民法学研习方法与大型论文写作方法(王泽鉴)

第一篇：民法学研习方法与大型论文写作方法(王泽鉴)

民法学研习方法与大型论文写作方法

王泽鉴

时间：2006年9月14日

地点：中国人民大学明德法学楼徐建国际报告厅 演讲人：王泽鉴教授 嘉宾：王利明教授 主持人:张新宝教授

主持人张新宝教授：各位来宾、各位老师、同学们，晚上好！法学院安排我主持今天的学术活动，坐在王老师的身边聆听他的教诲，作为学者没有比这更幸福的事情。任何对于王泽鉴教授的介绍和赞誉都是多余的，我不忍心浪费宝贵的时间。王泽鉴老师今天给我们演讲的是法学方法论的问题，每一位成名的学者都会对此问题进行深入的研究，王老师也不例外，他对此有独到的见解，在王泽鉴教授报告之前，王利明院长将为我们发表致辞，有请！

王利明院长：尊敬的王泽鉴老师，各位老师，同学们，大家晚上好！首先我代表人大法学院全体师生对著名的法学家王泽鉴老师到人大法学院来访问、教学表示热烈的欢迎和衷心的感谢！不用介绍大家都知道王教授不仅仅是台湾法学界的泰斗，可以说是整个华人法学界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法领域各方面王泽鉴老师都有非常大的贡献，推出了许许多多的精品，许多著作可以说是传世之作。王老师非常巧妙的把德国民法的精髓用汉语进行表达，把它介绍到台湾、介绍到大陆，使我们领略了许许多多民法的真谛。王老师在法学方法论等方面也有很深的造诣，对学界作出了重大贡献。我个人应该说受益于王老师很多。

我在1981年考研究生的时候当时还没有一本民法教材，我偶然的发现了佟柔老师主编的一本《民法概论》，当时佟老师给我在中南的一个老师寄来一本《民法概论》，他当时是如获至宝。我听说以后想借来看，他只允许我看三天。当时没有复印机，我就用三天时间把它抄下来了，所以我说那个时候是佟柔老师引导我步入民法的殿堂。读研究生以后基本上没什么教材，唯一的手头上学习的专著或者教材就是王泽鉴老师的两本《民法学说与判例研究》之一和之二，当时还只是影印本。这两本著作使我真正领略到民法的奥秘，真正体会到民法的博大精深，所以我从心里面感谢王老师。正是因为王老师的著作，他的智慧使我学到很多民法的精髓。尽管我没有师从于王老师名下，但我非常敬重王老师，始终把王老师当作是我的老师。王老师不仅仅在学术上有非常了不起的贡献，任何接触过王老师的人都深深为王老师的大家风范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作为一个长者的风范和博大的胸襟。

王泽鉴教授非常热心两岸的学术交流，我们大陆的学者每次访问台湾，王老师不管再忙都要出来热情的接待，给我们生活上各方面给予热情的帮助。两岸之所以这几年在法学交流方面取得这么多的成果，我想这和王泽鉴老师的积极地奔走、推动是分不开的，所以我们从心底感谢他。

最近这十多年来，特别是近几年大陆民法学发展是非常快的，进步也是很大的，一大批年轻的学者脱颖而出，在民法各个领域有大批成果问世。我们在看到这些成绩的同时，也确实要承认大陆民法学在起步的阶段吸取了很多台湾地区学者特别是王泽鉴老师的知识的营养，可以说他们给我们民法的发展提供了很多的帮助，这一点我们是绝对不能忘记的。在这 里我也想代表民法学研究会对王泽鉴老师表示衷心的感谢！

最后我想表达的是，我们两岸的学者是同根同脉，同文同种。共同的文化把两岸紧密联系在一起。特别是在民法方面，每一次和王泽鉴老师在一起、和台湾许多民法学在一起有说不完的话，有讨论不尽的问题，所以民法是我们共同的平台，我们也许多共同的话语。我非常希望两岸的学者能够携起手来共同努力，推动两岸民法学乃至整个法学的发展。人大法学院作为大陆最有影响的法学院，我们有义务也有责任进一步加强两岸法学的交流，在推动两岸法学交流合作方面要走在前列，我们要发挥人大法学院在这方面的作用和影响，所以这次我们非常荣幸的邀请到王泽鉴老师到我们这里来讲学，几个月前我给王老师发了一封信，王老师当时就愉快的表示接受，我当时是非常的感激，这件事可以说是我们人大法学院要致力于推动两岸学术交流的重要的内容，我们在今后还应当举办更多这样的活动，尤其是我们希望王老师能够在百忙之中经常的到人大法学院来，把我们人大法学院当作您的家吧！

我听说昨天王老师看到图书馆以后留下很深的印象，想明年再来两个月，我希望王老师争取每年都来两个月，任何时候王老师到法学院来都是我们最珍贵的客人，最后预祝王老师在北京生活期间感到愉快，谢谢大家！

王泽鉴教授：刚才张老师的介绍还有王利明院长的鼓励让我深为感动，16年来我一直跟贵校法学院保持很密切的关系，刚才王利明院长提到佟柔老师是我们最尊敬的学者，无论是他的学问还有他的风范。我第一次遇到佟柔老师是在1988年在香港中文大学举办的“中国《民法通则》国际研讨会”上，那个时候有10个国家或地区的人参加，他邀请我的时候，我就犹豫再三，因为在那个之前我没有读过一本大陆的书或文章，他们一直希望我能够去，我想难得有这个机会认识一些法学界同仁，我找资料，台湾没有大陆的文献，到“大陆研究中心”查，那个时候有几本大陆的杂志，看的时候还要登记，我就写了一篇文章，写了一个大陆侵权行为。在这个国际研讨会上认识了佟柔老师，谢怀栻老师，那个时候同住在一个大楼，每天一起开会。大陆同学总在讲，就说佟柔老师提到中国民法通则制订的时候，第一条大家知道是讲总结多少年的经验，第二条第三条开始讲它的调整的对象，你们可能不太知道，80年代大陆的关于法律的文章大概都在写调整对象，因为要界定它的范围，结果佟柔教授跟我讲，第二条规定民法所调整对象是个人与个人之间，第二是个人与法人之间，最有争论的是要不要调整法人与法人之间，这个当时是民法跟经济法的论战，一个规范的关系跟建立于平等地位的私法关系，需要一个最后的决定，结果讨论很久，就规定说它也调整法人与法人之间的关系，佟老师说当时很多参与民法通则制订者都哭了，为什么呢？民法有了生存的空间，当它规范法人与法人之间的时候，今天民法有这样大的成就，就这么大的发展，对中国社会、对整个法律秩序的建立不能不说得力于当年法学前辈奋斗得来的成功，我对佟老师也表示很大的敬意。

我今天的本来题目是一个博士论文的写作，当时是这样的构想，今天看到来听的同学有硕士班、博士班，刚才院长让我随便说说，我这个报告就没有那么严谨。佟柔老师在生病住院的时候，王利明院长陪我去看他，他穿着很整齐在客厅接见我，我就非常的感动他这种风范。还有一件事情，中国民法通则第五条规定如果法律没有规定的时候应该依政策，在开会的时候也是很大规模，有很多洋人质疑，在中国是政策大还是法律大？很多人质疑，民法通则有政治化倾向，当时我就表示了意见说，这个政策指的是公共政策，所有的国家当法律有 2 漏洞的时候，都要填补漏洞，如果依台湾民法第一条法律没有规定依法理，在美国侵权行为法上一直讲policy，事实上它讲一个公共政策，我也讲了一些话，所以佟柔教授和谢教授也说王某某讲的很好，我也深受鼓励。

今天正如王利明院长所说，我1990年初次访问，4月遇到一场沙尘暴，今天完全不一样，明德大楼法学院的设备，尤其是侵权行为和人格权的研究已经达到国际的水准，我昨天也是班门弄斧，给你们讲一个人格权的题目我就非常的紧张，事实上，王院长、杨立新教授、张老师的研究已经远超过我。今天笼统讲一个题目，前天吃饭的时候杨立新老师说你能不能讲讲写这几本书的经过，我想就讲讲我写这个书的经过和一些背景和方法，顺便跟各位同学报告一下，我们中国人常常说读其书知其人，知其人读其书，今天我就讲这样一个事情。

1960年代我在台大念书的时候，台大和德国考试的内容完全不同，到德国念书的时候考实例题，上课的时候老师讲一个题目：有个人去打电话，那边有一个电话亭，结果他就投一个钱进去，后来机器坏了，钱跑出两个出来，他还拿钱四望无人，就去买东西，他问当事人之间法律关系如何？傻住了，为什么呢？从来没有这样子想过问题，从来只是想它是要约还是要约诱引，这个是一个债权行为还是物权行为，钱跑出来的时候所有权属谁？光知道这些基本概念还不行，还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界，所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试，第一次的民法的考试统统不及格，为什么呢？因为从来没有见过。

在德国我首先在海德堡念书，今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方，因为有一个德国文化交流基金会的几个名额，当时只有台大法律研究所念德文，所以很多同学靠奖学金，我是靠教育部的奖学金在那念书，那个时候买机票到德国去要一年的薪水，即使有奖学金也不能座飞机，要坐船，那个时候很艰难，要一个月。出国的时候台湾还没有电视机，回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多，想换个环境，就到慕尼黑念书。当时德文讲不好，又恐惧，我很有幸跟拉伦兹先生，找上他，为了让他认识我，上课的时候我都坐第一排，他看有一个东方学生在这边，印象深刻，过了一个学期我就大胆的去敲门，一个德国教授通常有三四个助教，他问我什么事情，在德国一个教授见他要先预约，不能随便见他，他说常常看到你，我说我想研究，他说你做一个报告好了，我就花了几个月写一个报告，就去讲一个台湾跟德国法律的关系，这个报告写得还不错，他主动登在德国最有名的杂志上，我第一次得到了鼓励。

主持人 张新宝：这是华人在德国最早的一篇最出名的论文，在最好的杂志上发表！

后来我要跟他写论文，他说好，他说这样子，你写的题目要写德国法的题目，一个月以后找五个题目给我看看，我决定一个。我那一个月非常的勤奋，读德国的书，写了几个题目给他，他讲了一句话说，你对德国法了解还不错，我选的题目就是解除契约，德国法上也一个特殊的问题，法定解除权跟契约解除权的关系，尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运，尤其是民商法的同学，这边有很多丰富的图书，这么好的老师，我就选了一个部分题目给他，这个题目给我很大的帮助，第一它是纯粹德国法，第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论，这个很重要。选一个博士班的老师、硕士班的老师，选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书，从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法，这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法，所以就去研究法律 3 解释权的问题，什么叫准用？什么叫类推试用？研究这些问题，第三这个案子牵扯到很多的判决，所以那个时候在台湾念法律系的时候，没有读过一个法院的判决，也很少老师上课拿着判决在讨论，但是你知道，在德国的时候所有的人都在读判决，国家考试就是考几个月前的判决，就把它改造一下，考这个东西，德国法学看着好像抽象的规范，实际上它是已经由判例法所构成，并不是纯粹抽象的法律规范。

那个时候我就很用心的读一些判决，三四年下来就拿到学位，这三四年对我来讲是一个很重要的过程，第一点我学习到了一个方法，我刚才跟王利明院长提到，到台湾来的时候，在某种意义上台湾民法是德国化，这个我有一部分的参与，我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。什么方法呢？第一，所谓的法律释义学，法律的概念、体系、论证的构造；第二拉伦兹先生有一个法学方法论的书，这个我在德国念书以前没有听过，没有说法律的解释适用等等，那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决，它每一个时期比如1990、1914年，它们都不一样，风格不一样，随着社会的变迁，从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学，它都表现在判决上面，让我第一次学到一些事情，法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等，这些变成了一个思考的工具，那论文可能不太重要，论文只是一个学习，但是让我学习到法律释义学，刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等，变成了日常思考的用语了，目的解释、体系解释等等，我们常常发现一个概念，我举个例子。

台湾的民法194条它规定说如果父母子女死亡的时候，他的父母子女可以请求慰抚金，现在问题发生了，子女什么意思？子女的文义解释就是一般的子女，体系解释那应该是指婚生或者是有血缘的关系，如果说依历史解释可能要查很多罗马法的发展，目的解释就是侵权行为的目的解释规定而不要看看他的子女是不是法律上的关系，所以做的一个解释子女是否包括非婚生子女，所以说法律解释的目的有客观的意志，依文义、体系、法律的目的，依符合宪法的解释保护子女，这个子女应该包括非婚生子女，学习到这种论证的方法，学习到漏洞、漏洞的补充，法律的创造等等，这些变成了一个思考的工具。

德国法跟台湾的法律有所不同，写的论文是德国的东西，让我学习到比较法，因此在比较德国法和台湾法，后来我自己对英美法有一点了解，日文也看一点，所以法学的研究使你成为一个法律思考的人，将来写文章或者说论文，我个人体验几个能力非常的重要：第一，法律的体系概念，比如人格权法的问题，我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围，概念体系、构成要件、因果关系，这些都是学习法律的步骤；第二法律解释学，大家一定要多看一些法律解释的书，让自己具备这些说理的能力和解释的能力，这个能力是需要培养的；第三，我刚才提到判例研究，一定要读判决，现在我几乎每天都在看判决，也看英美法的案子，德国法的案子也看，看教科书的时间很少，都在看判决，判决很重要；第四，比较法。英文说比较法让我们尖锐，我举个例子，如果地懂得德国法看大陆本身的法律就知道，如果你懂得台湾的法律，比如某一些领域里面，大陆民法通则制订某一个条文，在某一种程度我可以知道，这个条文大概是德国的还是日本的，这个条文是自己创造的，这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现，这个情形某种程度我可以知道。这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的，我希望每个同学从大一开始，或者硕士班、博士班，让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力，第二是法学解释论证的基本的方法，第三判 4 例的研究加上比较法的观点，这个观点要长期的培养。

另外，在台湾的法律教育对不起学生，我也常常为高考出题目，台湾的考试都是出四题，一个老师出一题，在德国考试出一个题目考五个小时，题目是最简单的题目，人人会，我举个例子。我说两个题目，有一个爸爸写一封信，要跟书局订书，写好了交给儿子说你去寄，爸爸说你不要忘记，就是不要忘，结果儿子理解成“不要忘了寄”。结果书局就给爸爸把书寄来了，问当事人之间法律关系如何，大陆现在讨论很多的就是物权行为，我再举个例子。甲向乙买A、B、C、D4本书，每本40块钱，后来发现A书是乙自己的，B书是偷来的，C书是人家借的，D书是捡到的，40块钱或是向人家偷来的，或者人家借的，它问当事人之间的法律关系如何，这种情形你要看物权行为，这里到底有多少。法律，物的观念、物权行为、债权行为，如果一个德国学生一听大概知道它有九个法律行为，一个是买卖契约，四本书是四个物权行为，40块钱的转移也是4个物权行为，书是你自己的是有权处分，书不是你的是无权处分，问当事人法律关系如何。我刚才说过在台湾对不起学生，从来没有给学生改过考卷，我在台大念四年书，目前在台湾也是如此，老师说这次成绩怎么这么差，但是不知道为什么。但是在德国不一样，我们希望在某种程度贵校也能够慢慢少一些学生。德国实例题，前几年我到海德堡大学去，我跟他收集考题，在图书馆前面发寒假作业，通常一写就写一二十页的报告，他要求每页写三分之二，为什么呢？三分之一的地方要留给老师修改，请求权基础没有说清楚，应该是前段不是后段，后段应该类推适用，重点没有出来，这样在旁边一个一个改，改完之后，德国的学生说这样一个报告要写100个才能够参加国家考试，为什么呢？德国的国家考试它是给个分数，公务员聘任要看你考试几分，台湾的同学没有这样，我想贵校的人数这么多，也有困难，我觉得应该想办法去做它，至少一次改改同学的考卷，跟他说你这样写不对，你这个概念不对。

我在台大法学院教书，每次上课都这么多人，上课的时候黑板旁边都坐满了人，我要讲讲我自己的事情。有一次一个人可能有女儿在台大法律系，早上8点钟出来占位子，我说几点的课他说晚上6点，我上课有一个方法，我要让学生写报告，出个题目，这个老师也可以参考，我要讲一个很难的问题，比如物权行为表示撤销的问题，我会在上课结束之前写一个例子，说我下个礼拜要讲这个案子，这个时候大家都会来，因为你不太知道。第一他想知道结果，第二想听听老师讲，这种情形吸引同学，最主要是他有一个事先准备的机会，最难的部分是一个例子。我在暑假的时候，中间有两个学期，我都会出一个实例题，让同学暑假要写，我举个例子。我说甲有一本书卖给乙，乙又卖给丙，我问他这里有多少法律行为，如果甲是无行为能力人法律效果如何？如果甲这个书以他人名义又如何？设想几个例子，我要同学说第一天上课的时候就要把这个报告交给我，不交给我的话这个学期没有成绩，你一定自己要留一份，上课的时候我知道这个问题很难，我说现在要讲第一个例子，同学都要来听，因为这个很重要，至少我们不能让每个老师改，出一个实例题写报告，和老师在课堂上综合讲述的时候很重要。德国平常上课没什么人，一旦讲实例题解答的时候，大家都来了，因为我自己也写了半天这个怎么样如何如何，我想不能为每个同学写个报告，但是出个实例题，让他做然后交，然后做一个综合的讲解，这个是对学习有益的地方。

台湾图书馆大部分同学都在看书，拿一个笔画来画去，如果你到美国的图书馆去看，没有人在看书，所有的人都在写东西，而且每个人的前面都摆了很多书，为什么呢？他要写报 5 告，就是写实例题，要查，所以他的法学的训练就在写作，一定要写，一直在写，我希望各位同学能够自己写。写很要紧，不要想，要写，因为写才使你能够深刻。现在很多同学在考试的时候常常如何，我觉得有一个方法，我有些学生也让他们这样子，一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候，希望有十个同学五个同学成立一个读书的小组，每个礼拜或者每个月聚面一次，如果你读教科书没有实例题，读的时候不知道什么意思，但是有一个实例题的时候就会思考。刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书，在台湾的教课书除了实例以外，开始的书还有一个特色，每一个书的前面有一个实例，有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说，实例先写还是本文先写，我想这两个都是互相的，我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了，然后发现这里面有几个容易起的争议，这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来，我就让同学思考，第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述，而不是说一些比较抽象的东西，一方面可以引发同学思考，另一方面可以上课。有了实例就会思考，就会促进你自己讨论。

比如一个小组，这次轮到你出一个刑法的题目，那你要出一个题目，当轮到你出一个刑法的题目的时候，你就会读五六本的刑法的教科书，它到底有一些问题在哪里，我要设计一个题目，那你就会读得很精细，读的时候就会想我怎么出题目，这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领，很多同学这样做，6个人在一起，一个小时解答这个题目，6个人一起写，写完之后就不能去看东西了，台湾图书馆有一个复制，看看大家都怎么写，结果推一个同学讨论以后说，你再写一份，整理大家一些意见，我相信如果每个同学学习几次都这样，你的法律的学习跟进步非常的神速，一年两年下来完全不一样，民法教学上实例最为重要。

如果你从大一开始就读案子，就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例，写报告，比如这个问题要类推，可是没有，这样就要创作，使他精确解答，这个是学习法律的方法。我自己写一些文章也是用这种方法，从民法学说第一次开始，我很用功，虽然我快要70岁了，但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时，而且几乎没有一天中断，我早上4点半5点半就要起来，大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生，我跟他的公子说那个书要捐给我们，我说老太爷怎么写那么多书，他说家父早上5点钟起来，数十年日一日从来没有间断过，史尚宽都要五点起来，我要4点半就要起来，那你们应该4点起来，如果你能4点起来念外文，英国有一个学者到台湾访问，他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢？昨天杨立新教授跟我说，写书要大胆，很多人是考虑再三才写一篇文章，我是想到就写，就是说多写一点有帮助，为什么我写的时候没有集中在一个领域，台湾那时候法学不是很发达，多写几个领域方法上可以应用，所以我就大胆的写，每天都在思考。英国的学者就说，这句话可以勉励各位同学，他说东抄西抄怎么那么多东西，他说晚睡一点，早起一点，勉强自己一点。我写作怎么写呢？我是晚上看书，早上想一想，散步回来就写几个小时，几乎没有中断过，我讲话现在也很清楚，思路还好。我鼓励、勉励各位同学。

我刚才提到法学的方法的重要，我写的《民法学说与判例研究》一直写到第八册，第八册之后就没有再写的原因就是我到司法院工作，它是一个司法机关，最高法院属于司法院的一部分，不好老是批评人家，就没有再写。我写《民法学说与判例研究》，我跟各位同学老师报告，并不是我懂才去写它，因为我发现我不懂但是这个问题值得研究，我就开始找资料，由不懂慢慢变成懂，懂之后就把它大胆的登出来，有了习惯之后就慢慢好起来了。我回台湾 6 教书的时候写的第一篇文章，在《民法学说与判例研究》第三册上的《第三人与有过失》，写这篇文章非常之难，而且也没有把握，在台湾写文章是一个冒险的行为，什么原因呢？没有讨论，这么多好的老师经常说为什么德国、美国的学者为什么文章写得好，第一因为他有基础，第二经常有人评论，在德国每一个教授都有一个助教，这个助教要发表意见，就相当于秘书，经过这样几次文章才很周全。台湾写的时候有没有跟人讨论，明天拿去登的话，今天抄稿，完全是冒着很大危险在登的，所以很多错误也是在所难免。

《第三人与有过失》有两个问题，写文章的时候尤其民法的文章，要写基本性的文章，我有曾经在“财政部”工作，我当财政部长的秘书，也有很多机会出席国际货币基金的年会，那时候研究税管，那税法修改的话书没有用了，民法至少基本原则还存在，第三人与有过失，这里有两个问题，在台湾发现在大陆也发现，爸爸带孩子过马路，爸爸没有小心孩子被人家撞到，孩子要承担父母照顾不周的过失，这是与有过失，或者你做人家的机车，机车驾驶人发生车祸，你在车上摔倒，你向家人说司机有过失，承担他的过失，子女要不要承担父母的与有过失，一个就是利用他人某种行为要不要承担与有过失，这个类型有一个很重要的问题，我刚才驾车的时候发生了车祸，车祸的时候旁边有一个人看到了，他的太太或者母亲看到，结果他的心脏病发或者流产，以至于自己精神受伤能不能向他请求赔偿，这个问题就是说如果他可以请求的时候，要不要承担他的与有过失，就是说车祸的与有过失，这个就变成第三人过失，后来在台湾法院的判决都涉及到这个问题，意见也不一样。我一直说写一篇文章很难，但是我觉得跨进第一步很要紧，跨出去尽量找问题，比如我写刚才那个问题，要不要承担与有过失，这是一个问题，说有一个人看见车祸结果他精神崩溃，我说这个案子本身也可以写一个文章，就是说看见，mental shock cases，这个也可以写一篇文章，写的时候就看书，看书的时候就想，不懂的变懂，写一篇自己的程度就慢慢提升，每写一篇进步一点，刚开始什么都不懂，了解太少，但是靠着写一篇文章自己增进一点，写一篇文章增进一点，日积月累稍微有一点增加，完全是从不懂到慢慢有所了解，借着每篇文章的探索，使自己在问题的认识上有所增进，我讲这个的意思就是希望各位同学或者说年轻的老师，在研究的时候也能够这样写作。

刚才我讲到案例的研究，在这个以前的书案子统统没有，这个比较能够去分析案例的大概从我开始，我自己也在学习，这个学习让我学习到了很多。一个人要写判例的时候，有几个重要的意义：第一，学习，透过写判例学习，如果你写一篇法律的文章，只是理论的话，这个比较容易，周全不周全，当你分析很具体的案子的时候，晚上不能睡觉，为什么呢？你说人家能不能成立，说的对不对，这个案子是这样解答吗？这个是很具体的，不是说个很抽象的理论，到底你的见解可采不可采，台湾在民法上有一点的基础，写的时候都战战兢兢，前半夜说这个可以成立，后半夜说这个不能成立，没有把握，一篇一篇的文章在累计起来，我觉得判例是一个让我们学习念法律、读法律。

日本以前学习德国法，比如因果关系德国法讲的很多，相当因果关系搞了半天，比如我开车发生车祸，车子堵塞了，车子后面的人就从人家的花园里面跑过去，把人家的花草树木弄坏了，人家就向他请求赔偿，这个可不可以成立。日本的学者到美国留学，他把美国案例法研究带回日本去，日本东京大学每个学生都要有判例研究，判例研究是学习法律。判例研究是参与法律，你表示一个意见让法院能够参加，我自己在这方面也希望尽一点力量，台湾 7 最高法院的判决跟我写的文章都有关系，很多重要的判决因为这个文章改变的也有，我举一个例子。出卖他人之物是不是无权处分，台湾的民法118条说处分是包括买卖，所以出卖他人之物得到所有人的承认才能够有效，我一直说买卖契约还是有效，我写了一篇文章很短，结果台湾最高法院的院长看到，他甚至把这个文章印给最高法院的每个法官，说看看我们怎么办？因为写的稍微多一点，很多法官就不满意了，说王某人总是在批评我们，但是也发生了一定的效用。台湾有一个很有名的学者孙先生，他说王某某跟我很熟，他说你不知道你的影响力有多大，我说有什么影响力，他说最高法院的判决在评议的时候常常要出去之后，有的法官说这样的理由王某某会不会写一篇文章会不会批评我们，在这种情形下就是一个互相学习的机会，我们也尽到一份责任，也在努力，法院也尊重别人的意见。

写判例有一个很重要的功能，就是说当我是一个年轻的学者的时候，或者学生的时候，或者博士班的时候，我是在透过判例学习法律，当我在做一个学者的时候，我说写一个判例是在参与法律的进步，当你年老的时候比较资深的时候，希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann，他已经90岁了，最近还写了几篇文章，我的老师还作写判例，老的学者已经快退休了还写判例的文章，为什么呢？他心有所挂念，他年纪很大，还会写一篇文章说好像不应该这样子，对原则重要性的理论会提意见，我们对判例的研究有三个责任：第一，学习，我一直是从写判例学习，让我们认识事实，适用法律；第二，参与法律的进步，判例的研究的方法是非常重要的，台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单，学者一直找不到好的判决评论，我个人有个看法，每一个判决既然是一个判决，都有它重要的原则，学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理，这里我可以说个例子。

台湾有一个判决，有人租赁期间过了很久，没有向他要回来，突然过几年，他向他要回，或者说你本来有解雇的事由，可是也没有把你解雇，突然一段时间你要解雇，法律说这情形就不能再解雇，这个判决就这么些。我在读书的时候看德国的书，有一个权利失效的理论，日本的书也有一个权利失效的理论，那个时候刚好遇到这个判决，我想这个就不是一个很好的例子吗？我就写一篇文章《权利失效》，意思就是说我们念了很多理论的时候，常常有理论在我们脑中，这个理论很难落实在一个具体的案例上，所以如果有一个案例碰到的时候如获至宝，这个搞半天空洞谈的案件，突然有一个具体的案例在那边，这种情形就是说真的是喜悦，那个时候我们就说案例把它整理一下，套一个理论，这个是诚实信用发生的权利失效，你有权利而不行使，因为长期不行使引起不能再行使，突为行使，权利的行使有违诚实信用，这个案子就让它获得生命。我写书里面都是用这种方法来组合平常我们理论上独到的理论，遇到一个案子如获至宝，把它套在里面。这个就是借一个重要案例阐述理论，如果没有案例就讲的不切实际。

我回台湾的时候还在教书，有一个案子，有一医疗事故致人于死，父母要请求损害赔偿，台湾请求慰抚金是依侵权行为，可是法院说当事人有契约存在的时候不能主张侵权行为，有一个现象，常常因为留学的国家不同，理论会不一样。当时王伯琦先生，是留法的，认为不能主张侵权行为。我就写一篇文章，过了不久，台湾最高法院的厅长已经60几岁写一封信给我，说王某某你写这篇文章我拜读到，说的很有道理，我们可以接受，我们对被害人保护不够，我们会由适当考虑，过了一段时间他寄一个判决书给我，说王某某这个判决现在采取 8 请求权竞合。当时一个德高望重的厅长，这样的谦卑，让我很受感动，也受到很多的激励。前年这个厅长过世了，她的女儿打电话给我说家父前几天过世，他说告别式上面希望王老师讲几句话，我们变成了一种知己，我觉得判例研究是一个参与，分析的时候要客观，言辞要谦卑，如果言辞太犀利，人家很不高兴，要以一种学习、谦卑的心，这种情形会得到支持。

我一直读判决，我在台湾教书的时候教一个判决，我有一本书就是《不当得利》，我花了很多心思写它，后来想写一本案例的书，也没有时间，这本书我后面附了40个重要的案子，我写到某一个问题，人格权被侵害能不能利用不当得利维护利益，我就说后面附着判决第几页同学都不读判决，一个研究法律系的学生不读判决，只是记法条的理论，脑中只知道第几条，不知道案例，不知道案例所代表法律发展的阶段，杨立新老师跟我说过，中国大陆有十个重要的案子，侵权行为是人大研究的重镇，说你是某某学校毕业的，你能说十个案子代表中国侵权行为发展的意义跟阶段，你很懂，但是你没有想的时候就不会整理，这十个案例从198几年开始有几个案例等等，这个案例代表侵权行为每个理论的发展，脑中不是记得第几条，谁说，而是要记得法律的适用，事实代表的法律发展的过程跟所表示的变更，这个让我们知道法律的成长，我一直强调这件事情，我讲讲我自己的事情，在某种程度台湾的最高法院公布了一个判决，在某个领域里我可以知道这个判决是第一次，以前最高法院的判决从来没有这样的案例，这是第一个，这边的老师当然会说这个案子是第一次的案例，以前没有过，台湾最近有三个案子，我顺便说一下。

第一个案子就是wrongful birth，台湾也受英美法的影响，没有一个法律是这样子受到英美法获益的就是侵权行为，侵权行为丰富的案例好的论证一直充实着侵权行为法的内容。侵权行为法在台湾也很受英美法的影响。一个母亲怀孕了，怕小孩有唐氏症，医生说没有，可以生，生出来的时候就有唐氏症，这个时候发生两个问题，母亲能不能向医院请求抚养的费用，母亲说生出来的孩子残疾，都是你没有检查，所以我请求你赔偿，这是台湾法院第一次遇到的案子，这个时候法官要很慎重的写文章，有一个律师把这个案子寄给我，这个案子我看到也不太懂，没有关系，因为我一直在读判决，这个新的案子我赶快去查资料，查各国的资料，开始整理写，通常写文章都是这样的，不是懂了，而是遇到一个案子就去查，凭着平常的训练就慢慢的写出来，这是一个有名的案子。台湾认为父母不能请求抚养费，孩子本身并没有受有损害，并不能主张侵权行为，这个在法国法也讨论过。

王利明院长是侵权行为专家，他的书我们也一直读。最近有一个侵权行为有一个重要的案子，有一个小孩子残疾，玻璃娃娃，他要运动，结果没有办法，一个同学抱着他不小心那个孩子就死掉了，他就要求法定代理人承担责任，地方法院说不要赔，因为没有过失，高等法院说一定要赔，因为没有注意。这个就是一个第一次遇到的案件，如果我们读圣经的话知道这一个有名的案子，“好的撒玛丽利亚人”，这个案子可以讨论到很多侵权行为，这个案子最近法院判决不赔偿责任，两个理由，第一过失判断的基准要考虑到行为到底是利己还是利他，量定过失的基准；第二未成年人过失的基准不以同年龄层的注意义务为准，这个案子讨论很多。

第三个案子就是侵害到人家的姓名权，将姓名肖像商业化以后代言广告。台湾法院第一次遇到这个难题，代言广告侵害人家的肖像权获利很多，怎么办？结果它第一次用一个理论，肖像权受侵害可以主张非财产上精神痛苦的赔偿，精神痛苦的赔偿应该考虑到他的获利程 9 度，意思就是说判决一直在发生，你慢慢研究研究，你就会知道法律的发展，判例研究第三个功能就是能够综合相关的七八个判决，组成一个理论体系，类型化。比如什么叫违反善良规则，我把十一个判决拿来归类，这也是一个学者的任务，我再重复一下，判决很重要，我们希望各位同学能够注重它，第一个是学习法律的开始；第二参与法律的形成；第三帮助法律发展，个别的判决可以发现它的基本的原理，而把死的理论能够在判决上实现；第二能够发现新的判决了解新的问题的产生，如何促进侵权行为，提高法律的进步；第三综合不同的判决形成法律的类型和发展，我都在做这些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是学习的作品，但是总是希望自己能够参与。

我最后还要讲比较法的重要。事实上，每个念法律的人都是比较法，尤其是在台湾、大陆、日本都一样，我们必须借助外面的法律，在这个意义上我们是比较法的人，比较法在法学的著作上有很多的功能，比如我们讲比较法第一个功能法律的统一，这个我们暂时不管它，国际买卖法里实际上就是在比较法；第二是立法，我们看大陆无论在侵权法、人格权法很多法律几乎都用比较法在构成理论；第三法律的解释适用，台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考，就是把比较法作为一种法律解释的方法，所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外，也能够花时间读一个国家的法律，英美法或者日本的法律，或者法国的法律，多学一种法律就会增强力量，扩充视野，所以我们说比较法很重要，贵校可以开一个比较法导论的课程，能不能开一个比较法，讲一些比较法的方法论的问题；第二，比较法的时候可以请一个老师讲法国法、一个老师讲英美法，将比较法的导论纳入课程，这个会改变我们法学研究的方法跟我们的视野。比较法是非常重要，比较的方法不是只是条文的比较，应该是学说、判例的比较，更深入的比较，最近比较法的研究我说一个新的很重要的发展的趋势。

王泽鉴教授：最近大陆翻译了几本书很好，有一本书叫做《纯粹经济上损失》。

主持人张新宝：这是我刚毕业的博士研究生张小义翻译的。

王泽鉴教授：这是非常有贡献的书，我读过这个书，上课也用它英文的原版。以前的比较法都是条文比较，现在不是，现在是涉及的案例在比较。我举个例子，我不小心把电缆挂断，造成工厂不能营业等等，能不能请求损害赔偿，德国法可以、英国法可不可以，它很精确，而不只是说笼统的，有一个足球的球员，被人家杀死的，这种情形球队因球员说损失能不能向加害人请求损害赔偿，以前我们都说侵害债权等等，讲了半天理论大家都不知道怎么样，现在它涉及二三十个案子，法国法可不可以，有没有判例，德国法可不可以，或者说英国的法律可不可以，新的比较法很具体。希望各位同学趁着年轻的时候把英文念好，如果能够把日文花两年的时间念好，学习一些外国的法律，我想对你的学问的成长或者对你将来事业的帮助是非常之庞大，因为时间的关系，我重复我自己一些话，这个我本来没有预定讲这个，我本来要讲博士论文的写作，各位今天都是将来的博士候选人，所以我讲这些，我就说我自己在学习法律的过程中，现在一直在学习，第一希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯，不要中断每天；第二对我来讲法律一个工作，也是一个使命，希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志，为法律努力的决心；第三，我自己在写一些文章上的启示，一直都是由不懂写文章，慢慢懂，一点一滴的累计，有一点进步，但是一直都在学习的过程中，在这里面方法上来讲，我有几点：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理论体系的过程，10 另外，还有法律解释的方法，尤其是比较法，如果没有比较法就没有办法写文章，在这个意义上来讲，让我们学习法律有一个方法，有一个努力的方向，刚才正如王利明院长所说，我们共同努力为法律的发展付出我们的心力，大家共同努力使得中国法律的发展能够向前迈进一步，谢谢大家！

王利明院长：王老师刚才讲到了案例，我介绍一下我们的校友宋鱼水，她是大陆的十佳法官，是社会各界投票投出来的。

王泽鉴教授：我们对法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也当过一段法官，对法官的尊敬是法制的根本，所以对法官今天能够来参加这个会，表示敬意。

主持人 张新宝：我在美国有一段上学期间，火车上见到一个穿着袍子的法官，大家会给他让座的，希望我们法制的建设有这一天的到来，法官走到火车上有人可以让座、有人可以敬礼。

王泽鉴教授：有一次我到印度去，在一个乡下散步的时候，有一个人在旁边走，他是骑脚踏车，他问我做什么职业，我说我在法院做事，他马上跳下来，非常的尊敬，说很抱歉，我想怎么样对法官能够尊重，法律的象征的人也能够尊重，这个是法治的根本。

主持人 张新宝：我们十分荣幸王泽鉴老师精彩的演讲，他从法的基础理论构造、法律的解释以及判例研究，尤其是判例研究和比较法的方面告诉我们如何做一个能够有作为的法律人。我们都与这些要素打交道，但是系统化的考虑它、应用它，在学习的过程中写作，作写作的过程中成长，确实我们很少自觉考虑的问题。有些人包括我自己，考虑的都不够。听了这一场报告，无须更多的阐释，有两个体会，第一就是向王老师学习，更早一点起床，争取多写一点文章，在法学院的民法老师我是属于写文章比较少的，感到很惭愧；第二，在教学工作中进一步引起一些实例，改进我们的教学，加大我们比较法的知识等等，给同学们提供一个更好的学习环境，使我们法学院的这块招牌能够永远的闪烁金光。保持它的先进性是要通过老师和同学们不断努力的，在此我以一个老师的身份同时也代表同学们向王老师表示深深的谢意和敬意！下面留下15分钟的时间供同学们提问，王老师会给予回答。

提问：我非常感谢王老师今天晚上的演讲，他是站着在讲我很敬意。王老师有法学教授又有法官的经历，我有一个想法，当一个案子出来的时候，特别是一些热点问题出来的时候，判决过程中，就是在终审判决没有做出来之前，您会不会发表评论，有没有考虑到您的评论对没做出来的判决有哪些影响？

王泽鉴教授：通常判决都是最高法院已经确定了的，但是我们即使地方法院的判决刚出来也在讨论之中，而且非常的肯定。判决的研究有一个前提，有法官在这边我可以建议，判决是一个非常关键的问题，英国判例的研究跟law reporting system有关系。台湾也是一样，我回台湾教书的时候判决没有公布，少数登出来，那个时候找到一个重要的判决如获至宝，可是现在大概前十年里，法律强制规定所有的判决都要上网，所以台湾的所有的判决都印成书册，最高法院的判决两个礼拜之内都可以在网络上看到，即使我在工作的法院，它有宪法法院的性质，今天做一个解释，下午网上就有，这个表示判决的制度非常的重要。在德国也好，法国更是如此，法学家都在等法院判决。在国外或者在日本、台湾等等，写判决平常不会突然想一个理论写一写，这个机会比较好，即使博士论文、硕士论文都是针对判决，我举个例子，他无权使用他人的姓名跟肖像去做代言广告的时候，这个时候如何来剥夺他所获的 11 利益，这个法院的判决说在遭受到精神损害的时候他应该考虑到他获利的程度，这个判决可以写一个博士论文，检讨这个人格权的保护，检讨损害赔偿的性质，减少慰抚金的功能，慰抚金是有预防的性质还是制裁的性质，加上比较法的资料就可以写一个论文。有这样一个问题就可以做比较研究，台湾也一个例子，大陆有这样一个例子，德国也有，这个就把三个地方的判决印出来，再分析，做理论的比较，这个就是一个写文章的内容跟方法。听人家说法国的教授都在等着law reporting，为什么呢？谁抢先先写。在台湾最高法院的判决有时候出来很受重视，我们司法院的判决影响很重大，几乎每个礼拜或者两个礼拜有要做一次解释，台湾所有公法的老师都在等着那一天的下午，大家要抢着写，这样就形成了一个很重要的问题，第一件事情案子来的，有助理，将台湾全部这个案子的资料、文章要收集。

比如有一个重要的案子，我上次报告说，子女能不能提起诉讼，台湾的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血统，申请解释，这个时候案子来了，这个时候助理把台湾所有的教科书都找出来，日本法院的判决教科书全部找出来，弄成一个卷宗，写一个讨论，因为自己想很困难。如果有一些判决出来人家很批评，多少人在等着批评这个判决，所有的法学家都在等着批评你，我们就战战兢兢，这个文章对不对，下一次要注意更正，台湾本土杂志全部在批评这些事情，我想在批评、学习、检讨中进步，这个时候法院的威信不会受影响，这个判决大家有不同意见没有关系，法院的解释也可以有不同意见，不同意见要写出来，有的还写得很差，所以不会，只要你的判决是用心去写，你的判决是理由构成很详细，有客观的理由论述，人家有不同的意见，这个很好，不会影响到法院的威信。学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。

石佳友提问：您说法国学者都在等着法院的判决，的确如此，我提供一个具体的佐证：法国在进入新千年后侵权法领域最有有名的判例，就是关于wrongful birth问题的Perruche案件。这个案子再审判上旷日持久，案子一波三折；而且判决出来后，引发了巨大的反响：学界的主流杂志刊载了几十篇评论，还出版了几本书专门论述这个判决。这个案子大致情况跟您讲的情况差不多，一个母亲怀孕了，医生和诊所在产前诊断中没有检查出这个孩子很可能罹患先天性风疹，后来孩子出生后证实是残疾，母亲就以婴儿的名义提起诉讼。法院在犹豫很久之后，最后判决是要给母亲和孩子赔偿。有学也者认为这是一种颠覆性判决，：第一个是问题是因果关系，因为诊断上的过错与孩子罹患先天性疾病并无直接因果关系。第二个就是损害赔偿的确定。根据法国侵权法的赔偿规则，确定赔偿必须要假定这个孩子没有出生，也就是说，假定诊断正确，孩子被流产了，这个假设显然是荒谬的。第三个问题就是人格尊严问题。因为某一个人如果可以以其出生即为残疾来作为一种损害状态提起诉讼，这就意味着，先天性残疾本身就是一种不正常的损害状态，那就是等于说残疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在还不如没有被出生，这显然是对人格尊严的极大侮辱。法国国会立即在2002年通过了一部法律，纠正了从这个判例所可能推导出的这些结论，这部法律又被称为“反Perruche法”。这里就牵扯到一个问题：判例和立法之间的关系。通常二者是合作关系，但是二者也会出现冲突甚至对抗。台湾的情况我不是很清楚，不知道有没有这样的问题？

王泽鉴教授：这个案子非常之重要，我稍微讲一下。比如母亲避孕的时候要开避孕药，结果药剂师把药开错生了小孩，这个时候请求损害赔偿，医生说你不会怀孕，但是她怀孕了，母亲怀孕怕有唐氏症去检验，医生说没有问题，她就生下来，生下来之后孩子有很严重的唐 12 氏症，母亲能不能就抚养的费用请求损害赔偿，孩子能不能生出来残废后请求损害赔偿。先说孩子能不能请求损害赔偿，大部分国家认为不可以，第一点没有损害，第二这个不是医生造成的，但是刚才他提到一个很重要的问题，把这个问题提到人的价值上说他，生命是一个价值，不是因为你有残障能够请求损害赔偿，这个在德国法上的判决会引到宪法，宪法的人的价值就是说符合宪法基本价值的法律解释，这个牵扯到侵权行为损害赔偿的概念；第二人的价值引用宪法，引用宪法不一定需要，但至少提到这个价值。法国的法院判决说可以的时候，刚才提到群体意见不同，法国历史上第一次20几个教授联名在登报对最高法院表示抗议、示威，全法国重要民法的学者联合起来写一篇文章，登在报纸上面，对它表示抗议，说这个是颠覆了破坏了法国民法侵权行为法基本的原则，这个是立法来解决的，由立法解决这个牵扯到立法跟司法的关系。

母亲能不能请求，美国有的可以有的不可以，牵扯到要不要堕胎的问题，这个孩子本身有没有损害等等的问题就出来了，在德国一直说可以请求抚养费，但有不同的意见，甚至德国宪法法院两厅意见不一样，如果生了出来可以说他请求抚养费是不是把孩子当作一种损害，减损孩子的价值，在台湾最高法院认为不可能请求，不可能请求的理由，这个变成一个损害的概念，本来这种情形可以损害，在很多国家都有这样的判决，强奸一个妇女，台湾说强制性交，生下一个小孩要不要给抚养费，通常认为应该给她，但有的国家认为没有抚养费，损害的概念的规范化，这个时候有损害，但是从宪法的家庭、子女利益的观点来讲，就把它认为不能认为有损害，第一点本来你有养子女的义务，第二自己所喜欢，第三，这样会破坏亲子关系，这样会把子女当作一种损害，生出子女不管如何，他总是一个价值的实现，而不是一个损害，如果各位同学写个博士论文，题目不要太大，就写wrongful birth就可以写一个非常好的博士论文，可以从侵权行为、损害赔偿、价值、宪法等方面就可以写一个。所以选一个题目也要配合判例，知道国际的案子动向，把各国的法律判决收集起来，法国的讨论太多，几十个教授联合起来第一次写信向法国最高法院表示抗议，这个案件争议性太大，牵扯到侵权行为的基本概念，价值理念，这个写一个论文非常有价值，从这个案子我们可以看到，比较法的重要，判例的重要，解释方法的重要，我们学习法律有更多的考虑。

主持人张新宝：王老师接近70岁了，给我们做了这么长时间的报告，今天的报告会马上要结束了，下面我们以热烈的掌声再次感谢王老师的报告！更新日期:2006-9-23 阅读次数:15704

第二篇：王泽鉴：民法学研习方法与大型论文写作方法

时间：2006年9月14日

地点：中国人民大学明德法学楼徐建国际报告厅

演讲人：王泽鉴教授

嘉宾：王利明教授

主持人:张新宝教授

主持人张新宝教授：各位来宾、各位老师、同学们，晚上好！法学院安排我主持今天的学术活动，坐在王老师的身边聆听他的教诲，作为学者没有比这更幸福的事情。任何对于王泽鉴教授的介绍和赞誉都是多余的，我不忍心浪费宝贵的时间。王泽鉴老师今天给我们演讲的是法学方法论的问题，每一位成名的学者都会对此问题进行深入的研究，王老师也不例外，他对此有独到的见解，在王泽鉴教授报告之前，王利明院长将为我们发表致辞，有请！

王利明院长：尊敬的王泽鉴老师，各位老师，同学们，大家晚上好！首先我代表人大法学院全体师生对著名的法学家王泽鉴老师到人大法学院来访问、教学表示热烈的欢迎和衷心的感谢！不用介绍大家都知道王教授不仅仅是台湾法学界的泰斗，可以说是整个华人法学界的泰斗，在民商法方面，尤其在民法领域各方面王泽鉴老师都有非常大的贡献，推出了许许多多的精品，许多著作可以说是传世之作。王老师非常巧妙的把德国民法的精髓用汉语进行表达，把它介绍到台湾、介绍到大陆，使我们领略了许许多多民法的真谛。王老师在法学方法论等方面也有很深的造诣，对学界作出了重大贡献。我个人应该说受益于王老师很多。

我在1981年考研究生的时候当时还没有一本民法教材，我偶然的发现了佟柔老师主编的一本《民法概论》，当时佟老师给我在中南的一个老师寄来一本《民法概论》，他当时是如获至宝。我听说以后想借来看，他只允许我看三天。当时没有复印机，我就用三天时间把它抄下来了，所以我说那个时候是佟柔老师引导我步入民法的殿堂。读研究生以后基本上没什么教材，唯一的手头上学习的专著或者教材就是王泽鉴老师的两本《民法学说与判例研究》之一和之二，当时还只是影印本。这两本著作使我真正领略到民法的奥秘，真正体会到民法的博大精深，所以我从心里面感谢王老师。正是因为王老师的著作，他的智慧使我学到很多民法的精髓。尽管我没有师从于王老师名下，但我非常敬重王老师，始终把王老师当作是我的老师。王老师不仅仅在学术上有非常了不起的贡献，任何接触过王老师的人都深深为王老师的大家风范和高尚的品行所景仰，深深的感受到他作为一个长者的风范和博大的胸襟。

王泽鉴教授非常热心两岸的学术交流，我们大陆的学者每次访问台湾，王老师不管再忙都要出来

热情的接待，给我们生活上各方面给予热情的帮助。两岸之所以这几年在法学交流方面取得这么多的成果，我想这和王泽鉴老师的积极地奔走、推动是分不开的，所以我们从心底感谢他。

最近这十多年来，特别是近几年大陆民法学发展是非常快的，进步也是很大的，一大批年轻的学者脱颖而出，在民法各个领域有大批成果问世。我们在看到这些成绩的同时，也确实要承认大陆民法学在起步的阶段吸取了很多台湾地区学者特别是王泽鉴老师的知识的营养，可以说他们给我们民法的发展提供了很多的帮助，这一点我们是绝对不能忘记的。在这里我也想代表民法学研究会对王泽鉴老师表示衷心的感谢！

最后我想表达的是，我们两岸的学者是同根同脉，同文同种。共同的文化把两岸紧密联系在一起。特别是在民法方面，每一次和王泽鉴老师在一起、和台湾许多民法学在一起有说不完的话，有讨论不尽的问题，所以民法是我们共同的平台，我们也许多共同的话语。我非常希望两岸的学者能够携起手来共同努力，推动两岸民法学乃至整个法学的发展。人大法学院作为大陆最有影响的法学院，我们有义务也有责任进一步加强两岸法学的交流，在推动两岸法学交流合作方面要走在前列，我们要发挥人大法学院在这方面的作用和影响，所以这次我们非常荣幸的邀请到王泽鉴老师到我们这里来讲学，几个月前我给王老师发了一封信，王老师当时就愉快的表示接受，我当时是非常的感激，这件事可以说是我们人大法学院要致力于推动两岸学术交流的重要的内容，我们在今后还应当举办更多这样的活动，尤其是我们希望王老师能够在百忙之中经常的到人大法学院来，把我们人大法学院当作您的家吧！

我听说昨天王老师看到图书馆以后留下很深的印象，想明年再来两个月，我希望王老师争取每年都来两个月，任何时候王老师到法学院来都是我们最珍贵的客人，最后预祝王老师在北京生活期间感到愉快，谢谢大家！

王泽鉴教授：刚才张老师的介绍还有王利明院长的鼓励让我深为感动，16年来我一直跟贵校法学院保持很密切的关系，刚才王利明院长提到佟柔老师是我们最尊敬的学者，无论是他的学问还有他的风范。我第一次遇到佟柔老师是在1988年在香港中文大学举办的“中国《民法通则》国际研讨会”上，那个时候有10个国家或地区的人参加，他邀请我的时候，我就犹豫再三，因为在那个之前我没有“大陆研究中心”查，那个时候有几本大陆的杂志，看的时候还要登记，我80年代读过一本大陆的书或文章，他们一直希望我能够去，我想难得有这个机会认识一些法学界同仁，我找资料，台湾没有大陆的文献，到就写了一篇文章，写了一个大陆侵权行为。在这个国际研讨会上认识了佟柔老师，谢怀栻老师，那个时候同住在一个大楼，每天一起开会。大陆同学总在讲，就说佟柔老师提到中国民法通则制订的时候，第一条大家知道是讲总结多少年的经验，第二条第三条开始讲它的调整的对象，你们可能不太知道，大陆的关于法律的文章大概都在写调整对象，因为要界定它的范围，结果佟柔教授跟我讲，第二条规定民法所调整对象是个人与个人之间，第二是个人与法人之间，最有争论的是要不要调整法人与法人之间，这个当时是民法跟经济法的论战，一个规范的关系跟建立于平等地位的私法关系，需要一个最后的决定，结果讨论很久，就规定说它也调整法人与法人之间的关系，佟老师说当时很多参与民法通则制订者都哭了，为什么呢？民法有了生存的空间，当它规范法人与法人之间的时候，今天民法有这样大的成就，就这么大 的发展，对中国社会、对整个法律秩序的建立不能不说得力于当年法学前辈奋斗得来的成功，我对佟老师也表示很大的敬意。

我今天的本来题目是一个博士论文的写作，当时是这样的构想，今天看到来听的同学有硕士班、博士班，刚才院长让我随便说说，我这个报告就没有那么严谨。佟柔老师在生病住院的时候，王利明院长陪我去看他，他穿着很整齐在客厅接见我，我就非常的感动他这种风范。还有一件事情，中国民法通则第五条规定如果法律没有规定的时候应该依政策，在开会的时候也是很大规模，有很多洋人质疑，在中国是政策大还是法律大？很多人质疑，民法通则有政治化倾向，当时我就表示了意见说，这个政策指的是公共政策，所有的国家当法律有漏洞的时候，都要填补漏洞，如果依台湾民法第一条法律没有规定依法理，在美国侵权行为法上一直讲policy，事实上它讲一个公共政策，我也讲了一些话，所以佟柔教授和谢教授也说王某某讲的很好，我也深受鼓励。

今天正如王利明院长所说，我1990年初次访问，4月遇到一场沙尘暴，今天完全不一样，明德大楼法学院的设备，尤其是侵权行为和人格权的研究已经达到国际的水准，我昨天也是班门弄斧，给你们讲一个人格权的题目我就非常的紧张，事实上，王院长、杨立新教授、张老师的研究已经远超过我。今天笼统讲一个题目，前天吃饭的时候杨立新老师说你能不能讲讲写这几本书的经过，我想就讲讲我写这个书的经过和一些背景和方法，顺便跟各位同学报告一下，我们中国人常常说读其书知其人，知其人读其书，今天我就讲这样一个事情。

1960年代我在台大念书的时候，台大和德国考试的内容完全不同，到德国念书的时候考实例题，上课的时候老师讲一个题目：有个人去打电话，那边有一个电话亭，结果他就投一个钱进去，后来机器坏了，钱跑出两个出来，他还拿钱四望无人，就去买东西，他问当事人之间法律关系如何？傻住了，为什么呢？从来没有这样子想过问题，从来只是想它是要约还是要约诱引，这个是一个债权行为还是物权行为，钱跑出来的时候所有权属谁？光知道这些基本概念还不行，还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界，所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试，第一次的民法的考试统统不及格，为什么呢？因为从来没有见过。

在德国我首先在海德堡念书，今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方，因为有一个德国文化交流基金会的几个名额，当时只有台大法律研究所念德文，所以很多同学靠奖学金，我是靠教育部的奖学金在那念书，那个时候买机票到德国去要一年的薪水，即使有奖学金也不能座飞机，要坐船，那个时候很艰难，要一个月。出国的时候台湾还没有电视机，回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多，想换个环境，就到慕尼黑念书。当时德文讲不好，又恐惧，我很有幸跟拉伦兹先生，找上他，为了让他认识我，上课的时候我都坐第一排，他看有一个东方学生在这边，印象深刻，过了一个学期我就大胆的去敲门，一个德国教授通常有三四个助教，他问我什么事情，在德国一个教授见他要先预约，不能随便见他，他说常常看到你，我说我想研究，他说你做一个报告好了，我就花了几个月写一个报告，就去讲一个台湾跟德国法律的关系，这个报告写得还不错，他主动登在德国最有名的杂志上，我第一次得到了鼓励。

（主持人 张新宝：这是华人在德国最早的一篇最出名的论文，在最好的杂志上发表！）

后来我要跟他写论文，他说好，他说这样子，你写的题目要写德国法的题目，一个月以后找五个题目给我看看，我决定一个。我那一个月非常的勤奋，读德国的书，写了几个题目给他，他讲了一句话说，你对德国法了解还不错，我选的题目就是解除契约，德国法上也一个特殊的问题，法定解除权跟契约解除权的关系，尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运，尤其是民商法的同学，这边有很多丰富的图书，这么好的老师，我就选了一个部分题目给他，这个题目给我很大的帮助，第一它是纯粹德国法，第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论，这个很重要。选一个博士班的老师、硕士班的老师，选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书，从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法，这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法，所以就去研究法律解释权的问题，什么叫准用？什么叫类推试用？研究这些问题，第三这个案子牵扯到很多的判决，所以那个时候在台湾念法律系的时候，没有读过一个法院的判决，也很少老师上课拿着判决在讨论，但是你知道，在德国的时候所有的人都在读判决，国家考试就是考几个月前的判决，就把它改造一下，考这个东西，德国法学看着好像抽象的规范，实际上它是已经由判例法所构成，并不是纯粹抽象的法律规范。

那个时候我就很用心的读一些判决，三四年下来就拿到学位，这三四年对我来讲是一个很重要的过程，第一点我学习到了一个方法，我刚才跟王利明院长提到，到台湾来的时候，在某种意义上台湾民法是德国化，这个我有一部分的参与，我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。什么方法呢？第一，所谓的法律释义学，法律的概念、体系、论证的构造；第二拉伦兹先生有一个法学方法论的书，这个我在德国念书以前没有听过，没有说法律的解释适用等等，那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决，它每一个时期比如1990、1914年，它们都不一样，风格不一样，随着社会的变迁，从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学，它都表现在判决上面，让我第一次学到一些事情，法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等，这些变成了一个思考的工具，那论文可能不太重要，论文只是一个学习，但是让我学习到法律释义学，刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等，变成了日常思考的用语了，目的解释、体系解释等等，我们常常发现一个概念，我举个例子。

台湾的民法194条它规定说如果父母子女死亡的时候，他的父母子女可以请求慰抚金，现在问题发生了，子女什么意思？子女的文义解释就是一般的子女，体系解释那应该是指婚生或者是有血缘的关系，如果说依历史解释可能要查很多罗马法的发展，目的解释就是侵权行为的目的解释规定而不要看看他的子女是不是法律上的关系，所以做的一个解释子女是否包括非婚生子女，所以说法律解释的目的有客观的意

志，依文义、体系、法律的目的，依符合宪法的解释保护子女，这个子女应该包括非婚生子女，学习到这种论证的方法，学习到漏洞、漏洞的补充，法律的创造等等，这些变成了一个思考的工具。

德国法跟台湾的法律有所不同，写的论文是德国的东西，让我学习到比较法，因此在比较德国法和台湾法，后来我自己对英美法有一点了解，日文也看一点，所以法学的研究使你成为一个法律思考的人，将来写文章或者说论文，我个人体验几个能力非常的重要：

第一，法律的体系概念，比如人格权法的问题，我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围，概念体系、构成要件、因果关系，这些都是学习法律的步骤；

第二法律解释学，大家一定要多看一些法律解释的书，让自己具备这些说理的能力和解释的能力，这个能力是需

判例研究，一定要读判决，现在我几要培养的；第三，我刚才提到乎每天都在看判决，也看英美法的案子，德国法的案子也看，看教科书的时间很少，都在看判决，判决很重要；第四，比较法。英文说比较法让我们尖锐，我举个例子，如果地懂得德国法看大陆本身的法律就知道，如果你懂得台湾的法律，比如某一些领域里面，大陆民法通则制订某一个条文，在某一种程度我可以知道，这个条文大概是德国的还是日本的，这个条文是自己创造的，这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现，这个情形某种程度我可以知道。这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的，我希望每个同学从大一开始，或者硕士班、博士班，让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力，第二是法学解释论证的基本的方法，第三判例的研究加上比较法的观点，这个观点要长期的培养。

另外，在台湾的法律教育对不起学生，我也常常为高考出题目，台湾的考试都是出四题，一个老师出一题，在德国考试出一个题目考五个小时，题目是最简单的题目，人人会，我举个例子。我说两个题目，有一个爸爸写一封信，要跟书局订书，写好了交给儿子说你去寄，爸爸说你不要忘记，就是不要忘，结果儿子理解成“不要忘了寄”。结果书局就给爸爸把书寄来了，问当事人之间法律关系如何，大陆现在讨

A、B、C、D4本书，每本40块钱，后来发现论很多的就是物权行为，我再举个例子。甲向乙买A书是乙自己的，B书是偷来的，C书是人家借的，D书是捡到的，40块钱或是向人家偷来的，或者人家借的，它问当事人之间的法律关系如何，这种情形你要看物权行为，这里到底有多少。法律，物的观念、物权行为、债权行为，如果一个德国学生一听大概知道它有九个法律行为，一个是买卖契约，四本书是四个物权行为，40块钱的转移也是4个物权行为，书是你自己的是有权处分，书不是你的是无权处分，问当事人法律关系如何。我刚才说过在台湾对不起学生，从来没有给学生改过考卷，我在台大念四年书，目前在台湾也是如此，老师说这次成绩怎么这么差，但是不知道为什么。但是在德国不一样，我们希望在某种程度贵校也能够慢慢少一些学生。德国实例题，前几年我到海德堡大学去，我跟他收集考题，在图书馆前面发寒假作业，通常一写就写一二十页的报告，他要求每页写三分之二，为什么呢？三分之一的地方要留给老师修改，请求权基础没有说清楚，应该是前段不是后段，后段应该类推适用，重点没有出来，这样在旁边一个一个改，改完之后，德国的学生说这样一个报告要写

100个才能够参加国家考试，为什么呢？德国的国家考试它是给个分数，公务员聘任要看你考试几分，台湾的同学没有这样，我想贵校的人数这么多，也有困难，我觉得应该想办法去做它，至少一次改改同学的考卷，跟他说你这样写不对，你这个概念不对。

我在台大法学院教书，每次上课都这么多人，上课的时候黑板旁边都坐满了人，我要讲讲我自己的事情。有一次一个人可能有女儿在台大法律系，早上8点钟出来占位子，我说几点的课他说晚上6点，我上课有一个方法，我要让学生写报告，出个题目，这个老师也可以参考，我要讲一个很难的问题，比如物权行为表示撤销的问题，我会在上课结束之前写一个例子，说我下个礼拜要讲这个案子，这个时候大家都会来，因为你不太知道。第一他想知道结果，第二想听听老师讲，这种情形吸引同学，最主要是他有一个事先准备的机会，最难的部分是一个例子。我在暑假的时候，中间有两个学期，我都会出一个实例题，让同学暑假要写，我举个例子。我说甲有一本书卖给乙，乙又卖给丙，我问他这里有多少法律行为，如果甲是无行为能力人法律效果如何？如果甲这个书以他人名义又如何？设想几个例子，我要同学说第一天上课的时候就要把这个报告交给我，不交给我的话这个学期没有成绩，你一定自己要留一份，上课的时候我知道这个问题很难，我说现在要讲第一个例子，同学都要来听，因为这个很重要，至少我们不能让每个老师改，出一个实例题写报告，和老师在课堂上综合讲述的时候很重要。德国平常上课没什么人，一旦讲实例题解答的时候，大家都来了，因为我自己也写了半天这个怎么样如何如何，我想不能为每个同学写个报告，但是出个实例题，让他做然后交，然后做一个综合的讲解，这个是对学习有益的地方。

台湾图书馆大部分同学都在看书，拿一个笔画来画去，如果你到美国的图书馆去看，没有人在看书，所有的人都在写东西，而且每个人的前面都摆了很多书，为什么呢？他要写报告，就是写实例题，要查，所以他的法学的训练就在写作，一定要写，一直在写，我希望各位同学能够自己写。写很要紧，不要想，要写，因为写才使你能够深刻。现在很多同学在考试的时候常常如何，我觉得有一个方法，我有些学生也让他们这样子，一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候，希望有十个同学五个同学成立一个读书的小组，每个礼拜或者每个月聚面一次，如果你读教科书没有实例题，读的时候不知道什么意思，但是有一个实例题的时候就会思考。刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书，在台湾的教课书除了实例以外，开始的书还有一个特色，每一个书的前面有一个实例，有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说，实例先写还是本文先写，我想这两个都是互相的，我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了，然后发现这里面有几个容易起的争议，这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来，我就让同学思考，第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述，而不是说一些比较抽象的东西，一方面可以引发同学思考，另一方面可以上课。有了实例就会思考，就会促进你自己讨论。

比如一个小组，这次轮到你出一个刑法的题目，那你要出一个题目，当轮到你出一个刑法的题目的时候，你就会读五六本的刑法的教科书，它到底有一些问题在哪里，我要设计一个题目，那你就会读得很精细，读的时候就会想我怎么出题目，这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领，很多同学这样做，6个人

在一起，一个小时解答这个题目，6个人一起写，写完之后就不能去看东西了，台湾图书馆有一个复制，看看大家都怎么写，结果推一个同学讨论以后说，你再写一份，整理大家一些意见，我相信如果每个同学学习几次都这样，你的法律的学习跟进步非常的神速，一年两年下来完全不一样，民法教学上实例最为重要。

如果你从大一开始就读案子，就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例，写报告，比如这个问题要类推，可是没有，这样就要创作，使他精确解答，这个是学习法律的方法。我自己写一些文章也是用这种方法，从民法学说第一次开始，我很用功，虽然我快要70岁了，但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时，而且几乎没有一天中断，我早上4点半5点半就要起来，大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生，我跟他的公子说那个书要捐给我们，我说老太爷怎么写那么多书，他说家父早上过，5点钟起来，数十年日一日从来没有间断史尚宽都要五点起来，我要4点半就要起来，那你们应该4点起来，如果你能4点起来念外文，英国有一个学者到台湾访问，他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢？昨天杨立新教授跟我说，写书要大胆，很多人是考虑再三才写一篇文章，我是想到就写，就是说多写一点有帮助，为什么我写的时候没有集中在一个领域，台湾那时候法学不是很发达，多写几个领域方法上可以应用，所以我就大胆的写，每天都在思考。英国的学者就说，这句话可以勉励各位同学，他说东抄西抄怎么那么多东西，他说晚睡一点，早起一点，勉强自己一点。我写作怎么写呢？我是晚上看书，早上想一想，散步回来就写几个小时，几乎没有中断过，我讲话现在也很清楚，思路还好。我鼓励、勉励各位同学。

我刚才提到法学的方法的重要，我写的《民法学说与判例研究》一直写到第八册，第八册之后就没有再写的原因就是我到司法院工作，它是一个司法机关，最高法院属于司法院的一部分，不好老是批评人家，就没有再写。我写《民法学说与判例研究》，我跟各位同学老师报告，并不是我懂才去写它，因为我发现我不懂但是这个问题值得研究，我就开始找资料，由不懂慢慢变成懂，懂之后就把它大胆的登出来，有了习惯之后就慢慢好起来了。我回台湾教书的时候写的第一篇文章，在《民法学说与判例研究》第三册上的《第三人与有过失》，写这篇文章非常之难，而且也没有把握，在台湾写文章是一个冒险的行为，什么原因呢？没有讨论，这么多好的老师经常说为什么德国、美国的学者为什么文章写得好，第

一因为他有基础，第二经常有人评论，在德国每一个教授都有一个助教，这个助教要发表意见，就相当于秘书，经过这样几次文章才很周全。台湾写的时候有没有跟人讨论，明天拿去登的话，今天抄稿，完全是冒着很大危险在登的，所以很多错误也是在所难免。

《第三人与有过失》有两个问题，写文章的时候尤其民法的文章，要写基本性的文章，我有曾经在“财政部”工作，我当财政部长的秘书，也有很多机会出席国际货币基金的年会，那时候研究税管，那税法修改的话书没有用了，民法至少基本原则还存在，第三人与有过失，这里有两个问题，在台湾发现在大陆也发现，爸爸带孩子过马路，爸爸没有小心孩子被人家撞到，孩子要承担父母照顾不周的过失，这是与有过失，或者你做人家的机车，机车驾驶人发生车祸，你在车上摔倒，你向家人说司机有过失，承担他的过失，子女要不要承担父母的与有过失，一个就是利用他人某种行为要不要承担与有过失，这个类型有一个很重要的问题，我刚才驾车的时候发生了车祸，车祸的时候旁边有一个人看到了，他的太太或者母亲看到，结果他的心脏病发或者流产，以至于自己精神受伤能不能向他请求赔偿，这个问题就是说如果他可以请求的时候，要不要承担他的与有过失，就是说车祸的与有过失，这个就变成第三人过失，后来在台湾法院的判决都涉及到这个问题，意见也不一样。我一直说写一篇文章很难，但是我觉得跨进第一步很要紧，跨出去尽量找问题，比如我写刚才那个问题，要不要承担与有过失，这是一个问题，说有一个人看见车祸结果他精神崩溃，我说这个案子本身也可以写一个文章，就是说看见，mental shock cases，这个也可以写一篇文章，写的时候就看书，看书的时候就想，不懂的变懂，写一篇自己的程度就慢慢提升，每写一篇进步一点，刚开始什么都不懂，了解太少，但是靠着写一篇文章自己增进一点，写一篇文章增进一点，日积月累稍微有一点增加，完全是从不懂到慢慢有所了解，借着每篇文章的探索，使自己在问题的认识上有所增进，我讲这个的意思就是希望各位同学或者说年轻的老师，在研究的时候也能够这样写作。

刚才我讲到案例的研究，在这个以前的书案子统统没有，这个比较能够去分析案例的大概从我开始，我自己也在学习，这个学习让我学习到了很多。一个人要写判例的时候，有几个重要的意义：第一，学习，透过写判例学习，如果你写一篇法律的文章，只是理论的话，这个比较容易，周全不周全，当你分析很具体的案子的时候，晚上不能睡觉，为什么呢？你说人家能不能成立，说的对不对，这个案子是这样解答吗？这个是很具体的，不是说个很抽象的理论，到底你的见解可采不可采，台湾在民法上有一点的基础，写的时候都战战兢兢，前半夜说这个可以成立，后半夜说这个不能成立，没有把握，一篇一篇的文章在累计起来，我觉得判例是一个让我们学习念法律、读法律。

日本以前学习德国法，比如因果关系德国法讲的很多，相当因果关系搞了半天，比如我开车发生车祸，车子堵塞了，车子后面的人就从人家的花园里面跑过去，把人家的花草树木弄坏了，人家就向他请求赔偿，这个可不可以成立。日本的学者到美国留学，他把美国案例法研究带回日本去，日本东京大学每个学生都要有判例研究，判例研究是学习法律。判例研究是参与法律，你表示一个意见让法院能够参加，我自己在这方面也希望尽一点力量，台湾最高法院的判决跟我写的文章都有关系，很多重要的判决因为这个文章改变的也有，我举一个例子。出卖他人之物是不是无权处分，台湾的民法

118条说处分是包括买卖，所以出卖他人之物得到所有人的承认才能够有效，我一直说买卖契约还是有效，我写了一篇文章很

短，结果台湾最高法院的院长看到，他甚至把这个文章印给最高法院的每个法官，说看看我们怎么办？因为写的稍微多一点，很多法官就不满意了，说王某人总是在批评我们，但是也发生了一定的效用。台湾有一个很有名的学者孙先生，他说王某某跟我很熟，他说你不知道你的影响力有多大，我说有什么影响力，他说最高法院的判决在评议的时候常常要出去之后，有的法官说这样的理由王某某会不会写一篇文章会不会批评我们，在这种情形下就是一个互相学习的机会，我们也尽到一份责任，也在努力，法院也尊重别人的意见。

写判例有一个很重要的功能，就是说当我是一个年轻的学者的时候，或者学生的时候，或者博士班的时候，我是在透过判例学习法律，当我在做一个学者的时候，我说写一个判例是在参与法律的进步，当你年老的时候比较资深的时候，希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann，他已经90岁了，最近还写了几篇文章，我的老师还作写判例，老的学者已经快退休了还写判例的文章，为什么呢？他心有所挂念，他年纪很大，还会写一篇文章说好像不应该这样子，对原则重要性的理论会提意见，我们对判例的研究有三个责任：第一，学习，我一直是从写判例学习，让我们认识事实，适用法律；第二，参与法律的进步，判例的研究的方法是非常重要的，台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单，学者一直找不到好的判决评论，我个人有个看法，每一个判决既然是一个判决，都有它重要的原则，学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理，这里我可以说个例子。

台湾有一个判决，有人租赁期间过了很久，没有向他要回来，突然过几年，他向他要回，或者说你本来有解雇的事由，可是也没有把你解雇，突然一段时间你要解雇，法律说这情形就不能再解雇，这个判决就这么些。我在读书的时候看德国的书，有一个权利失效的理论，日本的书也有一个权利失效的理论，那个时候刚好遇到这个判决，我想这个就不是一个很好的例子吗？我就写一篇文章《权利失效》，意思就是说我们念了很多理论的时候，常常有理论在我们脑中，这个理论很难落实在一个具体的案例上，所以如果有一个案例碰到的时候如获至宝，这个搞半天空洞谈的案件，突然有一个具体的案例在那边，这种情形就是说真的是喜悦，那个时候我们就说案例把它整理一下，套一个理论，这个是诚实信用发生的权利失效，你有权利而不行使，因为长期不行使引起不能再行使，突为行使，权利的行使有违诚实信用，这个案子就让它获得生命。我写书里面都是用这种方法来组合平常我们理论上独到的理论，遇到一个案子如获至宝，把它套在里面。这个就是借一个重要案例阐述理论，如果没有案例就讲的不切实际。

我回台湾的时候还在教书，有一个案子，有一医疗事故致人于死，父母要请求损害赔偿，台湾请求慰抚金是依侵权行为，可是法院说当事人有契约存在的时候不能主张侵权行为，有一个现象，常常因为留学的国家不同，理论会不一样。当时王伯琦先生，是留法的，认为不能主张侵权行为。我就写一篇文章，过了不久，台湾最高法院的厅长已经

60几岁写一封信给我，说王某某你写这篇文章我拜读到，说的很有道理，我们可以接受，我们对被害人保护不够，我们会由适当考虑，过了一段时间他寄一个判决书给我，说王某某这个判决现在采取请求权竞合。当时一个德高望重的厅长，这样的谦卑，让我很受感动，也受到很多的激励。前年这个厅长过世了，她的女儿打电话给我说家父前几天过世，他说告别式上面希望王老师讲几句话，我们变成了一种知己，我觉得判例研究是一个参与，分析的时候要客观，言辞要谦卑，如果言辞太犀利，人家很不高兴，要以一种学习、谦卑的心，这种情形会得到支持。

我一直读判决，我在台湾教书的时候教一个判决，我有一本书就是《不当得利》，我花了很多心思写它，后来想写一本案例的书，也没有时间，这本书我后面附了

40个重要的案子，我写到某一个问题，人格权被侵害能不能利用不当得利维护利益，我就说后面附着判决第几页同学都不读判决，一个研究法律系的学生不读判决，只是记法条的理论，脑中只知道第几条，不知道案例，不知道案例所代表法律发展的阶段，杨立新老师跟我说过，中国大陆有十个重要的案子，侵权行为是人大研究的重镇，说你是某某学校毕业的，你能说十个案子代表中国侵权行为发展的意义跟阶段，你很懂，但是你没有想的时候就不会整理，这十个案例从198几年开始有几个案例等等，这个案例代表侵权行为每个理论的发展，脑中不是记得第几条，谁说，而是要记得法律的适用，事实代表的法律发展的过程跟所表示的变更，这个让我们知道法律的成长，我一直强调这件事情，我讲讲我自己的事情，在某种程度台湾的最高法院公布了一个判决，在某个领域里我可以知道这个判决是第一次，以前最高法院的判决从来没有这样的案例，这是第一个，这边的老师当然会说这个案子是第一次的案例，以前没有过，台湾最近有三个案子，我顺便说一下。

第一个案子就是wrongful birth，台湾也受英美法的影响，没有一个法律是这样子受到英美法获益的就是侵权行为，侵权行为丰富的案例好的论证一直充实着侵权行为法的内容。侵权行为法在台湾也很受英美法的影响。一个母亲怀孕了，怕小孩有唐氏症，医生说没有，可以生，生出来的时候就有唐氏症，这个时候发生两个问题，母亲能不能向医院请求抚养的费用，母亲说生出来的孩子残疾，都是你没有检查，所以我请求你赔偿，这是台湾法院第一次遇到的案子，这个时候法官要很慎重的写文章，有一个律师把这个案子寄给我，这个案子我看到也不太懂，没有关系，因为我一直在读判决，这个新的案子我赶快去查资料，查各国的资料，开始整理写，通常写文章都是这样的，不是懂了，而是遇到一个案子就去查，凭着平常的训练就慢慢的写出来，这是一个有名的案子。台湾认为父母不能请求抚养费，孩子本身并没有受有损害，并不能主张侵权行为，这个在法国法也讨论过。

王利明院长是侵权行为专家，他的书我们也一直读。最近有一个侵权行为有一个重要的案子，有一个小孩子残疾，玻璃娃娃，他要运动，结果没有办法，一个同学抱着他不小心那个孩子就死掉了，他就要求法定代理人承担责任，地方法院说不要赔，因为没有过失，高等法院说一定要赔，因为没有注意。这个就是一

个第一次遇到的案件，如果我们读圣经的话知道这一个有名的案子，“好的撒玛丽利亚人”，这个案子可以讨论到很多侵权行为，这个案子最近法院判决不赔偿责任，两个理由，第一过失判断的基准要考虑到行为到底是利己还是利他，量定过失的基准；第二未成年人过失的基准不以同年龄层的注意义务为准，这个案子讨论很多。

第三个案子就是侵害到人家的姓名权，将姓名肖像商业化以后代言广告。台湾法院第一次遇到这个难题，代言广告侵害人家的肖像权获利很多，怎么办？结果它第一次用一个理论，肖像权受侵害可以主张非财产上精神痛苦的赔偿，精神痛苦的赔偿应该考虑到他的获利程度，意思就是说判决一直在发生，你慢慢研究研究，你就会知道法律的发展，判例研究第三个功能就是能够综合相关的七八个判决，组成一个理论体系，类型化。比如什么叫违反善良规则，我把十一个判决拿来归类，这也是一个学者的任务，我再重复一下，判决很重要，我们希望各位同学能够注重它，第一个是学习法律的开始；第二参与法律的形成；第三帮助法律发展，个别的判决可以发现它的基本的原理，而把死的理论能够在判决上实现；第二能够发现新的判决了解新的问题的产生，如何促进侵权行为，提高法律的进步；第三综合不同的判决形成法律的类型和发展，我都在做这些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是学习的作品，但是总是希望自己能够参与。

我最后还要讲比较法的重要。事实上，每个念法律的人都是比较法，尤其是在台湾、大陆、日本都一样，我们必须借助外面的法律，在这个意义上我们是比较法的人，比较法在法学的著作上有很多的功能，比如我们讲比较法第一个功能法律的统一，这个我们暂时不管它，国际买卖法里实际上就是在比较法；第二是立法，我们看大陆无论在侵权法、人格权法很多法律几乎都用比较法在构成理论；第三法律的解释适用，台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考，就是把比较法作为一种法律解释的方法，所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外，也能够花时间读一个国家的法律，英美法或者日本的法律，或者法国的法律，多学一种法律就会增强力量，扩充视野，所以我们说比较法很重要，贵校可以开一个比较法导论的课程，能不能开一个比较法，讲一些比较法的方法论的问题；第二，比较法的时候可以请一个老师讲法国法、一个老师讲英美法，将比较法的导论纳入课程，这个会改变我们法学研究的方法跟我们的视野。比较法是非常重要，比较的方法不是只是条文的比较，应该是学说、判例的比较，更深入的比较，最近比较法的研究我说一个新的很重要的发展的趋势。

王泽鉴教授：最近大陆翻译了几本书很好，有一本书叫做《纯粹经济上损失》。

主持人 张新宝：这是我刚毕业的博士研究生张小义翻译的。

王泽鉴教授：这是非常有贡献的书，我读过这个书，上课也用它英文的原版。以前的比较法都是

条文比较，现在不是，现在是涉及的案例在比较。我举个例子，我不小心把电缆挂断，造成工厂不能营业等等，能不能请求损害赔偿，德国法可以、英国法可不可以，它很精确，而不只是说笼统的，有一个足球的球员，被人家杀死的，这种情形球队因球员说损失能不能向加害人请求损害赔偿，以前我们都说侵害债权等等，讲了半天理论大家都不知道怎么样，现在它涉及二三十个案子，法国法可不可以，有没有判例，德国法可不可以，或者说英国的法律可不可以，新的比较法很具体。希望各位同学趁着年轻的时候把英文念好，如果能够把日文花两年的时间念好，学习一些外国的法律，我想对你的学问的成长或者对你将来事业的帮助是非常之庞大，因为时间的关系，我重复我自己一些话，这个我本来没有预定讲这个，我本来要讲博士论文的写作，各位今天都是将来的博士候选人，所以我讲这些，我就说我自己在学习法律的过程中，现在一直在学习，第一希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯，不要中断每天；第二对我来讲法律一个工作，也是一个使命，希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志，为法律努力的决心；第三，我自己在写一些文章上的启示，一直都是由不懂写文章，慢慢懂，一点一滴的累计，有一点进步，但是一直都在学习的过程中，在这里面方法上来讲，我有几点：第一，我很注重案例的研究；第三，很注重理论体系的过程，另外，还有法律解释的方法，尤其是比较法，如果没有比较法就没有办法写文章，在这个意义上来讲，让我们学习法律有一个方法，有一个努力的方向，刚才正如王利明院长所说，我们共同努力为法律的发展付出我们的心力，大家共同努力使得中国法律的发展能够向前迈进一步，谢谢大家！

王利明院长：王老师刚才讲到了案例，我介绍一下我们的校友宋鱼水，她是大陆的十佳法官，是社会各界投票投出来的。

王泽鉴教授：我们对法官敬意，法律要被尊敬，首先法官要被尊敬，我自己也当过一段法官，对法官的尊敬是法制的根本，所以对法官今天能够来参加这个会，表示敬意。

主持人 张新宝：我在美国有一段上学期间，火车上见到一个穿着袍子的法官，大家会给他让座的，希望我们法制的建设有这一天的到来，法官走到火车上有人可以让座、有人可以敬礼。

王泽鉴教授：有一次我到印度去，在一个乡下散步的时候，有一个人在旁边走，他是骑脚踏车，他问我做什么职业，我说我在法院做事，他马上跳下来，非常的尊敬，说很抱歉，我想怎么样对法官能够尊重，法律的象征的人也能够尊重，这个是法治的根本。

主持人 张新宝：我们十分荣幸王泽鉴老师精彩的演讲，他从法的基础理论构造、法律的解释以及判例研究，尤其是判例研究和比较法的方面告诉我们如何做一个能够有作为的法律人。我们都与这些要素打交道，但是系统化的考虑它、应用它，在学习的过程中写作，作写作的过程中成长，确实我们很少自觉考虑的问题。有些人包括我自己，考虑的都不够。听了这一场报告，无须更多的阐释，有两个体会，第一就是向王老师学习，更早一点起床，争取多写一点文章，在法学院的民法老师我是属于写文章比较少的，感到很惭愧；第二，在教学工作中进一步引起一些实例，改进我们的教学，加大我们比较法的知识等等，给同学们提供一个更好的学习环境，使我们法学院的这块招牌能够永远的闪烁金光。保持它的先进性是要通过老师和同学们不断努力的，在此我以一个老师的身份同时也代表同学们向王老师表示深深的谢意和敬意！下面留下15分钟的时间供同学们提问，王老师会给予回答。

提问：我非常感谢王老师今天晚上的演讲，他是站着在讲我很敬意。王老师有法学教授又有法官的经历，我有一个想法，当一个案子出来的时候，特别是一些热点问题出来的时候，判决过程中，就是在终审判决没有做出来之前，您会不会发表评论，有没有考虑到您的评论对没做出来的判决有哪些影响？

王泽鉴教授：通常判决都是最高法院已经确定了的，但是我们即使地方法院的判决刚出来也在讨论之中，而且非常的肯定。判决的研究有一个前提，有法官在这边我可以建议，判决是一个非常关键的问题，英国判例的研究跟law reporting system有关系。台湾也是一样，我回台湾教书的时候判决没有公布，少数登出来，那个时候找到一个重要的判决如获至宝，可是现在大概前十年里，法律强制规定所有的判决都要上网，所以台湾的所有的判决都印成书册，最高法院的判决两个礼拜之内都可以在网络上看到，即使我在工作的法院，它有宪法法院的性质，今天做一个解释，下午网上就有，这个表示判决的制度非常的重要。在德国也好，法国更是如此，法学家都在等法院判决。在国外或者在日本、台湾等等，写判决平常不会突然想一个理论写一写，这个机会比较好，即使博士论文、硕士论文都是针对判决，我举个例子，他无权使用他人的姓名跟肖像去做代言广告的时候，这个时候如何来剥夺他所获的利益，这个法院的判决说在遭受到精神损害的时候他应该考虑到他获利的程度，这个判决可以写一个博士论文，检讨这个人格权的保护，检讨损害赔偿的性质，减少慰抚金的功能，慰抚金是有预防的性质还是制裁的性质，加上比较法的资料就可以写一个论文。有这样一个问题就可以做比较研究，台湾也一个例子，大陆有这样一个例子，德国也有，这个就把三个地方的判决印出来，再分析，做理论的比较，这个就是一个写文章的内容跟方法。听人家说法国的教授都在等着

law reporting，为什么呢？谁抢先先写。在台湾最高法院的判决有时候出来很受重视，我们司法院的判决影响很重大，几乎每个礼拜或者两个礼拜有要

做一次解释，台湾所有公法的老师都在等着那一天的下午，大家要抢着写，这样就形成了一个很重要的问题，第一件事情案子来的，有助理，将台湾全部这个案子的资料、文章要收集。

比如有一个重要的案子，我上次报告说，子女能不能提起诉讼，台湾的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血统，申请解释，这个时候案子来了，这个时候助理把台湾所有的教科书都找出来，日本法院的判决教科书全部找出来，弄成一个卷宗，写一个讨论，因为自己想很困难。如果有一些判决出来人家很批评，多少人在等着批评这个判决，所有的法学家都在等着批评你，我们就战战兢兢，这个文章对不对，下一次要注意更正，台湾本土杂志全部在批评这些事情，我想在批评、学习、检讨中进步，这个时候法院的威信不会受影响，这个判决大家有不同意见没有关系，法院的解释也可以有不同意见，不同意见要写出来，有的还写得很差，所以不会，只要你的判决是用心去写，你的判决是理由构成很详细，有客观的理由论述，人家有不同的意见，这个很好，不会影响到法院的威信。

学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。

石佳友提问：您说法国学者都在等着法院的判决，的确如此，我提供一个具体的佐证：法国在进入新千年后侵权法领域最有有名的判例，就是关于

wrongful birth问题的Perruche案件。这个案子再审判上旷日持久，案子一波三折；而且判决出来后，引发了巨大的反响：学界的主流杂志刊载了几十篇评论，还出版了几本书专门论述这个判决。这个案子大致情况跟您讲的情况差不多，一个母亲怀孕了，医生和诊所在产前诊断中没有检查出这个孩子很可能罹患先天性风疹，后来孩子出生后证实是残疾，母亲就以婴儿的名义提起诉讼。法院在犹豫很久之后，最后判决是要给母亲和孩子赔偿。有学者认为这是一种颠覆性判决，：第一个是问题是因果关系，因为诊断上的过错与孩子罹患先天性疾病并无直接因果关系。第二个就是损害赔偿的确定。根据法国侵权法的赔偿规则，确定赔偿必须要假定这个孩子没有出生，也就是说，假定诊断正确，孩子被流产了，这个假设显然是荒谬的。第三个问题就是人格尊严问题。因为某一个人如果可以以其出生即为残疾来作为一种损害状态提起诉讼，这就意味着，先天性残疾本身就是一种不正常的损害状态，那就是等于说残疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在还不如没有被出生，这显然是对人格尊严的极大侮辱。法国国会立即在2002年通过了一部法律，纠正了从这个判例所可能推导出的这些结论，这部法律又被称为

“反Perruche法”。这里就牵扯到一个问题：判例和立法之间的关系。通常二者是合作关系，但是二者也会出现冲突甚至对抗。台湾的情况我不是很清楚，不知道有没有这样的问题？

王泽鉴教授：这个案子非常之重要，我稍微讲一下。比如母亲避孕的时候要开避孕药，结果药剂师把药开错生了小孩，这个时候请求损害赔偿，医生说你不会怀孕，但是她怀孕了，母亲怀孕怕有唐氏症去检验，医生说没有问题，她就生下来，生下来之后孩子有很严重的唐氏症，母亲能不能就抚养的费用请求损害赔偿，孩子能不能生出来残废后请求损害赔偿。先说孩子能不能请求损害赔偿，大部分国家认为不可以，第一点没有损害，第二这个不是医生造成的，但是刚才他提到一个很重要的问题，把这个问题提到人的价值上说他，生命是一个价值，不是因为你有残障能够请求损害赔偿，这个在德国法上的判决会引到宪法，宪法的人的价值就是说符合宪法基本价值的法律解释，这个牵扯到侵权行为损害赔偿的概念；第二人的价值引用宪法，引用宪法不一定需要，但至少提到这个价值。法国的法院判决说可以的时候，刚才提到群体意

见不同，法国历史上第一次

20几个教授联名在登报对最高法院表示抗议、示威，全法国重要民法的学者联合起来写一篇文章，登在报纸上面，对它表示抗议，说这个是颠覆了破坏了法国民法侵权行为法基本的原则，这个是立法来解决的，由立法解决这个牵扯到立法跟司法的关系。

母亲能不能请求，美国有的可以有的不可以，牵扯到要不要堕胎的问题，这个孩子本身有没有损害等等的问题就出来了，在德国一直说可以请求抚养费，但有不同的意见，甚至德国宪法法院两厅意见不一样，如果生了出来可以说他请求抚养费是不是把孩子当作一种损害，减损孩子的价值，在台湾最高法院认为不可能请求，不可能请求的理由，这个变成一个损害的概念，本来这种情形可以损害，在很多国家都有这样的判决，强奸一个妇女，台湾说强制性交，生下一个小孩要不要给抚养费，通常认为应该给她，但有的国家认为没有抚养费，损害的概念的规范化，这个时候有损害，但是从宪法的家庭、子女利益的观点来讲，就把它认为不能认为有损害，第一点本来你有养子女的义务，第二自己所喜欢，第三，这样会破坏亲子关系，这样会把子女当作一种损害，生出子女不管如何，他总是一个价值的实现，而不是一个损害，如果各位同学写个博士论文，题目不要太大，就写

wrongful birth就可以写一个非常好的博士论文，可以从侵权行为、损害赔偿、价值、宪法等方面就可以写一个。所以选一个题目也要配合判例，知道国际的案子动向，把各国的法律判决收集起来，法国的讨论太多，几十个教授联合起来第一次写信向法国最高法院表示抗议，这个案件争议性太大，牵扯到侵权行为的基本概念，价值理念，这个写一个论文非常有价值，从这个案子我们可以看到，比较法的重要，判例的重要，解释方法的重要，我们学习法律有更多的考虑。

主持人 张新宝：王老师接近70岁了，给我们做了这么长时间的报告，今天的报告会马上要结束了，下面我们以热烈的掌声再次感谢王老师的报告！

第三篇：人格权、基本权利与言论自由 王泽鉴

人格权、基本权利与言论自由

王泽鉴

主持人：王轶 教授 中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任

主讲人：王泽鉴 教授

嘉 宾：杨立新 教授 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

王轶教授主持：各位老师、同学，下午好！非常欢迎大家出席由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法前沿私法论坛。今天下午我们非常荣幸的邀请到享誉海峡两岸的著名民法学家王泽鉴先生为我们做学术报告，关于王泽鉴先生的学术经历，相信我们在座的各位老师和同学都已经耳熟能详了，在这个地方我也不想做更多的重复。王泽鉴先生毕业于台湾大学法律系，后来又在德国的慕尼黑大学师从Karl Larenz教授研究民法和法学方法论，于1968年获得法学博士学位，先生精通数国语言，撰写了大量的法学著作，可以说先生的研究工作提升了海峡两岸民法学的研究水平，今天上午王泽鉴先生参观中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心的时候，欣然接受了中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授的邀请，出任中国人民大学民商事法律科学研究中心的首席学术顾问，下面请杨立新教授向王泽鉴先生递交聘书。

王轶：谢谢王泽鉴教授教授我们的邀请，学术报告开始以前先请中国人民大学民商事法律科学研究中心的主任杨立新教授致辞！杨立新：谢谢各位！这几天一直很激动，借用三国演义中的一句话，在金风送爽这样一个非常好的季节里，金风送来了最尊敬的王泽鉴教授。今天上午我在陪王泽鉴教授看我们图书馆的时候，我专门请王老师看了看我们当年“盗版”的书，看了这些书我们成长起来的。现在有很多人说杨老师我们是看你书长大的，其实这个说法都是原来我们说过的，我们都是看王老师的书长大的。

20年来从民法通则到现在民商法研究的进展应该说是非常快的，这里有王老师的功劳。还有史尚宽老师的功劳。史尚宽老师的书中最著名的就是《五论》，然后就是王老师的《天龙八部》，它是民法判例研究的方法，这种方法特别注重实物，对我们起到了非常大的作用。可以说在大陆民商法学者当中学王老师实务的研究、判例学说的研究我算是学的比较好的一个，才有了今天，在陪王老师访问期间，我真的是非常的激动。

还有一个想跟大家报告的就是，王老师学问渊博，高瞻远瞩，但是他非常非常平易近人。我最近在《法学家杂志》中有一篇文章，提到到台湾去时候，王老师亲自开车请我吃饭，送我上宾馆，我感动得真是不知道如何表达，一个老先生对一个后辈做到这一点，可见人品之高，今天请王老师做讲座，不是听我说的，那我就致辞到此结束，我们恭听王老师的见解，谢谢！

王泽鉴：我第一次到人民大学是1991年。我出去的时候下了一场风沙，印象深刻，那个时候到今天已经将近15年了，刚才正如杨老师所说的，看到人民大学突飞猛进，不仅在校舍方面，早上参观了学校的图书设备，各方面都令人惊喜。1988年参加了讨论的时候认识了几位老师，我看见中国人民大学在法学上的成就，这个成就反映了中国法学的发展上尤其是中国民法典的发展上，我跟杨老师、王教授都有共事，法学的根基在于民法，判断一个国家法学发展的潜力或者国家法学的基础，几乎都在民法上面。中国人民大学民商法研究中心这个伟大的成就，也看到了中国民法未来灿烂的前程。民法的发展表现在民法典制订的过程上，从1986年民法通则到今已经有整整20，20年的时光多少人的心力集中在这上面，我们知道合同法已经制订了，亲属继承制订了，物权法马上要实施了，现在面临主要的工作，主要是侵权法和人格权法。今天早上我跟杨老师讨论的时候，人格权法和侵权法这个法律应该说是一个突破，也一个新的发展方向和可能性，当然也有很多可以讨论的地方。

今天我看到图书设备以后，中国人民大目前在研究人格权法跟侵权法最有成的地方，我看到杨老师写了那么多书，我就奥悔我不选择人格权的题目的报告，不对的地方请大家指教，我选这个题目希望对中国人格权法的制订有一个可以考虑的层面。从海峡彼岸来的人大家比较期待台湾地区关于人格的发展到底是什么状况，有什么地方可以提供我们借鉴，学术的研究的意义就在此。像各位老师、各位同学知道，台湾地区的法律在中国大陆法律的延续跟发展，台湾大部分的重要的法律都制订在1930年，包括民法、宪法，这些法律随着民国政府到台湾地区，50年来继续发展，经过时间的经历，重新会聚在一起，在民法追求共同理念上特别具有意义。今天我要报告的题目是“人格权基本权利与表现自由”。我相同的场合也说过表现自由、言论自由、新闻自由，当然有一些不同，但是会加以区别，它们的基本意义是一样的。在台湾地区人格权发展它是有一种慢慢的由民法上的人格权发展到宪法上的人格权，也就是说，在人格权法律的构造上，就有一个宪法上的人格权跟私法和民法上的人格权，二者的关系对人格权的发展具有重大的关系，这里当然牵扯到解释的制度，就是违宪审查的制度，这个对人格权的发展具有密切的关系。无论是看日本的、韩国的，或者德国的、美国的，它们都有一个宪法上对人格权发生的作用，如果说不了解，或者说没有把握住宪法对人格权的规范，常常不能深刻到体会它的发展趋势。各个地方对于视宪制度不太一样，宪法法院有类似的机构普通设立。韩国是这样的，奥地利、德国也是这样的，我有机会曾经去访问很多国家，也到过前苏联、捷克，它们都有宪法法院，也到过匈牙利，匈牙利的时候还碰到很多法院的法官，他们的法官很多都是学民法的，我们就问他，为什么宪法法院都是民法的人呢？他们说我们现在是从事市场经济发展，所以我们希望比较多的人市场经济。

台湾地区法律的发展可能就是“大法官会议”的释宪问题。“大法官会议”设立了15名法官。为了保证和社会发展的同步，它四要换一半，是一共有8个人，15个人，四年要换一半的人。这里有一个重要的现象，影响到机构的发展，15个人里面有一半是实务的人，比如法院出身的，有一半是学者出身的。任命学校的人的时候，他会考虑到他是留德的还是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。台湾法律系聘老师的时候，整个教员的结构也是保持法系的平衡，这个制度很重要。

在释宪制度上对法律发展最为重要的是对人格权发展的影响，创设了所谓的宪法上的人格权。说到宪法是民敏感的问题，这只是一个学术上的介绍，没有其他的意义。因为它是在中国大陆制订的，它对于人格理念、对人格并没有规定，但规定很多言论自由等等，没有一个条文规定人格权。人格自由发展是无中生有，是机构创设出来的，这里表示说法律常常规定的时候虽然不是很周全，但是创造方面更为重要。

我们知道有物权，但是物权也是把它建立在人的尊严跟价值之上，它说财产权利于保障，确保个人因财产状态行使自由使用的权能，避免遭受第三人的侵害，实现个人自由发展人格维护尊严，因公用的必要国家机关引发征收人民的财产，并给予相当得不偿，保障财产。也就是说它将整个财产权、物权建立在人的尊严跟价值之上。契约也是一个一样，个人的自由决定生活资源使用说明，这个时候牵扯到人与财产权的保障，跟人民契约自由。又有一个判决提到婚姻制度，婚姻是社会形成的制度的基础，婚姻是在人格自由基础上。这里将整个司法制度，不管所有权制度、物权制度、契约制度、婚姻制度都建立在人的尊严跟人的自由和发展之上。因为它是经过宪法解释的，所以这个具有宪法的效力，这个在形成司法的内容，或者对司法很多法律规定的解释作用会发生一定的规范的效应。

据我们主体来讲，最为重要的就是说它基于人之尊严、人之自由跟人的发展，创设了人格权，人格权不是指民法上的人格权，而是宪法上的人格权。这个是台湾地区人格权发展上最重要的贡献，或者说最重要的制度，就是说将人格权作为宪法的基本的权利，将人格权作为宪法基本权利它的基础，就是说创设出来的法律没有规定的，人的尊严，人之人格发展及人之人格的自由。几十年来承认宪法上的人格权，包括生命、姓名，包括自己的血统等等，一直在具体化的过程中，这个等一下我会报告。

人格权的主体一直在扩大中，包括人、包括法人，也包括无权利能力社团。今天我特别强调当我们把人格当作宪法上的一种权利，尤其把它当作基本权利的时候，到底有什么规范的作用呢？这个就牵扯到我们对基本权利的了解。基本权利在台湾、日本、德国具有两种性质，基本权利作为一种防御的权利，基本权利具有一种保护的功能，所谓基本权利的防御功能就是可以对抗国家公权利对人格权的侵害，而让人民保有一种自由的空间，这是基本权利的防御的内容。基本权利还有第二个特色，它的保护功能，包括国家的义务使得基本权利能够实现，也就是说人格权能够实现，包括透过立法、行政司法方面。今天我就这两个基本的权利，人格权作为一种基本权利，它到底发挥什么作用跟各位报告一下。

基本权利作为一种防御功能可以抵抗国家公权利的侵害，因此在大法官会议也好，或很多国家释宪的机构里面，它可以对立法甚至行政命令以及判例、判决作为违宪审查的对象。国家权利侵害到人格权如何加以控制，这个问题在台湾很早提出来，在很多国家也一样，死刑是不是侵害到人民的基本权利或者人格权，这个在台湾1990年提出一个解释案，勒索人的时候是不是侵害到人格权，那个时候整个气氛还是维护社会资讯，说这个还没有构成。第二个牵扯到台湾地区跟大陆不太一样的地方，性自由跟社会安全方面不太一样。

另外一个跟婚姻有关系。台湾跟大陆有这样的规定，妻子受胎婚姻关系存续中被认为是婚姻子女，父发现不是他的子女提出否定，台湾开始的时候父可以提起，然后修改法律让妻也可以提起否，说这个孩子不是我跟我先生生的，现在有一个案子发生了，孩子本身能不能提起，这个时候牵扯到子女的人格权的问题，这个解释是我在任期的时候写的解释。意思是这样的，如果人家申请民法1063条规定，只有父亲可以提起婚生否定之术是不是违反宪法规定，这样的规定提起否认之术只限父母一方，在此范围内民法1063条只有父母能够提起否认之诉是违宪的，应该无效，从子女尊重自己血缘人格权的观点宣告民法的规定，只限于父母能够提起否认之诉是违宪的。

引起最大争议，对各位来讲，更有趣的一个问题，去年一个讨论很多的案子，台湾的规定人民领国民身份证的时候要摁指纹，要建立全国指纹制度，台湾已经公告了什么时候执行了，有个机关说这个是侵害人民的人格权，这个规定是无效的，这个引起了很大的争论。这个时候台湾说当人民或者政府机关申请解释说，哪一个法律无效的时候，还没有做解释之前，它可以暂停处分，说这个法律不能执行，接受这个申请之后，马上说这个法律在我解释之前不能执行，也就是说，不能要求人民领身份证盖指纹。过了不久的时间，做的一个解释，这个解释对人格权具有重大的意义，所以我把它念一下。维护人格自由发展，乃民主自由之核心价值，隐私权虽未权利，基于人性尊严和人格的完整，并为保障个人生活秘密生活免于他人的侵扰，隐私权为不可或缺的基本权利，承认它是宪法的基本权利，基础就在于人的尊严跟自由价值。当把隐私权作为宪法基本权利的时候，任何国家机关的法律如果侵害隐私权的时候这个法律被宣告无效。国民身份证发给与否直接影响人民基本权利的行使，第八条第二项规定应该从本解释之日起无效。

我在“司法院”工作了一段时间，“司法院”的大法官判例一个法律无效，没有一个不被遵循，宣告无效这个法律就无效。我要强调的就是当你把人格权也好、姓名权也好提升到宪法程度的时候，它不仅规范私人之间关系，也规定国家公权利的关系，这样对人格权的保障更具有重大的作用。

刚才提到人格作为一种基本权利的防御功能，第二个人格权作为一个基本权利还有一个很重要的功能就是保护的功能，使国家负有保护人格权的义务，这是一个理论上很重大的发展，以前基本权利可能只是一个纲要，即使很多的国家、很多地方宪法规定人格权，但是人格权只是一个纲要、纲领，在我们这样解释之后，它是一个有追诉力有规范性的权利之后，国家就负有保护的功能实现人格权。这里有很多重要的发展，我会报告一下。当你把人格权作为一种基本权利之后，国家有保护义务。首先国家有立法保护人格权的义务，更重要的国家有随时检讨法律基础对人格权保护，这个是宪法上的义务，我想人格权的保护很多同学都知道，台湾地区民法18条规定，人格权受侵害时原来规定，台湾地区的民法制订在1929年在中国大陆，那时候人格权的规定在世界上是一个创举，瑞士民法28条说人格受侵害，但是台湾地区的民法说人格权受侵害，瑞士只是说人格，台湾地区说人格权，当时是很有前瞻性的，它说人格权受侵害请求除去其侵害。一九七几年增加说人格权有受侵害时得请求除去侵害，理由就是要维护人格尊严，从现在来看这个修改就是在实践宪法上人格权的保护功能。

到2000年的时候，这种宪法意识更为强烈，台湾地区的人格权的保护对请求慰抚金有几种，比如生命、身体健康、名誉受侵害的时候请求抚慰金，其他都不能请求抚慰金。这个时候大家宪法意识很强，宪法对于人格权的保障应该要求国家有强化保护人格权的义务，基于这个认识，所以在公元2000年修订了民法196条，对人格权受侵害的抚慰金的规定，不法侵害到人的信誉、健康受侵害，被害人可以请求抚慰金的赔偿。当把人格权作为宪法上的权利，作为一种基本权利的时候，国家有去实现保护它义务。国家有保护人格的义务的时候，这里产生了一个很重要的法律的问题，这些人格的保护在私人之间发生什么效用呢？在台湾地区有德国的理论跟日本最高法院的建议也接近，采取宪法基本权利的第三轮效应，宪法的规定不是只是规定国家跟人民之间的关系，也规定涉及到人民个人跟个人的关系，因此发生了一个问题，法院判决的时候能不能直接引用宪法的规定来处理当事人的契约或者侵权行为。

我举个例子。在台湾地区早期的时候有很多契约，如果你结婚的时候就应该离职，这个对女性显然保护不周到，这种情形契约为什么无效呢？我们当然也可以说一个问题，在台湾地区法院最近都不这样直接用民法的规定，它会说婚姻自由或者是权是受宪法的保障，契约限制人民的工作权，违反了民法第几条规定，无效，这个情形说透过民法概况条款的规定实现宪法保障意识。

台湾地区有一个判决提到劳动契约，那时候说这样判决违反法律也违反宪法，这是一个多重要的判决，如果我们有一个人他也能够比较了解宪法，并且了解到宪法规范的效力，如果有一个人写一篇文章讨论宪法劳动契约，这样可以透过这样一个判决的研究，就建立了宪法上基本权利对司法的规范效力，那个案子实在一个难得的案子，能够透过这个案子重新检讨宪法跟司法的关系。

另外一个很重要的人格权当作基本权利的时候，它有一个很重要的法律解释的原则，法院在解释法律的时候，应该做符合宪法的解释。我知道欧洲有很多解释国内法的时候，它会说应该做符合共同体的法律的解释，就是说符合共同体法律的解释。从宪法来讲，做解释民法的法律或者解释刑法要做符合宪法的解释，这个是非常非常的重要，使宪法跟民法的关系结合在一起，使民法的解释符合宪法的意志。

刚才提到每个地方的释宪制度不一定，大陆有大陆的释宪制度，总是有释宪制度，但是我今天在这个地方特别强调的就是说，不管你是采用如何的释宪制度，即使这个国家或者这个地方法院没有违宪审查权，但是它也可以做符合宪法的法律解释，这是每一个法院所应该有的责任。也许我们有一天可以看到最高人民法院它做一个解释引用宪法，说我这样解释是在实现宪法保障人格权的基本意志的，如果我们的法院或者说最高人民法院能够在适当的案子表现这样的意识的话，虽然门没有释宪的权利，但是他能够贯彻宪法规范意志，对整个法律的发展具有重大的意义。

如果这样的话，人格权当作宪法的基本权利，将有助于更进一步的保障人格和人格的自由发展。这个方面我想进一步讨论一个问题，就是人格权与言论自由的问题，这个是比较有建设性的问题。人格权的保护和言论自由是宪法上最重要的问题，一些老师的书一直在提到人格权跟言论自由的问题，这是一个核心的问题，也许是整个人格权在立法原则上应该采取什么态度的问题。

我看王老师人格权的草案有一个很重要的一点，在人格权立法里谈到跟宪法或者一些关系的话有助于人格权宪法化。人格权宪法化当然也许是一个比较夸张的说法，但是如何使人格权作为一种受宪法保障而需要实现基本价值，这对人格权的保护具有重大的作用。这是宪法上的人格权，这是表见自由，这两个会发生冲突，冲突当然要调和，另外，这边影响到表见自由的有刑法诽谤罪，这边有个侵权行为，这个时候我们慢慢发展一个思考的理论结构，就是说，当人格权跟表现自由冲突的时候变成一个宪法的问题，我们今天讨论的就是一般法侵权行为的惩治上或者刑法的惩治上怎么处理，这个在台湾法律上或者其他地方法律上有很多重大的发展，我跟各位报告一下。

台湾的刑法有一个规定，很多地方的刑法应该类似，也许大陆也是一样。传播有损他人名誉的，对于诽谤之事证明其真实，与公共利益有关的不在此限，这是诽谤罪。这些法律在1930年代台湾大陆制订的刑法，台湾的刑法也在大陆制订，台湾的法律是大陆的延伸和补充发展。一直都相安无事，最近时间大家比较重视表见自由，因此说刑法的规定对于诽谤名誉要处以刑法的话会发生侵害表见自由，而表见自由是受宪法保障的基本权利，所以普遍在很多国家、很多地方就有一个诽谤罪去罪化的运动。

五年前台湾有一个案子发生了，有一个部长被报纸说他有一些不当的行为，这个报纸叙述不符合事实，被判诽谤部长的名誉罪。台湾一有种特殊的制度，司法团体法官明鉴，就是当地的律师会对当地的法官进行明鉴，有一次一个法官被明鉴为不及格，他对明鉴的人提出诽谤罪的诉讼，这是一个案子。有一个案子的法官审理案件的时候，那个法官在大学写的硕士论文《表现自由与刑法诽谤罪》，这个案子到他手上他觉得应该利用这个机会对这个制度加以探讨，他就提起“司法院”的解释，台湾的解释权利只有“司法院”大法官才能解释宪法，有一个制度，各级法院在审理案件的时候发现它适用的法院违宪的时候，可以停止诉讼，直接申请解释，在解释之前案件就暂时放在那边，这个法官就申请解释。解释之后引起很多的讨论，因此造成了509号解释。这个解释非常的重要，对人格权保护非常的重要。

我们知道在宪法解释的方法上来讲，第一宣告它违宪；第二做符合宪法的解释，说当法律有没有违宪有多种可能的时候，我为了顾虑法律秩序的安定，我就将条文做一个法律的诠释，让它符合宪法，这个用的非常之多。我提到有几个名称，当你叙述名称的时候对法的解释适用就有帮助，有一个指导。法院在做判决的时候应该符合宪法的解释，法律有没有违宪的时候也应该做宪法的解释。

为了保护个人名誉隐私及公共利益的保护，法律不得对言论自由进行限制，台湾地区刑法304条诽谤罪保护个人法律而设，为防止妨碍他人自由权利所必要，针对言论内容与事实相符的保障并限定刑法权的范围，对传播诽谤事项的人必须考察言论自由确为真实。民法举证责任在谁？这个等一下我会谈到。为了使得意见的表达有一个空间，所以做这样的解释，行为人不能证明言论内容为真实，以提证据资料，认为行为人相当理由，宪法310条跟宪法保障言论自由的意志并不违背。本来应该证明不实，现在说不必证明，只要有相当理由确信你报道有依据的时候就不必负宪法的诽谤罪。

我今天参观了图书馆，我对杨老师的一些资料叹为观止，重要的都有，什么时候我也应该请假来这边进修，跟他请教请教。美国纽约有一个案子，这个是一个侵权行为的案子，但是后来也应用到刑法诽谤罪上去，纽约时报诉萨利文案。在台湾地区这个案子就是发动刑法的案子，影响到侵权行为，现在我要跟各位报告一下，这也是张老师研究的重点，侵权行为法跟如何保障表见自由的问题。

在2004年这个解释做成之后，台湾地区的法院有三个判决，这三个判决都很重要。第一个大家知道吕秀莲也是念法律的，现在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，宪法的政治人都是台大法律系毕业的。吕秀莲说到一些事情涉及到政府的一些事情，吕秀莲就被提起诉讼，这个很重要，现在很高的政治人物，台湾地区亚现在最大的案子就是政治人物诽谤名誉的诉讼。为了处理这个案件，最高法院提了一个辩论厅做这个案子，我把它简单的说一下。

我先念一段的话，如果这个案子侵权行为，应该看它有没有过失，所谓过失因注意而没注意，危害的严重性危害之代价有所不同，虽然没有说但确实引用宪法的意志，新闻自由有关公共利益，应给予最大的保障，使社会工作者的功能得以发挥，严格要求报道内容必须绝对正确，限制其报道空间，造成限制新闻自由的效果，影响社会的正常发展，报道前要合理查证，查证为真实应无过失，事后证明报道与事实不符，为加合理查证或有明显理由怀疑消失的真实性和报告的正确性，报道与事实不符，因而不法侵害他人名誉。

这个是非常的重要，我下面讲一个问题，新闻媒体报道有没有过失，像50号的解释，要看他是否进查证的义务。重要人物的报道也要尽查证的义务，但是当你没有尽查证的义务而有过失的时候也应该负侵权责任，故意过失的程度要加以斟酌而已，就这样的判决。有一个判决，台湾地区有一个很有名的人李敖，李敖到处被人家诉讼，因为他最喜欢骂人，这次他骂到张俊红，他也是一个台湾地区的政治运动者，他说他跟谁勾结，在电视上泄露他家里的电话，让大家打电话骂他，这样张俊红就提起诉讼，法院就做的一个判决，这个判决也很重要。

接着我们要谈到美国法上的言论自由，也是一个法学方法上很重要的问题。按言论自由为人民之基本权利，有实现个人自由促进民主、政府实现多原意见等多重功能，言论自由促进民主多元社会的正常发展，与个人名誉可能损失两项权衡有较高的价值。这段话说言论自由有家高的价值，应给予最大的保护，做这样的解释，就是说它要有故意或者轻率这个时候才符合真实恶意（actual malice）。以贵校在侵权行为法研究上的重大的成就，很多同学都会了解真实恶意（actual malice）。

最近有一个案子关于肖像权的，这是2004年刚做的判决，第一次提到（actual malice），表示台湾地区的法院开始要美国法上的真实恶意原则，这样做对不对，大家有没有疑问，在法律解释上可以这样做吗？这个变成了一个很重大的问题，这个采此原则很重要。对言论自由跟人格权的保障为什么那么重要？现在回到美国法上诽谤罪侵权行为宪法化（constitutionalizing of defamation），刚才我提到人格权的宪法化就是要保障人格权，使它提高到宪法的层次，让它具有防御、保护的功能，让它能够发挥第三人的规范效应，让法院能够做符合保护人格权的基本权利，符合基本权利之解释。

各位将来当法官、当律师或者教书的时候这一个很重要案子，我们现在说一下。由于时间挂你西，我没有仔细看杨老师和王老师立法的草案，我相信他们一定会涉及这一点，对公众人物受表见自由跟保障做到平衡，这些平衡都来自1964年美国最重要的案子。刚才我说了一句话，让言论自由或者表见自由有呼吸的空间。

我们知道英国法律有一个特色，英国进侵权的行为书有两种，Law of Torts，表示英国侵权行为是有很多的个别侵权行为所构成torts，但是有很多侵权行为的书Tort Law，什么意思呢？侵权行为已经由个别侵权行为发展到一般的原则，所以这两个书用Law of Torts表示作者对侵权行为发展到底是维持一种个别的侵权行为的类型的发展，还是有一般的发展倾向。我们知道侵权行为有一个诽谤，诽谤包括口头的跟书面的，我们不区别它，现在很多国家已经废除这种libel 和slander的区分。

现在只是说美国法上怎么宪法化的问题？美国的普通法是各州的法律，它有一个原则比较偏重保护原告被害人，它说原告不需证明不真实，只要说侵害我了，不要证实不真实，真实是一种抗辩等诽谤罪的三个原则，第一个事实由原告证明，被告符合事实抗辩，赢得责任，推翻损害。1964年黑白纷争很厉害，在马丁·路德·金举行游行，警察过来取缔等等，有一些人在纽约时报登的一个广告说他对警察一些不当的行为，纽约时报就刊登了，这种报道不一定每件事都符合，结果有一个警官成为不朽的名字，像摩洛哥的公主，这个变成侵权行为法上不朽的名字，这个摩洛哥的公主变成侵权行为法上最有贡献，她到处提起诉讼，很多隐私罪的发展跟她有密切的关系。亚拉巴马是一个黑白很分明的地方，要纽约时报赔偿50万美金，当时这是不得了的钱，连续几个案子，可能纽约时报就要关门，结果这个案子就到联邦最高法院结果布伦南法官写一个判决，提出了有名的案子，美国的信念就是要维护一个对公共利益不说强烈开放的言论，对政府及它的公务员的批评，有一些滥用，有时候跟适当的使用一件事情不应分离，言论自由很重要的事情，但是在所难免，就是说要容忍错误。判决在美国法上，修正普通法上的几个原则，它最主要的修正就是本来是应该无过失人，现在是要原告，刚才说要被告证明他是真实的，就是这个意思；第二，他是无过失人，这个判决的案子要让公务员证明并提出四个要件，公务员证明不真实，要证明行为人有真实恶意，就是他知道，或者轻率的不于斟酌了，证明要有说服力的明确性，美国就一直扩充到公众人员，私人。美国从1964年一直到今天累计的几十个案例确定被害人是公务员还是私人。美国偏重保护言论自由，伟大的美国法学家霍尔姆斯说这是一个市场解决；第二它要给言论自由一个呼吸的空间；第三，它1954年黑白判决以来政治性的判决的延续。这个制度在美国运作发生很多问题。

这个制度是它校正、修正普通法上不利于被告的问题，它在美国黑白分离制度的继续的产物，另外，牵扯到惩罚性赔偿，高额的赔偿足以使一个媒体关门。另外，这里很多问题产生，美国的陪审制度，惩罚性的赔偿等等，所以美国真实恶意原则是美国的创设，但是也造成了很多问题，也造成美国名誉罪混乱的状况，我们在接受它的时候，刚才我说大台湾接受是轻率的，引起了一些问题。我报告的目的是一个比较法的讨论，规范的模式的探求，我几年来的学习过程中有一个比较化的研究，追寻不同的规范的模式，探求一个可接受的合理的规范的架构，比较化不仅是尖锐的，如果只是念台湾的法律，不认识自己也不认识自己，认识到一个国家的法律的时候就会比较、分析，所以说让我们对比，像镜子一看就知道。在台湾或者在大陆每一个人在某种程度都要成为一个比较法的人。

台湾“最高法院”的两个判决，一个是用过失的个案的衡量，一个是采取美国法上的真实恶意，真实恶意就是要有故意，这是一个抽象的决定，而不是个案决定，因为时间的关系，我现在介绍另外一个思考的模式、解决的方案，德国思考。

台湾法律一直受到两个地方的影响，以前是德国，现在是美国。是德国化和美国化的调和，这个是很重要的发展。刚才我们谈到司法法院的机构，一个案子发生我们第一件事情就是德国联邦宪法法院也没有判决，第二就是美国最高法院有没有判决，先看看人家，尤其跟德国保持很密切的关系的时候，经常有留德的人跟德国宪法法院的法官关系很密切，碰到一个棘手的案子，因为这个解释具有宪法的效力，有问题的时候就会跟德国宪法联系，现在已经发展到什么阶段呢？可以用传真，我们也一个问题，案子发生，因为建立了通常的管道，这个案子牵扯的问题，我们可能写封信传真给德国宪法法院，请你提供因为我们资料有限，过一段时间就会把判决传真给你，一直保持这样的联系的状态，对我们品质的提高帮助很大，台湾宪法法院判决的水准已经相当的提高了，无论推理、论证或者是梳理，达到的一定的水准。

德国是什么样的原则呢？刚才我们说到美国，美国是强调言论自由，将诽谤罪宪法化，用actual malice解释它。另外，欧洲是以德国为主，德国因为我今天跟杨老师有请教，人格权发展的国家都经历了发展的经验，德国基本法第一条规定人格的尊严和基本的价值，但是没有规定人格权，人格权的概念是德国联邦法院判决采用，过了不久宪法法院才采用人格权，有一个宪法上的一般人格权和民法上的一般人格权，思考模式跟在提出的情形一样。

在德国有一个言论自由，就是他们的表见自由，也承认了一般人格权，这两个冲突的时候，怎么办呢？

台湾地区侵权行为有一个结构，这个结构几十年来都这样操作，有一个思考模式，首先有一个构成要件，这里包括侵害行为，造成损害，然后有因果关系；第二看这侵害行为有没有具有违法行，如果具有违法性的时候看看它有没有故意过失，通常依照这个次序在思考。在人格权跟表见自由的冲突上，是在违法行层次上思考的。我有两个案例。

在德国联邦35卷302号的规定，有一次我到德国海德堡住了一个月，我以前在海德堡念书，我很喜欢它那个桥，到那边图书馆去，看到它有100多卷，每一卷都拿过来读，我看哪一个判决有意思，每一卷都拿出来，我有一个习惯台大法律系的图书馆有一两百种的杂志，每个月我会去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都会看一遍，看标题，然后我就有了印象，标题很有用个可以介绍新的问题，我整天去，每本杂志都看，这个东西经常看的时候，不是看一次就完了，看的时候只是写题目的感觉，过一段时间再去看的时候感觉就不一样了，当中有一个判决一直被引用，这就表示它的基本乐观态度和方法，不同于美国的方法。

这个案子说的是德国的一个小镇，有几个年轻的人抢国药库，过了不久，当时有很深刻的报道，过了几年这些人要假释，德国的电台就要报道这件事情，说一些人假释，甚至把他的照片都登出来了，这些人就提起诉讼禁止播出，德国普通法院都禁止它播出，因为牵扯到姓名权或者人家的私生活的权利，有一句话，像权利、隐私，当事人有被忘记的权利，到底怎么说我不知道，有被忘记的权利，时间可以让一个人某种事情有被忘记的权利。时间经过了那么久，没有必要再报道了，所以禁止新闻播出。可是过了若干年，另外一个电台制作了一个纪录，这个纪录就是隐去姓名，只是抽象的报道，有一些人提起诉讼，说不能报道，德国的法院说这次可以报道，因为隐去了他的姓名，这个判决我这边有一个小册子，时间的关系我就不讲它了。

联邦法院提出最重要的原则，这个原则是不是我们将来立法草案要采用这个原则，欧洲的法院大都采用这个原则，就是不明确规定哪一个人应该受优先保护，哪一个人不说优先保护，它的出发点如何呢？我归纳为几点：第一，表见自由跟人格权同属宪法保障的权利，没有哪一个优先，不像美国它是言论自由优先，这里的原因之一，在美国言论自由是宪法保障的权利，但是名誉在美国不是宪法上的权利。德国、日本一直肯定一件事，人格权是受宪法保障的权利跟表见自由同等保护；第二，到底哪一个应该保护，应该就个案认定，不是哪些人应该优先，哪些人绝对受保护。如果判定它的违法性，用法益衡量，这里有一个论证的方法，这个论证的方法，在台湾地区我们一直接受德国的法律，一直没有学的很好，论证一直是我们很弱的部分，结论很满意，论证总是不够好。

表见自由跟人格权是同等的权利，在一般的情形，言论自由和表见自由受严重的保护，比如凶杀案有及时报道的利益，这个时候报答的新闻自由应该优先人格权，过了一段期间，事情再重新报道，而且又暴露他的姓名，妨碍到他的社会化，这个时候应该认为人格权的保护应该优先新闻报道的自由，每一个判决都会这样仔细的论证它、证明它，这个一直是我们需要学习、强化的地方。时间的关系我做几个结论，我报告的目的就是强调司法上的人格权以外，还有一个宪法上的人格权。宪法的人格权即使规定，每一个宪法上都有，但是我们如何对基本理论发展出来的时候给它一个基本权利、给它一个防御的功能，双重性质，会使得基本权的保障更为踏实，保护人格权是司法跟宪法共同的任务，以不不同规范方式保护它。

第二，我觉得普通法院像大陆的最高人民法院，它法律上并没有授予它一种违宪审查权，但是它应该做符合宪法的解释，这样并不超越它的权限，如果选的例子适当，做一个解释，法律的解释跟宪法的规范连在一起，并不是在否定宪法的效力，而是在发挥宪法保障功能，规范的功能，这样会改变整个宪法基本权利跟司法的关系。人格权保护的方面也可以很多地方顾虑到，遇到言论自由跟人格权的时候可以这样尝试一下。

第三，台湾地区在把人格权为基本权利，它改变了整个宪法上的基本权利跟司法的关系，如果说去读德国的、日本的、韩国的，去读它们人格权的文章跟判决，没有注意到宪法的因素的时候，常常不能了解它这样判决的意义跟背景，包括美国的案子也是一样，纽约时报诉萨利文案这个就是写这个例子。

第四，台湾地区“最高法院”最近采取美国的actual malice引起争论，我个人认为第一本身不需要，因为美国之所以actual malice，要使得媒体有宪法上的特权（constitutional privilege），freedom speech，因为美国的普通法限制了言论自由，所以它才这样把它规定。像台湾地区这样侵权行为法，只要经过违法性的认定，就可以达到这样的目的，不必要引进这样一个法律体系。如果我们看看全世界的侵权行为，我查过德国的、法国的，几乎都不采用美国的actual malice原则，简单说一下日本有一个讨论，但日本的最高法院表示说不采用actual malice，在澳洲、英国到目前也没有采用actual malice，台湾地区法院很快的采用actual malice，是一时性起法院的原则，我们不能知道，但是这个牵扯到大陆法系，对自己的法律造成的冲击或者说体系的变更，民主价值的观念，这是一个需要仔细考虑的问题。

中国人格权法的研究已经达到了国际的水准，甚至有超越之势，很多台湾地区根本不知道，在这里中国人格权是一个有成就的地方。在大陆制订若干法律方面，看民法通则一个原则性的规定，合同法也有它的特则，亲属继承是本地的法律，物权对于大陆来讲是一个体制改革，但是从比较法来看，并不是很大的创造，但对大陆本身来讲是一个体制改革，这个是很重要的事情，从比较法来看理论上很重要。人格权变动中间，从人格权同宪法的关系，人格权具体化的问题，人格权的内容的双重构造，理论精神跟财产利益的问题，人格权保护的问题，人格商品化的问题，包括今天人格权与言论自由的问题，中国大陆民法典的制订和人格权法的制订将显示出这方面的特色，在比较法上也有代表的作用，它成为大家共同关注的问题，今天我针对报告提出一些问题，不一定很周全，谢谢杨老师给我这个机会，也谢谢各位同学的支持，谢谢大家！

主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授精彩的演讲，下面请杨老师做一个评议。

杨立新：今天这个报告会是非常非常精彩的，点评我没有什么可点评的，刚才王老师说的已经非常非常好了，王老师在报告当中提到很重要的问题就是人格权宪法化的问题或者宪法上规定的人格权怎么样在司法上落实的问题，这是问题。还有一个言论自由保护的问题。我想我们这方面有两个非常好的案件，也介绍给王老师和同学听。

王老师说的在最高法院的司法解释当中提到的宪法保护权利的问题，这个是1989年的时候就有一个司法解释，那是一个天津判的关于张连起等人的案件，这个案件是最高法院第一次引发宪法保护私人的权利，保护了私权利。王老师已经给了非常高的评价，王老师说能不能看到最高法院有更好的判决。在前年2002年的时候最高法院确实做的一个司法解释，比张连起的案件还直接，就是齐玉苓案件，案情是这样一个农村的学生高考，他考上了，投递员把录取通知书送到农村另一个孩子把录取通知书拿去的，他就拿这个录取通知书去上了学，这个孩子以为自己没有考上，非常恼火，过了一年多才发现，那个孩子是用他的名字上学，后来向法院起诉，这个案件一个考虑用姓名权来保护，但是原告起诉的时候起诉的是受教育权受到了侵害，受教育权民法通则没有规定是一个人格权，它是一个宪法的权利，最高法院做的一个司法解释，法院判决直接引用受教育权的宪法规定确认，他以侵害姓名权的方法侵害了公民的受教育权，做了这样一个侵权判决，这个判决做出来以后有两种很尖锐对立的看法。

我的看法是觉得德国也是援引宪法保护人格权的案件，应该可以这么做，但是法院的意见也非常的强烈，张新宝教授说宪法是不可以直接援引的，这个判决在我的记忆当中最高人民法院关于宪法群体的保护这个判决是最重要的，后面这个案件比第一个意义还重大。

这个问题我们在起草人格法的时候，我们写过一个条文，研究宪法上哪些具有人格性质的的公权利，这些权利要不要在民法上落实，如果民法上不落实的时候，可能这些权利受到侵害以后，可能就没有民法的分子救济，我们设想一个条文，宪法上具有人格权的权利在受到侵害的时候可以用民法的方法保护，有过这样的想法。

还有一个案件是刚刚发生的案件，就是王老师提到的，美国那个案件提出的给公共媒体更大的呼吸空间的原则，这些年也在讨论这些问题，我们叫新闻侵权的问题。新闻侵权的问题大家更多的站在媒体的立场上去保护舆论监督的自由，还是站在保护公民权利的问题上，这个也是王老师提到的非常重要的问题。前两天有一个台商深圳的案子，就是富士康的一个企业，一些报纸特别是英国的报纸对工人的态度做出了批评，有的时候对工人有一些不太正当的行为，上海第一财经报也做了报道，记者考察了以后提出了很强烈的批评，富士康公司就提起了诉讼，起诉的是记者和报社的编辑，请求赔偿3千万元人民币，在大陆这边新闻侵权的案件从来没有这么高额的赔偿，接下来又进行了财产保全的请求，就是台湾地区的假扣押，这两个被告要给予3千万人民币的查封，结果把记者和编辑的帐户、汽车所有的财产都给查封了，这个案件一公布以后，引起了全国范围内的反对，这种批评即使有一些错误的，也应该给媒体更多的呼吸的空间，当然有权利起诉，但是不应该采用这样的方法，特别是对记者本人和编辑的起诉是没有道理的，因为他是一个职务行为。

这个案件有一个非常戏剧性的变化，在媒体上一攻击，非常强烈的谴责，到第五天就从3千万的索赔变成了一元人民币的索赔，又过了一两天变成了撤诉，很多媒体报道3千万元到一元到零元的戏剧性变化，撤诉了以后双方握手言和。这个案件虽然法院没有判决，但是给媒体更多的空间，用公众舆论的方法解决了这个案件，这个案件也是很有意思的，这两个案件对王老师介绍的内容也是一个很好的补充，我就说到这。

主持人 王轶：谢谢杨立新教授的评论！

王泽鉴：大陆法很多同学都记条文，其实应该记案例和案例的名字，我很希望各位同学学习法律就是要从案例学起，刚才杨老师讲的几个案例我想都很有启发，案例的事实的了解、案例法律的适用这些都在里面能够凸显出来，像杨老师的说法，希望各位多读案例，而不要只是记教科书上抽象的论述，而是要落实案例讨论上来。主持人王轶教授：谢谢王泽鉴老师的回应！在中国大陆进行民法典起草的过程中间，围绕人格权应否独立成编，在中国大陆民法学界存在着人格权是民事权利还是宪法权利的争议，王泽鉴教授在报告中表达的很多观点和提供的翔实丰富的比较法资料，相信会对大陆的学者讨论这方面的问题提供帮助。

海峡两岸是同文同种、同根同脉。但由于历史的原因，1949年以后历经50多年的发展，两岸形成了不尽相同的政经体制。这种政经体制的差异也导致两岸人格权发展的脉络呈现不太相同的景象。以平等主体交往关系中的人格权保护为例，像王泽鉴教授在报告中提到的，台湾的经验是通过引入宪法基本权利的第三人效力理论，透过民法的概括条款，来应对平等主体交往关系中的人格权保护问题。大陆的情况就稍微有所不同。大家知道在上个世纪70年代末期和80年代的初期，大陆的法制发展重新获得生机的时候，鉴于“文革”十年人格权被漠视和遭受践踏的状况，作为应对策略的重要组成部分，立法机关在大陆的民事基本法――<<民法通则>>第五章中间专设一节规定了人格权制度，并且结合民法通则第六章关于民事责任的规定一同发挥对平等主体交往关系中人格权进行保护这样的一种功能。而刚才王泽鉴教授和杨立新教授提到的1988年最高法院专门做出批复的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，尽管最高法院批复中谈到“生死条款”是违反宪法保护劳动者权益的规定的，但这个案件在大陆没有生长出违宪审查机制，反而是落脚为《合同法》第53条第一项相应免责条款无效的规则。大陆在平等主体交往关系的人格权保护上形成了“民事问题直接交由民法解决”的立法传统，并且以它为基础，形成了法官在审判实践中从民事立法中寻找纠纷处理的裁判依据的司法传统。可能正是由于这样的原因，有学者提出来在民法典中让人格权独立成编，籍此能够在民法典中对人格权进行详细规定的学术构想。在大陆政经体制下，在还没有建立违宪审查机制的背景下，这可能是一种不够理想主义，但是却比较现实主义的做法。不管怎么讲，我觉得王泽鉴教授的报告都让我们受益非浅，下面我们进入互动阶段。

石佳友：我想向王老师求教两个问题，其一是关于欧洲人权法院2004年6月24日Princess of Hanover(Caroline)v.Germany的判决。在讨论这个判决之前，有必要回顾欧洲人权法院在此前一个月（2004年5月18日）所做出的Plon v.France判决。Plon案件涉及的是该出版社出版了法国已故前总统密特朗的私人医生的回忆录，其中揭露了密特朗在生前很久即已罹患绝症这样的信息—因为密特朗在卸任后不久就亡故，引发很多人猜疑他第二任期期间健康已严重恶化；这从侧面印证了很多人提出的指责：密特朗在连任竞选期间的健康承诺实际上是欺骗选民。在Plon案件中，欧洲人权法院认为，法国政府在密特朗亡故9个月以后还禁止该书的发行是不能成立的，因为该书对于法国当时有关的政治辩论是有助益的，关乎公共利益，最后出版社获胜。但是，一个月之后，在Princess of Hanover案件中，欧洲人权法院却来了个大转折，推翻了德国宪法法院的基本推理思路。此前，德国宪法法院在法学方法论上坚持了三个标准：1 关于当事人身份。宪法法院区分了所谓当代的“绝对性人物”和“相对性人物”，前者的保护范围比后者窄；2 行为的场所。住宅、饭店的房间等为私人场所，除此之外为公共场所；3 发表的目的。宪法法院认为，为公众提供信息、保障公众知情权和娱乐消遣目的是可以并存的。但是，在欧洲人权法院看来，1 关于“相对性人物”和“绝对性人物”的区分没有意义，某一公众人物如果未担任公职也可能享有隐私权，这一区分还欠缺可预见性；2 公众人物即使在公共场合出现（譬如观看网球赛），如果其有明确意愿避开公众视线，媒体的偷拍可能侵犯其私生活；3 主要基于消遣和满足公众好奇心的报道行为，不能高于对于私生活的保护。最后，欧洲人权法院一改此前多年的传统，判决媒体败诉。这与美国对于言论自由的高度保护明不同，被称为欧洲法的“后现代”。请问，当代大陆应该在美国和欧洲之间选择哪个路径？

其二，在肖像权的保护上，法官存在着很大的自由裁量空间。譬如，以法国为例，在一个关于科西嘉省长遇害后遗体照片被刊载的案件中，法国法院判决媒体侵害人格尊严；有人认为，媒体刊载犯罪事实的有关照片本来是有助于案件的侦查；而在另一个巴黎地铁爆炸案中，媒体刊载一个幸存者惊恐万状的照片，却被法院判定为不侵害人格尊严。这样两个截然对立的案件中，因为法官的不同裁量结果截然相反。由此，很多人担心，在肖像权问题上法官享有过大的裁量权会增加司法的任意性，使肖像权和人格尊严的内涵变得飘忽不定。请问王老师怎么看待这个问题？

王泽鉴：您提这个问题非常有意思，我在巴黎的时候认识了石老师，今天见面感到非常荣幸，刚才提的几个问题我稍微简单回应一下，人格权保护的发展是由国内法到国际共同关注的事项。刚才提到摩洛哥公主案子，人格权的保护已经成为国际共同关注的试想。欧洲人权公约解释各国法律的时候，它专门的工作就在于保护人权，审查的标准方面跟内部的标准不太一样，这个也是一个很重要的一点。第二点刚才体到纽约时报诉萨利文案，还多同学也要知道摩洛哥公主，有两个案子非常重要，一个案子就是人家假造她的访问，她怎么样，结果她在德国法院提起诉讼，这在个判决里面，我在德国法的发展上有两个很重要的关键，第一点慰抚金的金额在德国偏低，李敖和张俊雄案件已经确定为300万台币，这使得慰抚金的金额提高，量定慰抚金的时候要不要考虑获利的程度，以前统统没有，在这个案子以前在大部分法院都没有考虑获利程度，德国联邦法院说考虑他获利的程度，这个时候引起很重大的讨论，这种非财产上的金钱赔偿是慰抚损害的性质还是还有预防损失的性质，台湾地区有一个原则，量定慰抚金要斟酌获利的程度。怎么样掌握它标准的基准呢？台湾地区的大法官解释案件的时候会一直在找审查基准，这个案子要用什么审查基准，在美国宪法法院也是一样，德国宪法法院说有两个基准，一个是功能性，我对石老师非常佩服，因为他能够提到德国艺术肖像著作权法第23条提到的所谓历史范畴人物经过解释区分，相对历史人物跟绝对历史人物，我对他非常敬佩，这是非常有了解程度的。

摩洛哥公主只是红十字会的会长，她是相对历史人物还是绝对历史人物，这是功能性的考虑，第二个就是空间性，德国传统上对隐私的保护只能是房子，联邦宪法法院说人多的地方出入，这个还是应该受保护的范围的，欧洲法院认为即使在房子之外有隔绝不被人看到的时候，也算是公众人物保护的隐私领域，这个判决的全欧洲的各个媒体都反对，希望德国司法部能够提出大法庭审判，德国就没有，德国很丢面子。

我说一下肖像权的保护，台湾地区民法没有肖像权，为什么呢？因为德国民法、瑞士民法都没有肖像权，肖像权当时摄影的技术没有那么发达，媒体没有那么发达，肖像权在法国是非常受重视的，台湾地区有一个政治人物陈水扁的女婿有一些内在交易，手套被放大，在法国有一个法律规定不能拍摄戴手套的镜头，法国肖像权的保护在196几年有一个案件，死掉之后人家拍他的照片，这个事情跟德国俾斯麦死掉后两个者拍他照片当时的的法院判决，没有办法以隐私或者人格权做判决，在这个理由之下德国才在2007年制订了肖像跟艺术著作权法保护它，这两个案子显示出一个重要的问题，对死者人格的肖像保护，德国的法律就有对死者十年的保护，法国没有，这个就是对死者人格权如何保护的问题。法国肖像著作权法23条在大陆人格立法上是很重要的参考，为什么呢？德国民法没有规定一般人格权，但是它在第12条规定姓名权，在823条规定人格法律，然后规定了一般人格权。22条有一个特色，它对违法事由做了很详细的规定，在德国的立法基础上很少这样，它规定的很详细，当地是因为对这个事情的很重要。可是它告诉我们一件事情，德国对姓名权的侵害所谓的冒用，它规定后发现有漏洞，当时规定的保护的构成要件，虽然思考在三，发现新的科技的发展，侵害的规定不够，最后他用一般人格权来补充它，这个对我们中国大陆本身将来在制订特别人格权和一般人格权上面有一个启示的问题，对个别人格权的要件构成说的很详细的时候，主要在解决两个问题，一个是构成要件有没有侵害，有没有侵害某种人格权；第二，当构成要件明确的时候，将来判断它的违法性就比较容易。在很多法律里当它的构成要件明确，权利本身比较具有社会公开性的时候，由权利的侵害本身就认为它具有违法行，可是当里规定比较不明确模糊的时候，违法性就不能由侵害行为认定，需要透过考量上认定它的违法行问题。如果我们在大陆的人格的立法上规定明确，有助于保护的明确性，也有助于违法性的认定。特别人格权保护侵害不足的地方，后来用特别人格权补充，这个时候发现权利侵害有时候用特别人格权，有一部分又要适用大一般人格权，因为它有所不足，在这种情形下对法律的适用就会造成若干的问题，如果地对它的构成要件比较能够概括出，考虑到发展的可能，这个不足就用另外人格补足的问题。

台湾地区以前有一个路检的制度，车子过来的时候要停下来检查，有人就说这个是违宪的，申请我们解释，那个时候我还在法院工作，后来做的一个解释，说这个路检的命令是违宪的，侵害人民的隐私、资讯，侵害很多的权利，所以它侵害了宪法上的人格，这个是人格权基本权利的防御作用，之后又制订的一个法律，警察职权行使法，这个时候对肖像拍摄的规定就做了一些明确的规定，肖像权也有公法性质的存在，它违宪性的程度和比例性、必要性和侵害人的权利，这是一个。我提到的几个问题，如果你把人格当然是一个私权，让宪法的基本权利人它具有防御的功能之后，它不仅是有助于司法上的保护，也可以有助于节制公法上对人格权的侵害。通过立法上让人格权成为宪法上的价值，对整个人格权法或者司法工作上更有帮助。

主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授！

提问：您好！您能给我们介绍一下其他国家关于信用信息保护的问题？

王泽鉴：人格权有私法的层面也有公法的层面，信用的保护德国民法825条，台湾这次纳入到民法196条增加了名誉跟信用的保护，这是民事的保护。刑事法上的保护更为重要，这个也是基于人格权保护宪法上的义务，当这个观念被接受，成为宪法上要求的时候，就可以要求政府去制订法律，实现保护人民的隐私权利。刚才说台湾有一个个人资料保护馆，资料的储存、公开、阅读，都有详尽的规定，说警察的收证等等，这里都有一些规定，一个是程序上的保护，一个是实体上的保护，刚才说指纹也是一个内容。花了几亿的钱，盖指纹已经做了，突然一个解释就弄掉了，这个也显示了个人资料隐私的保护。隐私这个概念应该扩张到什么地方？有一个关系很重要，美国法没有人格的观念，美国人他们说只是一般的叙述而已，并不承认侵权行为也好，宪法上也好，并不承认，人格只是一个笼统的概念，并不像我们法律上有一个人格的概念，它的人格权是一个大的范围，隐私也有公法的性质和私法的性质，在使用美国隐私的时候是不是不要让他太庞大，庞大的时候很难控制它，要分很多门类，所以这情形是不是隐私要加以适当的限定，当然很难限定，可以慢慢形成人格的形成，人格法很多规定就是人它具体化，确定它的保护范畴，这是很难的工作。怎么样在形成它保护范围问题上面，尽量使它有一个发展弹性空间。主持人 王轶：谢谢王泽鉴教授！最后一个问题。

提问：王教授您好！很高兴有机会跟您交流，我有一个案例，这个案例的主角就是一个丈夫在网上发布了一些妻子婚外情的文章，我在这里有一个疑问，这里是不是存在人格权的冲突，配偶之间是不是有一个人格权的冲突？

杨立新：这个案件叫铜须门的案件，丈夫了解到妻子的婚外情就在网上公布了，妻子很气愤，网上发的一个通缉令，几千几万的网民对他进行攻击，这个跟隐私权是有关系的。我是这样的，丈夫有权利可以了解情况，但是把这样一些问题公布到大庭广众不太好。

王泽鉴：网络的传播可能是将来最重要的侵权行为的问题，这里牵扯大网络传播的问题，这是一个最重要的问题。至于先生把太太的婚外情公布出来，这个应该涉及大隐私的问题。

主持人 王轶：时间的关系，今天下午王泽鉴教授的报告会就到此结束，随后的几天王泽鉴教授还会在人民大学的法学院有一系列学术活动，欢迎大家继续踊跃的参与，让我们再一次对王泽鉴教授精彩的报告和精彩的解答表示感谢！同时也感谢各位老师和同学的出席，希望大家继续关注中国人民大学民商事法律科学研究中心的学术活动，谢谢大家！

编者按：本讲稿系根据王泽鉴教授的讲演整理而成，未经王泽鉴教授本人审阅。

第四篇：“王泽鉴教授华政学术系列讲座”(第四讲)人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论

“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第四讲

人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论问题

主办单位： 华东政法大学科研处

时间：2009年5月25日 下午18：00—20：30 地点：长宁校区交谊楼二楼报告厅 主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授

专业主持人：张驰 法律学院教授、博导 工作主持人：罗培新 科研处处长

记录人：吴

双（07级经济法专业研究生）

郑依彤（08级经济法专业研究生）

罗培新：尊敬的王泽鉴教授，尊敬的何勤华校长，尊敬的各位老师、法官，各位同学，大家晚上好！今天是王泽鉴教授到华东政法大学长宁校区进行系列专题讲座的第一天。非常感谢王泽鉴老师在过去一周对我们华政师生奉献的智慧大餐！今天，我们的校长何勤华教授将代表学校，为王泽鉴教授在长宁校区的第一次演讲发表热情洋溢的致辞。接下来，我们有请何校长。

何勤华：因为大家等候王教授的讲座已经很久了，所以我只稍微花两三分钟作一个致辞，等一会儿我们还有授予王泽鉴教授华东政法大学名誉教授的一个小小仪式。

王泽鉴教授是中国的法学大师、民法学界的泰斗。王泽鉴教授的著作，是我们每一个学习法律的人都读过并收藏的——我虽然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王泽鉴教授的著作我每一本都买了，并且经常阅读、引用。王泽鉴教授的人生是法学家的人生，从民法理论到司法判例、制度设计，他都有精深的研究，值得我们每一位法学青年好好学习，尊为楷模。王泽鉴教授游学多个国家，精通西方的法学理念，又立足中国的国情，学贯中西，探索出一条现代法学家成功的道路，给予我们以巨大的启迪。

王泽鉴教授对内地法学学子一直非常关心。当他知道内地的法学青年阅读他的原著，无论是从图书馆借阅还是从书店购买都不是很方便的时候，他很慷慨地应允中国政法大学出版社，将其版权授予了中国政法大学，所以才出版了《民法学说与判例研究》（八卷本），后来又出版了王泽鉴教授十五卷的著作，使我们数十万法学青年受益匪浅。

王泽鉴教授关心华东政法大学、热爱华东政法大学。这一次，他不仅在我们华政整整讲了八场关于民法的专题讲座，把民法的精神、精华传授给我们，而且还答应担任华政的名誉教授，令我们非常地感动。我们希望王泽鉴教授能够继续支持华政的发展。王泽鉴教授已经答应，从今年开始，每年到华政来一次！

最后，我们祝王泽鉴教授身体健康，学术之树常青。也祝今晚的讲座圆满成功！

罗培新：非常感谢何勤华教授！接下来，我们有请何校长代表华东政法大学向王泽鉴教授颁发名誉教授聘书。

尊敬的王泽鉴教授已经答应，在明年春暖花开之时或者另择他日，在华东政法大学开设一门法学课程。我们期待那一天的到来！

接下来，我们有请今天晚上的学术主持人张驰教授。

张驰：王泽鉴先生是我们仰慕已久的民法大家，从今天到场的听众人数之多，就可以理解这一点。上一周我们可能只是通过视频目睹了王泽鉴先生的风采；今天能够有机会到现场来听取王泽鉴先生的精彩报告、分享他的成果，应该是我们的一大幸事。下面我们就把宝贵的时间交给王泽鉴教授，让他主讲关于人格利益当中的保护问题。

王泽鉴：主持人，各位老师，各位同学，大家好！今天我还特别高兴地见到了我们的徐大律师。能够到华东政法大学来作交流，是我的荣幸；刚才校长给我颁发这个聘书，我更感到我负有很大的责任，希望将来能够有互相学习的机会。

刚才我提到徐大律师，是因为他让我想起，在1988年的时候，在香港中文大学举行了“中国《民法通则》国际研讨会”。那时，有十个国家和地区的人参加，我也有幸能够在那里跟很多同仁共同讨论中国《民法通则》的基本问题。从那时到现在，已经经过了二三十年，从改革开放到现在，也已经有三十年。当时我遇到了两位大陆法学界的前辈，一位是佟柔佟老师，一位是谢怀轼谢老师。今天徐大律师也在，让我想讲个故事：当时，佟柔老师在开会的时候这样说，中国《民法通则》通过之后，第一是要讲讲经验总结；第二是要讲讲《民法通则》的规律，是关于法人与法人之间、个人与个人之间的调整关系；最后一个问题却讨论了甚久，即《民法通则》要不要规范法人与个人之间的法律关系。也许各位同学现在看来会觉得理所当然，可是在当时，这是个很重大的问题，因为涉及国家的经济统治的整个路线，经济法问题，计划经济和市场经济的关系等诸多问题。辩论甚久之后，最后通过说，《民法通则》也要规范法人和个人之间的关系。佟老先生说，大家都哭了，包括制定该法的参与者都哭了。因为多年为民法的存在而付出的努力终于获得回报了，民法能够继续有存在和发展的空间了。我当时也甚为感动，有很深的体会。如果我们回忆一下，《民法通则》到今天已经有二十几年，其所表现出的特征就是它是一部民事权利宣言，它建立了中国民事法的基本理念，包括自由、平等、民事权利的保护等。

在民事权利的保护中，最重要、最核心的问题，就是人格权的保护，即人的自由、尊严和价值。回顾这二十几年来民法的发展，实在是以人格权为核心的。有人说，《合同法》也是讲人的自由、平等，刚通过的《物权法》更是如此；但是，《物权法》虽然是规定人与物的关系、物的归属关系，但它实在也只是在实践人的自由和人的尊严。所以，从整体来看，人的自由和尊严就是整个民法的核心，贯彻于整个民法领域。

今天我要报告的题目就是人格权上的精神利益和财产利益。为什么讲这个题目呢？因为我想这牵涉到人的自由和尊严这一整个民法发展的重大问题。

如果我们看中国民法关于人格权的规定，最上层的可能是宪法，宪法中有规定人的尊严、名誉权受保护；接下来一层有《民法通则》，规定了名誉权、荣誉权等受保护；之后又有很多的司法解释，关于精神保护等等；然后又有很多的判决。如果我们把这二十几年来的发展综合来看的话，可以总结为三个特点：

第一，保护人格法益的扩大。我们知道《民法通则》有规定人格权，重视人身权、名誉权等等；后来经过司法解释，扩大到两个重要的人格权：第一个是所谓的人格尊严权。其作为个别人格权，当然不无疑问，因为很少有法律这样抽象地来表现人格权，但是其可以作为所有人格权的基础，甚至可以具有代替一般人格权的功能。第二个非常重要的人格权是隐私权。隐私权在《民法通则》中没有规定，那么怎么处理呢？就用解释名誉权来概括隐私权，最后在司法解释中，并不把隐私权当作一种权利，而是当作一种法益。我们从隐私权的发展就可以看出人格法益之扩大和发展的整个过程。

第二，人格权主体的扩大。我们可以看到《民法通则》里，人格权主要是以自然人为主体，现在在自然人以外还包括法人，法人的人格权也应该受到肯定。当然这不是今天要讨论的范围，将来有机会我也会报告这个题目。第二个人格权主体的扩张表现在死者的人格权上，人死亡之后人格权利应该受怎样保护的问题。上次我在松江校区谈到荷花女案的时候，我想利用这个死者的人格权来做一次法学方法的比较，我的重点并不完全是在讲死者人格权的保护，我的重点是在讲比较法的研究方法、案例的比较，通过死者人格权在中国大陆、台湾、德国都有的规定或案例，介绍一种判例的研究方法和比较法的研究方法，而且不是用法条的比较而是用案例的比较，我想这种方法会为中国法学的研究方法带进一种新的视野。

第三，人格权保护人格利益的扩大，即它所保护的范围能否由精神利益的保护扩大到财产利益的保护的问题，这也是我今天要谈的重点。

昨天我们谈到说，关于死者人格权的保护，德国是采直接保护，保护的是死者的利益，但由他人代为行使；台湾和日本的保护是间接保护，死者的人格权消灭，由其亲属来主张权利；大陆则兼采二者，直接保护和间接保护都有，这种保护当然是至为周到，但是理论构造上怎样使二者兼有，也是个问题，是否保护过度也值得考虑——当然，这不是我今天要谈的问题。从死者人格权的保护看，整个中国侵权人格的保护是强调精神利益的保护的，是一种人格的、理念的、价值的、感情的各方面的精神保护。而现在一个很重大的问题，也是今天我要发挥的重点，是人格权是否具有财产利益。

如果我们用一个请求权基础的问题来提，假使有个人，他是一个明星或者运动员，人家利用他的相片或者声音或者动作，比如投篮的动作、跑步的动作，通过这些动作可以知道他是哪个人，但是没有把他的名字写出来。在这种情形下，他可否请求在精神上的损失以外，还有一定财产上的损害，比如至少给他一些报酬？

《民法通则》第151条说，侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人之损失外，其非法所得应予以收缴。这个条文制定于1986年，那时制定这个条文有其特定的时空背景：第一，收缴是个公法上的概念，相当于没收或征收、剥夺，现在来看，已经不一定与民事权利的保护相符了。第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或广告所获得的利益，或者侵害他人的隐私，比如写一本书、公布他人的病例等所获得的利益，是否属于非法所得呢？这个“所得”、“利益”应该如何来界定和规范呢？这就牵涉到人格权上除了传统的精神利益以外的财产利益的保护问题。这个问题在德国、美国等很多国家都有发生，今天我想以此为讨论重点。

中国的人格权法的基本构造刚才我已经谈过，其接受了西洋的人格权保护机制，当然也有中国特色。我今天想讲的是，希望将中国的人格权的结构放在一个比较法的、宏观的观点下去看，让它能够与美国法、德国法联结。世界上研究人格权的法律发展最丰富的、案例最多的、时间最长的，莫过于美国和德国。所以今天我讲的是美国、德国将近一百年的发展历史，希望大家听了之后，在研究个别问题的时候能够有一个宏观的看法，能够让本国法律的发展和世界法律的发展加以比较。所以我今天先讲两个国家的法律，最后再做个结论。

第一，美国法上人格法益的发展。

我今天讲的这个图“美国法的Right of Privacy 和 Right of Publicity”，希望大家能够记住。我做的这将近七八十页的讲义，一是来自于我写的一篇文章，二是翻译了德国最重要的一个判决，希望大家去读。这个图看起来有点复杂，但是如果你懂得了这个图，你就了解了美国法的基本发展，可以省下你自己去琢磨这个基本构造中的要点需要的好几个月时间。

我们知道，美国没有“人格权”的概念，而只有个别的人格法益的保护，不像我们说的有一个“人格权”。另外，大家知道美国法属于普通法，它个别的不同的侵权行为叫做tort，它的侵权法是由tort所组成的common law的体系。

关于人身的人格利益的保护，我们举几个简单的例子来说，有很多人身侵害的例子我们今天不讲，我们只讲几个跟我们关系比较密切的。第一个例子是Defamation，诽谤侵权行为，包括口头和书面的诽谤。我们要讲美国的人格权法，不得不知道的是美国的诽谤罪。1964年发生了一个重要的案子，大家可能知道，美国《纽约时报》控告苏利文案。这个案件非常重要，原因是它将美国名誉权的保护以及言论自由进行了一个总结，即将美国普通法上的诽谤罪加以宪法化了。宪法化的意思是说，维护美国宪法修正案第一条所说的言论自由要采取一个很重要的原则——真实恶意原则，即对公众人物的诽谤罪的成立，要出于恶意。之所以说它重要，是因为以后凡是讲到人格利益的保护，都要适用这个原则。即人格法益的保护和言论自由是美国宪法上或民法上最重要的问题。

第二个例子是隐私权。我们大陆的“隐私权”概念，大约是从美国的“privacy”翻译过来的。1890年是个大家需要记住的年份，因为在这一年，有两位美国的学者在《哈佛学报》上合写了一篇文章，题目就叫《Right to Publicity》，隐私的权利。这两位作者是Warren 和Brandes，他们是大学同学。这篇文章曾经被翻成中文，大家可以找来参考。文章的意思是说，在美国的普通法上，应该承认有一种被叫做“隐私”来保护的侵权行为。为了写这篇文章，他们收集了很多资料，因为他们感觉到，他们所处的那个年代，刚好是美国的报纸发行量很多、摄影技术发展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情发生，甚至经常报道一些不是很正确的事情，比如一些马路新闻等等，对许多人造成了很大的困扰。Warren家是当时波士顿的一个世家，Brandes是他的同学，于是他们合写了一篇文章来探讨这个问题。这篇文章是美国历史上引用最多的law review的文章。这篇文章强调的就是，应该有一种受侵权行为法保护的利益，即privacy。他们引用了英国很多的判例，说英国法上存在有一种隐私权，如果受到侵害，就会成为一种tort，可以请求损害赔偿。这篇文章出来之后，受到很大的重视，但在实务上一直没有完全地被肯定。

我这边画了一张图，表示1902年发生的事情——为什么讲年代？这是为了表示法律是累积的、有机成长的过程——1902年，纽约州有个Lawson的案件，是利用人家的肖像做广告，纽约州说美国法上没有所谓的隐私权；但是隐私应该受保护，所以在纽约州的civil right的Act里面，特别规定了即使common law没有进行规定，但是用制定法的办法将其规范起来。过了一段期间，到了1909年，弗吉尼亚州有一个Passive案件就肯定地说，我们的普通法上有一个隐私权，应该受保护。

大家知道，美国是common law，特色就是各邦的法律不一。所以，承认它之后，1909-1960年期间经过了将近五十几年，案例累积了很多，这时出了一个伟大的人，老师都给你们讲过，他就是Lin Prosser。美国的教授中，名字前面有加上“Lin”的主要有三个人，Lin是指法学院的院长：第一个是Lin Pound，庞德，他当法学院院长当了很久。第二个是Lin Vigmor，他是North Winston的法学院院长，他在比较法或证据法中有重大的贡献。第三个就是Lin Prosser，因为他是美国最伟大的侵权行为学者。他给我们所有学法律的人，包括今天在座的各位老师一个伟大的启示：他发现六十年来的三四百个案件中，每个州的意见都不一样。于是他把案件又重新彻底地读了几遍，整理后，将案件归纳为隐私权侵害的四个类型：第一，intrusion，即偷听人家谈话，比如用录音机放在人家那窃听；第二，disclosure，即把人家的隐私披露出来；第三，false light，扭曲别人的形象；第四，appropriation，即利用人家的identity来侵害。这四个类型是累积了数百个案件才归纳出来的。这一过程就给我们一个启示：我们中国已经有很多种类的判决累积了三十年，包括人格权也包括其他。我很希望有个老师能够把中国大陆关于比如公平原则、诚信原则等的所有判决都阅读一遍、加以类型化的整理，并归纳出几个类型来。这一过程从Prosser的工作中我们就能发现，是具有很重大的意义的——之所以隐私权今天能够成为全世界各国所公认的一个基本权利，就是要归功于Prosser、Warren 和Brandes。

于是Prosser这个人的名字就这样和隐私权联系在一起了。他说侵害隐私有四个类型，这四个类型一直影响到今天，大陆法系也好，德国也好，日本也好，只要谈论隐私权，一定会谈这四个类型。另外由于美国没有人格权的概念，所以隐私权在某种意义上来讲就相当于人格权的意思。之后，Prosser在1964年当美国侵权行为法这一编的主编时，就将这四个类型放到了侵权行为中，因此，它就成为了美国各州侵权行为的教科书中的内容。不仅在美国，你去看日本的书、德国的书，世界各国在讨论隐私权时都用这四个类型来分析它，而这都要归功于三位学者：Warren、Brandes和Lin Prosser。

隐私权发展过程中的特色之一是保护精神利益，另外，隐私权还有个特色，它既不能被继承，也不能让与，因为它保护的是精神利益。这个情形可能就不足以满足一个运动员的形象被用来做运动广告、一个艺人的声音被用来做商品广告等问题了。但这些问题在美国频频发生，后来一直都是用privacy来解决的；当然，你可以授权给别人使用，但是授权只是个债的关系。

一直到1953年，这是很有意思的一年，因为这一年出现了一个新的权利——right of publicity。我不知道在座的各位同学，老师在给你们上英美法的时候有没有给你们讲过，英美法有两个很重要的权利：一个是right of privacy，隐私权；另一个是right of publicity。这个词有很多翻译，但还没有定论，日本人很简单，说就是right of publicity，因为他们是用片假名来翻译的。而我们怎么翻译也有疑问，在台湾，大部分人将其翻译为公开权，是指将我自己的同一性、认知性公开出来使用。1953年有一个case，这个case在我的文章中可以看到，各位同学在学校里的case book中应该也可以查到。这个case是说，有一个人是运动员，他将他自己的肖像、姓名给人家做口香糖广告。他先将这个做口香糖广告的权利让与给一个人，然后又让与给第二个人。结果，第二个人使用的时候，第一个人就告他，说你不能使用，因为我已经取得了这个绝对的权利。开庭的时候，法官可能就会说，这个权利是个债权关系，因为没有取得物权的性质。可是，他碰到了一个伟大的法官——Frank法官——他是美国一位伟大的法官，美国法官伟大的时候通常都有传记，比如Cardozo。德国只有教授有传记，法官没有传记，所以这也算是美国一个特色。之所以说Frank法官是个伟大的法官，是因为他是美国现实法学派中一个很重要的人物——在他的判决中，他提出，除了隐私权之外还有一个公开权，即right of publicity。我把他判决中的一段话念给大家听一下：“We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture […] This right might be called a 'right of publicity.'”意思就是说，我们相信，除了隐私权以外，每个人还对于他的相片等利益之存在有一个权利，能够将他的照片等公开，我们称之为公开权。在美国法上，这就是公开权的诞生。

所以说，美国的隐私权的诞生是源于1890年的一篇文章，而公开权的诞生是源于一个判决。

在大陆，和在美国一样，一个判决能够获得生命，除了法官以外，还要有学者能够appreciate它，能够阐扬它，能够让它获得生命。我想，如果我们的最高人民法院做出了一个判决，这个判决可能没有什么名称，也不是特别重要；但是有一个教授发现这个判决中隐含着一个很重要的法律原则，然后将其阐扬出来，这样就赋予了这个判决以生命——这是教授的任务！在Frank法官创造了right of publicity之后，1954年，又有个Nimmer教授，他后来成为了美国最著名的著作权法的学者，他写了篇文章，如果没有这篇文章，这个right of publicity可能就不受重视了。后来又有个McCarthy，他也是研究美国人格权的人。他对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨创造了夏娃。1953年诞生了公开权，法律就获得了人格化的生命，很多判决就慢慢成长起来。Nimmer教授有一句很有名的话，说隐私权是适用于波士顿高级住宅区的人的生活，因为Warren 和Brandes就住在那里；但是公开权却适用于好莱坞，因为好莱坞的名人需要受保护，它就是适应这些名人的出现而出现的。

就这样，从一开始有不同的判决，到1977年联邦最高法院有一个案件特别承认说，我们肯定所谓的right of publicity。这样，这个权利就已经受到了联邦的肯定，之后，它就会为大多数的邦所遵循。直到发展到今天，我们现在将其作为一个体系来讨论它。

这样发展而来，我们的脑中就知道了，美国法上关于人格的保护有两个权利：right of privacy和right of publicity。这两个权利加以比较的时候，我们就发现了，right of privacy的特征在于：第一，其理论基础就是“让我独处”，let me alone，即对这四个类型提出了一个共同的原则，即let me alone。第二，它所保护的是精神利益，比如感情、思想、主观的认知等等，所以是个精神方面的保护。第三，它不得让与，也不得继承。而right of publicity也有它自己的特色：第一，它的意义在于，每一个人对于自己的肖像、声音、identity有控制的权利，可以作排他的使用，可以授权给别人，也可以自己利用，这些可以控制的权利的内容包括声音、肖像、姓名或其他动作等等，凡是能够认知其人的identity的，都有自己支配的权利。

那么，为什么要将这种identity的支配作为一种权利呢？所有的判决都在讨论这个理由，因为它是一个新的权利。如果我们中国将来要采取这种理论的话，也需要理由，所以我们把这个理由特别地说明一下。第一个理由是劳力说。大家知道一个伟大的哲学家洛克，他提倡劳力说，意思是说，因为我要建立reputation，这就是一种财产，需要投资，比如姚明投球的动作、Michael Jackson的一个演绎，都需要耗费多少的精神投资才能够形成，所以是有劳力在其中的。第二个理由是诱因说。意思是说，因为如果我们对这些reputation能够赋予权利，那么每个人就会致力于做这些事情，这就有助于整个社会的发展。第三个理由是禁止不当得利。意思是说，你不能利用人家的肖像、姓名等去得利。第四个理由是经济效率。意思是说，如果一个人对这种自己的形象、自己的同一的认知都可以支配的话，能够使资源的利用更有效率。波斯纳就有很多判决都用了经济分析来肯定，为什么要承认right of publicity。第五个理由是保护消费者。意思是说，因为就代言来说，如果什么人都可以代言，可能对商品的保护就不妥当。基于这五个理由，很多的法院和学者就肯定，说我们应该承认有一种权利叫作right of publicity。

当然很多反对的人也可以举出很多理由。比如不当得利说，他们会说你已经从你的声望中得到了很多利益，所以没有再保护的必要。但是，凡是支持这个right of publicity的学者，大凡都是用这些理由来支持。

我们承认right of publicity之后，其最主要的功能就在于，让它具有财产权的性质，排他的独占的利益。比如，我对我的肖像有一种权利，这个权利我可以让与给别人，在美国，right of publicity可以部分让与，也可以全部让与。这个财产权的性质又相当于什么呢？在美国，认为其相当于商标、专利这种智慧财产权的性质，因为权利的诞生总要附着于现有的某种权利。这是它最主要的特色。

至于它保护的内容，我们大凡讲到一个权利的保护内容，一般从法学的分析上来讲，可以分成人的保护内容和物的保护内容两方面。那么，这个公开权的保护范围是不是只限于名人呢？一般人有没有这个权利呢？开始的时候是都限于名人，后来就说，任何人都享有right of publicity。因为加以区别是没有道理的，而且人家既然会用你的姓名、肖像，证明你也有这种价值。至于是不是名人，只是量定赔偿的范围问题，而不是有没有这个权利的问题。这是人的保护范围。关于物的保护范围，是说哪些法益要受保护。就这个权利来说，包括肖像、姓名、声音、动作、现场表演等都包括在内，也就是说，right of publicity的范围很广，凡是能够由这些认知可以认出他是某人的，都要受到保护。

它保护的方法也很重要：第一，可以请求损害赔偿，如果这种right of publicity是相当于智慧财产权的话，他能够请求损害赔偿的范围就是通常应有的报酬了。第二，可以主张不当得利，在美国法上叫作restitution，这能够保护它，严重的时候还可以请求punitive damages。这变成了美国right of publicity的一个核心机制。

如果说我讲的只是纲要的话，希望各位同学可以参考我今天所讲的，去看美国的侵权行为的书。最近美国侵权行为的几本书都有新版，其中也包括Prosser的书，都是2007、2008年的新版。总之一句话，美国法对人格利益的保护的特色，是分为精神利益和财产利益，即right of privacy和right of publicity。

这是我们讲的美国法的发展。下面我们要讲德国法的发展。我今天讲的虽然是纲要，但是我们花上好几个月甚至一年的时间，恐怕都不够来完成这样一个通盘了解的工作。所以希望这样讲过之后，大家能够有一个orientation和comparative的了解，还能够将我们中国法的发展放在一个全世界人格权法主要法系上的content上去了解它，这就像我们了解一个条文的方法一样。第三希望能够将我们中国法的发展，放在一个全世界人格权法主要法系的一个context上去了解他。这样对于我们认识一个条文，一个规定，就能够把它放在整个人类人格价值理念发展的位置上去理解它，而不是看它的条文，这样可以有一个更深刻的把握。

那么现在我们来讲另外一个伟大的故事。前面一个伟大的故事是关于美国从1890年到今天将近一百年才形成的两个权利，right of publicity和right of privacy。现在我们讲一个同样伟大的故事，这是人类人格价值理念在历史中发展的过程，听了这个过程让我们非常感动。这就是德国一百年的发展。

中国大陆很多的学者都会提到德国的人格权，多少年来中国大陆的作者在写作上都引用德国的著作，但是据我了解，很少有这样一个历史的宏观的了解。而我们希望这有助于你。这个帮助的意思是说，他是一个发展的过程，一个理念在历史中的发展。法院的判决是一个接一个，好像接力一样，你走到这一步，我继续再接着走，那么在不同的社会里发展在不同的情景里，我们连续不断地为一个理念的成长和发展在共同努力，经过了很多社会的曲折。像德国的民法的制定从俾斯麦帝国，普法战争，第一次世界大战，二次大战，德国分裂，德国统一，然后到今天，那么这些都表现在这张图上，这个图是我一方面看书，一方面整理出来的。各位平常看书的时候，如果有条件也可以这样整理，我想可以很好地帮助了解。

我想到我今天讲到的案例不是很多，所以在讲德国帝国法院的判决的时候，我先讲一个案子。比如德国帝国法院第45卷第170页，或者是德国战后联邦法院的民事裁判判决第3卷第344页。我们看到德国重要的判决都要公布，现在大概已经一百八十卷左右，而且每一个判决都有一个名称。你看德国的教授或者美国的教授，尤其是美国，他们连交通都用case，在德国的话交通也不用条文了，你跟他讨论不会说民法第几条，那个条文只有一条。比如说我跟一个德国教授谈，我说某某案子，他就知道我要谈什么，这个案子内容怎么样，这个案子具有什么意义，代表解决了什么问题。我想如果哪一天中国学者在讨论的时候也可以说荷花女，齐玉苓，那就好了——因为我只知道这两个案子，而且很多案子没有名称，既没有名称也没有一个学者把他彰显出来，所以我们希望有一个学者把这些案子的名称彰显出来，这代表一个法发展的里程碑，一个过程。

我还想到一点，想跟大家闲谈一下。我有一次在中国政法大学，他们的学者翻译了很多书，有一次几周年纪念，邀请了一个德国人来，他们让我做一个讲话，我就做了一个建议，我说现在开始要翻译德国的判决。如果说有一个人能够把德国1899年到2001年所有人格权的案例翻译成一本，我想那真是功德无量。对我们中国研究人格权法，对我们法院的判决，都将提供大量的资料。因为我们法院有的判决理由不太够，可以学习很多德国法官论证的方法。所以我跟他们的院长建议说，应该把德国所有的人格权的判决翻译过来。如果没有翻译过来，那么有一本书可以看到，叫“German Law Points”，就是翻译的若干。但是如果中国能够翻译过来，那么我想，将德国人格权法差不多一百年的历史都能收集在这其中了。

大家知道，德国的民法制定于1900年，但是事实上1896年就制定了，这个是德国学术汇编的集大成者。但是威廉大帝说，我们要留在1900年实施，以一个伟大的法典迎接一个伟大的世纪，所以这就说成“制定于1900年”的道理。当时德国民法有一个特色，我们这里有多少人在写德国民法的书，我们在人格权的立法方面引来引去就是德国的东西，但是你不知道它的发展历程的话，就不能历史地宏观地了解。

我们说德国民法有几个特色，你可以从中了解它的伟大：第一，它没有设一般人格权，只有一个姓名权有规定，在十二条，然后它只规定了侵占生命身体健康，自由等一些基本的当作特别人格权的法益，名誉权也没有规定。为什么呢？因为他们认为名誉权受损害应该去决斗，而不是请求金钱损害赔偿。第二，德国对精神损害请求赔偿要以法律特别规定的为限，只有是生命、身体健康、自由才可以，其他都不可以。因为精神损害有没有很难判断，而且容易造假，而且精神损害很主观，所以德国现行法律规定，德国的人格权没有一般的规定，不得让与也不得继承，这里牵涉到德国法律的弱点。这一点受到了两个人的影响，一个是康德，他曾经说过，在我头上是繁星的天空，在我心中是道德的法则。他是提倡理性、提倡人的自由，他说如果人格权可以让与等等，就相当于把人物化，和他的理念不符合。第二个是萨维尼，为什么德国没有一般人格权？萨维尼有个伟大的著作，就是1803年的《占有论》。我去年到北京大学就非常感动，因为这本书我在德国的时候就在读，但是我读不懂，因为我不懂拉丁文。这本书现在有翻译的版本，翻译的老师是航天大学一个教授，我就非常感动，这么伟大的著作啊，终于有了中文翻译本！他说翻译这本书他麻烦了很多人。萨维尼还有个《罗马法体系》，现在也有人在翻译它。翻译书的这些人都是值得敬佩的，花那么多的精神，那么多的劳苦，去翻译萨维尼耗时一二十年写的八大卷的《罗马法体系》，包括最后一卷的国际私法的问题，都是经典之作。康德说不能将人作为客体去物化；萨维尼是从比较技术的角度去说，他说权利要有支配的客体，比如研究物权就以物为客体。但是人格权没有客体，没有一个物可以作为支配的客体，所以当时就否定人格权具有财产性质，只有一个权利的性质，因为它没有一个支配的客体。由于这两点传统的关系，以及当时对人格权保护的需要性等原因，所以德国当时就未设一般人格权。隐私是受法律规定保护的精神利益，同时它也是人格权的一种，所以不得让与和继承。在这个法律理论的前提下，一百年来的发展实际就是在不断突破它；而这个突破，人格财产权的继承性，直到1999年，才得到一个最终的完美的结局，大家都松了一口气。

德国的发展从无到有，从零碎到完整，我们现在来说说这个过程。1900年民法制定以后，我们知道其实 1899年就已经开始执行，俾斯麦在过世之后，有两个记者跑去拍他的遗容，他子女告到法院希望返还这些照片，可是帝国法院找不到请求权基础，因为当时没有肖像权，也没有一般人格权，结果当时就用不当得利为观点。因为你去拍人家遗容的行为不当，那么这些照片就属于是不当得利，就要受批评。你可以看出来，在德国1899年开始发生肖像权侵害的时候，就发现侵害他人隐私的现象开始风行。因为那时候报纸也开始出现，照相机也开始出现，对人的隐私和人格的保护就有了必要，所以说它的出现有一种历史科技发展的背景。所以很多学者说应该承认有种人格权，使得人有种利益保护。但当时的理论还不能接受，于是到了1907就制定了著作权法来保护肖像权。所以德国的肖像权保护其实在1907年就有。

可是大家在研究德国法的时候，我希望很多老师可以将德国法的发展和其社会变迁及方法论结合在一起，就像研究中国法律一样，你要将其变迁和方法论结合在一起。方法论就是从概念法学到自由法学，到利益法学，到价值判断法学等等，随着社会变迁重新调整法律和法官的关系。在解释适应幅度的方法论上，如果不能把握住整个方法论的发展，就不能了解为什么这个时期会这样判决——因为这是当时一直存在的状况在发展。而一个重大的改变就是1933年纳粹专政之后，就开始残害人权，1945年德国二战战败，这个时候德国改变了，一个是它制定了联邦基本法，到现在还是这样子，联邦基本法第一条第二条就说人的尊严不可侵害，人格的自由发展应受保障。就像我们荷花女那个案件，就像我们说到的大陆人格权，人格权利的扩大，人格主体的扩大等等，就和我们经历的社会背景政治背景有关，就是人格保护的必要性。第二，德国有一个联邦宪法法院出现以后，德国的人格权的发展，一般化的保护，就在于加强人格精神和财产的内容。另外就是德国联邦法院和宪法法院的协力。协力什么意思呢？就是加强宪法的观点，因为在大的人格权保护发展的过程中，如果没有宪法的基本价值理念，来作为大的基础，一般法院难以突破。那么在中国，将来到人格权发展到一定程度，如果没有借助于宪法上基本人权的观点，也很难突破，至少不能提供很坚强的基础。

现在，我们最高人民法院司法解释有一个人格尊严权，我觉得应该有学者写一篇文章，关于人格尊严权可以写一篇非常好的文章。讨论为什么我们有一个人格尊严权，到底有什么意思，可是现在为什么没有这类文章，或者说没有写得很周详，就是因为没有放在历史的，比较的发展过程中去了解它，不把握它就不容易写出这样一篇文章，或者不容易发生这样一个意思出来。那么我们看到有一个人如果写这样一篇文章说人格尊严权，就一定要放在历史的，比较的，社会背景的角度上去了解，才能把握这个问题真正的真谛之所在。德国以后整个法律的发展，就是人格理念的发展，尊严的发展，联邦法院和宪法法院的协力，就和台湾现在的民法的发展一样，台湾民法的发展也是一个理念的发展。通过台湾最高法院和台湾宪法法院互相的协力，让这个法律在价值理念上可以向前进，1954年就创设一般人格权。我们中国学者说讨论要不要创设一般人格权什么的，就是模仿德国的，因为德国本来就没有一个一般人格权，然后要创设这个权利，然后在1954年有个读者投诉案件，就是有个人批评说，纳粹时候有个高管怎么怎么，他的律师为他辩护就是写了篇文章给报社，说这个怎么样说明，本来是要纠正报纸的报道，结果呢，报社就把他当做读者投诉处理了，而且还把名字改了下内容改了下，所以他就告报社侵害他的人格权，他是以一个律师的身份帮当事人更正，他认为这个扭曲了他的形象——外表的受尊重的形象。

德国有了这个一般人格权以后，其发展就跟大陆、台湾都不太一样。一般人格权的发展有两个方法，一种就是形成特别人格权，可是德国没有形成，而是形成人格权保护领域，就是人格的，隐私的资料控制等等，形成更有弹性的保护范畴，这个我们暂时不说。然后一般人格权出来了，现在要来建构它的精神利益和财产利益。人格权所保护的利益到底是什么呢？就是人格利益、精神利益和财产利益。下面一个案子发生在1956年，关于帕瓦罗格这样一个演员，这个案件肯定说明了肖像权具有财产价值，而且是排他的财产价值，你没有得到我的同意，擅自用我肖像或者姓名做广告的话，就侵犯了我具有财产价值的人格利益。结果怎么样呢？我可以要求你给我相当使用我肖像的报酬，我可以以不当得利向你请求使用我肖像所应当得到的利益。第三，如果你出于恶意的话，我可以以不法管理来请求你返利。这个案子的确立得到了很多学者的肯定，大家纷纷写文章支持。

所以我们看到德国法和美国法的发展，一定是得利于学者的帮忙，如果没有学者的帮忙，这个理论不能建立，也就不能成为大家的共识，那么法院就很难去接受。所以说，一直都是学说和判例在共同努力。上次我们说过，德国的教授有两件事情必须做，第一，讲课必定会有实例演习，最伟大的教授也是如此，上课也要设立实地精细的实例演习。实例演习能够涉及精细的案子。第二，他一定会判例研究，写“判例批评”，这是每一个教授具备的基本能力。从设立精细的实例，到能够分析判例、参与判例学说的发展，这一点需要得到我们大家的共鸣跟共识，法律才能够发展。

那么肯定之后，下面做什么呢？第一个是，精神利益怎么办呢？德国的精神利益，法律有特别规定。这个时候它就进步了，这些案子，所有的德国人，你随便抓一个德国的学生，你跟他讲这些案例，没有一个学生不知道。就像你到美国，抓一个学生；到英国抓一个学生，问他这些典型案例，甚至是美国重要的判决，他们都会记得。为什么呢？因为对这些判决的思考是法律生命的一部分，所以这个案子不可能不记得。所以德国的每一个学生都记得，你只要说“人身案件”他都知道。

第一个案件就是“骑士案件”。有一个人是骑马的，身体很强壮，人家就以他身体强壮作为性功能药物的广告，现在他请求慰抚金；第二个是“人身案件”，有一个教授写了一篇论文，到韩国时人家介绍他：这个教授是法学教授，是一个专门研究人身的，性功能的，他也要去告；第三个，伊朗前王后被人访问，结果对方其实没有访问她，而做了一个不真实的访问。这些人都在诉讼，这几个诉讼案件肯定什么呢？肯定了“人格权精神慰抚金的保护”。这些案件我想大家可以去读，也许将来中国政法大学会翻译一本判决书出来，也许有老师德文好的话，给你们上课的时候可以读读这些判决。

到这个阶段，就是完成了一个“人格权精神内容跟财产内容的保护”，下面一个阶段，就是“死者的保护”。死者怎么保护，到1968年，肯定了死者人格权精神利益的保护。我另外一个图也是在说它，就是《浮士德》里面魔鬼那个案件，演戏也是这方面例子。目前中国大陆、台湾到了这个阶段，那我侵害人家人格权、姓名权、肖像权等等，如果我主张侵权行为的时候，要怎么办呢？在台湾、在德国，都有一个方法，将请求精神损害赔偿的时候，就以获利作为量定精神损害赔偿慰抚金的因素。在台湾，目前都到这个阶段。有一次，我听张新宝教授说，大陆也有类似的案子。实际上，如果说一个老师或大陆的学者，他有这种比较法的观点，他就可以做得比较好。大家知道，有一位伟大的女性影响了法律的发展，这个人是谁呢？叫做Caroline，摩洛哥公主。她到法国、德国等欧洲各地的法院，到处提起诉讼，保护她的隐私、保护她的人格利益、保护她的肖像，每个国家都有诉讼，欧洲的人权法院也有诉讼，她就变成一个很有贡献的人。法律的发展，（英美德）有三位伟大女性，一个就是伊朗王后，一个是卡若莱娜，一个是玛丽安娜，这些人促进了法律的发展。

德国有Caroline案子，台湾有陈美凤的案子，大陆也有一个关于米酒广告的类似案件，它们在量定慰抚金的时候，都以财产获利的多少来作为一种基准，如果说我们有一定的认识将三个案例收集来做个评论，在德国，这就可能是一个博士论文或是一个教授论文。你可以讨论太多的问题，比如人格权的财产利益、人格权的保护、慰抚金的量定。在德国，多少的博士论文就写这些，而不是写个很抽象很笼统的问题，这个就足以写一篇博士论文甚至是教授论文。你要有一个观点、一个认识，牵扯到损害赔偿的惩罚性的问题、慰抚精神损害的功能、财产利益的衡量，这就可以写一个博士论文，而且这个比什么都有贡献，它创造了一个理念，解决很多种问题，又有具体的理由，又能够促进发展。在德国，不知道有多少篇论文都是因为判决而引起的。

然后到1999年，我们把它放在历史里面，一个一般人格权的建立，财产的利益受保护，精神的利益也受保护，死者的精神利益也受保护。全德国的法学家都在期待一个什么样的判决呢？能够肯定死者财产利益保护的问题。1999年，“玛丽安娜”这个case出来，我曾经把它的德文附在我的附录里面，两篇中文的翻译也附在里面，大家可以去读一读，那个判决有几十页。这是我的一个学生翻译的，我把它拿来给大家参考，我也特别注明是他翻译的，不是我翻译的，我没有那么多精神或者说那么精确地去翻译它，而他德文非常之好。大家都期待，等待有一个判决来肯定死者人格权的财产利益的保护。像有名的科恩大学的教授瓦格纳一篇文章说：“所期待的终于到来了！”一个法的理念的最好结局，就是1999年肯定死者人格权、财产利益的继承性。

我们现在用另外一个图来说它。现在这个是德国人格权法，我希望这个图能跟大陆的人格权法做一个对照，美国那个图也可以跟德国的对照，或跟中国大陆的人格权来对照，这就是一个凸显特色的比较。德国在1971年“玛莲娜”case之前，如果你是到德国念书的人，研究德国的侵权行为的人，就知道在此期间出了多本介绍美国的right of publicity，即公开权的文章。从1970年代开始，美国的最高法院判决肯定之后，1980年代德国出现了很多文章、很多的博士论文、教授论文来介绍美国的right of publicity，公开权的继承性、财产价值。然后你看美国法又影响到德国法，经过德国很多博士论文、教授论文的分析，又在学说上慢慢形成一个共识：人格权也具有财产价值。所以大家都在期待最高法院那时候做一个判决。刚才我们说到，到1999年，已经从1900年经过了一百年，一个简单的条文，从几乎没有一般人格权的德国民法，最后形成了我现在要说的，庞大的体系。一个伟大动人的故事！经过了一百年的累积，大家共同的参与，理念的实现，社会的重大变迁，两次大战，帝国的灭亡，德国分裂和统一，各种价值的变迁，最后人格的保护就体现在这张图上面。

现在我们来小结一下。美国法没有人格权的概念，它有两个权利，一个是隐私权，一个是公开权，两者是分离的。德国是一元的，有“一般人格权”，就像我们大陆一样有一个“人格权”概念在里面。但是，德国认为人格权的发展是由个别人格权到一般人格权，然后分成两个部分：精神部分和财产部分。这有点像著作权一样，著作权有财产权也有人格权。所以德国在它整个人格权的发展过程中，一直受到著作权某种程度的影响，就像树有个根一样。它在人格性的精神利益和财产利益方面，完成了这样一个伟大的结构。你看到就会发现，这就是构造之美！我平常上课只带一张纸，比如我在台大上课，放一张纸，就可以讲两个小时，这就是结构之美。而这个结构之美啊，就显现在这个图上，脑中就有一个结构。

我们来看，人格权由个别人格权到一般人格权。精神部分有一个妨害除去请求权，就是不作为请求权，也就是侵害终止请求权。而慰抚金请求权，德国法律有规定的是身体健康自由，后来没有了，又透过宪法的基本人权肯定它，有一般的慰抚金请求权。

那死者怎么办呢？德国强调，死者人格权采取直接保护，保护的是死者的人格利益。这时候理论构造怎么办呢？就是死者人格权的继续作用。德国联邦法院这样说，人格尊严应该维护，人的精神利益的保护不因为他死亡而消灭。如果一个人，不能确信其死亡之后他的人格精神利益还受保护的话，他就不能有尊严地过他的这一生。他以这样比较哲学的理论来说明死者的一部分人格利益死后还继续存在作用。这个大家跟我们的“荷花女”的案件来比较，“荷花女”的案件没有说这么多，它是用“政治迫害”的理由来平反，也是诉诸于人格利益要保护的基本事项，用语可能不太一样。

那么死者人格权的继续作用由他人代为行使，由谁呢？由他指定的人，他可能遗嘱说明由某人行使，甚至法人也可以。另外就是说，他的亲属没有指定的话，那保护期间视个案而定，也视保护的必要性而定。有人主张说是不是可以类推适用著作权等等呢？这就像我们大陆在荷花女案件上类推适用版权的规定，都是一样的。他们说过一个价值理念要实现，一定在实体法上有基础，有基础的话才能使法律的发展不至于落空，在实体法上，踏着地，远看着天，慢慢地行走。如果你是看着远处正义理念在走，悬空在飞，脱离实体法的基础，法律就难以安定。现在我们一个脚踏在实体法上，眼睛就放在远处的一个目标。那么用类推是在逐步逐步地推展，这是法的发展的机制。然后旧地方法不作为请求权，是防御请求权，就是死者精神部分。

今天我要讲的是，在我们大陆的人格权法上，在精神部分的保障非常周到，甚至和德国人差不多。虽然《民法通则》没有规定，但是最高人民法院有很多关于死者精神损害赔偿的规定，但这里有若干问题我不去讲它，它的规定中，要件或者说类推的问题有很多。我很少看到大陆的学者对最高人名法院的判决做一个有系统的体系的分析和讨论，这个比较少，可能觉得没有必要这么做，总之很少花功夫去整理最高法院的解释本身的结构，和解释适用的问题。

财产部分的原则就是关于没有死的时候怎么办，德国受到美国right of publicity 的影响，日本也受到这个影响，很多国家也都是这样，我就不一一说了。但不是每个国家都是如此，也是有一个发展的过程。

可以肯定，人格权具有财产部分，那财产部分就要给他赔偿。保护的客体在什么地方呢？要给他赔偿。赔偿有三种方法：第一，智慧财产权的原则。智慧财产权有三个赔偿方法，一是具体损失的判定，一是通常的报酬的请求，一个是得利的返还，他们就把这三个原则用到侵害人格权财产权的财产利益计算方法中。第二，不当得利的赔偿原则。因为很多学者说第一种方法不好，因为在德国采取个人格权一元论，不愿意将人格权的财产价值的部分当做智慧财产权，而是当人格权的一部分。他说应该用我们民法的原则，用不当得利，我最后一次的讲课，要讲不当得利。不当得利是民法通则的第九十二条，实务上我会举中国大陆十个案例来讨论他，中国大陆有十个不当得利的判决，我希望来做一个怎么样来研究不当得利类型的理论，来讲这十个判决，大家可以自行先看一下。德国就是用不当得利，不当得利就是侵害他人权利的不当得利。就是说人格权有一种支配的权利关系，我对我的人格的使用，我对我的姓名、肖像有一种权利，这个权利归属于我，你不当使用，就像不当使用我的智慧财产权、物权一样，我可以向你提出不当得利。第三，不法管理的赔偿原则，这是无因管理中的一部分，但是大陆民法中没有这部分，大陆对无因管理的规定太简单。

那么死者的继承呢？如果我们跟上次我提到的大陆法比较的话，就会发现第一百五十一条的规定不太一样，即使死者人格权的保护在大陆也偏重为精神利益，所以这一部分德国怎么去构成他的理论或者它的方法很重要。我们说，在德国，或者美国（美国使用的right of publicity）可以继承。德国是财产部分可以继承，理由就说既然对人格的利益有支配的权利，这种权利就不能因为他的死亡而消灭，任何人可以随便的利用它，而应该归由他的继承人来支配。继承性，这个就是革命。如果我们的最高法院有做这样的一个解释，或者是将来我们在人格权法制定的时候有这样的一个解释，整个人格权观念的革命，要是这样，当然是一个问题，但是我们看到很多的国家，法律在往这面走，或者正在往中间走，一步一步地走，它保护的理由是具有财产价值，所以对死后进行保护，不能被别人利用。保护的期间就在精神利益承受保护的期间之内，就地方法而言，就是在同意生前所主张的权利，行使的权利应符合死者明示所推知的意思，这样一个结构。因为时间的关系我们做个结论，然后希望同学有什么问题可以讨论。

我们再强调一下，人格权的保护是在这个社会里面法律发展上最重大的问题，我们中国本身在这方面有最重大的成就，已经慢慢地建立一个体系，尤其是在人格权的扩大方面。但这里面面临的问题就是，人格权本身的结构，一般人格权和特别人格权的问题，将来是不是要承认一般人格权？如果承认一般人格权，德国法的发展可以作为我们的参考。第二点就是人格权的精神利益和财产利益如何加以区别性的保护问题，尤其是民法通则第一百五十一条，我不太知道。事实上我在大陆的时候，我会把大陆所有的判决统统收集起来，几个学生看看我们法院对财产利益的保护，民法通则第一百五十一条适用的情形加以整理，到底如何，有没有地方法院在做些什么。有个地方法院，比如上海基层法院或者上海中级人民法院做个判决，虽然他只说几句话，说，人死亡之后，其财产利益的运用保护，得请求相当报酬，其继承人可以请求相当报酬。但是如果我看到的话我一定跳起来：啊，伟大的判决！我一定赶快写一篇文章或者写一本书，从比较法的观点加以阐扬，来表扬它，赞赏它，构造它，赋予它理论基础、赋予它要件、赋予它效果，让它能成为一个原则出现。

我们平常没有这种比较法认知的时候，你看的时候会觉得这写的什么东西啊？容易埋没了一个法律的重大原则的发现和成长。我记得台湾最高法院的第一庭庭长曾说了一句话，我一直记到现在，他说，“重要的案件常常所遇非人。”什么意思呢？这么一个伟大的含有法律原则的重大案件碰到一个法官，而他不知道它所含的法律原则在这个案件可以得到实现。但是法院的判决也未必能遇到良人，因为没有人会写他，这个判决蕴含了重大法律理论的成长，但学者看了看觉得下级法院没有什么道理，好像写出的话来也不是很充分。虽然不充分但是有它的原理、原则，你要阐扬它，补充它，发觉它，构造它，使得这个原则能得到成长。能够这样子的话，我们法律就有生命。

所以我今天讲的一个意思就是说，人格尊严的保护是法律的基本任务，我们从美国法、德国法，right of publicity知道了一般人格权的发展，人格利益现在包括精神利益。进一步向美国right of publicity、德国的精神财产部分为方向构造，将是我们中国整个人格权发展面临的重要任务，台湾也是如此。到底应该立法规范，还是法院来照管，是我们选择的问题。我今天报告这个问题，希望能够引起大家的兴趣，使我们已经有完备的人格权法的构造体系能更加完善，谢谢大家。

张弛：刚才的王泽鉴先生对人格权的两方面利益的保护做了精彩的报告，现在让我们再用热烈的掌声来感谢他。

接下来，我们还留了点时间，能够让大家来提问。但是我们看到了王先生刚刚一直站着在讲，所以提问要有所限制。

先让我们照顾一下这位客人，有请徐大律师。

提问一：我叫徐天西，83年我从美国回来，84年从北京调到上海，我在华东政法学校开过一门课，那时候华东政法学院的老院长是徐盼秋。20年前，我在香港大学参加了王泽鉴老师的研讨会，当时我听了你的话我就和人家讲，我说王教授是个real scholar，今天来听了你的演讲，我一个评价，“听君一席言，胜读十年书”。第一个问题，你讲死者的人格权，我很感兴趣，我就举个例子看看是不是和你讲的能符合。大家知道老舍是个著名的作家，文化大革命的时候自杀了，被定为反革命，后来平反了，是不是说明他在人格权上得到了尊重？老舍的著作应该有继承权的，从著作权法上讲，他在孩子们还在得益，我就从这点想问问王教授，这个符不符合你讲的东西，谢谢。

王泽鉴：我非常高兴在这个场合能遇到徐大律师，我在香港的时候曾经跟他见过面，讨论过问题，香港的时候包括当时香港最高法院的院长杨院长，都在那个场合曾经见过面，我想他今天强调的问题就是说人格的权利包括精神和财产的，生前应该受到尊重，死后也应该受到维护，这个是体现人的尊严和价值，至于这个内容怎么形成呢，每个法律规定可能不一样，基本原则应该如此。中国大陆对精神部分保护非常周到，财产部分正在发展中，或者是我不太知道它已经有形成的一些原则，但是这个法律的发展方向应该是慢慢地往这方面走。但是如何去形成，应该有不同的机制，我很赞成徐大律师今天给我们的指教，谢谢他。

提问二：王老师好！我们知道私人人格权的保护是从两个方面，直接保护和间接保护，德国法采取的是直接保护，但是私人人格权保护到底是直接保护死者的人格权利，还是保护死者的亲属对死者的人格权利？而这个直接的关系到我们在民法理论构造当中的一个难点：如果直接保护的是死者的人格权利的话，就是从民事主体的自然到死亡，所以说保护的是死者的人格主体的话，我们怎么对传统的民事主体的理论做一个突破呢？谢谢您。

王泽鉴：直接保护比较符合保护的意思，就是说人死了之后，人格必须保护，财产就可以继承。德国是采取直接保护说，那么财产可以继承，人格利益就由他一定的亲属来代他行使。这里面最大的困难就是构造说人死了这个精神利益还存在，这个理论比较难克服。难以克服的话，德国的法院就诉诸于比较高的理念去说，说人格权虽死了，但是它在必要的保护范围内，应该继续存在，这个法律也可以这样规定，没有问题。判例就根据人的尊严跟价值来这样规定，这个就比较符合保护的意思，但是理论构造上却有些困难。

但是在这个保护的方式之下，只能行使不作为的请求权，终止侵害，不能请求慰抚金，因为人死了他已经没有什么精神痛苦等等。在台湾的时候我们说过，因为他不愿意去碰这个死者权利能力消灭的问题，但是台湾说得更明白，他说这时候人格权已经消灭，但是他侵害了他的一定亲属对他的感情的一种利益，所以台湾法院的判决特别提出了侵害了死者人格权里面跟死者有一定感情的人的感情利益。这时候就是间接损害，他就可以请求，因为包括了精神痛苦。这里面理论构造很困难，为什么侵害的是已死的人，却可以就你自己的痛苦请求慰抚金？这个慰抚金像大陆这样规定的话，有十几个人可以请求，这也很困难，所以德国反复讨论，他们认为还是采取直接保护说比较合理。

我们大陆为了周全，各种都有，也包括死者的名誉权可以由一定的亲属来行使，一定的亲属又可以请求精神慰抚金，这个理论构造更困难。就是说保护太过，有没有这样的必要呢？活的时候就没有这样的周全，死的时候却这样周到，有没有这样必要？这确实是一个问题，不过法学总是要达到一定的目的，来实践人的价值理念，在一定的发展过程中很多理论上的困难都难以避免，只要公平正义能够实现，有一定的理论基础，在法学上形成共识，那么会慢慢地一步一步地往前走，法律的发展就是这样。我们看到，德国人格权的发展本来没有什么一般人格权，到现在这样庞大的一个体系，就是一步一步发展而来的。

我觉得这个发展的过程中最需要的是学者的共识。如果在大陆，关于死者的人格权到底这样的一个结构体系好不好，可以写很多文章，写书，写教授论文，博士论文，就针对死者人格权的保护，你可以提出更多的理论基础来发扬阐释。法律只有在共识的基础上才会发展，这个当然开始有疑问，但方法上获得共识，内容上获得共识，就能继续往前走，法律的发展几乎每一个阶段都是这样。也许有一天我们就有一个理论出现，说权利能力始于出生，终于死亡，这个并不是天定的道理，也可以为了保护的需要，或为了人格利益的发展有所修正，这个也是可能的。

提问三：王老师您好！听说你曾经是台湾的宪法法院的成员之一，您说相对于荷花女案件，您更喜欢讲齐玉苓案子，而这个案子有关的司法解释已经在去年被撤销。请问你对这个案子相关的解释怎么看？

王泽鉴：这位同仁提到我曾经担任司法的职务，台湾有一个类似于德国宪法法院的机构，我在那个地方服务过一定的期间，这个机构的功能就是解释宪法。如果我们已经形成了一个解释宪法的基本的架构，这个架构我想将来中国大陆本身会慢慢地形成，那让我们画个图来说它的话，这个就是宪法上的基本权利。宪法上的基本权利有两个内容，一个是防御权，就是防御国家的权利侵害人民的基本权利，另一个内容就是保护义务，就是说国家要负有制定法律，执行法律，采取各种措施来实现基本人权的义务。第一个规范的对象是垂直关系，就是国家跟人民的关系，另外一个关系就是水平关系，是人民跟人民之间的关系。

人跟人的关系主要发生在侵权行为的关系，契约上的关系，甚至婚姻上的关系，物权上的关系，都会发生。那么怎么样让宪法上的的基本人权能够在规范垂直关系以外，也能够规范水平关系？那么台湾就跟德国一样，透过两个机制，一个是基本权利的间接效力，一个是符合基本权利的民法解释。德国的整个人格权的发展就运用这个方式来推动，70年来就是这样。

荷花女这个案件，你看它的标题，就是以侵害姓名权的手段，来侵害其受国家教育的一个权利。这个情形中所侵害的如果是教育权的话，那么就是教育权的侵害透过姓名权的侵害的救济方法，而使他获得保障。这个情形，应该是属于基本效力的问题的，而不是说他侵害了侵权行为方面的受教育权的观念，而是通过人格权的管道。那么受教育本身就有人格价值在里面。但很可惜，这个案子被撤销，那么这个案子撤销之后就表示，宪法基本权利的保障，使得人格尊严怎么样跟民法的发展联系起来，就遭遇了一些需要建构的关系，但是我想这个方面是没什么关系。因为没有宪法的时候，民法早在发展，民法早于宪法，所以民法所表现的这些自由的，平等的人的尊严的内容，实际上就是宪法所保障的一个基本权利的实现。

刚才我们说到，我们的最高法院的法律解释里面，有一个叫做人格尊严权。当时我们看的时候还觉得不是很妥当，但现在再看的时候就觉得非常好。因为在没有一般人格权的时候，或者人格权需要更具体化的时候，或者人格权保护的范围需要更明确的时候，我们一般所谓人格尊严权却可以作为一个开放的人格权来建构更完全的人格权的体系。所以能够有一篇文章来谈谈人格尊严权，那我想这就具有非常的意义。人格尊严在我们的宪法里也有规定，这时候突然出现在民法的最高法院解释之中，这的确是很有意义的事情。我们就把这个作为人格权的所有人格的基础，它一方面是一个特定的权利，但是也是所有的人格权的共同的基础。这样，就使我们的人格权不用宪法上的人格权，避免一些争议，那我们就用这个人格权来阐释它的内容，发挥它内部含蕴的各种价值观念，也使我们的人格权在人格尊严的理念之下，能够得到发展。我想这个可能是无意中的一句话，却使我们的法律的发展有了一个可以论证的实体法上的基础。

提问四：王老师您好！您之前讲的时候是从美国的案例上来讲，同时也是从德国的案例上来讲，他们在发展人格权上，一个是案例，一个是具体理论进行互动，从而不断推动整个法的成熟和发展，从这一点上，我感受很深。也可以看出我们以往说的英美法和大陆法的区别在这个方面反而是趋同的。虽然大陆法奠定了法典，但法典的进一步的完善，需要具体的判决，然后学者进行评点，然后再把法典进行进一步的完善。而我现在因为也在从事教育工作，有时候也想在课堂上使用案例，但是我们国内，基本上法院只是公布个别的案例，最高院的司法解释一般都是立法性质的或者对答性质的，而且法官也是没有自由裁量权的，无法做出超出现有法的有亮点的判决，在这种情况下，不知道王老师您是怎么看的呢？

王泽鉴：司法解释权是大陆的特色，一般的国家法院都是就个案来做判决，没有制定抽象规则的权利。台湾以前有时候高层法院有问题的时候，就会做一个法律问题，请司法院来表示，过了不久就被废除了，因为影响到法院个别的审判。大陆比较特殊，会不会应为司法解释的抽象化影响到法院造法活动的积极性和创造性，我觉得应该不妨碍。会不会因为有司法解释，它依赖司法解释，凡事都要迁就它请示它，所以自己在造法上就会有所保留，我觉得这个想法应该不是很必要。

我倒觉得法院的判决除了解释法律，解释法律本来就是创造法律。另外的问题，像物权法有很多不完备的地方，比如说添附的例子，法院可以自己来解释。但是我觉得法院在解释的理由上应该更充实。但更重要的是，学说要支持，要配合。学说如果不支持它，不阐扬它，不和它协力，它就不容易产生共识。所以我觉得真正司法判决能不能落实，能不能产生影响，要得力于学者的努力。学者能够提供理论基础，能够补充它的不足，能够建构它解释的内容的方向跟方法、理由，这样法院的判决才能获得老百姓的尊重，获得上级法院的肯定，法院也能够不断推陈出新。所以终究到最后，就像我上次提到的，法律是两个东西构成的，一个是判例，这是它的筋骨；而学说就是它的神经。筋骨和神经如果不在一起的时候，身体就不能有机地成长。所以期待于判决的成长，就是学者自己努力的方向，而在这个方面共同的参与，可以使得法律不断进步。

张弛：将近两个小时的学术的报告即将结束。正如徐大律师所说，听君一席话，胜读十年书。我们在这个会议中也许有些收获可以改变大家的一生，所以让我们再次感谢王教授！

（完）