，企业一律不得自行调整其账面价值。”《国有资产评估管理办法施行细则》第50条：“国有资产管理行政主管部门确认的净资产价值应作为国有资产折股和确定各方股权比例的依据。注册会计师对准备实行股份制企业的财务和财产状况进行验证后，其验证结果与国有资产管理行政主管部门确认的资产评估结果不一致需要调整时，必须经原资产评估结果确认机关同意。

处理方案：

1、晨光生物——国有土地使用权评估增值部分作为重大会计差错追溯调整计入其他应收款中应收股东的款项。股东按照出资比例用现金补足。

2、皖通科技——司以自有无形资产评估增值，全体股东按比例共享，无形资产已经摊销完毕，公司的净资产已由未分配利润予以充实。

（七）企业改制重组有关契税、营业税、土地增资税处理

1、《财政部、国家税务总局关于自然人与其个人独资企业或一人有限责任公司之间土地房屋权属划转有关契税问题的通知》（财税[2008]142号）

2、财政部、国家税务总局《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》财税[2012]4号

3、《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第51号）

4、财政部、国家税务总局《关于土地增值税一些具体问题规定的通知（１９９５年５月２５日 财税字［１９９５］４８号）（通过房产出资方式处理无关联房产的方案？）

（1）对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。

（2）在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。（吸收合并）

（八）企业改制重组有关个人所得税处理

1、《关于股权转让所得个人所得税计税依据核定问题的公告》（2010年第27号），自然人转让所投资企业股权（份）（以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。

计税依据明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可采用本公告列举的方法核定。

正当理由，是指以下情形：

(1)所投资企业连续三年以上（含三年）亏损；

(2)因国家政策调整的原因而低价转让股权；

(3)将股权转让给配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；

(4)经主管税务机关认定的其他合理情形。

（九）企业改制重组有关股权支付特殊税务处理

1、《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）

2、《国家税务总局关于发布〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2010年第4号）。

1、以股权收购方式收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%、收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%且符合上述条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分。

可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；

（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；

（3）收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

（十）国有土地使用权取得问题、集体建设用地、集体土地问题

根据国务院2006年8月31日发布的《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。

2006年8月31日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发〔2009〕101号）的规定，按以下几种方式处理：

(1)由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已依法取得的国有划拨工业用地补办出让、国有承租工业用地补办出让，符合规划并经依法批准，可以采取协议方式。

(2)政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有土地使用权，以协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。

因此，对于2006年8月31日之后，企业取得的国有土地使用权必须是通过招拍挂方式，否则属于违法取得的。

（十一）代验资问题

实践中，有些公司在创业初期存在找中介公司进行代验资的情形，也有一些从事特殊行业的公司，相关法律规定注册资本达到一定的标准才可以从事某些行业或者可以参与某些项目的招投标而找中介公司进行代验资的情形。该等情形涉嫌虚假出资，大部分企业在财务上处理该等问题时，验资进来的现金很快转给中介公司提供的关联公司，而拟挂牌公司在财务报表上以应收账款长期挂账处理。该等情况的解决方案，一般是公司股东找到相关代验资的中介，由股东将曾经代验资的款项归还给该中介，并要求中介机构将公司目前挂的应收账款收回。如果拟挂牌公司已经将代验资进来的注册资本通过虚构合同的方式支付出去，或者做坏账消掉，则构成虚假出资，该等情形，中介机构需要慎重处理，本着解决问题，规范公司历史上存在的法律瑕疵，在公司没有造成损害社会及他人利益的情况下，公司应当根据中介机构给出的意见进行补足，具体应当以审计师给出的意见做财务处理。

（十二）国有股权的鉴定

《企业国有资产法》

1、企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益

2、国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

其他法律依据：《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程（暂行）》。

（十三）国有股投资的决策程序问题

《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”第三十三条规定：“国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。”

《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十八条规定：“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”

（十四）国有股投资与退出问题

《企业国有资产法》

注释：国有企业、国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估，非国有控股企业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。

评估备案 产权交易所交易

《企业国有资产评估管理暂行办法》应当评估而未评估的由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。

转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的，以及未在产权交易机构中进行交易的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。

（十五）无形资产出资问题

A、无形资产是否属于职务成果或职务发明

如果属于股东在公司任职的时候形成的，无论是否以专利技术或者非专利技术出资，股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果（职务发明），该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果（职务发明），应当归属于公司。

B、无形资产出资是否与主营业务相关

实践中，有些企业为了申报高新技术企业，创始股东与大学合作，购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，或者股东自己拥有的专利技术或者非专利技术后来因为种种原因，虽然评估出资至公司，但是公司后来主营业务发生变化或者其他原因，公司从来没有使用过该等无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过减资程序予以规范。

C、无形资产出资是否已经到位

实践中，有些企业股东以无形资产出资至公司，但是后续并未办理资产过户手续，该等情形一般可根据中介机构的意见在股改前整改规范即可。

（十六）无形资产出资瑕疵规范

A、如果职务成果或者职务发明已经评估、验资并过户至公司，此种情况下，一般的做法是通过减资程序规范，财务上将已经减掉的无形资产做专项处理，并将通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用，但是此种情况下，该等无形资产研发费用不能计提。

需要注意的是：实践中有些地方工商登记部门允许企业通过现金替换无形资产出资处理无形资产出资不规范问题。但是大部分工商登记部门因为法律上没有相关规定的原因，拒绝公司通过现金置换无形资产出资的方案，但是减资是公司法允许的方案，工商登记部门容易接受，但是不能进行专项减资，即专项减掉无形资产，但是会计师可以在减资的验资报告进行专项说明公司本次减资的标的是无形资产。

（十七）股权代持、股权转让瑕疵问题

股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。

股权代持的核查首先要从公司股东入手，向股东说明相关法律法规的规定，明确股权代持对公司上新三板挂牌转让的法律障碍，说明信息披露的重要性，阐述虚假信息披露被处罚的风险，说明诚信在资本市场的重要性。

如果股东能够自己向中介机构说明原因，一般情况下，中介机构可以根据股东的说明进一步核查，提出股权还原的解决方案。

核查中需要落实是否签署了股权代持协议，代持股权时的资金来源，是否有银行流水，代持的原因说明，还原代持时应当由双方出具股权代持的原因，出资情况，以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明，中介机构自行核查难度较高，但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹，如该股东是否在公司任职，是否参加股东会，是否参与分红，股东是否有资金缴纳出资，股东出资时是否是以自有资产出资，与公司高级管理人员访谈，了解股东参与公司管理的基本情况等。

（十八）职工持股会清理问题

1、职工持股会召开理事会，作出关于同意会员转让出资（清理或解散职工持股会）的决议；

2、职工持股会召开会员代表大会，做出关于同意会员转让出资（清理或解散职工持股会）的决议；

3、转让出资的职工与受让出资的职工或投资人签署《出资转让协议》；

4、受让出资的职工或其他投资人支付款项。

职工持股会清理的难点

1、职工持股会人数众多，一一清理，逐一签署确认函或者进行公证，难度较大；

2、部分职工思想和认识不统一，不愿意转让出资；

3、部分职工对于出资转让价格期望值较高；

4、拟挂牌公司在历史上未按照公司章程发放红利，职工对公司的做法有意见，不愿意配合；

5、职工持股会人员因工作调动、辞退、死亡等原因变动较大，难以取得其对有关事项的确认或承诺；

6、部分职工与拟挂牌公司存在法律纠纷，不愿意配合职工持股会的清理。

案例：章丘鼓风机职工持股会清理、绿地集团职工持股会清理方案

职工持股会历次股权转让和职工持股会清理过程中，股权转让履行的决策程序，股权转让价格是否合理，职工持股会的清理过程是否合法合规，股权转让是否真实、自愿，是否存在纠纷或潜在纠纷。

（十九）职工持股会清理案例（绿地集团借壳上市）

（二十）企业会计准则第 36号——关联方披露（关联方的认定）

1、一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

（1）共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

（2）重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

2、下列各方构成企业的关联方：

（一）该企业的母公司。

（二）该企业的子公司。

（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。

（四）对该企业实施共同控制的投资方。

（五）对该企业施加重大影响的投资方。

（六）该企业的合营企业。

（七）该企业的联营企业。

（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。

（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。

关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。

（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

（二十一）同业竞争与关联交易处理方式

a、申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，应对是否存在同业竞争做出合理解释。申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。

b、申请挂牌公司应披露最近两年内是否存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业占用，或者为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保，以及为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的行为发生所采取的具体安排。

c、申请挂牌公司应根据《公司法》和《企业会计准则》的相关规定披露关联方、关联关系、关联交易，并说明相应的决策权限、决策程序、定价机制、交易的合规性和公允性、减少和规范关联交易的具体安排等。申请挂牌公司应披露最近两年股利分配政策、实际股利分配情况以及公开转让后的股利分配政策。

（二十二）实际控制人的认定

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》

实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

控制：指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：

1.为挂牌公司持股50%以上的控股股东；

2.可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%；

3.通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

4.依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

5.中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。

（二十三）重大违法违规的认定

《行政处罚法》及相关法律中没有鉴定什么是重大违法违规行为，重大违法违规也不是一个法律概念，实践中律师需要自行判断是否属于重大违法违规行为，但是律师一般都比较谨慎，需要企业到相关行政机关开具行政处罚不属于重大违法违规的证明文件。行政机关在处理企业上市、新三板挂牌比较谨慎，开具的文件也趋向规范化、格式化。

比如，企业因发票丢失、财务不规范等原因被税务部门处罚几百或者几千元，或者上万元，如何判断是否属于重大处罚呢？在相关行政法规中有一个情节严重的加重处罚，一般在行政处罚中适用情节严重、造成严重后果的，一般即便是行政处罚机关出具不属于重大违法违规行为，律师也要慎重做出判断。

对于相关行政处罚中，处罚金额不大，如低于10万元，未出现情节严重的事项，明确为一般行政处罚，或者适用简易程序的，或者行政处罚并非针对公司主营业务做出的行政处罚，律师一般均可以自行做出判断。实践中相关行政处罚机关亦会根据相关法律法规开具属于一般行政处罚、或者适用简易程序处罚、或者情节轻微的处罚，该等情况下，律师基本上可以判断是否属于重大行政处罚行为。

（二十四）历史上存在集体企业改制、清理挂靠问题

1、《城镇集体所有制企业条例》

集体企业的职工（代表）大会审议厂长（经理）提交的各项议案，决定企业经营管理的重大问题。

2、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（企业产权界定工作小组）

（1）进行产权界定

（2）依法审计、资产评估

（3）产权交易所交易

（4）产权主体或职工（代表）大会同意

（5）集体资产管理部门审核认定

3、《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》（红帽子企业）

（1）按照城镇集体企业清产核资产权界定的政策规定，对企业现有资产、负债、权益进行认真界定，由各投资方签署界定文本文件，据此由清产核资机构出具产权界定的法律文件，划清投资来源或出资人，明确财产归属关系。

（2）对经核实为私营或个人性质的企业，由各级清产核资机构出具有关证明材料，工商行政管理、税务等部门限期办理变更企业经济性质和税务登记。

（二十五）外商投资企业改制为股份有限公司关注要点

1、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），如申请转变为公司的，应有最近连续３年的盈利记录。

2、公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币３千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的２５％。

3、《关于外国投资者并购境内企业的规定》，2006年10号令第57条，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

4、（原外资企业所得税法）对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税„„。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

（二十六）红筹拆除问题

1、国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发[2008]142号）

外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。

2、真外资还是假外资（假外资的拆除问题）外汇补登记（非特殊目的公司，不处罚或者处罚金额较小，出具不属于重大违法违规的证明），零对价格（按照注册资本转让，与税务机关沟通税务）

(1)补税风险（部分保留外资成分，转给真外资）

(2)外汇补登记（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公积金的合规性问题

1、特别要注意的是，《中华人民共和国社会保险法》明确规定，进城务工的农村居民依照该法规定参加社会保险，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。

对于企业雇佣的农村户籍员工，如果其已经参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗的，用人单位可以不再为员工缴纳该险种，但是应该根据该员工在农村参加该险种缴费情况给予补偿。

2、企业如果要在新三板挂牌，需要根据《住房公积金管理条例》（2002年修订）为员工缴纳住房公积金，并开具合规证明。对于农村户籍员工，如果企业已经为其解决食宿问题（如提供员工宿舍、补贴员工租赁房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股东兜底承诺。

3、通过人才服务机构代缴社保、公积金可以有效解决公司异地员工缴纳社保、公积金问题。

（二十八）劳务派遣的合规性问题

1、《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第66条有关劳务派遣员工的使用的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

（1）临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；

（2）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

（3）替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

2、《劳务派遣暂行规定》，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

3、其他方式规避（特殊行业）

案例：广州卡奴迪路服饰股份有限公司、北京华谊嘉信整合营销顾问股份有限公司

（二十九）独立性问题

五独立：即资产独立、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立。

资产独立：挂牌公司资产应独立完整、权属清晰，控股股东、实际控制人不得占用、支配公司资产或干预公司对资产的经营管理。

人员独立：挂牌公司人员应独立于控股股东。挂牌公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。控股股东高级管理人员兼任挂牌公司董事的，应保证有足够的时间和精力承担挂牌公司的工作。

财务独立：挂牌公司应按照有关法律、法规的要求建立健全的财务、会计管理制度，独立核算。控股股东应尊重公司财务的独立性，不得干预公司的财务、会计活动。

机构独立：挂牌公司的董事会、监事会及其他内部机构应独立运作。控股股东及其职能部门与挂牌公司及其职能部门之间没有上下级关系。控股股东及其下属机构不得向挂牌公司及其下属机构下达任何有关挂牌公司经营的计划和指令，也不得以其他任何形式影响其经营管理的独立性。

业务独立：挂牌公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与挂牌公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

（三十）业务与技术的合规性问题

因为新三板并未对拟挂牌企业提出利润要求，但是如果拟挂牌企业持续处于亏损状态，其挂牌的意义不大，一般中介机构也不会鼓励此类企业到新三板挂牌转让。如果企业为了申请政府补贴或者银行授信贷款或者存在侥幸心理去融资，是完全没有必要的，企业不但要付出一定的成本，而且随着新三板规模的扩大，投资人投资成熟，只有优质的企业才会受到投资人青睐。

申请挂牌公司应遵循重要性原则披露与其业务相关的关键资源要素，包括：

（1）产品或服务所使用的主要技术。

（2）主要无形资产的取得方式和时间、实际使用情况、使用期限或保护期、最近一期末账面价值。

（3）取得的业务许可资格或资质情况。

（4）特许经营权（如有）的取得、期限、费用标准。

（5）主要生产设备等重要固定资产使用情况、成新率或尚可使用年限。

（6）员工情况，包括人数、结构等。其中核心技术（业务）人员应披露姓名、年龄、主要业务经历及职务、现任职务与任期及持有申请挂牌公司的股份情况。核心技术（业务）团队在近两年内发生重大变动的，应披露变动情况和原因。

（7）其他体现所属行业或业态特征的资源要素。（高新技术企业合规问题）

第五篇：新三板挂牌条件及主要法律问题

新三板挂牌条件及主要法律问题

新三板目前审核重点在拟挂牌企业是否如实、详尽的进行披露，瑕疵披露是可以接受的，尚未有因为存在重大法律问题被劝退的情况，实践中中介机构主要根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》关注以下法律问题：

一、依法设立且存续满两年

（一）依法设立，是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。1．公司设立的主体、程序合法、合规。

（1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。

（2）外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

律师提示特别关注：

实践中上新三板的企业多为高新技术企业，很多企业存在国有创业引导基金前期投资的情况。

所以要特别关注国有创投公司投资公司时是否履行相关法律程序

1、投资时，是否经有权部门履行了决策程序，是否需要国有资产监督管理部门批准

2、增资扩股时，是否同比例增资，如未同比例增资，是否履行评估备案手续。

3、退出时是否履行了评估备案，是否在产权交易所进行了交易。

2．公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。律师提示特别关注：

实践中上新三板的企业多为高新技术企业，很多企业创立时存在股东以无形资产评估出资的情况。

1、无形资产是否属于职务发明

如属于职务发明，则涉嫌出资不实问题，需要用现金替换无形资产出资。

2、无形资产出资是否与主营业务相关

实践中，有些企业创始股东购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，但是主营业务从未使用过该无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过现金替换无形资产出资。

3、无形资产出资未过户至企业

实践中，有些企业股东拿无形资产出资至公司，但是并未办理过户手续。（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

（二）存续两年是指存续两个完整的会计。

（三）有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。律师提示特别关注：

1、改制动用资本公积的问题

大部分情况下的改制，公司注册资本都会有所提高，由于动用盈余公积和未分配利润转增需要缴纳所得税，公司通常更愿意用资本公积转增股本。但需要注意的是，并非所有资本公积都可以转增股本，通常只有“资本溢价”可以转增股本，而像资产评估增值记入的“其他资本公积”、“股权投资准备”，以及“接收捐赠资产”、“外币资本折算差额”等则不可以转增股本。

2、改制时所得税缴纳问题

改制时，资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税：(1)自然人股东

资本公积转增股本时不征收个人所得税；

盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税；（2）法人股东 资本公积转增股本时不缴纳企业所得税；

盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳企业所得税；但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税率时，法人股东需要补缴所得税的差额部分。

二、业务明确，具有持续经营能力

（一）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

（二）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

律师提示特别关注：

因为新三板并不未对拟挂牌企业提出利润要求，但是实践中挂牌的企业基本上都实现了盈利，实践中有些企业为了做成盈利而虚构部分业务合同。建议公司不要为了做盈利而虚构合同，得不偿失。

1．公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。2．公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

（三）持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。

1．公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

2．公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号——持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的，应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明，并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况，说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。律师提示特别关注：

实践中上新三板的企业多为创业型企业，部分企业在报告期存在核定征税问题。

1、尽快根据会计师的意见调整为查账征收。

2、规范公司财务管理制度和内控制度。

3．公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

三、公司治理机制健全，合法规范经营

（一）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。

1．公司依法建立“三会一层”，并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

2．公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。

3．公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。律师提示特别关注：

实践中拟上新三板的企业公司治理相对较弱，部分企业尚未建立董事会，或者董事会成员主要为家族成员。

1、建议在股改的时候规范公司的三会一层，存在家族成员控制董事会情形的，适当引进公司管理层或者外部董事。

2、重视公司三会治理制度，公司经营应当严格按照公司章程等公司制度执行，提早适应挂牌后的信息披露要求。

（二）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。1．公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

（1）行政处罚是指经济管理部门对涉及公司经营活动的违法违规行为给予的行政处罚。

（2）重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。

律师提示特别关注：

1、凡是被罚款以上的处罚，均需要处罚机关出具不属于重大违法违规行为的证明。

2、关注税务处罚、工商、环保处罚。

3、董监高应当在中国人民银行征信系统中信用记录良好，不存在失信行为。

（3）公司最近24个月内不存在涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见的情形。

2．控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：

（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；

（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；

（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

3．现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。

律师提示特别关注：

1、实际控制人、董事、监事、高管人员是否设立过其他公司或者在其他公司担任该公司法定代表人而该公司可能因为未年检被吊销营业执照的情形。（董监高被列入黑名单而不能在拟挂牌企业担任董监高及法定代表人）。

（三）公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有，应在申请挂牌前予以归还或规范。律师提示特别关注：

报告期内公司股东占用公司资金、资产等情形的，应当及时清理、归还，并出具规范控股股东占用公司资金的承诺函等。

（四）公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

四、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规

（一）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。律师提示特别关注

1、是否存在股权代持

如存在股权代持，核查股权代持的原因，是否存在股权代持协议，并根据实际情况还原股权代持，并要求相关股东签署不存在股权纠纷的承诺函等。

1． 公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。律师提示特别关注

1、是否存在公务员、事业单位人员持股的情况。

2．申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3．申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

（二）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。1．公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：（1）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；（2）违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。

2．公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。

（三）在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司，申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。

（四）公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。

五、同业竞争和关联交易问题

虽然新三板可以容忍同业竞争和关联交易的存在，但是

1、同业竞争如果不能给出合理的解释，很难被全国股份转让系统接受，且全国股份转让系统需要实际控制人出具为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺，因此，应当避免存在实际控制人同业竞争的问题。

2、是否存在关联方关系非关联化的情形，例如，与非正常业务关系单位或个人发生的偶发性或重大交易，缺乏明显商业理由的交易，实质与形式明显不符的交易，交易价格、条件、形式等明显异常或显失公允的交易，应当考虑是否为虚构的交易、是否实质上是关联方交易、该交易背后是否还有其他安排；

如存在关联交易，需要论证关联方交易存在的必要性和持续性，以及减少和规范关联交易的具体安排。

六、其他有关历史上出资不规范的情形

1、历史上增资存在代验资问题或者涉嫌抽逃出资情形

对于拟挂牌企业历史上存在代验资的问题，应当由相关股东按照出资比例补足，不应当再继续采用挂账方式处理。

2、对于大股东出资后将注册资本挪作私用的，涉嫌抽逃出资，应当尽快归还，并适当计息。附件: 新三板挂牌主要法律法规

（一）非上市公众公司相关法规 1.1 非上市公众公司监督管理办法

1.2 非上市公众公司监管指引第1号--信息披露 1.3 非上市公众公司监管指引第2号--申请文件 1.4 非上市公众公司监管指引第3号--章程必备条款

（二）全国中小企业股份转让系统业务规则及适用标准 2.1全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）

2.2全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）

（三）全国中小企业股份转让系统业务规则实施细则

3.1全国中小企业股份转让系统主办券商推荐业务规定（试行）3.2全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）3.3全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）3.4全国中小企业股份转让系统主办券商管理细则（试行）

（四）全国中小企业股份转让系统定向发行规定

4.1全国中小企业股份转让系统关于定向发行情况报告书必备内容的规定 4.2股份公司申请在全国中小企业股份转让系

（一）非上市公众公司相关法规 1.1 非上市公众公司监督管理办法

1.2 非上市公众公司监管指引第1号--信息披露 1.3 非上市公众公司监管指引第2号--申请文件 1.4 非上市公众公司监管指引第3号--章程必备条款

（二）全国中小企业股份转让系统业务规则及适用标准 2.1全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）

2.2全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）

（三）全国中小企业股份转让系统业务规则实施细则

3.1全国中小企业股份转让系统主办券商推荐业务规定（试行）3.2全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）3.3全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）3.4全国中小企业股份转让系统主办券商管理细则（试行）

（四）全国中小企业股份转让系统定向发行规定

4.1全国中小企业股份转让系统关于定向发行情况报告书必备内容的规定 4.2股份公司申请在全国中小企业股份转让系统公开转让、定向发行股票的审查工作流程

(五)全国中小企业股份转让系统业务指引

5.1全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引（试行）5.2全国中小企业股份转让系统挂牌申请文件内容与格式指引（试行）5.3全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）5.4全国中小企业股份转让系统挂牌公司报告内容与格式指引（试行）

（六）申报材料、年费

6.1《全国中小企业股份转让系统挂牌公司股票公开转让特别风险揭示书》必备条款

6.2关于收取挂牌公司挂牌年费的通知

6.3全国中小企业股份转让系统申请材料接收须知