法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情（共5篇）

第一篇：法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情

塔里木大学毕业论文

论人性中的法和法中的人情

—法官自由裁量权

(塔里木大学.法学209-3班.郭亮)【摘要】：法的产生是依据人性的特点，而当其变成条文规范人们行为生活的时候却带有一定的局限，也正是因为法律的漏洞使得法官获得自由裁量权是必然的，然而背后存在着对法律亵渎的一面，那就是法官滥用自由裁量权。法官在审判的过程中充斥着过多的人情因素，以及我国司法的独立性受到干扰，这就使法律的尊严受到一定程度的践踏，要使法律能更好的发挥作用，关键是法官在审判的过程中能够避免人情因素的干扰，充分的成为法的忠实执行者，单纯的执行法的原则，真正运用法律解决问题。

关键词：法官人情自由裁量权 English Abstract The emergence of law is based on the characteristics of human nature, and when its provisions to regulate people's behavior into life but with the time limitations, it is because of loopholes in the law allows a judge discretion to be free is inevitable, But behind the desecration of the legal side, it is the abuse of discretionary power of judges.Judge during the trial and full of too many human factors, as well as the independence of the judiciary in our country are subject to interference, This makes the law a certain degree of dignity trampled on, for legislation to better play its role, The key is the judge during the trial and to avoid human factors, fully and faithfully as a law enforcer, a simple implementation of the principles of law, the real application of the law to solve the problem.Key words: human judges discretion 1.浅析人性中的法

人性这个词可能对于我们来说概念很模糊，因为我们本身就作为一个个体的人，对于我们本身的属性，也就是本已具备的东西可能很容易忽略，然而想要了解事务的本质就必须从本质上入手。法的产生最早是因为人的一种习惯，习惯本身就是人的本性的体现。整个社会和世界都是由人来创造的，作为调解社会关系得法也绝对脱离不了人的本性因素。可以试想法的产生最初只是因为客观物质的发展和提升才逐渐形成法的概念。如果反问一下，客观物质的发展和提升就可以使法产生，而不是其他事务的产生，它之所以产生法也就有其本身的意义。其实更多的是人类一种思维规律的作用，也就是人本性的体现。法师追求公平.公正，而公平和公正使绝大多数人可以接受的现实，使人们内心中能够真切感受到的。最初立法者在立法的时候，其制定法规范人们行为，调解社会关系的时候，也绝对不会去问每一个人，你认为法应该追求什么，法的本质是什么，但是法他确实是追求公平公正的，这点该如何去解释？作为人类的我们，内心中所感受到的，一部分人同样也有一样的感受，这就是人的通性，也就是人类本性的特征。

人们总体的思维规律是永远都不会变的。同时法的本质它就是一种理性的解决问题的方式，和标准，对于理性的标准是什么，我想这一点要用具体的语言表述出来时有点困难的，但是我们知道一个人被栽赃陷害的时候，能够有人帮他澄清，这点是理性的做法和判断，这就如同法一样，它产生之时我们总会认为客观物质，现实的条件促成的，而忽略它是人类理性思维的产物，认为法的产生是顺理成章的，其实我们可以想象一下，人类的发展进步，每 1

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件新的事务产生之前，是由当时社会的经济条件，生产力的发展水平等一些客观条件的具备才使得新事物产生有可能，具体分析起来，当新事物产生之后我们才会认为这些客观物质使得新事物产生有了可能，这中间能使它变成可能的是什么，就是人类通过行为将这一可能变成现实，从严格的角度上来说这是人类通过对客观事物的认识，使通过理性的认知而实践出的结果。

因此我们可以想象法律产生之初是根据当时的社会发展状况通过人们头脑中理性的认知而得出的一种符合人们社会生产.生活.行为的标准。西塞罗在《法律论》中说“法是植根于自然的最高理性，它规定的哪些事情应该做哪些事情不应该做，当这种理性在人类的思维中确定下来，他就是法律”，这段话中“当理性在人类的思维中确定下来”，他将这种理性与人类的思维割裂开来，就现实发展无数载来看这种理性是已存在人类的思维之中，而并非决裂开来，人类发展到今天，一切事物的产生和存在都是符合人类的思维规律，法律的产生亦是如此。

法律自产生.发展.完善到今天，早已融入客观现实当中，现今法律以文字的形式制定出来用于调整社会关系，可以想到的是面对社会的发展进步，人类认知的更新，而以被认知形成条文的法律，虽然法律的根本宗旨是不会改变，但是面对纷繁复杂的社会，有些时候，法律就显得有不足之处，往往会阻碍着司法进行公平，有效，及时地判决，但是法官自由裁量权的行使则相对弥补了法律中的诸多缺陷，至此法官自由裁量权的合理行使，成为日益关注的问题，也是实现司法公正，真正体现法的价值的关键。

2.法官自由裁量权

1.法官自由裁量权的含义

自由裁量权这个概念是有实证主义者提出来的。实证主义认为，当法官在遇到法律规则无法解决疑难案件时法官可以创制法律来解决法的空缺结构多带来的难题，这就是实证主义所提出来的自由裁量权。后来，法官自由裁量权这一概念在法学研究和司法实践中被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一的概念。戴维.M.沃克吧法官自由裁量权界定为：“酌情做出决定的权利，并且这种决定在当时的情况下应是正义.公平.公正.正确和合理的，法律常常授予法官的权利或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权利”。德沃金在《认真对待权利》中，将自由裁量权分为三种意义来使用。第一，如果一个人的义务可以有理性的个人以不同方式来解释的标准所限定，他就有自由裁量权；第二，如果一个人的决定是最终的，没有更高的权威审查并搁置他的决定，我们就说这个人有自由裁量权；第三，当某些为他设定义务标准事实上并不在意对某些具体决定设定义务，我们就说这个人有自由裁量权。

综上所述，法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中，依据立法的目的和正义公平等原则发挥主观能动作用选择适用法律，对案件进行判断和认定的权力。

2.法官自由裁量权存在的基础美国学者戴维斯断言：“在世界上没有任何一个法律制度没有自由裁量。为了实现个体的正义，为了实现创设性的正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为实现某些方面不可能变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的，取消自由裁量会危害政治程序，会抑制个体正义，那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理”。这段话充分强调人类思维德再认知去弥补和完善法律，以至于在更过的时候会通过人们的思想去解决问题，这也充分体现法官自由裁量权存在的基础和必要性。

2.1.政治体制根据分权理论，国家权利由立法.司法和行政这三个机关分别行使。立法机关作为法律的制定者，它主要担负着构建一个国家法律体系的责任，而司法机关作为裁判机关，它主要的 2

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责任是根据法律来解决纠纷，从这个角度来看，法官的职责就是严格依照法律办事，但是现实中的法律其自身存在局限性，不可能是完美的，若法官严格依照法律办事，显然对于有些事情是不可能顺利的解决，而引起更多的纠纷。

2.2 法律规则的局限性 2.2.1法律规则的滞后性

各种法律规范，无论表现为法律的还是表现为判例，都不可避免的成为一种基本凝固的东西并落后与社会，不论是现行法规还是判例他都无法改变其滞后于社会的特征。法律是由立法者依据具体情况制定的，尽管法律它有一定的超前性，不过立法者作为个体的人类，其认知能力是有限的，制定出的法律在整体上也会难免显得比较保守而滞后于社会，即使立法者又较强的预见力，对于法律颁布之后所出现的问题也是不可能预料的很到位的，这也是必然的，法律是用于桂发人们行为生活的准则，同时也约束着立法者，而立法者作为被规范的对象同时又制定法律，虽然看起来二者之间的关系不大，但这是无法改变的事实，再加上人类对事物的认知能力是有限的，就无法改变法律滞后于社会这一特性，因而法律规则对于某些细节上的问题也无法尽善尽美。

2.2.2.法律规则的不周延性

在人们心目中法律就代表着公平正义，法律所到之处应该是正义所在之处，但是法律规则的制定是按照日常生活中的普遍现象而制定的标准，是符合大多数人共同的意愿的，它只是一种反映通常情况的普遍的正义，是一种较中和性的状态，他不可能将所有的情形都包括在内，也不可能做到这点。法治的最低要求的法律规则的普遍平等适用，法律在具体应用时，面对纷繁复杂的社会，难免会出现捉襟见肘的窘境，同时法律中所体现的公平正义与个别正义是不吻合的在遇到具体情况的时候，法律是不可能随意变更的，但也必须依照法律去解决问题，所以有些时候会出现对有些人不利的错误的，而对有些人则有利而正确，这中间的反差在某种程度上是不随人的意志而转移的，法律规则的不周延性更需要法官行使自由裁量权来弥补。

2.2.3.法律规则的模糊性

法律条文与规则是以语言的形式表述出来的，对于语言的理解也表现出不尽相同的一面，但是这也远远不够去正确的看待，对待自然事物的变化，以及一个事物向另一个事物的转化。社会个体由于认知结构，思维方式等诸多不同，面对相同的语言会产生多种不同的理解，但世界上的事物远远要比用来描述它们的词语要多，试想在面对一件事情的时候，虽然和法律中的语言有相同之处，这中间某些细微的差别，法律语言也会无法给出精确的答案。作为法律载体的语言的本身的局限性决定法律的确定性受到限制。法律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都存在不确定性，法律语言所造成的法律漏洞不可能避免。

3.自由裁量权的作用

3.1.自由裁量权将一般性的法律具体化。

在任何复杂的群体，社会主控制手段都是一般性的原则和标准，而不是分别针对每个人的个别指示，因为法律是一个大多数人的共同意愿的指向，也只有这样才能使一个群体可能有序的发展，他是针对大的局面而产生的，他指向的是多类人，多类行为，事物和情况。当然法律的这种一般性带来了法律普适性的有点，与之相伴的是其无法做出灵活性转变的弊端。法律的抽象与现实的具体构成了一对矛盾。在具体案件中要求发个能够处理好一般性的规则与特殊性事实之间的关系，运用专业知识和专业思维，依据良知去解决纠纷，赋予法官自由裁量权可以更好的解决问题。

3.2.自由裁量权将僵硬的法律灵活化

法律必须具备相对稳定性，任何一部法律权威性的前提，就是具有稳定性。如果发了变动频繁，人们则无法适从，对相互行为的预期无法确定，可能造成社会混乱而法律也将失去 3

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信任和威严，与此相对的是现实在不断的发展变化，法律的稳定性也决定了它的滞后性和僵硬性。任何一部法律的出台之时也会落后与时代并逐步与时代脱节，而面对发展的社会赋予法官自由裁量权可以是凝固的法律有源源不断的生机。自由裁量权将模糊的法律明确化

法律的表述通过语言，语言可以是表达更确切，但是语言也绝不会穷尽一切。法律的一般性的特殊性要求立法时最大限度的使用一般分类词语，使得在适用大多数普通案件都会在某一点上找到结合点，既表现出某些不明确的状况，解释或许可以减少法律的不确定性，但也不可能完全消除，因为语言总有一定的指引上线，解释是用语言解释语言，其本身也需要解释，同时立法者根本不可能对有关未来的各种情况做出精确的预测并制定相应的指示。其实当我们自信的制定出某一行为规则的时候，他在一定意义上就已经落后于时代，而这样赋予法官自由裁量权，对法律的某些部分加以解释，使法律更加明确就成为必要了。

3.法官自由裁量权的缺陷

法官自由裁量权的缺陷在于他的自由性，法官在行使自由裁量权的时候可以根据自己的意志去做事，不受外在力量的干涉，当然虽说是不受外在力量的干涉，但在具体操作上也不可能毫无顾忌。他是一个矛盾的统一体，具有自然属性和社会属性两方面。

首先：自然属性

人的自由特性是与生俱来的。人既具有动物性又具有文化性，作为个体的人，我们都应该从内心深处的感受到当遇到对自己生存和发展的有利条件的时候，我们会依据自己的意志，从事各类活动排除他人的干涉。自私是人类的本性，当我们从事各种活动的时候首先要立足于自身，无论何时这点是无法改变的，因为人类本性自私所以意志上具有自然的自由。霍布斯认为，在自然状态下，“每个人按照自己所意愿的方式，运用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己生命的自由”。按照霍布斯的说法,自由是一种不受任何外在力量干扰的状态。洛克也曾说：“人类天生是自由的”。人的自然自由，就是不受任何人，上级权利的约束，不处在人们的意志立法权之下，只是自然法作为他们的准绳，也就是人类具有动物性的特征。费尔曼则更直接的指出自由的本质含义“自由是个人乐意怎样做就怎样做，高兴怎样生活就怎么样生活，而不受任何法律约束的自由”，因此自由的的自然属性就表现为自我意志的体现，具有任意性和排他性。当法官在行驶自由裁量权的时候因为不熟某种外界因素的干扰，而自然的自由属性就会乘虚而入，从而导致不公正的判决。

其次：社会属性

人不仅具有个体性还具有社会性。因为人是一个矛盾的结合体，个性和社会性就是一对矛盾，每个人都生存在矛盾中，在矛盾的两种倾向之间徘徊着，当然作为人类整体，这点也不例外。正如亚里士多德所认为的，“人是城邦的政治动物，家庭城邦的形成出自人类的自然合群的本性，人类天然有一种过城邦政治生活的愿望”。作为其中的一个个体人类，我们深知生活在一个群体中，及时自己的私欲膨胀到了极点，他也会考虑到，当满足自己私欲时所需要面临的困难，因为没有那个人会很出众的强大，不需要顾及很多而去满足自己的私欲，因此在控制自己的私欲，但是在控制的同时又想在现有的基础上扩大自己的利益，然而人类经过长期的发现，和平共处，和谐相处才有可能，也绝对是一个很好的契合点。可以说这是人类思维的一个规律性的特征，以此无论是何种状况，社会状态下的自由范围较小，受到道德习俗的影响和法律规范的约束，这也就是自由的社会属性。

在我国由于司法的独立性受到干扰，法官本身素质等诸多问题的影响，法官在行驶自由裁量权的时候受到很多人情因素的干扰，使得我国司法公正问题成为关键的话题。2008年下半年我国法院系统连发大案，原广东省高院执行局局长杨贤才与高院副院长黄孙有先后因涉嫌经济问题杯中纪委“双规”，10月30号，背景是第一种极人民法院对北京市西城区人民法院原党组书记，院长郭生贵受贿，贪污案做出一审判决，郭生贵因犯受贿和贪污罪，数罪并 4

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罚被判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终生，并没收个人全部财产。本以维护社会公平正义为天职，以法律为信仰的部分司法工作人员，在行使人们利益的公权是为所欲为，丧失人们公仆本性，严重损害了，人民法院和法官在群众心目中的廉洁形象，严重损害了法律的权威性和司法的公信力。

法官自由裁量权时把双刃剑，正确有效的行使，可充分发挥体现发的价值与效用，对实现司法公平和公正的意义很大，但若行使不当同样会造成法律威严的丧失和司法公信力的削弱。所以自由裁量权它本身不确定的因素较多，在外界情况的影响下，变动性较大，其权利本身就在任何社会的作用下运行，因此规范起来比较困难。

4.如何有效防止法官滥用自由裁量权

法官自由裁量权从本质上来讲受作用于人和社会，因此规范法官的自由裁量权，也应从人和社会两个方面出发。

4.1.人的因素 4.1.1.法官

法官作为执法者，在审判时严格依照法律办事，是法的执行者，对于一般案件，只需依照法律解决纠纷，但是遇到法律没有明确规定该如何处理纠纷的时候，法官必须运用其自由裁量权取处理纠纷，这中间所涉及到的就是法官的素质问题。法官是为法律而存在的，司法公正是法官良知的体现。法院是社会正义的最后一道防线，而法官则是这道防线的守门人，当社会的全体人员将自身的生命，自由，和财产的终极保护托付给国家的法官时，法官就是正义之神的化身，其担负的职责也可想而知，因此法官在审判时能否达到公平公正，维护法的尊严和体现法的价值，关键在于法官的素质。

对于法官的素质问题，他同样受到个人内心的责任感，良知和专业思维以及周围环境的影响。法官是执法者，在审判的过程中，他是完全终于法律，此时法官能否置身于人类群体之外，不受外界因素的干扰，成为单纯的执法者，是一个重要因素，但是现实中是不可能做到的，究其原因，在于整个社会的发展都是矛盾综合体的运用，没有单纯的去置身于一件事情之中而不受到干扰，法官也一样，从这点就可以明白，自由裁量权的两面性是毋庸置疑的。所以从某种意义上来讲一个真正与秀的法官时不存在的，而现实也不需要一个真正优秀的法官，只要求法官在审判的过程中有充分的良知和责任心，能够不腐败也就基本上能满足社会的需要。同时我们也深切的感觉到任何人何事情都在被周围的人和事请影响着，法官是司法部门的工作人员，他同样被法律和工作职责约束着，相伴随的就是法官对于职责和法律的遵守。前文所述，人气本身就存在着私欲，作为当事人来说，他本质的愿望是希望能够获得最大利益，减少不必要的损失，或者说是尽可能不损失利益，因而当事人对于事情的处理态度和方式，也就有可能逾越道德和法律的底线，贿赂法官就是一个典型的例子，而法官作为个体的人来讲也需要满足私欲，此时法官能否忠于职守，就完全靠发干的素质来决定了，在职责和诱惑中挣扎的法官，就有可能玷污法律的尊严，但是终于职责的可能性也很大，因此对于规范法官自由裁量权，提升法官的素质是很有必要。

如何提高法官的素质这要从内因与外因两个方面抓起：第一，要重内因。江泽民同志指出：“我们不懂得、不熟悉、不精通的东西很多，或者过去懂得、熟悉的东西，随着科学技术的迅猛发展和知识的迅速更新，又变成不懂得、不熟悉了。所以唯一的办法，就是加强学习。只有加强学习，方能跟上时代前进的步伐。”在学习中，要处理好工与学、博与专的关系，要肯实践。法院法官只有多到基层和办案一线磨练，办案能力方能得到提高。要加强修养，要严于律己，自知、自省，做志向高远、品德端正之人。法官位显权重，要常自问：“我们的权力是谁给的？是人民!”要牢固树立正确的权力观；在职业气质方面需要法官的平和、冷静、保守、持中。

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第二、要抓外因。努力营造和谐的工作氛围。法院法官要以良好的道德修养和宽容谦和的为人与人相处，以诚信亲和的人格魅力去处理工作和人际关系。法院领导要把抓团结作为法官工作中的一件大事去做，谨防队伍中不团结现象的发生。要健全和完善各种制度，以制度驭下，用制度强素质。制度要有科学性，应把握好尺度，过宽难以达成管理目标，过严则容易使人产生逆反情绪。制度定下后，贵在落实，否则等于一纸空文。要抓典型，树榜样，学会用先进典型来教育、引导、鼓舞法官，发挥先进典型的示范作用。使群众学有榜样，赶有目标，在思想上、行动上做出正确的选择。当然，树立典型应坚持实事求是，不夸大、不拔高，让大家心服口服，主动接受，自觉学习。

法官素质的提升对于规范法官自由裁量权是很有必要的，在很大程度上可以减少法官滥用自由裁量权。

4.1.2.当事人矛盾时双方面的，事情的发生也不可能是单纯的一个因素造成的。法官滥用自由裁量权，一方面是法官的责任，另一方面也是因为当事人的“非正常”的心理。然而当事人是一个范围很广的群体，任何一个人都有可能成为当事人，对当事人的行为进行规范就相当于对全体公民的教育。

我国经历了上下五千年的历史，早已形成自己的独特的民族特色和一定方式的思维习惯，若要从本质上去改变一个民族的缺陷，那显然是不可能的，也没有必要，但是针对法官滥用自由裁量权，至少因该加强对公众的诚心教育和个人素养的进一步提升。

诚信是人类的美德，一个人的诚信，可以避免较多纠纷的形成，而一个民族的诚信则可以使一个民族进步，发展，即使是当事人之间的纠纷，诚信也可以避免更多的纠纷，同时在有诚信的基础上，当事人也没有太多的必要去“为难”法官,当然也不排除为难法官的情形，因为一个人具备了诚信他内心中也必然形成更多的优良品质，比如说，一种宽容和谅解，当然这些都是不确定的因素，使因人而异的，但可以肯定的是诚信的人必然比非诚信的人多一点宽容和谅解。人类内心中的品质复杂多变，但是受到环境的影响较大，要提升人们内心中的素养，关键在于环境的建设，个人内心中最基本的品性，有遗传，有幼年时家庭和社会环境的影响，在以后的成长中，虽然改变不了内心中最根本的品质，但在大的环境影响下，其道德.责任.习惯等方面也会随之受到影响，一个人性化管理的企业，员工头脑中也必然充斥着人性化的理念，但也不是所有的人都有人性化的理念。在发生纠纷的时候良好的品德形象也会使双方减少彼此的仇视，从而会淡化矛盾，也就没有更多必要去为难法官。当事人的教育是一个长期而复杂的过程，在某种程度上来讲，是一个理想化的状态，但是理想是一个目标，要实现有可能实现的。

4.1.3.领导者.可能从表面上看领导者的作用对于法官滥用自由裁量权的情形不是太大。但是领导者的态度往往会决定一个部门的工作方式，和处理问题的方法。司法部门的领导者，虽然它也有本身的职责，在其职责范围内，所采用处理问题的方式，决策，是领导者决定的，重点把握和处理事情的态度，往往会决定下属的办事思路。对于法官滥用自由裁量权，领导者的态度强硬，处理严肃，下属也会顾及到自身的权益，工作中也自然稳重，认真。对于领导者的能力的提升，也会在一定程度上规范法官滥用自由裁量权的现状。

4.2.社会因素

社会因素是一个复杂的问题，就我国而言，共产党***，司法的独立性受到干扰，在这种现实的情况下，司法部门的工作接受党的领导，从本质上而言，这点不利于司法部门的工作，现实情况如此，是应该尊重的，对于法官滥用自由裁量权这一现状的规范，更应该接受党的领导，但前提是当的工作作风和领导者能力要好，要强。通观我国司法部门的领导工作，官大，权大，诱惑力也大，高层领导部门的工作认真的态度受到影响就越大，同时接 6

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受的监督力度也越大，因此党的领导若出现差错，则影响整个社会系统的工作。法官滥用自由裁量权事实上是部分群体共同参与的结果，法官与当事人，甚至更多的人都抱有一种侥幸心理，既然犯错就不应该被发现，不被发现就要有一部分人隐瞒真相，这就是权力的一种外在影响力，虽然需要一种更强有力的监督，可是监督往往会受到更高权力的影响，无法实现真正的，单纯的监督。因此对于规范法官滥用自由裁量权，更重要的是权力的分化，缩小，同时又扩大权力的影响力，也就是单纯的加强某一部门对法官滥用自由裁量权的监督，对这一权力进行扩大，而加强，同时又削弱，甚至不赋予其他权力。

规范法官滥用自由裁量权对实现司法公正，体现法的价值有积极地意义。

结束语: 法官自由裁量权时把双刃剑，正确有效的行使，可充分发挥体现发的价值与效用，对实现司法公平和公正的意义很大，但若行使不当同样会造成法律威严的丧失和司法公信力的削弱。因此对于规范法官自由裁量权很有必要，从一定角度来讲，规范法官自由裁量权从人和社会两反面的因素考虑，人的因素包括对法官，当事人和领导者的规范，社会因素主要是权利的分化和政治方面的问题。

因此能在最大范围内规范法官自由裁量权，能减少法官滥用自由裁量权，有利于更好的体现法的价值。

致谢：

真诚的感谢指导老师这么长时间对我论文的指导，谢谢！

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第二篇：浅谈审计执法中如何正确行使和运用行政自由裁量权

依法行政作为依法治国的核心，是指行政机关依据法律行使行政职权、做出行政行为，包括羁束行政行为和自由裁量行政行为。对于前者，行政机关必须严格按照法律规定做出，没有裁量、选择的余地；对于后者，行政机关可以在权限范围内对行为的具体条件、标准、形式和程序等进行自由选择、自行斟酌。行政机关合理地行使法律赋予的行政自由裁量权，是正

确行使行政职权的前提，是整个政府行政的核心，与人民群众的切身利益息息相关。可以说，正确行使和运用行政自由裁量权，是做到依法行政的关键。那么，审计机关作为行政执法机关，如何正确行使和运用行政自由裁量权呢？笔者认为，在审计执法中，应注意以下四个方面。

一、学习《审计法》、《行政处罚法》和《财政违法行为处罚处分条例》等相关法律法规时，不仅要理解和掌握相关法律条文，还要明确其立法目的和原则。审计部门的执法人员大都是审计专业人员，而不是法律专业人员，所以认真学习和理解掌握相关法律法规尤其重要，在学习法律法规时要注意理解这些法律法规立法的原则和目的。如我们在对违法单位进行处罚时，应该考虑哪种处罚方式更符合被审计对象依法履行法定义务的原则，只要能达到被审计对象遵守财经法纪的目的，就是最恰当的行政处罚。

2、在执行《审计法》时，注意遵守相关行政行为的原则。一是遵守行政行为合法性的原则。行政行为的合法性是指行政主体应该按照法定的授权、形式和程序实施行政行为，并对其不法行政行为承担相应的法律责任。行使自由裁量权力，必须结合法律授权的目的，法律规则的内容，并考虑各种相关情况做出全面，客观的判断；二是遵循行政行为合理性的原则。行政行为合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度、公正，必须符合法律的意图和精神。审计机关的工作人员在行使自由裁量权的时候，必须从社会的公平、正义的价值观出发，充分考虑行为的原因、性质、情节、后果。

3、在实际操作中，要注意根据行政管理相对人违法的事实、情节和由于其违法行为造成的对审计法所保护的社会关系的危害程度，做出恰如其分的行政行为。如根据《财政违法行为处罚处分条例》第十三条和第十六条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的最高罚款额为5万元，虽然从绝对额上来说不是很高，但是依照该条例的规定却是对个人最重的财产罚。在做出罚款5万元的行政决定时，应当有相关的证据、违法情节和违法行为的危害程度来支持处罚决定。

4、改进行政决策体制、健全相关的制度、加强监督，防患审计行政自由裁量权失控的可能。从目前的监督体制来看，我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督再到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派，人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但由于审计行政执法仍处于探索阶段，审计部门自身的行政监督制度还需要完善，因此应当不断进行体制创新，为审计行政权力的正当行使创造制度条件，如民主科学决策体制的建立健全、构建公务员激励竞争机制和责任追究制度、增进行政行为和决定的透明度等等。通过体制创新杜绝审计自由裁量权的滥用，提升审计机关依法行政的能力和水平，保障审计行政自由裁量权的正当行使。

（通讯地址：湖北省罗田县凤山镇麻弄冲邮政编码：438600）

第三篇：上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

为了维护当事人的合法权益，规范法官自由裁量权的行使，确保执法统一和公正，根据高院《关于规范法官自由裁量权行使的指导意见》的精神，结合本市民商事审判工作实际，现对民商事审判中法官自由裁量权的行使程序提出如下意见，请各商事审判庭遵照执行，并将实行中遇到的问题及时报告高院民二庭。

第一条各商事审判庭庭长应当加强对法官自由裁量权行使的监督和管理，确保本部门案件裁量标准的统一。

第二条案件审理中涉及下列自由裁量权的问题的，法官应及时报告审判长或庭长，必要时，案件应提交审判长联席会议讨论或报请审批委员会讨论决定：

（一）涉及实体法律条文文义有不同理解的；

（二）涉及法律规定由法官行使自由裁量权的，如：违约金调整、情事变更原则、公司解散等；

（三）涉及有关案件事实认定的证据规则把握的，如：法官依职权调查的必要性、有关审计、评估和鉴定的必要性等；

（四）涉及程序法律规定把握的，如：反诉的构成、被告或第三人的追加等。

第三条各商事审判庭应定期收集和总结自由裁量权的行使情况和典型案例，并及时将裁判标准方面的问题，上报上级法院。

第四条上级法院应当加强对下级法院在案件裁判标准方面的情况调研，及时掌握和总结辖区自由裁量权行使中的问题，研究并指导下级法院的审判工作。

第五条案件审理中，发现不同法院之间在同类案件的处理上存在不同裁判标准的，应当及时将情况逐级上报共同的上级法院，予以协调解决。

二〇〇九年七月十四日

第四篇：从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使

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从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使

证明责任分配理论博大精深，仅据证责任的概念和内涵本身就存在着激烈的学术争论，举证责任的分配学说也存在不同的派别，本文仅就目前情况下司法实践中法官如何对举证责任分配行使司法裁量权进行探讨。

案例：007年6月23日，原告周某因自己的一台29英寸TCL王牌彩色电视机出现故障，便请被告袁某前去维修。双方约定，由被告将电视机“主板”带回检测后再维修，被告仅维修经检测有故障的部件，同年9月12日，被告将维修后的“主板”送到原告家安装，经当面调试后能正常使用，原告当即给付被告维修费80元。2007年9月20日，原告电视机再次出现故障，不能正常播放，要求被告免费维修未果，原告遂向法院提起诉讼。

本案的核心问题是：被告是否有违约行为；被告的行为与现存故障之间是否存在因果关系。

本案在审理过程中，存在两种观点：一种观点认为，对于家电维

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（一）有违约行为，当事人不履行合同或者不是当履行合同；

（二）有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失；

（三）违约行为与财产损失之间有因果关系，即违约行为是财产损失的原因，财产损失是违约行为的后果；

（四）违约人有过错，或虽无过错，但法律规定应当赔偿。本案中，原告仅就双方订立了口头维修合同和电视机现在不能正常使用两项提出证据，对其他几项未举证证明，故应认定原告周某未完成举证责任。另一种观点则认为，尽管法律法规、司法解释对家电维修是否设置保修期未作规定，也未规定此类案件举证责任倒置的情形。但由于家电维修是一项专业性很强的工作，就普通人而言，无法知晓被告在维修过程中是否存在过错，更无法了解被告的行为与现存故障间是否存在因果关系，故应由被告就不存在违约行为，其行为与现存故障间不存在因果关系承担举证责任。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”依该规定，法官在特定情况下有权裁量确定举证责任的分配，这是因为，民事案件证明问题错综复杂，新型纠纷不断涌现，仅依据实体法的规定和最高人民法院的司法解释，还不能完全解决举证责任分配问题，所以有必要用法官依据个案中的法律咨询s.yingle.com

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证明责任的司法裁量是证明责任分配的一种特殊机制，它能填补不同案件的不同具体情况的需要，满足司法实践中案件的多样性和复杂性的需要，但同时对法官的素质也提出了更高的要求，稍有不慎就会有损公允，因为举证责任的分配对案件的处理有极大的影响，甚至关系到当事人诉讼的成败。所以它的启动要经严格的限制，其适用也要遵循一定的原则。

一、司法裁量权的启动

我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是我国《民事诉讼法》关于举证责任分配的具体条文，即谁主张谁举证。但它只是一个原则性的规定，并未对双方当事人各应对哪些事实负举证责任，在待定事实真伪不明的情况下由何方当事人承担败诉的风险作出具体规定，事实上该条文并未分配举证责任„„目前司法实践中，对举证责任的分配主要依据以下两个方面的规定：

（一）我国的实体法有的条款对举证责任分配作了明确的规定，如《民法通则》第一百二十六条、《合同法》第六十八条、第一百五十二条，另外《著作权法》、《专利法》、《海商法》等都有对举证

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（二）依司法解释的规定

最高人民法院对民事法律的使用作出了大量的司法解释，其中一些条款对举证责任分配作了明确的规定，特别是2001年12月最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》中对举证责任的分配作了更加具体，更具有操作性的规定，如：第四条确定了侵权诉讼的举证责任分配，第五条规定了合同纠纷案件举证责任分配规则，第六条规定了劳动争议案件的举证责任分配规则等。

以上两个方面，以成文法的方式规定了民事诉讼中举证责任的分配原则，有利于当事人判断、预测诉法讼结果，发恢法对社会的指导功能，同时为法官在案件审理中提供了可操作性，对限制法官滥用举证责任分配权力，保障诉讼的公证性起到了很好的作用。但是由于民事案件的复杂性，成文法不可能穷尽所有的举证责任的分配原则，所以《关于民事诉讼证据若干规定》第七条付予法官在特定条件下根据个案的具体情况自由裁量举证责任分配的权利。但司法裁量权必须是在穷尽上述两个方面的规定后仍无法确定举证责任分配时才能够启动。

二、法官应当如何按“公平原则”和“诚实信用”原则行使司法

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我国学者把《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七条中的“公平原则”和“诚实信用”原则解释为：“公平原则”强调的是将罗森伯格规范说所表现的形式公平价值通过法官的司法裁量权向实质平等的方向推进：“诚实信用”原则一方面强调当事人不得滥用诉权，另一方面也授予法官自由裁量权以衡平当事人之间的利益。简而言之，根据“公平原则”和“诚实信用”原则综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担就是通过法官在诉讼活动中对举证责任分配司法裁量权的行使来尽量维持当事人双方的地位平衡，将平等的理念从单纯的形式平等转向实质平等推进，具体应综合考察以下因素：

（一）当事人双方接距离证据的远近、难易程度及搜集证据那个能力的强弱。在双方当事人与证据的距离上，由距离待定事实所必须的证据较近的人承担举证责任更为公正。通常情况下，主张事实存在的举证比主张事实不存在的举证更为容易，客观表示的举证比主观意思表示的证据更为容易；在当事人的收集证据能力上，法人和其他经济组织的能力一般优于自然人的能力，掌握着国家权力的自然人优于普通自然人的能力。故法官在行使司法裁量权时，应通盘考虑以上因素，将举证责任置于有能力、有条件收集的一方，这也是符合实体法公平正义精神的。

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（二）依待证事实发生的盖然性来作出判断。

以待证事实发生的盖然性的高低作为分配举证责任的主要依据，把待证事实的证明难易作辅助性依据，如某事实发生率，主张一方不承担举证责任，而要由主张事实不存在的一方负举证责任。以待定事实的盖然性分配举证责任，虽然说仍是由法官根据人们的生活经验以及统计来确定待证事实发生盖然性的高低，具有一定的主观性，但在法律和司法解释均未明确举证责任分配的情况下，也是符合客观规律及证据法的基本原理的。

综上，就本案而言，法律和司法解释对举证责任的分配未作规定，但电视机的维修是一项专业性常强的工作，就收集证据的能力看，被告是专业维修人员，其能力明显高于原告，就其双方距离证据的远近来看，电视机“主板”是由被告带回检测、维修的，其距离证据较原告近，故由被告承担证明其无违约行为或有免责事由的举证责任是公平的。从另一角度看，双方约定，由被告带回检测、，对有故障的部位进行修理，显然是对整个电视机而不是对某个部位。电视机在维修后几天出现故障不能使用，显然因被告未善尽（检测、维修）合同义务所致的可能性大于因原告使用不当造成故障的可能性，故亦应确定由被告承担该部分的举证责任。

正确行使举证责任分配的司法裁量权，既涉及实现社会公平正义

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第五篇：中华人民共和国海员证管理办法

中华人民共和国海员证管理办法

发布时间：1989/12/01

中华人民共和国海员证管理办法

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第一章总则

第一条根据《中华人民共和国公民出境入境管理法》的有关规定，制定本办法。

第二条中华人民共和国海员证（以下简称海员证）是中国海员出入中国国境和在境外通行使用的有效身份证件。

第三条海员证由中华人民共和国港务监督局或其授权的港务监督（下称颁发机关）颁发。

海员证在国外的延期和补发，由中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关办理。

第四条海员证颁发给在航行国际航线的中国籍船舶上工作的中国海员和由国内有关部门派往外国籍船舶上工作的中国海员。

第五条中国海员出境后，不得有危害祖国安全、有损祖国荣誉和利益的行为，不得从事海员身份以外的活动。

第二章申请与颁发

第六条申请海员证的中国海员，必须具备下列条件：

（一）没有《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条规定的情形；

（二）经批准，有具体的工作任务；

（三）经过海员专业技术训练，具有相应的证书。

第七条拟派往外国籍船舶上的中国海员申请海员证，除具备第六条规定的条件外，还应具备下列条件之一：

（一）经过不少于六个月的海员职业培训，或毕业于航海类大、中专院校、技工学院；

（二）具有三年以上相应专业服务资历。

第八条海员证由海员所在单位或派出单位向中华人民共和国港务监督局指定的颁发机关申请办理，并履行下列手续：

（一）填写《海员证申请表》，提交海员近期二寸免冠照片（光纸）两张；

（二）提交有效的办理海员证的海员出境批件；

（三）交验船员服务簿；

（四）交验经中华人民共和国港务监督局认可的培训单位签发的海员专业训练证明；

为派往外国籍船舶上工作的中国海员申请海员证，还需提交海员聘用合同或雇用合同副本。

第九条办理海员证的海员出境批件自批准之日起六个月内有效。审批机构签发批件时，应同时抄送中华人民共和国港务

监督局。

第十条颁发机关接到办理海员证的申请后，须在十五个工作日内完成审核发证工作。对不符合本办法要求或申请手续不全的，不予办理海员证。

第十一条海员证的有效期限，由颁发机关根据海员出境任务所需时间长短确定，最长不超过五年。

第十二条海员证有效期将满时，海员需到境外执行任务，应由海员所在单位或派出单位按本办法规定的程序提前到原颁发机关重新申请办理海员证，并将原海员证交回颁发机关。

第十三条海员在境外执行任务时海员证有效期届满，应由海员所在船船长出具书面报告，到中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理海员证延期手续。所延期限最长不得超过三个月。

有效期不足二年的海员证，不得办理延期手续。

第十四条海员在国内遗失海员证，海员本人应立即向所在单位或派出单位报告，由所在单位或派出单位向原颁发机关报告并申请补发海员证。原颁发机关在宣布该遗失海员证作废的同时，可以以书面或电信的方式委托其他就近的颁发机关代为补发有效期不超过原有期限的海员证。

第十五条海员在国外遗失海员证，应由所在船船长持书面报告，向中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请补发海员证。所补发海员证的有效期，按返回国内所需时间确定，但最长不得超过半年。办理补发海员证的机关应及时将补发的海员证的编号、有效期和海员姓名通告中华人民共和国港务监督局。海员进入中国国境后，在国外补发的海员证立即作废。

船长在为海员申请补发海员证的同时，应将海员证遗失情况电告海员所在单位或派出单位，由所在单位或派出单位将船舶名称、船员姓名、海员证号码报告原颁发机关和公安部边防局。原颁发机关应即宣布该遗失海员证作废。

第三章海员证使用

第十六条中国海员持海员证出入中国国境，无需办理签证。

第十七条海员持海员证乘坐服务船舶以外的其他交通工具出境，应在出境前办妥前往国家和地区的入境过境签证。如前往国家和地区不需办理签证，应由海员所属单位或派出单位向边防检查机关出具证明。证明内容应包括海员姓名、证件号码，前往国家和地区。经边防检查站查验后放行。

第十八条海员证仅限持证人在为其申请办理海员证的单位工作时使用。海员脱离原所在单位或派出单位，应将海员证交回，由所在单位或派出单位送交原颁发机关注销。

第十九条申请办理海员证的单位应对所申请办理的海员证负责。申请办理海员证的单位应对所申请办理的海员证负责。申请办理单位有权向脱离本单位的海员收回为其办理的海员证。必要时，也可向原颁发机关提出申请，由原颁发机关吊销该海员证或宣布该海员证作废。

第二十条港务监督吊销或宣布作废海员证，应立即通知边防检查机关。

第二十一条海员证应保持整洁，不得涂改或书写其他内容。如发生破损，应向原颁发机关重新申请办理海员证

第四章罚则

第二十二条发现海员出境批件中有超越审批权限的内容时，颁发机关不受理该批件，并应对该审批机构提出书面警告；如海员证已经签发，颁发机关应立即吊销所颁发的海员证。在被吊销的海员证未缴回颁发机关之前，颁发机关应停止受理该审批机构签发的任何海员出境批件。

颁发机关对超越权限签发海员出境批件的审批机构，可处以人民币一万元以下的罚款。

第二十三条对受到三次书面警告的审批机构，颁发机关应停止受理该机构签发的海员出境批件三个月至两年，并报交通部备案；情节严重的，经交通部批准，取消其审批海员出境批件的资格。

第二十四条海员脱离原工作单位不按本规定交回海员证的，颁发机关可处以人民币五百至三千元的罚款。

第二十五条海员遗失或损坏海员证的，颁发机关可视情节处以人民币一面以下的罚款。

第二十六条对伪造、涂改，转让海员证的，颁发机关、边防检查机关可处以人民币三千至一万元的罚款，颁发机关还应同时吊销该海员证；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第二十七条颁发机关的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、严重失职的，由所在单位给予行政处分；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五章附则

第二十九条办理海员证的海员出境批件的审批机构及审批权限由交通部确定。

第三十条海员证由中华人民共和国港务监督局统一印制。

第三十一条申请办理海员证应交纳证书工本费和手续费。

第三十二条本办法由中华人民共和国交通部负责解释。

第三十三条本办法自****年十二月一日起施行。一九七六年交通部、外交部、公安部联合颁布的《中华人民共和国海员证签发和使用范围的暂行规定》同时废止。

法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情（共5篇）

第一篇：法官自由裁量权~人性中的法和法中的人情

第二篇：浅谈审计执法中如何正确行使和运用行政自由裁量权

第三篇：上海市高级人民法院民二庭关于民商事审判中法官自由裁量权行使程序的规范意见

第四篇：从本案看法官在举证责任分配中司法裁量权的行使

第五篇：中华人民共和国海员证管理办法

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