漯河市建设工程招投标随机选取中标候选人办法(法制办)

第一篇：漯河市建设工程招投标随机选取中标候选人办法(法制办)

漯河市国有投资建设工程招标投标随机选取

中 标 候 选 人 办 法（试 行）

第一章 总 则

第一条 为进一步规范我市国有投资建设工程招标投标活动，切实保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《河南省实施〈中华人民共和国招投标法〉办法》等有关规定，结合我市实际情况，制定本办法。

第二条 本办法所称国有投资建设工程包括使用国有资金投资和国家融资投资的工程建设项目。其中：

（一）使用国有资金投资的项目包括：

1、使用各级财政预算资金的项目；

2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

3、使用国有企事业单位自有资金的项目。

（二）国家融资项目的范围包括：

1、使用国家发行债券所筹资金的项目；

2、使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

3、使用国家政策性贷款的项目；

— １ —

4、国家授权投资主体融资的项目；

5、国家特许的融资项目。

全部使用国有投资或者国有投资为主的工程建设项目的勘察、施工、监理、招标代理等招标投标适用本办法。

国有投资为主的工程建设项目是指国有资金占投资总额50%以上，或者虽然不足50%但国有投资者实质上拥有项目建设或者运营控制权的工程建设项目。

第三条 本办法所称建设工程是指在漯河行政区域内招标的各类房屋建筑和市政基础设施工程。

第四条 随机选取中标候选人办法，是指招标人采用公开摇号随机选取方式确定中标候选人的办法。

第五条 随机选取中标候选人办法的建设工程项目使用资格预审的应采用不限量的符合性审查。

第六条 按照“统一进场、集中交易、行业监督、行政监察”的要求，漯河市行政区域范围内的国有投资建设工程项目的招标投标活动应在建设工程交易中心有形建筑市场进行，严禁以任何形式在场外开展招标投标活动。

第二章 招 标

第七条 招标人应根据有关规定，在依法指定的媒体发布招

— — ２

标公告。采用随机选取中标候选人办法的要在招标公告上载明。

第八条 招标人应在招标文件中要求投标人提交投标保证金，投标保证金不得超过招标控制价的2％，但最高不得超过八十万元人民币。

投标保证金必须从企业法人的基本存款帐户缴纳,并退回到该账户。投标人不按招标文件规定提交投标保证金的，其投标不被接受。

第九条 招标人在发售招标文件（含工程量清单）的同时，可公布招标控制价，并作为招标文件的组成部分。招标控制价内容应包括招标控制价总价、各专业工程造价、各分部分项工程的单价与合价、主要材料单价、各项措施费单价与合价、各项其他项目费、各项规费、税金、风险费用及相应内容、幅度和计算说明。不得只公布招标控制价总价。

第十条 招标控制价和工程量清单必须由招标人委托具有资质的工程造价中介机构编制（财政投资的项目由财政审核中心编制或审核招标控制价和工程量清单），报工程造价管理机构备案后公布。

第十一条 投标人对招标人公布的工程量清单有异议时，应当在投标截止时间10日前向招标人书面提出，逾期提出的招标人将不予受理。招标人最迟应在投标截止时间7日前对投标人提

— ３ —

出的异议进行澄清或修改。投标人对公布的招标控制价有异议时，应在公布后的5日内向招标人书面提出，招标人应及时复核。经复核，误差超过±3%的，原招标控制价无效，应以复核后的招标控制价为准，招标人应按照规定重新备案，并在招标文件要求提交投标文件截止之日3日前，以书面形式通知所有投标人。

第十二条 发包价由招标人根据工程规模、结构类型、行业特点和工程实际情况从以下四种方法中合理确定，并在招标文件中载明。

（一）直接定价随机选取法：招标人在招标控制价的基础上下浮一定比率作为发包价，下浮率由招标人结合工程实际确定（财政投资的项目需经财政部门同意）。招标人按照下浮率编制发包价预算，并在招标文件中公布，发包价的下降幅度范围按下列规定执行：

1、建筑工程（含随主体发包的装饰装修、安装工程、室外工程等）5%-8%；

2、市政工程5%-10%；

3、其他工程5%-12%。

（二）综合评估随机选取法：招标人采用评审和随机选取相结合的评标办法，经评标委员会评审后，根据投标人得分从高到低排序取前五名，从中随机抽取三名有排序的中标候选人。中标

— — ４

人的投标报价即为发包价。

（三）经评审最低投标价中标法：采用经评审最低投标价中标法的招标工程设定招标控制价（设为A值）、成本预警价（设为B值）以及最低成本价（设为D值）。

1、招标工程招标控制价应当根据招标文件中的工程量清单和有关要求、施工现场实际情况、合理的施工方法、《建设工程工程量清单计价规范》等国家和省市现行计价办法、费用标准、人工单价、施工机械台班单价以及市建设工程造价管理机构发布的材料市场信息综合价并结合工程项目实际询价后编制。

2、成本预警价应在招标工程招标控制价基础上，依据招标人确定的材料设备最低控制单价、漯河市建设工程招标投标最低控制线标准、风险因素等相关规定编制。

3、招标控制价、成本预警价及相应的成本预警价书应在投标截止时间7日前向投标人公布，并在公布前3日报市建设工程造价管理机构备案。

4、最低成本价计算方法：D=B×K×Q1+C×Q2

其中：D--最低成本价；B--成本预警价；K--成本预警价修正系数；C--投标人平均投标报价；Q1、Q2--成本预警价、投标人平均投标价各自所占的权重。

（1）投标人平均投标报价（C值）的计算方法：

— ５ —

将所有投标人的投标报价由低到高进行排序，去掉高于成本预警价的投标报价以及低于成本预警价85%的投标报价后，再去掉排序在前一定百分比的投标报价，对剩余的投标报价进行算术平均，该算术平均值即为投标人平均投标报价（C值）。

上款中按一定百分比计算应去掉的投标人数量按四舍五入计算，当不足1家时取1家。一定百分比取值为10%-20%，一般取10%。

（2）K、Q1、Q2值的取定方法：

在开标会上，投标文件唱标前，由招标人在公证机关公证下，当众随机抽取K值与Q1值；K取值范围一般为0.95，0.94，0.93，0.92，0.91，0.90；Q1的取值范围一般为30%，35%，40%，45%，50%；Q2=1-Q1;上款中K、Q1取值范围可根据工程具体情况作适当的调整。

5、同等合理低价原则：投标人的报价在最低成本价（D值）至最低成本价以上一定幅度（F值）范围内的报价均视为同等合理低价。

前款中所称的一定幅度（F值）范围的取值一般应按下列规定计取：

（1）招标控制价在5000万元以下的招标工程，F值的取值为0.5%；

（2）招标控制价在5000万元以上的招标工程，F值的取值

— — ６

为0.3%。

F值可根据工程具体情况作适当调整。

招标人从所有合理低价区间内的投标人中摇号随机选取有排序的三名中标候选人，中标人的投标报价即为发包价。

（四）投标报价随机选取法：评标委员会从所有有效投标报价中去掉一个最低报价后，按照投标报价从低到高的顺序，取三分之二投标人（四舍五入取整数）进入摇号程序，再从中随机选取有排序的三名中标候选人。中标人的投标报价即为发包价。

第十三条 当潜在投标人过多时，招标人可以采用随机摇号的方式确定一定数量的投标人参加投标，并在招标公告中载明。

第三章 投 标

第十四条 投标人应当按照招标公告的要求在规定时间内报名参与投标。

第十五条 被建设行政主管部门明确限制投标的投标人，不得参与我市国有投资建设工程项目的投标。

第十六条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

— ７ —

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的，相关投标均无效。

第十七条 投标人递交投标文件时，招标人应当按照投标人递交投标文件的先后顺序对投标人进行编号和排序。

第十八条 招标人发包价采用直接定价随机选取法的，投标人不需编制投标报价，但必须在投标文件中承诺以招标人公布的招标发包价作为投标报价，承诺以招标人公布的主要材料价格、清单单价和单价分析表作为工程变更和计量支付的依据。承诺函必须由投标人的法定代表人签字确认并加盖投标人单位公章。承诺函未经签字并盖章的，按废标处理。

第十九条 对于技术含量较低，规模较小的项目，或者具有通用技术、性能标准或对技术、性能没有特殊要求的工程项目，在保障招标质量和投标人合法权益的原则下，经所有投标人签字同意，招标人可以合理缩短招标时限，但应当保障投标人编制投标文件所需要的必要时间。

第二十条 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于以他人名义投标。

— — ８

投标人有下列情形之一的，属于以其他方式弄虚作假的行为：

（一）使用伪造、变造的许可证件；

（二）提供虚假的财务状况或者业绩；

（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

（四）提供虚假的信用状况；

（五）其他弄虚作假的行为。

投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十一条 禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第二十二条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

— ９ —

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第二十三条 禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招

— — １０

标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

第四章 开标、评标和中标

第二十四条 招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并在开标记录中载明。

第二十五条 投标人的法定代表人或技术负责人和拟投入该项目的项目负责人应当亲自参加开标会议，并现场核验身份；未按规定的时间和地点参加开标的，视为自行放弃选取中标候选人资格。

第二十六条 招标人应当在相关监督部门的监督下组织开标会议和随机选取中标候选人。招标人应当委托公证机构参加并公证。

第二十七条 评标活动按以下四个步骤进行：

（一）招标人依法组建评标委员会；

（二）评标委员会对投标人的投标文件进行初步评审，并出具初步评审报告。初步评审的内容包括：

— １１ —

1、评标委员会依照招标文件规定的评标标准及办法,检查所有投标文件的有效性，审查每一份投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应；

2、根据招标文件规定，审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差，属于重大偏差的未实质性响应招标文件的投标文件应作废标处理,属于细微偏差的，评标委员会应当书面要求投标人予以补正；

3、评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正；

4、评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或以其他手段弄虚作假方式投标的，应对该投标人的投标作废标处理。

（三）从通过初步评审的投标人中以摇号方式确定中标候选人；

（四）评标委员会依据摇号结果出具评标报告。第二十八条 摇号规则与程序：

（一）各方必须严格遵守公开、公平、公正原则。

（二）摇号活动由招标人在相关监督部门的监督下进行，并委托公证机构进行公证。

— — １２

（三）各方必须严格执行摇号规则与程序，严格遵守现场纪律，确保摇号活动有序进行。

（四）在现场监督人员的监督下，由公证人员检查摇号机和摇号球，进行两次试摇号，并宣布摇号机运转情况。在开始正式摇号之前及摇号过程中，若投标人对摇号机、号码球或者摇号结果有异议，应在摇号现场提出。若投标人在摇号现场无异议，则视为认可摇号的结果。

（五）每个号码球摇出后，招标人应及时登记摇号结果并当即通过屏幕向投标人公布。某一专业类别入围投标人摇号完毕，招标人代表、入围投标人的法定代表人或技术负责人、监督人员三方当场签字确认。入围投标人的法定代表人或技术负责人未签字确认的视为默认摇号结果。所有专业类别入围投标人摇号完毕后，招标人当场宣布入围投标人名单及排序。

（六）如果遇到摇号器具因不可抗拒的原因发生故障，导致摇号过程中断等特殊情况时，发生故障之前的摇号结果依然有效。

（七）各方须认可摇号产生的结果。第二十九条 摇号确定中标候选人：

（一）确定投标人号码球号。投标截止时间后，在现场监督人员和公证人员的共同监督下，按照签到时间顺序摇号确定投标人号码球号。

— １３ —

（二）向摇号机投放号码球。在现场监督人员监督下,由公证人员依次逐个展示后将号码球投入摇号机内。

（三）摇号机摇出的第一个号码球号对应的投标人为第一中标候选人，依此类推，确定三名中标候选人。

第三十条 通过摇号选取的号码必须由投标人的法定代表人或技术负责人签字进行确认，投标人不确认的将视为自动放弃随机选取资格。

第三十一条 摇号完成后，评标委员会向招标人提交书面评标报告。公证人员现场宣读公证词，并由公证机构出具公证书。

第三十二条 招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3个工作日。

投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3个工作日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。

第三十三条 公示期满后，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为

— — １４

中标人。按顺序延伸的中标候选人经发现有其他违法行为的，要进行重新招标。

第三十四条 招标人和中标人应当签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第三十五条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

第五章 监督和管理

第三十六条 招标人不按照规定采用摇号随机选取中标候选人办法进行招标的，各行政主管部门应当加强监管，监察部门对招标人的主要负责人要追究责任。

第三十七条 在用本办法实施的招投标活动中，招标投标监督机构及招标投标交易场所工作人员应当依法履行职责，不得非法干涉招标人的招投标活动。建设工程招标投标监督机构及其工作人员在监督招标投标活动中有玩忽职守、滥用职权、弄虚作假或者徇私舞弊等违纪违法行为的，由其所在单位或者上级主管部

— １５ —

门予以通报批评；情节严重的由监察机关追究责任，涉嫌犯罪的移交司法机关依法追究法律责任。

第三十八条 中标人要严格遵守招标文件的约定和行政主管部门的有关规定，中标的项目负责人等项目管理岗位人员应按时进入工作岗位，认真履行工作职责。招标人应建立中标单位项目部人员现场检查制度和常规考勤制度。如发现进场人员与中标项目部人员不符、有借资质挂靠嫌疑的，应及时向行政主管部门报告，一经查实，将视其情节轻重根据有关法律法规进行处理。由此造成的损失由投标人自负。

第三十九条 建设行政主管部门应构建全市建筑市场信用体系，营造诚实守信的市场环境，对建筑市场各方主体及其从业人员进行信用评价、管理。

第六章 附则

第四十条 非国有投资建设工程，招标人可以参照本办法采用随机选取中标候选人的方式开展招标投标活动。

第四十一条 本办法由漯河市人民政府法制机构负责解释。第四十二条 本办法自发布之日起实施，有效期两年。

— — １６

第二篇：建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案该中标无效

建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案的，该中标无效

（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）

案件要旨：必须招投标的建设工程项目，经正式招投标，发放中标通知书后，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，未在规定时间和要求内订立书面协议的，该《中标通知书》不对双方发生法律效力，中标合同不成立，中标无效。

本案争议焦点：本案是商品住宅建设项目，是必须招标的建设工程。被上诉人虽然提供了《中标通知书》，但双方均不能提供招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。未按《招标投标法》第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故《中标通知书》未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。

编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。

一、案件来源

湖南省益阳市赫山区人民法院于2010年12月23日作出（2010）益赫民一初字第805号，湖南省益阳市中级人民法院(2011)益法民一终字第144号

本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。

二、基本案情

2008年8月8日，资华公司向沙市公司发出中标通知书，沙市公司以人民币一亿元的中标价成为资华公司银城壹号国际商务社区建设工程的中标人，并经益阳市招标投标管理办公室备案。2008年10月10日，资华公司（甲方）与沙市公司（乙方）签订‚银城壹号‛建安工程《建筑工程施工合同》，合同对价款的约定为：

1、合同价款暂定金额为人民币捌仟万元整；

2、合同最终价款按本合同第三部分专用条款相关约定计算。双方在合同第三部分专用条款第六条对合同价款约定如下：......12.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。......（2）采用可调价格合同，工程预结算计价办法：a、按照中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部联通颁发的建标[2003]206号《关于印发（建筑安装工程费用项目组成）的通知》执行；采用1999年《湖南省建筑工程单位估价表》、1995年《湖南省市政工程单位估价表》、2002年《湖南省统一安装工程基价表》以及省建设厅发表的补充定额及省、市相关配套文件。b、材料设备价格、机械台班费执行益阳市造价管理机构发布的施工同期发布价格（特殊材料设备价格双方协商定价），两方在竣工结算时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准；为发布预算价格或市场价格的，双方根据市场实际情况定价。c、工资标准按益阳市造价管理机构发布的益阳市施工同期的最低工资单位（两方在竣工结束时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准）上加每工日1元。d、工程量根据施工图、设计变更、施工组织设计和现场签证按实际取。e、工程取费费率原则为：根据上述原则计算本工程直接工程费（即人工费、材料费、施工机械使用费的总费用）；上述定额及省、市相关配套文件中有子目的分项工程均列入直接工程费计算范畴。在直接工程费总额的基础上计取8%的综合包干费，[指除基本养老保险金及税金（3.413%）外按文件取费的所有费率费用]。如该项目一次性达到了合格标准，则另加1%的综合包干费，整个工程竣工结算时，乙方让利（各种价差返回）200万元给甲方。f、水电安装工程按2002年《湖南省统一安装工程基价表》以及省建设厅发布的补充定额及省、市相关配套文件，取费费率原则为：不可竞争费费率2.9%（不含基本养老保险金，税前造价为计算基础），施工管理费费率61.67%，利润费率51.33%，综合措施费费率28.93%，税金税率3.413%，其中施工管理费、利润、综合措施费以本工程直接工程费的人工费总额为取费计算基础。g、基本养老保险金由发包人办理施工报建时，向建设主管部门按规定缴纳。12.2 双方约定合同价款的其调整因素：（1）工程获得市级优质工程，发包人奖励承包人现金30万元；工程获得省级优质工程，凡与《湖南省建设工程计价办法》（湘建价[2006]330号）相配套的各类调价文件均适用本合同。13.工程预付款.....。

15、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）裙楼钢筋砼主体结构顶标高以下工程的工程款支付方式：裙楼钢筋砼主体结构封顶14天内支付450万元工程款；承包人完成三栋建筑物（2栋住宅楼、1栋公寓楼）钢筋砼主体结构平均到第十层楼面结构标高后，每月发包人支付完成工程量（指基础工程、地下室工程，裙楼的第一、二、三层钢筋砼主体结构工程等裙楼钢筋砼主体结构封顶完成的所有工程）的20%给承包人，在每月10日前支付完毕（按比例支付90%为限）；（2）裙楼钢筋砼主体结构完成后的后续工程，工程款支付方式：发包人按每层实际已完成工程量的80%支付工程进度款，并在申报后5日内支付完毕；（具体工程量和支付款数额、现场‚三方‛确认签证为准）；（3）承包人承包范围完成后14天内，工程款支付至工程预算总造价的90%；（4）单位工程办理完工程竣工结算后28天内，工程款支付至单位工程结算总造价的97%，预留3%作为工程质量保修金，单位工程质量在一年内符合合同约定，则一年质量保修期满后14天内返还预留质量保修金余额的50%，二年质量保修期满后14天内结清剩余的预留质量保修金。承包人严格按本工程《工程质量保修书》（详见附件3）的要求履行保修义务。……。合同签订后即已递交一份至益阳市建设局，益阳市建设工程质量安全监督管理站依据此合同对‚银城壹号‛建设工程项目进行管理。沙市公司在合同签订后即开始为履行施工合同做前期准备工作，自2008年10月17日起陆续与相应建筑材料、设备供应商订立购销合同，与劳务公司订立劳务分包合同，并于2009年4月6日开始进行桩基工程施工。2009年6月1日，资华公司作出《关于‚银城壹号‛施工合同中理解上出现分歧双方不能达成共识，要求中止合同，停工清算的函告》并送达沙市公司。2009年6月25日，资华公司（甲方）与沙市公司（乙方）签订‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议，该协议就工程造价结算方法约定如下：

一、原《‚银城壹号‛建筑施工合同》第三部分第六条12.1.（2）条中b、c、d、e款修改为：工程量按实计算，根据施工图、设计变更和现场签证等文件按实计取。结算依据按湖南省建设厅[2002]578号文件一类工程，（并附578号文件内容双方签字盖章）为准。工程造价按上述原则计算后优惠24.75%，整个工程竣工结算时，乙方让利200万元给甲方。

二、本工程造价=[定额直接费+综合措施费(5.4%)+计算措施费+施工管理费(12%)+利润（9%）+规费（2.24%）+安全文明措施费（0.98%）+人工材料机械价差调整-优惠+税金（3.413%）]-200万元。注：

1、优惠=（定额直接费+综合措施费+技术措施费+施工管理费+利润+人工材料机械价差+协商项目）×优惠费率（24.75%）。其中人工工作按45元/工日硬性计算（即：人工工资调差部分，45元/工日与22元/工日的价差部分不再增补不再下浮）。

2、价格调节基金不计。

3、遵照国家有关强制性规定，如安全文明措施费等，按以上双方确定的方法取费后，凡与政策有差额部分，均由乙方在造价中自行增补，甲方不再承担政策性经济责任。

三、原合同《‚银城壹号‛建筑施工合同》中的其他有关工程造价与本协议为准。

四、本工程工程造价确认办法：工程完工后，由乙方办理竣工结算资料和结算书（分部分项结算和竣工总结算必须按实际施工进度办理），交甲方内审部门核对，表示确认或提出修改意见，并有甲、乙双方公平公正对审后出具最终确认意见；或由甲方委托有资质的工程造价管理自行机构对乙方提交的工程结算书进行审计确认。审减金额超过乙方送审金额5%的部分的审计费用，有乙方承担，甲方在办理结算时做相应扣除。

五、工程款支付。工程款前期支付调整为：

1、桩基础竣工后，甲方在6月底支付工程款100万元，7月底支付工程款100万元。桩基础验收后，乙方办理分部结算交甲方审定。余款按原合同条款支付。

2、裙楼完成二楼后10日内甲方支付工程款100万元。

3、裙楼封顶后14日内甲方支付工程款550万元。

4、其他支付办法按原合同规定执行。

六、原施工合同中有关工程结算的其他规定（奖惩等）与本补充协议同步执行。

沙市公司将双方签订的建筑工程施工合同递交至益阳市建设局报建窗口后，由报建窗口转到益阳市建设工程质量安全监督管理站，因益阳市建设局部门内部原因未对该合同办理备案手续，但实际依据该合同对‚银城壹号‛国际商务社区项目工程发放了施工许可证，且对该合同作为对此项工程进行建设行政管理的依据。在诉讼过程中，双方均未提供已将双方签订的补充协议报益阳市建设局的证据。

三、法院审理

一审法院认为，本案双方争议的焦点是：

1、原、被告于2008年10月10日签订的建筑工程施工合同是否系根据招投标文件订立的备案合同；

2、原、被告于2009年6月25日签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议的相关条款是否背离了双方所签建筑工程施工合同的实质性内容，是否应该确认无效。根据原告的申请前往益阳市建设局调取原、被告签订的‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同，并根据该局报建窗口工作人员的指示从益阳市建设工程质量安全监督管理站取得该份合同。经核对，该份合同与原、被告提供的‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同内容一致。益阳市建设局作为建设行政主管部门，负有对所辖区域内建设工程施工合同进行备案管理的职责，虽未按有关规定对‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同办理正式备案手续，但依据该合同颁发了施工许可证，且在实际操作中已经该合同对‚银城壹号‛国际商务社区建设工程项目履行行政管理职责，参照《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第四条之规定，施工合同备案是办理施工许可的前臵条件。据此，‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同应视为已备案合同。就建设工程施工合同而言，合同的实质性内容主要包括工程价款、工程质量、工程期限等与合同双方当事人基本权利义务相关的内容，其中工程价款包括工程款金额、工程款支付方式。从法院庭审查明的事实可以看出，原、被告于2009年6月25日签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议中第四条系对原合同未明确约定的内容予以补充，第五条第4点、第六条的内容与原合同相同，第一、二、三、五（第4点除外）、七条对‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同的第三部分专用条款中第六条合同价款与支付12.1(2)中b、c、d、e点及15.工程款（进度款）支付部分进行了变更，原、被告双方均为提供已将2009年6月25日所签‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议报益阳市建设局补充备案的证据，参照《湖南省建设工程施工合同备案管理实施细则》第十二条之规定，该补充协议不能产生变更原‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同中与工程价款有关内容的法律效力。双方签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，在一定程度上扰乱了国家极力维护的建筑市场经济秩序，故对原告要求确认该补充协议中与‚银城壹号‛国际商务社区建筑工程施工合同已确定的工程价款进行变更的相关部分无效的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第一条、第四十六条之规定，故判决，确认原告湖南沙市建筑工程集体有限公司与被告益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的‚银城壹号‛建安工程工程造价补充协议中的第一、二、三、五（第4点除外）、七条无效。

二审审理查明，讼争工程经过招标、投标程序后，招标部门于2008年8月8日向资华公司及沙市公司发出《中标通知书》，载明建设规模为9万平方米，中标价10000万元。超过一个月之后的2008年10月10日，资华公司与沙市公司签订的《施工合同》，该合同约定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。之后，双方均未到建设行政主管理部门办理备案手续。在履约过程中，双方因签证问题而引发对《施工合同》结算条款的争议和分歧，在协商不能一致的情况下，资华公司于2009年6月1日向沙市公司发出‚中止合同，停工清算‛的函告，明确要求沙市公司‚在完成‘银城壹号’项目基础挖孔桩桩身混凝土浇注后，中止合同，停止后续施工，停工商定，清算结帐，避免造成工作的被动和更大损失。‛沙市公司于6日11日收到上述函告后，对其内容未提出异议。后经双方协商一致，于6月25日达成《补充协议》，《补充协议》对《施工合同》中的结算条款和付款条件进行了部分变更。之后，双方均按《施工合同》及《补充协议》履行，资华公司按《补充协议》约定，提前支付了400万元工程款给沙市公司。

二审法院认为：本案是商品住宅建设项目，是必须招标的关系社会公共利益，公共安全的公用事业建设工程。被上诉人虽然提供了《中标通知书》，但双方均不能提供招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定,中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。同时《中标通知书》上载明的建设规模为9万平方米，中标价10000万元。资华公司与沙市公司于2008年10月10日签订的《施工合同》，该合同约定的建设规模为8.1877万平方米，合同暂定金额为8000万元。第四十六条规定,招投人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，资华公司与沙市公司均未按《招标投标法》第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故《中标通知书》未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方于2008年10月10日签订的《施工合同》无效。由于主合同无效，故双方于2009年6月25日签订的《补充协议》亦当然无效。

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条,第四十六条规定，投标价格和投标方案是中标合同的实质性内容，对此招标人和投标人均不得改变，且应当在30日内按招投标文件签约。本案中，双方在收到中标通知书60日后签订的《施工合同》与《中标通知书》的实质性内容完全不同（工程规模及合同价款），且本案所涉的招投标文件及《施工合同》并未到建设行政主管部门备案，沙市公司并不能向法庭提供招投标文件与《施工合同》相比较，亦未能提供证据证实上述文件已经备案，一审法院在审理中亦未能在益阳市建设局、招标办找到上述备案文件，因此，上诉人与被上诉人签订《施工合同》及《补充协议》均违反了《招标投标法》第四十六条的规定。双方没有按照《招标投标法》第四十六条的规定在中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件文件订立书面合同，导致中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条

（三）项的规定，《施工合同》及《补充协议》均应认定无效。沙市公司起诉和答辩要求确认《补充协议》中约定的工程价款变更部分无效是因《补充协议》严重违背《施工合同》主要内容的理由不能成立，但其要求确认《补充协议》中约定的工程价款变更部分无效的诉讼请求成立，法院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理结果不妥，鉴于《补充协议》无效，沙市公司起诉请求确认《补充协议》部分无效成立，法院予以支持。资华公司的上诉提出一审认定事实有误，本案《招标投标法》第四十六条的规定，不符合招标程序，导致一审处理有误的主张不能成立，法院予以支持。但资华公司上诉提出双方在2009年6月25日所签《补充协议》系合法有效的主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款

（三）项之规定，判决：撤销益阳市赫山区人民法院（2010）益赫法民一初字第805号民事判决。确认湖南沙市建筑工程集团有限公司与益阳资华房地产开发有限责任公司于2009年6月25日签订的《银城壹号建安工程造价补充协议》中对2008的10月10日双方签订的《建筑工程施工合同》工程价款进行变更的部分无效。

五、与本案及类似案例有关的法规索引

《中华人民共和国招投标法》

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

北京建设工程与房地产专业律师团

我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师 联系人：唐湘凌 律师 电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew@163.com 地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心