论律师参与公益诉讼(朱有彬 曾国栋)

第一篇：论律师参与公益诉讼(朱有彬 曾国栋)

论律师参与公益诉讼

朱有彬 曾国栋 上传时间:2008-7-12

关键词: 律师/公益诉讼/诉讼资格/激励机制

内容提要: 律师可作为委托代理人参与公益诉讼,还可以直接作为原告提起公益诉讼。由于不像检察机关那样具有国家财政支持,对律师参与公益诉讼须设计合理的激励机制。

一、律师参与公益诉讼的意义

在很多国家,除了检察机关外,提起公益诉讼的原告也可以是出于公共精神的社团或者个人,如消费者组织为维护广大的不特定的消费者的利益提起公益诉讼,纳税人针对公共资金违法支出提起公益诉讼,个人对禁止电视公司放映违背社会大众情感的节目提起公益诉讼等。由于公益诉讼中常涉及复杂的事实和法律问题,取证难、耗时长、花费大、专业能力要求高,没有律师的帮助,普通公民在公益诉讼中难免力不从心,达不到维护公共利益的目的,即使在很有影响的公益性组织参与公益诉讼时,律师也常常是组织中的中坚力量。美国的公益法运动,就是在由财团资助的公益法律事务所出现后兴起的。尤其是在针对大众侵权提起的集团诉讼这种典型的公益诉讼中,原告通常是社会的弱势群体,而被告则为势力雄厚的垄断企业或政府机关,当对被告有利的现存利益格局受到挑战时,被告会比在一般诉讼中投入更多的资源和人力、金钱与原告抗争。如果没有能干的、富有进取心的律师参与（很多时候,单个律师的力量也是不够的,它需要多名律师组成的团队）,原告一方很难取胜,导致被告的不法行为得不到禁止,公共利益无法实现。律师在集团诉讼这一公益诉讼领域扮演的重要角色和取得的成就备受瞩目,其发挥的作用正如皮埃罗·卡拉曼德指出的那样:“在法庭上律师的工作并不仅是弥补当事人缺少的专业能力,律师是在填补当事人之间的差距,以便能够在平等位置上进行论争,从而取得人们对正义机制的信赖。”[1]可以毫不夸张地说,美国集团诉讼的发达在很大程度上是由充满进取心的律师所激励的。律师不仅在公益诉讼中接受委托为公共利益辩护,还是大量公益诉讼案件的直接发动者。巨大的诉讼负担和诉讼风险常常使普通公民在公益诉讼面前望而却步,而律师作为职业人士,精通法律,比一般公民拥有更多诉讼上的权利,加上对侵犯公共利益事件的敏锐性和维护社会正义的使命感,其更有愿望和能力提起公益诉讼。

律师参与公益诉讼有利于塑造其维护社会正义的形象。美国公益诉讼的代表人物路易斯·布兰代斯呼吁律师从大公司的附属转向为保护人民而使用他们的权力,作为倡导,他本人首创了将大众利益纳入其辩护实务。[2]日本法学家小岛武司则将培养公益律师作为律师走向市民的一个重要方面。[3]实践表明,律师通过积极参与公益诉讼,为公共利益辩护,有力地改变了律师只是为有钱人服务的偏见,塑造了律师维护社会正义的形象。最近几年,我国律师参与的公益诉讼越来越多,还成立了公益律师事务所,无偿为进行公益诉讼的人们提供法律援助,大大提升了律师的社会形象。2005 年10 月15 日,中华全国律师协会宪法与人权专业委员会、美国律师协会亚洲项目委员会、苏州大学联合主办的“公益诉讼、人权保障与和谐社会”国际学术研讨会在苏州大学召开,探讨如何提高中国律师在公益诉讼方面的理论水平与实务操作水平,并再次倡导律师积极参与公益诉讼、推动法治建设。

二、赋予律师提起公益诉讼的资格

目前我国律师参与公益诉讼面临的最大问题是立案难,如2003 年某律师状告杭州市规划局违反西湖景区建设规划的规定,为浙江省老年大学项目所颁发的项目许可证,破环西湖环境,要求撤销建筑规划许可证案。两级法院均认为不能立案。上述问题的原因是,在当事人适格问题上,我国《民事诉讼法》第108 条和《行政诉讼法》第41 条坚持传统的诉的利益理论,要求原告只能是与案件有直接利害关系的人,据此个人不能代表公共利益起诉。原告资格的限制已经成为制约我国律师参与公益诉讼的瓶颈。而在公益诉讼领域,突破原告资格的直接利害关系标准、赋予包括律师在内的个人以提起公益诉讼的资格,已经成为各国立法和司法实践的大势所趋。个人提起公益诉讼的资格是借助于检察机关提起公益诉讼的理论,而通过“私人检察总长”理论发展起来的,即作为检察机关提起公益诉讼的对应和补充,个人可以在公益诉讼中扮演所谓的“私人监察总长”的角色。个人何以能够充当这一角色,可以从公益诉讼与私益诉讼的分野、一次性解决纠纷的诉讼政策、诉讼形成政策的机能等多个角度加以解释。公益诉讼和私益诉讼在性质上是不同的:私益诉讼是为了实现个人的权利和利益；公益诉讼则不是为了个人的利益,它是为了一个群体的人的利益而诉讼,属于这个群体的人被拒绝给以应当享有的宪法性或法律权利。[4]

传统的“直接利害关系”原则是建立在私益诉讼的基础之上的,它并没有考虑到公共利益。适用于私益诉讼的严格诉讼资格规则应在公益诉讼中被放宽,实际上,公益诉讼正是由我们特定的社会、经济环境下对私益诉讼的诉讼资格作宽泛解释所产生和推动的。从诉讼政策来说,现代的诉讼政策,不是把民事诉讼目的局限于争议的个别解决,因为个别解决浪费了诉讼资源,增加了诉讼成本,所以应当顾及争议的整体解决。在公益诉讼中,必须使那些没有参加诉讼的人的权益也受到维护。比如在作为一次性解决纠纷的集团诉讼中,律师不仅可以就他本人所受的损害起诉,他还可以作为保护扩散性利益（在一般意义上,保护扩散性利益就是保护公益）的代表起诉。从现代诉讼政策讲的诉讼的形成政策机能上来说,在公共利益受到损害的场合,具有公益精神的勇敢者提起的诉讼将可能是补救受损害的公共利益的唯一机会。承认公益诉讼的主要目的就是通过允许没有个人利益或私人动机的人提起救济公共利益的诉讼,推动司法机器的有效运转来保护公共利益。

印度最高法院和高等法院则跳出了申请人是否是案件的真正利害当事人的争论的藩篱,另辟蹊径发展出了律师或者社会活动家作为当事人的公共代理人提起公益诉讼的理论,接受由律师或者社会活动家以自己的名义,代表某个他们声称对其处境作过调查的群体提起的公益诉讼。

法院还从保护穷人和社会弱者作为一个群体接近司法的权利的角度阐述了扩大诉讼资格的理由。公益诉讼不是为了实现个人的利益而创设的,它是为了实现一个阶层或一个群体的人的利益,这个群体的人被拒绝给以应当享有的宪法性或法律权利。仅限于利益受影响的当事人有诉讼资格,剥夺了弱势群体享有的基本权利,因为这个群体的人囿于缺少文化知识、经济上贫困和高昂的诉讼的成本,法院对他们遥不可及。但没有任何理由否定穷人和社会弱者接近司法的权利。所以,任何关心这些受剥削者的处境的人,只要他是出于诚意而不是无事生非者,都有权利到法院申请对他们的冤情给予救济。[5]很明显,这一理论也是建立在检察机关在公益诉讼中行使权利可能会存在的力量不足和存在怠于行使权力的场合的前提之上的。

三、建立律师参与公益诉讼的激励和资助机制

（一）改革诉讼费用制度以鼓励律师参与公益诉讼

在我国,法院费用一般由败诉方负担,而对于律师费,则一般是由当事人各自承担自己的律师费,无论他是胜诉还是败诉。在私人利益纠纷的诉讼中,这一原则是合适的,但是,如果在公益诉讼中对此没有变通的余地的话,将不利于鼓励出于公共精神而自己没有任何利益的律师提起公益诉讼。为了鼓励公众参与公民诉讼、监督执法,美国《清洁水法》规定,对根据公民诉讼条款提起的诉讼中,法院可以裁定由占优势或主要占优势的当事人承担诉讼费用（包括律师和专家证人的合理费用）,只要法院认为该决定是合适的。相关法律还对原告可以申请减少法院费用的数额或者先不预交法院费用作出规定。澳大利亚高等法院也曾在判决中表明:考虑到诉讼中的公共利益、判予由败诉方偿付诉讼费用可能产生否定法律放松对原告资格限制的意图、原告除了保护公共利益外没用任何个人利益,其行为值得称赞,在例外或者特殊情况下,公益诉讼可以不适用“胜诉方获得诉讼费用补偿”的一般规则。这些都值得我们借鉴。

（二）对律师参与公益诉讼活动进行奖励

在罗马法中就已经有了对提起公益诉讼者进行奖励的规定,即市民提起公益诉讼成功的,罚金归起诉者所有。美国在多部法律中规定了对公益诉讼的奖励,如1863 年制订的《反欺骗政府法》规定,任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府、索取钱财的,有权以美国的名义控告违法的一方,并在胜诉后分得一部分罚金。而美国在告发人诉讼中,法律提高奖励数额大大增加了该诉讼的利用率。告发人诉讼是允许个人或实体代表政府起诉不法行为人的一种公益诉讼。在提起告发人诉讼后,如果胜诉,则该私人告发人可获得对赔偿额的分配。在美国,告发人诉讼自1776年实行,但是,直到1986 年以前都很少使用。1986 年,国会修订了《错误索赔法》,将告发人的分配份额提高,规定最高为30 % ,同时,增加了告发人在起诉方面的权力,也增加了向被告施加的损害赔偿和惩罚的力度。自1986 年修改了关于告发人诉讼的规定后,在美国,告发人诉讼有了迅猛的增长,现在已经成为最有效、最成功的对付欺诈的手段,通过告发诉讼收回的金额已经超过了10 亿。[6]在违反反垄断法的案件中法律规定,被违反反垄断法的行为侵害其事业或财产的人,不论是谁都能向违法者请求三倍的赔偿,而且无论被告的行为是故意或过失,或是否有恶意,都不能成为妨碍赔偿的理由。赔偿额中超过损失额的部分,可以说是社会、法律政策对所希望的行为的奖励。[7]日本法学家谷口安平认为:美国的理想主义倾向是即使没有具体的人出面提出具体的诉讼请求,只要存在不正义的事态就应该予以纠正。同时,作为纠正不正义状态的有效方法,即利用个人及其律师的利益动机来采取行动,也可以视为美国传统的实用主义哲学的表现。

以这种传统的理想主义和实用主义为背景,尽管在美国有批评者认为集团诉讼不过是为律师增加了一种新的牟利工具而已,但集团诉讼制度仍然得到了广泛的支持,因为它具有以其他方法难以代替的、独到的公共利益功能。[8]我国公众也对奖励公益诉讼行为持肯定态度。“友邦顾问市场调查”采用整群抽样CATI 电话访问的方式,了解京沪穗三地公众对公益诉讼制度的态度和看法。关于您认为对提起公益诉讼的人,是否应该奖励？ 6716 %的被访者表示,应该奖励提起公益诉讼人,另有2616 %的被访者对此问题并没有明确表态,认为此问题不好说。认为不应该奖励提起公益诉讼人的被访者比例仅为518 %。[9]

（三）对律师参与公益诉讼进行有规划的、持续性的援助

公益诉讼的发展离不开持续性的或者说永久性的资金来源。这是公益诉讼活动在美国的发展历程中给予我们的另一个重要的启示。[10]美国1975 年以前,公益法律服务机构达90 多个,在其中工作的律师达600 多人,这些法律服务机构虽然几乎只是拥有3 —6 名律师的小型事务所,但都全面地关注于公益案件。公益法律服务机构的资金来源主要有三部分,即财团及私人捐助、政府补助及政府合同、法院的律师费用。财团及私人捐助是其第一资金来源。1972 年至1975 年间,财团及私人捐助占公益法资金的74 % ,来自政府的资金占22 % ,来自律师费用的资金占1 % ,加上那个时代法学院刚毕业的学生步入社会时面临的压力,这些年轻的律师在这类法律机构里领取低薪而毫无怨言地工作。这些因素极大地推动了公益运动的发展,通过大量的公益诉讼和其他的倡导活动,公益法律服务机构为其代表的集团和利益取得了重大的胜利。很明显,如果没有对公益活动的强有力的援助和年轻律师的低薪,公益诉讼活动就难以开展,同样,当援助来源未有所发展甚至减少时,公益诉讼的开展将举步维艰。事实也正是这样,当对大企业提起的公益诉讼的成功损害了他们的利益而导致捐助减少甚至撤出时,公益诉讼活动的发展就减缓了。在前面我们探讨确立公益诉讼经济上的激励机制时,我们提到了胜诉后补偿给律师的费用,但即使把部分资金拿出来开展公益诉讼的话,如果其他援助来源不能利用,法律服务机构仍将陷入严重的困境。原因是律师费用的补偿只限于特定类型的案件,在许多公益领域不能利用,而且补偿的费用对于公益诉讼活动的开展来说往往不是杯水车薪就是远水解不了近渴,在特别领域的两三个法律服务机构也许能够主要依靠这样的律师费用,而在一般领域,律师费用充其量是为了开展公益活动对其他援助来源的有益补充。除了争取财团、私人、律师协会的援助外,政府提供的持续的大规模的援助是律师进行公益诉讼必不可少的也是根本性的保障。在扫除了诉讼资格的障碍后,将来中国律师参与公益诉讼的命运在很大程度上将取决于是否有适当的资金援助,在这一点上,作为私人力量的律师与作为国家机关的检察机关参与公益诉讼是不同的。

注释:

[1] [日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001 年版,第23 页。

[2]徐卉《: 公益法与公益诉讼》《, 公益诉讼》2003 年7 月创刊号。

[3] [日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001 年版,第16～18 页。

[4] 李刚:《印度的公益诉讼立法与实践》,http :/ /。

[10] [意]莫诺·卡佩莱蒂:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000 年版,第98～124 页。