第一篇：法官能为民主做些什么书评---斯伟江
书评《法官能为民主做些什么》（ｌ）斯伟江
何帆组织翻译的美国大法官系列，我虽然买了不少，开个玩笑，基本上是以美国“春宫图”视之。大洋两边，都叫大法官，可差别之大，sometimes简直如充气娃娃和活色生香一样。当然，不排除有消费者喜欢充气娃娃，听话，一样出活。当然，不能一味调侃。太初，美国的大法官至少也是从纸面开始的。拿布雷耶书《法官能为民主做些什么》上说的宪法解释权来说，马布里诉麦迪逊案，首席大法官约翰马歇尔也是通过一份判决，将宪法的解释权，抓在手里。从此，最高法院法官成为祭司，掌握了宪法这一最高权威的解释权。这拿我国的话来说，是继承和发展了马克思主义理论。如此赤裸裸的抢班夺权，为什么没有引起其他权力分支，如总统和国会的强力反击呢[1] ？
马布里的案例，经常让我不由自主地想起我国的宪法司法化的短暂一幕。在肖扬任首席大法官时期，我国最高法院也出台了一个宪法司法化的批复，首次引用了宪法，来保障公民的受教育权。最高次席大法官也写了一篇，《中国的宪法司法化》，引用了美国的马布里诉麦迪逊案，认为，宪法教育权的批复，等同美国这个宪法司法化的名案，并认为中国宪法司法化可以借鉴美国的做法，不设专门的宪法法院，由普通法院来解释宪法。显然，从广义的民主看，次席大法官和欣赏他的首席大法官一起，想为民主作写什么。可惜，时运不济，冯唐易老，权没抢成，人入牢房。尘埃落定后，全国人大说，解释宪法的权力禁脔只属于它，其实，法院也是党领导的，为什么不能让法院解释宪法呢？
马歇尔大法官名垂千古，而中国的马歇尔却只是落得一个贪官爱幼女的谈资？历史有偶然性，固然有政治风向偏移的原因，最根本的原因是，在错误的国家，走了一条简捷的路线。
美国是一个清教徒建立的国家，这些来新大陆的英格兰人，本来就是一群对宗教自由特别在乎的人。他们不满意英格兰国教的专制，来到新大陆，试图建立自己的美丽新天地。
他们拷贝了母国的大部分制度，如地方自治，陪审团、法院，而英国的法院虽然不能说完全独立于国王，但是，毕竟在詹姆斯一世时，出现过柯克爵士这样的法官，风能进，雨能进，国王不能进。在查理一世时，议会和国王的抗争中，柯克爵士也是议会中的领头者。所以说，英国法院的尊严，有着悠久的历史。美国最高法院，无疑也是借助于这种历史带来的权威光环。当然，如布雷耶法官书上所说，关键是，最高法院靠自己的判决在这200多年中，在美国的民众中，建立了权威。通俗地说，权威，不是靠别人赐予的，是靠自己的判决（行为）建立起来的。否则，如王立军，兴也薄（勃）也，亡也，忽也。
应该说，马歇尔的判决说理很简单，宪法虽然是最高法律，也是法律的一种，法官是适用法律的人，而适用法律的人，也一定是需要和能够解释法律的人。其实，现在我国最高法院也有司法解释权，为什么不能解释宪法呢？这逻辑上，应该是一致的。马歇尔的说理，能让民众信服，加上他的技巧，虽然在这个案子中说自己有解释宪法的权力，但是，这个案子他没有判行政机构败诉。非常高明。笔者以前一个案子，作被告，赢了。没想到，法官在判决事实上，有意藏了一个错误的认定。原告第二次起诉，就依据前一判决中的事实认定，最后，我们实际是输了官司。可以说，中国的马歇尔大法官在上海。
我国，且别说大理寺、刑部的本土资源，从来不是口含天宪的部门。就说宪法，也不是最高权威。三个至上，宪法排小三。而且，这个小三从来不愿抛头露面。北大张千帆教授说，越不用的东西，可以制订得越美。这并不准确。我国的宪法功能，应该主要是宣示性的，类似皇后，母仪天下，但，皇上基本不用。宪法修改频繁，主要是每一个对马克思主义有解释权的祭司，都要把这个新发展写入宪法。另外，对私有财产，人权等政治正确的内容，也必须明示给国际夷人。这么多年，全国人大几乎没有解释过宪法，真是深宫二十年，一声何满子，双泪落君前。笔者问一个哈佛毕业的中国宪法学者，你们教的宪法是哪国宪法？如何教？人长叹一声，中学为体，西学为用。
中国的宪法在目前情况下，绝对不可能从王谢堂前燕，飞入平常法官家。事实上，我国普通法院的法官也不能承受如此之重。在没有司法改革之前，不可能让法院解释宪法。而笔者经常说的是，没有政治改革，就不会有司法改革。一切，都必须等待戈多。作为事后诸葛亮，我们今天来分析肖时代的宪法司法化失败之路。中国的约翰马歇尔法官，不是在狱中，就是在投胎路上。古人说，发潜德之幽光。黄法官贪腐是一回事，人家为宪政民主做过些什么，要肯定。难道中国法官真不能为民主做些什么？显然不是。
一阴一阳谓之道，阴阳不测谓之神。中国的很多神人法官，以自己的荒唐的行为，无理的判决，让广大民众认为，中国的司法制度，及背后的政治制度，到了不能不改革的地步。这样的神人法官和神判，人民多耳熟能详，如数家珍。每年全国人大代表，对最高法院工作报告的反对票，都是最高的。而全国人大代表，已经是全国人民中容忍度最高的人，可以说，是忍者神龟。但是，他们都忍无可忍，这说明什么？如果要全国打过官司的人投一次票，结果之惨，会超过股市。当然，在最高院里的很多人，并不会赞同笔者的看法，会呲之以鼻，说，劳资靠，激进派。
中国还有很多默默无闻的法官，坚持自己的理想，砍柴担水，无非妙道。在日常枯燥的一一件案子中，坚守法律。面对如来神掌，尽其所能化解。面对诱惑，能清心寡欲。笔者是见过不少的。在一些政治允许的范围内，制定规则，推进先进司法理念。如两高三部的非法证据排除，和死刑案件证据规则，从条文看，确实是有了很多的进步。犹如美国的米兰达规则，（你有权保持沉默，你有权请律师在场--），就是美国最高法院在上世纪六十年代创制的。这两个司法解释制定中，可以看得出最高法院法官的理念和身影。尽管，在两个司法解释在现实中举步维艰，但是，这是先进司法理念和落后的司法机构权力配置的摩擦决定的，后者，非中国法官能力范围之内。当检察院、纪委有权抓法官，并刑讯法官，有多少法官能顶住压力排除刑讯判案？当然，现实中，不少法官的危险并没有如此严重，不过，哪怕是一丝可能性，也会让有家有小的人，不寒而栗。没有制度变化，在烂泥塘边上，真是要非常洁身自好的人，才能推动制度变革。
可以说，有良知的法官（包括检察官）群体，在推进民主（法治）建设中，和律师是同盟军，说实话，现行司法体制的弊端，地球人都知道。但是，法官群体不能直指弊端，默默无言，但能铸剑为犁，乃至枪口太高一寸。中国律师能直言弊端，获得掌声，但，手里并无权力。内外交互，律师以言行启发民智，法官以行动维护法律尊严。这国家才能不走向混沌。两个群体中，都有无良的人，这点毋庸讳言。但是，两个群体中的温和派都应该尽其所能，建立实际共识，消除隔阂。最终的目的，要让民主，缔造在有规则的国家，大家可以用规则来解决纠纷，而不是靠枪炮。上海人吵架不打架，比比动手打架，是文明了些。但如能辩论不吵架，更是文明。一个国家的政治纠纷，能在议会或法庭辩论解决。恐怕是国人之幸，也是法律人的梦想。中国的土壤，不同美国，只能走扎硬寨，打硬仗的做法。如马歇尔法官这种，一案抓权的做法，显然水土不服。
《法官能为民主做些什么》，即便是春宫图，对青少年的作用也是喜忧参半的。对于一个法治未成年的国家，其终究是要成年的。少时看过，成年时，至少知道是怎么回事？但是，看多了，在青少年时意淫过度，或者性幻想的对象太美好，或者把自己想象得太威猛，多少会有负面影响！
所以，我希望在书本的扉页，写上巨大的警告语：成人用品，未成年人慎用。关于这一点，“五不搞”们绝对是赞成我观点！
最后，其实，这书原名是：Making our democracy work，应该是，让我们的民主运转起来。而在中国法官，本来的任务是Making our authoritarianism work!如此任务，欲共造民主，将是何等的艰辛！呜呼！
[1]当然，还是有些反弹的。
第二篇：《法官能为民主做什么》读书笔记(原创)
美国的居民守法意识——暨《法官能为民主做什么》读书笔记
康德曾说过："世界上有两件东西能够深深地震撼人们的心灵，一件是我们心中崇高的道德准则，另一件是我们头顶上灿烂的星空。”，然而在现代社会，并非人人都有崇高的道德操守，当道德的力量无法驾驭人们的善恶之念，那么罪恶便将横行于世。此时此刻，法律的制裁或者是公民的守法意识将显得尤为重要。近日，我在图书馆借阅到一本名为《法官能为民主做什么》的作品，品读之后心中有一些收获，结合书中第十九章的“居民的守法意识”，与老师分享一些读书心得。
一、关于本书的作者
本书原著是由斯蒂芬*布雷耶撰写，他于1938年5月出生在加利福尼亚旧金山市，现为美国联邦最高法院大法官。先后毕业于斯坦福大学、牛津大学和哈佛法学院，曾任司法部分管反托拉斯事务的助理司法部长的特别助理、哈佛法学院助理教授及教授，哈佛肯尼迪政府学院教授、水门事件特别检察组助理特别检察官、参议院司法委员会法律顾问及首席法律顾问、联邦第一巡回上诉法院法官及首席法官。1994年7月，经克林顿总体提名，被任命为最高法院大法官。而本书的译者为何帆，现为最高人民法院法官。从作者的履历之中，我们不难看出，这本书必定是一本能让我们深刻了解美国司法的著作，而译者的水平也可以为我们带来更好的翻译和司法实务方面的指点，使我们阅读起来更加的通俗易懂。
二、关于本书
在该书的体系上，我觉得编排得相当不错，由三个部分共十五章外加结论部分构成，第一部分为“人民信任，来之不易”，主要讲述的是美国司法制度建立和发展过程中的一些重大案例，为我们讲述了“司法至上”的理念是如何一步一步在人民心中确立起来。第二部分为“维系信任，法官何为”，讲述的是美国联邦法院的法院在司法实践当中如何处理法律的解释，以及最高法院与国会、行政分支、各州政府、下级法院和先例的关系。第三部分为“守护宪法，捍卫自由”，讲述的是在一些特殊时刻（如战争），最高法院如何保护公民的权力不受总统特权的侵害，以及在一些价值观与比例原则方面的探讨。我想，本书的体系完整而清晰地为我们展现了美国司法制度的建立以及公民守法意识深入人心的过程，这些都是值得我们学习的一方面。
三、守法意识的建立
现代社会中，美国的司法制度是让世界上许多国家学习和借鉴的典范，也是许多专家学者研究的核心。我们可以看到，美国的繁荣昌盛离不开美国司法制度的作用，而美国公民的守法意识也是非常强的，正如作者所言：“民众已形成一种习惯，哪怕内心极不认同，也能遵循最高法院的宪法解释。今天，尊重最高法院的判决，已经和日常呼吸一样，成为一种生活常态。”我认为，民众的守法意识高有显而易见的益处，一个有效的司法系统，以及它诚信履约、杜绝贪婪的能力，将有助于激励经济投资，促进社会繁荣。美国日趋多元、快速增长的人口，已经使这个国家意识到借助法律解决各类严重分歧和严格执行法院判决的重要性，哪怕这个一个不受欢迎的判决。
然而，我们看到美国的民主、自由、法治并非是一开始有具有的，包括民众的守法意识，这都是在美国建国两百多年以来慢慢努力与积累抑或是血泪与战争教训而来的。通过资料了解到，美国最高法院在建立伊始并非像现在这样具有权威与力量。在最高法院建院之初，几乎是无案可审的，并且在1789年《司法法》中为最高法院大法官们添加了一项沉重负担：在各地巡回法院中听审。当时的交通极为不便，只能靠四轮马车或雪橇出行，大法官们一年四季在外奔波，苦不堪言。
自1803年的“马布里诉麦迪逊案”之后，由首席大法官约翰*马歇尔确立了最高法院推翻违宪法律的权威，这一伟大的壮举至今仍为美国的许多法官所称赞。但这个权威的确立并非是一番风顺的。如果说“马布里诉麦迪逊案”是最高法院推翻违宪法律权力的确立，那么“德雷德*斯科特案”则是对于这一权力的考验。在“伍斯特诉佐治亚州案”中，最后演变成了最高法院的判决被佐治亚州和总统拒绝执行，最后造成了印第安人迁往了西部。该案中总统杰克逊说的一句话也成为了当时最高法院弱势地位的最好印证：首席大法官“既然判了，现在让他自己执行判决”。而在“德雷德*斯科特案”中，最高法院判定，一位前奴隶不是公民，没有资格在联邦法院起诉，并判称，即使一名奴隶曾被主人带人自由州或自由准州，也不能成为自由民。美国的宪法在制定之初，即留下了黑人奴隶等一系列难以解决的问题，而该案当时整个国家已因奴隶制问题陷入分裂，处于内战边缘。本案判决一直被视为最高法院最恶劣的判决之一，因为最高法院在判决时，某种程度上考虑了政治因素。它原本意在避免内战发生，却成为引发战争的因素之一，这不得不令我们感慨。最后，在美国内战之后，国会增设了第十三、十四和十五宪法修正案，通过保障获得自由的奴隶们受平等对待的权利、投票权和其他基本民权，为奴隶制画上了句号。
美国的种族歧视问题一直很严重，尽管在内战之后修改了宪法，解决了黑人在法律上的地位问题，然后在现实中，平等的地位并非一蹴而就。在“布朗诉教育委员会案”中，最高法院判定在公共教育领域绝不允许“隔离但平等”原则存在，在教育机构内推行种族隔离制度，违反了宪法的规定。最高法院要求各州废除种族隔离制度，但是这在白人社会中激起了巨大的反抗，民众不愿执行最高法院的判决，并极力反抗。最后，在艾森豪威尔总统派遣101空降师的帮助之下，执行了该案的判决，让九名黑人学生进入了州的中央中学。本案也使“司法至上”原则深入人心，而在“布什诉戈尔案”中，这一原则也体现得更为明显，无论该案的判决是对是错，落选的戈尔发表声明，呼吁拥护者切勿攻击最高法院判决的合法性。一切都那么平静，没有街头骚动，没有暴力抵抗，更不用像小石城事件那样，动用101空降师维持秩序。我想，公众将最高法院的判决作为法律自觉遵守是这起案件最了不起的一处。
四、我的思考
在现今的美国社会里，民众哪怕是多么不喜欢法院的判决，也会拥护它并执行它。我想有如下一些因素：
1、历史和环境的因素。美国建国至今也不过两百多年，然而其许多制度都是各个国家模仿和学习的对象，这是一个多么有趣的现象。从第一批登入美洲大陆的清教徒开始，“五月花号”所确立的民主自由的精神就在这片大地上生根发芽，深入民众的心理。并且美国建立之后，没有经历封建社会的影响，只有少量的封建残余。州权主义在人民的心中也是根深蒂固的，在美国社会里，联邦和州并无高下之分，只有在分管事务方面的区别。在各州所管
辖的事务范围内，人民更愿意通过议会、法律等各种形式来行使自己手中的权利。在冲突发生之时，民众也更愿意通过司法的方式来解决矛盾与争端。在民主完备、法制健全的国度里，民众拥有较高的守法意识应该是易于理解的。反观我们国家，在封建社会里皇帝便是最高的司法长官，司法与行政不分、中央的集权，经过长期的封建社会的影响，人治的观念影响深远，人民的守法意识还需要一个漫长的过程来发展。
2、司法的独立。在美国的国家体制中，司法机关是独立于行政分支与国会的，一个誓以宪法约束立法权力的独立法院，很可能不受立法机关的欢迎。在美国，立法机关由人民选举产生，有权制定受人民支持的法律，而司法机关未经人民选举产生，却有权解释并推翻违宪的法律。在第三部分中，我们可以看到经过两百多年，美国人民逐渐意识到，独立的司法系统对于维护公众权利的自由，确保政府在宪法节制下有效运行，有着至关重要的作用。而在我国，至少在我看来，司法并不是独立的。我们的法院院长、检察院检察长是由人大选举出来的，人大有权撤销之，因此在产生上，并不是独立的。而在实际的运行过程中，奉行的是党委领导下的司法体制，政法委书记是分管公安、法院、检察院的，往往政法委书记的意思就会直接影响到案件的判决。我想，法官应当是“除了法律，没有其他上司”的，宪法、法律作为人民自由和权力的根本保障，倘若司法机关都无法独立而自主的保护人民的利益，人民又怎么会信任司法机关，进而形成良好的守法意识？
五、结语
以上便是我看完本书的一点思考，我想，一个国家的居民守法意识不仅仅是经济发展便能解决的问题，守法意识社会化的进程必然伴随着治理贪污腐败、司法独立、保障人权等方方面面的问题解决，这应该是一个漫长的路程吧！
第三篇：私企原罪和文化制度---斯伟江
照理，我们这个搞过多年一大二公的国家，该更珍惜私有财产。只是，这个珍惜，更多的是在民间，个人，而制度方面，经济制度的巨大改变，但公法制度的改变有限，让如雨后春笋般冒出来的私有财产，暴露在缺少制约的公权力面前，犹如让西门庆看管一群美妇人，这个后果，就可想而知了。当然，事情远非那么简单，《金瓶梅》中，美妇人也会勾结西门庆去侵害别人，缺乏权力制约，是霍布斯描述的人人为敌的原始状态。
一，重庆打黑
重庆打黑，打掉的所谓黑帮，几乎都是民营企业家，而打掉这些民营企业家时，经过喉舌舆论的宣传，通常观察，民众大多对此拥护。原因，除了民众多是被蒙蔽的之外，这种宣传符合民众的教育，日常经验和合理想象。无官不贪，富人原罪。因此，民众大多会乐见这种政府杀富。另外，由于民营企业家的经营多时有些不正规之处，希望通过部分的内幕交易来获取一些所谓的宽恕，有的选择抗争，但无人相信他们的清白。这些现象背后的制度，文化成因是值得分析的。
从人性的角度，很容易理解。世俗衡量人成功的，无非是权力和金钱。而当人得到权力是，他（她）最喜欢什么？金钱，性。喜欢女人也需要钱，赢者通吃。因此，权力最需要的仍是钱。谁的钱最多，除了银行，就是私营企业家。国营企业的钱不能抢。因为大家都有一个老头子，而且国企领导其实也是官。因此，如何建立制约这些欲望的制度，是任何一个法治社会的问题。在谈到制度之前，让我们先把焦距调得远一点。
二，文化的基因
记得秦晖教授说过，制度有优劣，文化无高下。此话对极。在西方文化的一个主要来源：基督教中，耶稣曾说过，富人进天堂，比骆驼金针眼还难。《马太福音》。“如果你想要成为完人，就去变卖你的所有，分给穷人”。在这一源流下，西方文化的部分中，也包含了富人的原罪。西方文化的另一希腊罗马源流，罗马法的传统中，建立了一套保护财产的严格法律制度，后来罗马法的复兴，结合教会中托马斯阿奎那等解读圣经，强调了对私有财产的保护，也可以说，没有单一的文化基因。
而在中国，孔子就说过，“富贵可求，虽执鞭之士，吾亦为之。”，不义而富且贵，富贵于我如浮云。其实是强调正当的富贵，是正义的。孟子曾说过，民有恒产，始有恒心。因此，也不能说，中国的文化远基因中，并非天然带有富人原罪的基因。
两种文化的后世变向，其实，和后来的历史演进途径有关。可以说，每一张文化中，都会包含一些不同的种子，关键是后来什么样的历史，或者什么样的人，想种什么样的种子。执政者六经为我所用，也就是这个道理。
三，公社非中国的国粹
中国革命以打土豪分田地为经济支柱，然其奉正朔为公有制。其奉为《圣经》的《资本论》上说“资本主义来到世间，每一个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。马克思在其时代，作为一个犹太愤青，其实受宗教影响不小。一个在图书馆空想的哲学家，致力于一个人间天堂。其理论同情弱者，针砭时弊，但，没有看到资本主义的自我调整能力。尤其是民主制度，下层民众的选票，工会的权利，法治对私有财产的保护，没有让工人革命在欧洲发达国家爆发。他的思想如同他的前辈，托马斯莫尔的名著《乌托邦》的名字一样，在当时的欧洲，真的只是一种空想社会主义。
然后，亚欧之间的列宁，在俄国却是实实在在取得了政权，取得政权的方式，不是经典作家所想象的资本主义到垄断资本主义时崩溃，而是沙皇俄国在内外交困时，崩溃了。俄国和中国一样，“在所有实际发生的社会革命中，农民造反才真正构成了关键性的起义因素，而且在法国，俄国和中国革命中也确实如此。---因为农民才是这些农业国家的主要生产阶级”[1]。沙皇亚历山大一世也曾和光绪一样，力主改革，并实施了部分改革，然而，他被暗杀，也中断了俄国渐进改良的道路。（暗杀的参与者之一，就是列宁的哥哥，他被判死刑，对列宁影响很大）。
俄国一样的是，中国革命也是农民起义，我们的教科书赞美农民企业，如太平天国，实际上就是寻找本土合法化的历史依据。犹如，英国革命和美国革命，史学家称之为姐妹革命，苏俄革命和中国革命，完全可以称之为师徒革命，虽然，我们称苏联为老大哥，但，自孙中山先生开始，就是以俄为师。国共原来是兄弟之争。
中国革命，和历代农民企业结果不同的一点是，以前打天下之后，分赏功臣，厘定私权。而中国革命，土地改革，（打土豪，分田地），似乎是打天下时的权宜之计。一旦权力巩固，相信公有制乌托邦新中国，按照斯大林模式，实行的是公有制。这和苏联是一样的。但是，列宁时期，其实是实行了多种成分的新经济政策，彼时，邓小平也在苏联，按照哈佛傅高义的说法，中国改革开放的经济政策，或许是邓受留苏时期的影响。
1928年斯大林放弃列宁的新经济政策，实现了农村集体化，并按照指令性计划实现工业化，取得了一定的成就。1949年中国共产党取得政权后，仿照苏联模式，也实行公有制。在中国，真正开天辟地是的事情，就是实行公有制。这完全是一套新的制度，也是一条消灭私有财产的路。按照哈耶克的说法，这是一条通往奴役之路。事实上，确实也是如此。
如考察公有制的思想来源，无疑在西方，柏拉图《法律篇》，“古谚云，朋友共有一切，若人们看到这一原则尽其可能第贯彻于整个城邦，那么这个城邦和政体就是最佳的，其中的法律原则是最好的。这样的一种境况-无论它现在存在于某个地方还是将来会存在于某个地方——之中的妻子，孩子和一切财产共有，被称为私有的所有东西在一切地方以一切方式从我们的生活中根除”[2]。而第一个基督教的公社呈现在《使徒行传》第2节和第4节中，第一批基督徒弃绝私有财产，践行财务公社[3]。后来的基督教方济会也有类似的行为。包括后来的巴黎公社，这种公有制的来源，从来不曾在中国生根发芽过，在西方也只是一种乌托邦，法国大革命时期，昙花一现，暴力浇灌了这朵理想之花。
然后，最后，却被苏联和中国等国家，拿来大规模的实现了。当然，这种实现，可以说，是出于一种弱国追赶强国的心态下，是强国梦的途径之一。苏联前期的所谓成功，让后发的中国等国家人为，这确实不是乌托邦，而是经过实证检验的“真理”。可惜的是，列宁说过，笑到最后的人，才是笑得最好的人。
四，公有制的遗产
略过这几十年总所周知的中国历史，到邓小平时代的改革开放，中国从公有制经济，转为多种经济共存的新经济政策，但是，以公有制经济乌托邦为基础的几十年教育，给民众的思想带来的不良影响仍广泛存在。简述如下：，马克思的剥削理论。这个不用多说。但这个理论，会让民众认为，即便诚实经营，也是剥削而来。因此，财富天然是不正当的，是有原罪的。杀富济贫似乎就有了正当性。
2，私有财产的恩赐理论。经常会有人感恩国家和党[4]，认为是政策好，才有致富的机会。作为企业家也这么认为。从感情上来说，自然，小平的改革开放，和“让一部分人先富起来”，比原来的政策自然好上百倍。这是因为，原来的残酷让我们有了比较。但，历史和理性告诉我们，私有财产是自古以来就有的。这几乎和中国历史一样长。如剑桥大学的一个教授所说，“自古至今，为私有财产辩护一直是哲学，神学和法律话语的一个特征[5]”。因此，小平所作的，无非是拨乱反正，是中兴，不是恩赐，是一部分人自然就会富起来。但，理论上是无需皇恩浩荡的。这是正常社会的人权。可惜的是，有的政府官员也有这种心态，认为富人的私有财产是赐予的。政府给你的，政府也可以取回去。很多民众也这么认为，这是典型的斯德哥尔摩综合征。根子在教育宣传。
3，国有企业私有化过程中的原罪。由于缺乏监督，国有企业私有化过程中，出现的内部人收购和官员为各种目的贱卖的情况。这是以后转型是，必定会碰到的议题。
4，国有企业仍然占有一些关键垄断性行业，导致市场规则被破坏，很多私营企业作为供应商，服务生，必须去和这些垄断企业打交道。在破坏市场规则的同时，也是原罪多发地带。
五，私营企业七宗罪的制度来源
1，我国仍不是真正的市场经济
经济领域仍不完全开放，导致私营企业进入灰色地带，构成非法经营罪。非法经营罪，实际是以前计划经济时，投机倒把罪的演变，无非是换了一个马甲而已。计划经济时代，你未经许可做买卖，就是犯罪，现在，在一些需要经过许可的领域，甚至是法律没有禁止的领域，你进入，就是违法犯罪。严格意义上来说，我国的公法，刑法，行政法领域，仍没有完全和市场经济配套。
2，税负重，导致企业避税产生的原罪
我国大部分税务征收法律依据来自国务院，而不是全国人大制定。如果全国人大立法，虽然改变不会太多，但是，目前人大立法的程序相对比较复杂，因此，人大立法比行政立法，要理性些，也更有利于保护私营经济。
总体我国税负偏重，福布斯杂志称，中国的税负痛苦指数居全球第二。私营企业会本能地避税，但是，我国税务征收解释权，都在税务局，又极容易被查处。虽然刑法修改后，刑事责任可能性减小，然而，税务处罚的自由裁量权仍是很大，正因为自由裁量权大，因此，很难通过行政诉讼去挑战它。事实上，也很少有企业敢和税务机关打官司。因为，即便你赢了这场官司，也会死在别的税务项目上。
3，国有资产的处置上，官员的权力缺乏制约
由于国家垄断了土地，矿场等基本生产资源，而出卖这些资源时，又不够透明和公正，官员的权力相当大，其寻租腐败的机会就很大。因此，但私营企业要取得这些资源时，主动或者被动去行贿的可能性就很大。法律虽然规定了国有资产，土地使用权要拍卖，但是，在拍卖配套的法律，法律的执行机制上，大家都知道，要有关系才能拿到土地。万科号称的做地产，不行贿，和朱镕基总理在国家会计学院题词的“不做假账”，其实是方向证明了，行贿的广泛存在。笔者，最近办理的一个敲诈勒索罪的刑事案件中，山西忻州的一个房地产公司，其中发现三张行贿清单，名单中，其中给房地局局长100万元，其他各级领导也有涉及。这只是很小的一个例证。
这个因素的反面是，当官员在政治斗争中失利，随之倒霉的企业家也不少。按照承办律师的描述，贵阳的黎庆洪黑社会案，也是一个因为政治人物失势而无辜牵连的一个私营企业家。即便不是，我们看到大连的很多企业家被调查，也是一个近例。
4，缺乏保护私有财产的法治机制
虽然我国宪法修正案写入了保护私有财产，但是，这仅仅是纸面上的法律，要让法律活起来，必须有独立的法官，独立的检察官，和对公权力有制约力的新闻媒体等配套。因此，重庆，贵州都出现了公权力随意打击私营企业家，没收私有财产。浙江的吴英案，媒体报道，案子未审结，东阳的公安机关已经将吴英公司的财产大量拍卖，而且拍卖的过程不透明，不公正。这已经是私营企业极为发达的浙江，而在重庆打黑过程，新闻的报道看，对私营企业财产的剥夺，更是触目惊心。
在2008年，最高法院院长易人之后，作为正义最后一道闸门的法院，更倾向于调解，而不是通过判决来确立规则，保护私有财产。在出现对私营企业财产的不当处置后，法院也不是依据法律规定，来严格要求公安、检察机关依法行事，而是装作不看见，即便有律师提出来，法院也会置之不理。虽然，在中国司法系统的话语体系中，法院并非最强势，但是，一种自愿阉割的状态，只会让其他缺乏制约的部门，更加专横。
与此同时，由于行政权力的缺乏制约，也出现了私营企业家或者其他人，借公权力来打击竞争对手。陕西榆林波罗煤矿争夺战中，陕西省政府就发函给最高法院，干涉一个民事案件，其背后，就是行政权力插手一个大型煤炭的投资，原本一个民营企业家赵发琦投资了波罗煤矿，后该煤矿发现储量很大，行政机关就横刀夺爱，将其给了另外一个民企，最后，赵发琦被抓入狱。
5，检察院等反腐指标化的受害者
有的检察院，纪委每年有一定的抓一定级别官员的任务，因此，他们会主动选择一些领域，如交通，建筑，本着无官不贪的原罪，先抓私营企业主，然后刑讯以取得口供，再抓官员。企业家无辜受害的案例也不少。当然，法律规定的模糊之处，如虚报注册资金罪，行贿罪等让公权力机关，可以发现，几乎是无风险办案，因为，民营企业多少有些经营不正规之处。
因此，公法领域的不进步，是导致目前私营企业财产得不到保护的主要原因。除此之外，笔者还点出一些其他的不足。
第六，其他私营企业保护不力的因素
1，缺乏足够的媒体守护神
我国没有新闻法，新闻机构的充分竞争也不存在。因此，媒体管制严的后果之一是，当竞争对手或者官方媒体抹黑私营企业时，私营企业缺乏足够多的有公信力的媒体来纠正。且不论重庆打黑中所谓的黑社会老大，无其他途径来帮他们说出自己的声音。即便无政治操控的情况下，如达芬奇家具的案例，最后，《新世纪》杂志虽然大幅文字试图去澄清，达芬奇家具确实是意大利制造，仍无法挽回央视之前的抹黑。
媒体是社会的聚光灯，当公权力肆意作恶时，没有这种聚光灯来曝光，只能让作恶者，肆无忌惮。中国网络虽然相对自由，但是，对其的掌控也是愈来愈严格，对微博的注销等，法院根本不会受理，也没有任何其他救济渠道，这一些，表明，中国的新闻法治道路道阻且长。
2，私营企业缺乏自己的政治代表
这个话题有些敏感，但是，我国的全国工商联等，毕竟不是一个有政治权力的机构。民营企业虽然可以入党，甚至当全国人大代表，但是，这更多是一种政治地位的象征，而不是真正可以行使权利的工具。民营企业家也深知这一点，因此，他们会听从上面的指示，而不是内心的指示。进入人大政协，只是和有权人物接近的机会，这某方面，只是增加了权钱交易的几率，而不是自己的政治力量进入了代议机构。
七，出路和清算
在目前的情形下，如人饮水，冷暖自知，无疑，困境及如何自保，民营企业家本身比笔者更清楚。他们的选择也是多种多样。有的明哲保身，有的移民海外，求一身份。有的，加紧编织自己的关系网，以求风雨来临时，得以遮风挡雨。事实上，除了避居海外，暴风雨来临时，在国内的谁也挡不住。
民营企业的原罪是否会被清算，取决于中国今后的政治方向。如果是健康民主化，将不会大规模清算。因为，健全民主化，必定会强调社会和解。私营企业家作为一股重要的社会力量，会有自己的议员代表，在行政理论中，也会有较大的影响力。以台湾为例。马英九此次竞选，最后关头上百位企业家登报挺马。另外，独立的司法制度，没有刑讯逼供，另外时间久远，证据缺失等都无法清算。清算原罪只能是政治原罪，手上有鲜血的。这点从东欧，南美的转型上都可以得出经验。
而转型不成功的俄罗斯，尤科斯石油公司的霍尔多夫斯基的案子，并不是个案，之前的一些俄罗斯寡头大多被普京一一清算，除了他们自己积极介入政治之外，和俄罗斯民主法治不发达有关系。因此，如果走回头路，或者民粹主义的畸形民主，甚至走普京的路线，仍会出现清算原罪的可能。因为，如上所说，软的多年公有制流毒，硬的法治制衡的缺失，都极容易让民粹流行，执政者接富人的人头财产，来点缀自己的王冠。西南一隅，岂无来者？
这上述原罪的制度因素中，改革司法体制，改良媒体环境是最主要的，在此之后，方能再推行国有企业改革，目前是进退两难，如前所述，目前的状态下，只能导致国有资产流失，不改革，弊端犹存，且导致以后的改革议题大大增加，而改革议题越多，转型就越困难。如在司法，媒体改革取得进步，民族矛盾得以减缓，中国的转型将会更顺利，等解决民主问题之后，再来解决民族问题。
第八：不是尾声
在当前的生态下，私营企业，恐怕多少都要找点保护神，不然，这随意的风神雨神，就会随时吹进企业家的屋子。在情感上，很多企业家认为自己是安全的。事实上，理性和逻辑告诉我们，没有一个是安全的。民营企业家不能对威权政治抱太大期望，家大业大未必安全，相反，任何一次政治势力的变化，家大业大的人风险最大，不但因为，政商结合的紧密。一荣俱荣，一损俱损。而且，因为，楚人无罪，怀璧其罪。
私营企业家应该从改良上述土壤、制度为己任，利用自己的财力人力，破除多年教育的乌托邦思想，宣传法治民主，并身体力行（此点尤其重要）。要帮助自己，就得先帮助别人。能力越大，责任也越大。市场经济，证明了一些企业家，确实是人中之龙凤，但是，如果没有一个可以保护所有人的法治体制，成也萧何，败也萧何。屠龙戮凤，重庆前车之覆，华夏后车之鉴。
本文删节后发表于《中国改革》杂志最新一期
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[1] 《国家与社会革命》 美 西达 斯考切波 著
上海世纪出版集团 页142
[2] 《反思财产：从古代到革命时代》 彼得甘西 北京大学出版社 页15
[3] 同注2 也3
[4] 最近广东省委书记汪洋也有类似话语。
[5] 同注2 页1
第四篇：斯伟江 反法治的劳教制度该何去何从？
反法治的劳教制度该何去何从？
2012-10-14 21:03:09 浏览 2184 次 | 评论 7 条
本质上来说，劳动教养制度，这个前苏联集中营文化的制度化，被我国一成不变地继承后，从1957年，一直延续到现在，可谓旧制度的活化石。很多论述已经非常清楚，劳教制度违反我国宪法和立法法，依法该废除。
为什么说劳教制度反法治，因为，这种制度有绝对的权力，又没有正当的程序。从具体而言，有以下几个理由。
首先，劳教制度的对象是非常宽松模糊的，可以作任意解释，如第一类：罪行轻微、不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；任建宇在网上发表看法，就是以这条被劳教两年。第四类，聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安。不够刑事处分的；方洪因为发一坨屎的微博，在转发才3次，粉丝几十个的情况下被劳教一年；而第五条：有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律，而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序，妨碍公务，不听劝告和制止的；我的一个当事人因为阻扰民警带走其丈夫，将民警的手抓伤了一点点，被劳教一年。另一个打了民警一个耳光也被劳教一年。其他的几类标准都非常随意。如第六类，教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。你教唆人横穿马路，也是违法，如果严格依文字解释的话，只要你不是圣人，你都可以被劳教。在辽宁，甚至有八十岁的老人因上访被劳教。反法治的制度，绝对不会劳教出一批守法律的人！
其次，劳教的程序不正当，虽然说名义上是劳动教养委员会，但实际上，这个委员会是公安一家掌控的，而且，不需要开庭审理，劳教之前也没有请律师的权利。从一坨屎微博被劳教案中，完全可以看出，盖好劳动教养委员会公章的空白劳教决定书，在涪陵公安局这里就有，无需到重庆劳教委去办手续，意味着实际上每个公安局都有权在空白文书上填上名字，期限是1-4年，比刑事诉讼远不合理。刑事程序，可以请律师，有检察院、法院把关，公开开庭，最低刑期可以是几个月，还可以缓期执行。75岁以上老人刑期低的，一般是缓刑。因此，劳教制度完全是掌握在公安机关手里。有人说，权力必定会运用到它的边界。这确实是定律。
公安机关掌握了绝对的权力，就必然会用到它的边界，在重庆是惩治任何反对言论，在全国法制最发达的上海（笔者认为），则主要用于保护民警的权威。但是，其中的案例都已经达到了普通人都难以接受的程序。因此，可以说，劳教制度，已经完全脱离了中国的社会发展现实，社会自改革开放，发展了三十几年，制度却仍停留在改革开放前三十几年。完全可以说，劳教是一种反社会反法治的制度。
最近，中央司法改革办公室等发布的新闻表明，国家有修改劳动教养制度的意向，且已经在着手研究。虽然很多民众呼吁废除劳教制度，但是，因孙志刚案废除了收容审查制度之后，公安手里已经失去一个随意关押人的工具，所以，不会随意废除最后一个强力武器，实际上，公安手里有合法的治安管理处罚法，和刑诉法，完全可以规制一切违法、犯罪人，但因为这些法律，都有明确的程序，受其他部门的制约，不是可以如劳教一样，随意出刀，一刀就是一年以上。因此，如果公安这么一个强力部分反对废除的话，废除劳教是一个不可能完成的任务。着眼现实的话，也只能接受改革劳教制度。
但是，不管什么是改革？如果一种制度，只是换了一个马甲，没有实质性的改变，我们不认为那是一种改革，而只是一次“卖拐”。
因此，劳教制度的改革指标，首先是对象必须明确，不能模糊规定劳教对象，劳教对象，只能对如国外保安处分的对象，惯犯，吸毒犯等，实际上很多法治国家已经消灭保安处分制度。鉴于我国已经设立了戒毒所，因此，劳教的适用对象相对更应缩小。其次，劳教的权力绝对不能成为公安的一言堂，必须有其他强力机关来制衡；第三，劳教的期限要缩短，不能长达4年，应该最长不超过一年；第四，劳教的程序应该透明，符合法治标准。当事人有请律师的权力，应该举行听证或者类似程序。
劳教制度的如何改革，体现了我国是否真正有决心抑制强力部门，施行真正的渐进政治改革的决心。如果仍是卖拐之后又卖轮椅，如浦志强所说，对坏的制度，人民不会忍很久。因为，人的耐心是有限的，政治的改革机会和时间也是有限的。
第五篇：人生未必有清晰的路线图,但得有所真爱!——写给法学院的年轻人(又一) 斯伟江(律师)
华政小龙学弟写信来，说：
“现在已经是我的研三的上学期了，马上面临着毕业，对于自己的前途，我感到一片的迷茫。现在我的同学们正在忙于公务员的考试，我也在准备。但，实际上，我不是很喜欢公务员的生活，一方面生活有点呆板，而自己喜欢每天都能应对新的挑战，那样的人生方有意义；其次，公务员的薪水也不是很高，如果真的在上海这里工作，单纯的一点工资收入估计也难以维持一个体面的生活；再者，退一步说，即便我考上上海的公务员，估计以后也难以得以重任。自己有些想做律师，但是不知道前景会怎样？同学们都把律师行业描绘的很艰苦，我自己也未曾律所实习过，斯老师您作为一个执业多年的老律师，在这方面肯定有自己的见解，希望斯老师您能给我讲一些自己的贴身体会，让我们这些后辈青年在面对人生职业的选择时能更有把握”。
这种青年导师之类的活其实我未必合适，我却愿意野人献曝地把我的一些经历、感想写下来，供你们考量。
人生未必有清晰的路线图。想我大学毕业前夕，基本上是一个什么都不懂的傻小子。我读法律也是随便乱选的。我父母小学都没有毕业，哪有什么职业规划可以提供给我。我那爱我的母亲想办法替我找关系，希望能
在县里给我找份工作。邻村的一个大娘的儿子在县里担任点什么职务，我母亲不知道去了多少趟。事实上，也未必有用。我自己也想找过县下面派出法庭的庭长，我曾在那里见习过，希望能谋一职位，后来发现，18年前县级法院基本不需要法学院的毕业生，用不着，除非你有一定的硬关系。显然，我们这种家庭缺乏这种关系。好在我毕业实习的单位，嘉兴第二律师事务所，我的老师秦少珊厚我，同意我毕业后分配到这个律所，否则，我真不知道自己会流落到哪里？我记得我大学好友考虑到当时的公交公司福利好，去了公交公司，后来发现绝非所爱，转到检察院，现在做了律师。造化弄人，谁能知道将来？
即使我在嘉兴工作了，做了律师，我也没有清晰的人生路线图。回想起来，那是很满意自己的工资，基本上每周都可以吃鸡！天知道你们能否理解我们小时候的饥饿程度。（当然，我们不能和上代人比）。我觉得那些年少有志的人，绝非寻常人。显然，我是常人。我无大志，我默认现实，熟悉现实，利用现实，工作5年不到，我们几个同事就自己开合伙所。在开所前，我有钱就买了摩托车，后来，买了面包车，不到27岁做了政协委员，我俨然似乎已经是小镇名流。然后，我依然没有什么路线图。说白了，我不知道自己想要什么？因此，就不会有什么路线图。
因为，那时当律师就是为赚钱，赚钱了后就想享受，享受完了什么都没留下。物质刺激最刺激，过去了就会觉得空虚。哪怕你住一个城堡，你
也会觉得心里空荡荡的，如果你心里没什么追求。当然，你可以说，也不是什么追求都没有，女人，金钱也是追求啊。这个问题，我无法回答。
98年底，我总觉得心里空空的，我决定到上海来工作。当时，有两个选择，杭州或上海，事实上，杭州的客观条件要好于上海，我有一定的人脉关系。我选择到上海是不愿意再重复嘉兴的模式，我想换条路径。此时，我仍没什么路线图，因为我没什么目标。当然，机缘巧合，曹星律师要在上海开分所，要人，曹律师帮助过无数的年青律师，我也是一个。
到了上海，工作是非常难的，因为基本上没有人脉关系。我数度试图想回浙江，当然，开弓没有回头箭。也就忍忍在上海坚持下来了。一个偶然的机会，我写了文章被刘桂明师兄看中，作为律师论坛的主题辩论题目，而央视的人也正好想找一个律师，他们看了辩论后，找到我。我就去央视做了些节目。后来，有很多咨询找上来。我忽然发现，律师，除了赚钱的事，还有为社会免费服务的领域。原来世界上请不起律师的人那么多？原来社会底层那么黑暗？我逐渐有些改变，然而，依然有些迷茫。毕竟个人力量太微薄了。
做多了些法律援助，知道了律师的价值除了商业价值，还有社会公益价值，认识了个人尽力即可。当然，西方律师所一部分公益，大部分商业的模式在中国是非常陌生的。我们的律师都认为法援都是政府的事情，只要做好政府分配的任务即可。我的好几位好友、大律师都持这个观点。因为，他们从做律师第一天来就从前辈那里得到这样的模板。中国特色的律师职业模板。
再几年，我逐渐认为，或许，我可以做更多些援助。毕竟我有些模糊的目标，大致知道什么方向，至于路线图，依然没有清晰。人生有太多偶然。我现在想告诉你，即使你有目标，有清晰的路线图，事实上，未必管用。
历史上有两种模式，一种是光武帝的有志者事竟成。典故出自后汉书，帝謂弇曰：「昔韓信破歷下以開基，今將軍攻祝阿以發迹。此皆齊之西界，功足相方。而韓信襲擊已降，將軍獨拔勍敵，其功乃難於信也。又田橫烹酈生，及田橫降，高帝詔衛尉，不聽為仇。張步前亦殺伏隆，若步來歸命，吾當詔大司徒釋其怨。又事尤相類也。將軍前在南陽，建此大策，常以為落落難合，有志者事竟成也。」光武帝这种雄才大略的人都未必能看到那么远，只是成功后才夸奖耿弇。另一种是项羽的天亡我也，非战之罪。语出史记：此天之亡我，非戰之罪也。今日固決死，願為諸君快戰，必三勝之，為諸君潰圍，斬將，刈旗，令諸君知天亡我，非戰之罪也。」乃分其騎以為四隊，四嚮。漢軍圍之數重。項王謂其騎曰：「吾為公取彼一將。」
令四...漢軍至，無以渡。」項王笑曰：「天之亡我，我何渡為！所谓天时地利人和，你再努力，条件不允许，拼死也是枉然。
立志，当然是很重要的。有的人就是这样。肯尼迪总统的父亲，就规划让自己的儿子做总统，老大战死，就培养老二。当然有这样的目标，你得权衡自己的条件，权衡现实条件。没有老肯尼迪的富有和人脉，小肯的梦肯定落空。没有美国的选举制度，再富，如明朝的沈万三，也只留下一个万山蹄而已。
不喜欢公务员，就可以不进去，除非你想磨砺自己。我记得2年前和一个北大法学院团干部谈，他想进公务员队伍，从而在内部改良，这当然也是可以的，毕竟我们这个国家，政府太重要了。体制内的能量远大于体制外，只要自己不迷失。不过，我得告诉你，进去了不迷失的比例很小，因为是机器，几十年的运作，一己之力要改变，也需要天时地利人和。做律师，当然很辛苦，问题是，世界上并没有免费的午餐，看看我是工作多年之后，才觉昨非而今是，过去的非未必就全部没有用，或许是今天的是的因素。美国商业秘密法把失败的经验也作为商业秘密，道理很清楚，走了弯路就会少走弯路。
记得陆九渊和朱熹之间的路径争论，一个是尊德性，一个是道问学。陆讲究先立其大，然后做学问。朱熹讲究先从做学问开始，慢慢摸索。对于一些有悟性的人来说，前者好，因为少走弯路。对寻常人来说，后者稳。前者弊病在志大才疏。后者病在书虫技工。因此，朱熹受数百年追捧是有道理的，毕竟大部分人都是寻常人。狂生令人讨厌，技工谋生无妨。不管你选择什么职业，不管有没有目标，日常工作生活中，磨练自己的能力，砥砺自己的操行，积累自己的能量。有了这些，相信，有一天你突然发现自己的真爱，你才有资本去追求！
多说一句，目标不要太高，要平衡谋生和谋道，平衡现实和理想，平衡自身优势和短处。有了目标后，未必一定要能到达目标。因为，或许你定的目标不是你一个人能完成的，需要几代人的努力。但是，力所能及地倒在在离目标最近的地方的人，相信未必会有遗憾。或许你的目标就应该定在自己的射程之内。为自己“所爱”尽力付出的人，你的人生也是完美的。
今天听广播，一个嘉宾三十多岁时就做了加州一大学教授，因为热爱音乐，决然离职借钱从事音乐事业。他说，他离开时连办公室桌子都没整理。就如一个哈佛教授，在课堂中途看到窗外阳光，若有所思，就说，莫辜负了好时光。步出教室，再没回来。
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