试论婚约财物纠纷案件的适格当事人(陈 祥 李斯武 薛 专)

第一篇：试论婚约财物纠纷案件的适格当事人(陈 祥 李斯武 薛 专)

试论婚约财物纠纷案件的适格当事人

陈

祥 李斯武

薛

专 上传时间:2004-7-14

婚约虽无法律约束力，但在司法实践中，因婚约引起的财物纠纷案件却屡屡可见。在确定此类案件的当事人时，一般以是否交付和接收财物为标准，由于财物交付方式的不确定性，于是出现了三类当事人：一是订婚男女双方；二是男女双方的父母；三是男女双方及其父母（此类又可分为多种情形）。在审判实践中，有时为了确定当事人，需多次开庭、追加，造成了司法资源的浪费，增加了当事人讼累。笔者认为，婚约财物纠纷不同于一般的财物纠纷，是因订婚而引发的，订婚男女应为此类案件的当然原被告。本文试图从不同的侧面阐述这一观点。

一、从婚约的历史演变看，当代婚约的主体是男女双方

中国的婚约制度源自西周。当时实行“聘娶婚”，即男方家庭向妇方家庭交付一定数量的聘财为要件的婚姻。《礼记》载：“六礼备谓之聘，六礼不备谓之奔。”所谓“聘”，即指婚约。“六礼”中的前四礼，即纳采、问名、纳吉、纳征都是婚约的重要程序，而纳征则是婚约的中心环节。此时，由于婚约缔结的目的为“合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世也”。（《礼记·昏义》），男女双方的利益根本不予考虑，所以此时的婚约完全由双方父母一手操持，婚约的主体实际是“二姓”，即双方的家庭。这种状况从西周经秦汉，一直延续至唐宋、明清，如明代洪武二年令：“嫁娶皆由祖父母、父母主婚；祖父母、父母俱无者，从宗亲主婚。其夫亡携女适人者，其女从母主婚。”随着西方资产阶级民主主义思想的影响，清末民初时起，捆绑在婚约上的封建宗法思想的桎梏逐渐松绑，婚约为男女双方自己的意志的观点逐步深入人心。1929年颁布的中华民国民法亲属编规定：“婚约应由男女当事人自行订立”。1950年6月26日原中央人民政府法制委员会颁布的《有关婚姻法施行的若干问题的解答》规定：“订婚不是结婚的必要手续。任何包办、强迫订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。”虽然建国以后的三部《婚姻法》对婚约均不予以保护，但是，由于传统习俗的根深蒂固，不少两年男女结婚前仍举行订婚仪式。虽然不少订婚仪式均有双方介绍人出席，彩礼的交接一般由双方父母经手，但这种交接仅仅成为一种仪式。如果男女双方对婚约持反对意见，一般很少有父母强行操持订婚仪式。

二、从婚约的性质看，其所确立的是一种准人身关系

婚约，是指男女双方以结婚为目的对婚姻关系的事先约定。为成立婚约而举行的仪式叫订婚或定婚。

婚约与恋爱不同。恋爱不当然具有婚姻关系约定的确定性，而婚约当事人之间则是确定的婚姻关系的预约。

婚约与事实婚姻不同，婚约当事人之间虽不共同生活，但以未婚夫妻相待；而事实婚姻的当事人之间不仅以夫妻相待，而且以夫妻名义共同生活。

至于婚约本身究竟是怎样的民事法律事实，在对婚约有明文规定的国家中并无一致意见，有视为契约的，有视为事实行为的，有视为事件的，还有视为特殊法律事实的。笔者认为，婚约既然属于双方当事人意思表示一致的关于将来缔结婚姻关系的约定，自然属于合同亦即契约的一种，虽然这种契约产生的不是债权债务关系，而是关于“婚姻”的“准人身关 1 系”，但其本质仍应是一种契约。这从社会生活中男女订婚后的相互关系可看出。订婚后，男女双方相互视为尚未结婚的“夫妻”，他们的正常交往因订婚而获得社会的认可，而男女双方的父母彼此也以“亲家”相称，双方家庭关系一下子密切起来，笔者所在地就有一方有丧事须向对方报丧，另一方男女着孝服奔丧的风俗。依据婚约的“准人身关系”性质，订婚男女虽无法律上的权利义务关系，在民间传统中却承担着道德上的义务。史尚宽先生指出，订婚男女之间“消极的负有不与第三人订婚、结婚及保守贞操之义务，积极的负有相互结婚的义务。”①

三、婚约财物关系依附于婚约而产生、发展和消灭

受传统订婚制度的影响，男女双方订婚时，男方根据双方事前的商定，须向女方“行聘”，亦即彩礼。彩礼的具体内容依各地风俗和双方协商的不同而各异，不过，总体包括两个大的方面：一是钱，即礼金；二是物，如礼包、首饰、衣服、摩托车等。订婚后，逢年过节，男方亦根据风俗送上节礼和年礼，主要是食品副食品，遇有一方有婚丧喜庆，另一方须送上一份与相互关系相称的人情。通过上述介绍可以看出，婚约财物关系对婚约的依附性极强，它随着婚约关系的产生而产生，随着婚约关系的延续而发展，而婚约关系一旦解除，婚约财物关系也就不复存在，即使双方继续发生财物关系，那也不属婚约财物关系的范畴。由此，在民事诉讼中，脱离婚约关系去审理婚约财物纠纷是不现实的，而撇开婚约的主体，去解决婚约财物纠纷，有违婚约财物关系的特性。

四、唯有订婚男女才是婚约财物纠纷的适格当事人

1、撇开订婚男女的诉讼不利于争议的整体解决。

当事人适格理论是大陆法系重要的民事诉讼理论，但在我国却不甚发达。当事人适格，是指对于特定的诉讼，可以自己的名义成为当事人的资格。②当事人适格亦可分为原告适格（积极适格）和被告适格（消极适格）。传统当事人适格理论把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权。③而英美法系民事诉讼是“事实出发型诉讼”，即以已经发生的案件本身为诉讼标的，从而决定了所有与案件有利害关系的人原则上都属于诉讼当事人。主张享有权益者为原告，而持反利益者为被告，并且与案件有共同利害关系人将被强制作为原告或被告一方的共同当事人。可以看出，传统大陆法系的当事人适格理论对当事人的资格限制很严，而英美法系对当事人的资格似乎放得太宽，有泛当事人之嫌。已有学者试图发展当事人适格理论，以期适应两大法系融合的趋势。有学者认为，应从诉讼政策的角度来考虑当事人适格的基础问题。现代的诉讼政策，不是把民事诉讼目的完全局限于争议的相对解决或个别解决，而是顾及争议的整体解决。④根据这一理论，假使在婚约财物纠纷中，我们仅将交接财物的双方父母列为被告，必然会出现三种不利于社会公平正义的情形：一是无法弄清是否属包办婚约；二是无法弄清是否借婚姻索取财物；三是如果女方父母已将收到的彩礼（金）交给女方，案件判决后将难以执行。总体一句话，不利于双方婚约争议的整体解决。

2、与诉讼标的有直接利害关系的是婚约男女。我国传统民法诉讼理论虽未引进当事人适格的定义，但强调诉讼当事人必须与案件有直接利害关系，即强调民事诉讼当事人与民事实体主体的同一性。这其实与传统的当事人适格理论是一致的。民诉法第108条中规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”通行的做法之所以会撇开婚约当事 2 人而以交接财物的父母为当事人，其实是将婚约财物纠纷混同于一般的财物纠纷，他们只看到了表象上的财物关系，未看到内在的婚约关系，忽视了此时的财物关系对婚约关系的强烈依附性。因此，在研究婚约财物纠纷的当事人资格时，正确把握“与本案有直接利害关系”，实际上应当指与婚约有直接利害关系。我们不能因为婚约不受法律保护就无视婚约这一契约行为的存在，单独处理所谓的财物纠纷。离开赖以生存的皮，再华贵、再整洁的毛都将无从存在。与婚约有直接利害关系的只能是婚约双方，而并非他们的父母（买卖除外）。

3、双方父母仅仅是财物交接的代理人或执行者。如前文所述，举行订婚仪式时，作为仪式的操持者确有不少父母交接了财物，但我们不能就此认定他们就是婚约财物的当事人。从婚约中的地位看，父母只不过是形式上的彩礼交接者，是为了显示家庭对订婚仪式的重视，对男女双方关系的认可，是一种仪式上的需要，其地位相当于代理人或执行者，他们实施这一交接行为的后果并不及于自身，而是及于订婚男女双方。生活中，女方父母接受礼金后，一般都交给女方置办嫁妆，或代女方置办嫁妆，鲜有礼金到手移作他用的现象。笔者也注意到，在审理双方结婚时间不长的离婚案件中，解决彩礼等财物纠纷时，并未将交接财物的双方父母列为当事人。同样性质的财物纠纷，在离婚案件中的当事人就是男女双方，如果在婚约纠纷案中，当事人出现第三者，显然有违法律实施的统一性。因此，一旦因婚约财物纠纷引发诉讼，根本无需考虑谁接受了财物，而应直接列接收财物方的婚约当事人（一般为女方）为被告，如果庭审中介绍人作证说彩礼交给了父或母，而被告坚持自己不知或未收到彩礼，此时法院可追加接受彩礼的父或母为第三人，查明事实后，依法判决其返还财物。

综上，无论是依据传统当事人适格理论和民诉法108条的规定，还是依据发展的当事人适格理论，无论从婚约财物关系的特性，还是从男女双方及其父母在婚约财物关系中的地位来看，婚约财物纠纷的适格当事人都只能是男女双方，特殊情形下双方父母可以作为第三人参加诉讼。

注释：

① 史尚宽《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年1版，第131页。②江伟等《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第177页。③江伟等《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第185页。④江伟等《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第186页。

第二篇：“离婚补偿”与“离婚赔偿”的比较适用--解读《婚姻法》第40条和第46条(陈祥薛专左建明)

“离婚补偿”与“离婚赔偿”的比较适用

--解读《婚姻法》第40条和第46条

陈祥薛专左建明

上传时间:2004-7-10

修改后的《婚姻法》确立了不少新的制度，使我国的婚姻家庭制度日臻完善，对于维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，维护社会稳定，促进社会主义精神文明建设和社会进步，起到了积极的推动作用。第40条确立的离婚补偿制度和第46条确立的过错损害赔偿制度，即是两种崭新的制度。但由于法条对这两项制度的规定极为原则，在具体案件的适用中，许多情形不甚明了。本文试将这两种制度从不同的侧面进行比较研究，正确理解和把握它们的要义，以便在司法实践中准确地进行适用。

一、“补偿”与“赔偿”之异同

（一）两种制度的界定及其意义

《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”该条确立了我国的离婚补偿制度。这一制度的建立，体现了对当事人在婚姻与家庭中所作贡献的客观评价。婚姻和家庭生活，要求配偶双方在感情、时间、精力、经济等各方面持续不断地投入。但就多数婚姻而言，夫妻对婚姻家庭的贡献与从中获得的利益是不平衡的。实际生活中，承担了较多家庭事务的一方，往往其职业发展和其他方面受到了较大牵制。而配偶他方，则基于对方的奉献与牺牲，从婚姻家庭中获得了巨大利益。一旦婚姻解除，以往为抚育子女、照顾老人和料理家务花费大量心血的一方一无所获；而另一方则踌躇满志地拂袖而去。只有对经济地位较低一方实施救济，社会的公平才能体现。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条确立了我国离婚过错损害赔偿制度。所谓离婚过错损害赔偿，指由于配偶一方的过错，如实施了姘居、重婚、遗弃、虐待或谋杀配偶的行为，造成无过错方物质损失和精神痛苦，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权向过错方行使损害赔偿请求权。某些离婚案件，由于一方当事人的重大过错而导致夫妻感情破裂，另一方当事人因为对方的过错在物质和精神上遭受了明显的损害，建立过错损害赔偿制度，使有过错一方受到经济上的制裁，使无错方得到特质赔偿和精神抚慰，有利于维护无过错方的合法权益，促使当事人在婚后自觉遵守婚姻制度的有关原则，珍惜并维护现存的婚姻关系。

（二）两种制度的共同点

（1）必须在离婚时提出。离婚前，双方还是合法的夫妻关系，没有必要提出请求，且法院未介入，缺乏裁决者；（2）只能由一方提出，即法院只能支持一方的请求。补偿制度中，不可能两方都对家庭尽了较多义务，除基本相当外，只能有一方较多、一方较少；赔偿制度中，损害赔偿只能由无过错方提出，如果双方均有过错或双方均无过错，都不适用此制度。

（三）两种制度的不同点

我们可以从以下五个方面，对二者的不同点进行比较分析。

1、制定的依据不同。“补偿”制度的确立，依据的是男女平等原则。男女平等原则体现在家庭中，不应仅仅是使用自己姓名权利的平等、互相忠实、互相尊重的义务，对于共同财产的所有权、遗产的相互继承权，还应当体现为对家庭承担平等的义务。当然，各个家庭有各自的不同情况，由于某种原因，夫妻的一方愿意将应由对方承担的家庭义务，如抚育子女、照顾老人、做饭、清洁卫生等家务劳动的一部或全部承担过来，给对方更多的精力去进行个人深造、发展事业等等，当然这种义务的承担是以维持夫妻关系的存续为前提和期望的，一旦离婚，这种多承担义务的期望值便骤减为零；而另一方因为对方多承担的义务却获得职位的升迁、职业声誉的提高和财富的积累等有形或无形的资产。这些资产中凝聚着对方的汗水和劳动，所谓“军功章，有我的一半，也有你的一半”，在婚姻关系解除时，把这部分从对方得到的资产补偿给对方，正是男女平等原则的体现，符合民法的公平原则。而过错损害赔偿制度确立的依据则是婚姻本身的契约性质。西方学者18世纪就指出婚姻是一种契约行为。双方一旦结婚，就必须受某些条款的拘束，如果一方做出重婚、虐待、与他人同居等违反条款的事，导致契约的破裂，则应赔偿因此给对方造成的损失。

2、请求提起的条件不同。“补偿”请求的提起，是因为一方在婚姻关系存续期间对家庭和婚姻付出了较多义务，而对方因此在既得财产和可得财产的累积上与付出方形成了剪刀差，这种付出与离婚的原因没有必然的因果关系；而“赔偿”请求的提起，是因为对方的重大过错给己方造成了明显损害。这种过错行为属法定四种行为之一，且这种过错行为直接导致了夫妻感情的破裂，与离婚有着必然的因果关系。如果一方有法定四种过错行为，却不是离婚的直接原因，或者双方均有过错并导致了离婚，则都无权提起赔偿请求。

3、两种制度救济的对象不同。“补偿”的救济对象是为家庭和婚姻付出较多义务的一方，多为经济地位较低者；“赔偿”制度的救济对象是无过错方，亦即受损害方，这一方不一定是经济地位较低者。

4、“补偿”与“赔偿”的内容不同。在夫妻关系存续期间，一方因对家庭多付出了义务而使己方所得财产或预期所得财产相对少于对方，故而提出要对方予以补偿的请求，由此可见，“补偿”是基于财产分配的公平性，其内容是物质利益即财产利益。而过错“损害赔偿”制度则不同，赔偿的内容既有物质利益的损失，也有精神利益的损失。在《婚姻法》46条所列请求损害赔偿的4种情形中，第（三）、（四）种情形含有物质损害的内容，如实施家庭暴力给对方造成的医疗费、营养费、误工费的损失，虐待、遗弃家庭成员时物质上的限制等。四种情形中，更多的是精神损害，重婚、与他人同居侵犯的是配偶的忠实权，造成的损害主要是精神上的，实施家庭暴力、虐待、遗弃，侵犯的是配偶和家庭成员的生命健康权，也在一定程度上给无错方造成了精神损害。

5、二者适用夫妻财产制的范围不同。补偿制度只适用于实行夫妻约定财产制双方离婚时的情形，凡是实行共同财产制的夫妻，无论是一般共同制，或者婚后所得共同财产制，或者限定部分共同制，无论夫妻双方对婚姻家庭贡献差别多大，均不适用补偿制度。过错损害赔偿制度则不受此限制，它既可以适用于约定财产制的夫妻，也可以适用于共同财产制的夫妻。

6、立法的侧重点不同。离婚补偿制度平等地适用男女双方，但立法的侧重点在于维护已婚妇女的合法权益。因为受传统观念的影响，现实生活中很少有丈夫超出法定义务，全力

地、默默地支持妻子在社会上发展的情形。更常见的是已婚妇女们，自觉地或无奈地承担起了主要的家庭照料责任，由于家庭生活占用的时间、精力较多，他们的社会发展往往受到了较大限制，配偶对方则因有较多的时间和精力投入社会发展获得了较高的社会地位或者有了较大的谋生与赚钱能力，有了较好的发展前途。从救济对象比例来看，补偿制度更重在保护妇女的权益。离婚过错损害赔偿制度在平等地适用男女双方的同时，立法的侧重点在于惩罚过错方、维护现有家庭的稳定。《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实、互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明和婚姻家庭关系的义务。当配偶一方实施《婚姻法》第46条列举的4种行为时，就违背了《婚姻法》所确定的基本准则，给对方造成了物质损害和精神痛苦，只有对这些行为予以制裁，才能维系正常的社会主义婚姻家庭关系，从而倡导健康向上的社会主义道德风尚。

7、目的不同。离婚补偿制度的目的只有一个，可称为“超支弥补”，即对配偶一方主要是女方在夫妻关系存续期间给家庭作出的额外贡献，给予适当的补偿，实现权利义务“收支平衡”。离婚过错损害赔偿制度建立的目的主要有三：第一、填补损害。过错方的物质、精神损害，虽然不能完全用财产衡量，但是，一定财产的支付对受害人的物质利益和精神痛苦，具有填补损害的作用。第二，慰抚受害方。即慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。第三，制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己的过错行为将产生的不利后果，以减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

二、关于举证责任问题

婚姻法属民法范畴，诉讼中的举证责任当然适用民事诉讼法的有关规定。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”该项规定原则上也适用于“补偿”和“赔偿”制度，即提出“补偿”或“赔偿”请求的一方，对自己的主张负有举证责任。

（一）补偿请求权人的举证责任

补偿请求权人应对下列事实承担举证责任：（1）夫妻双方约定实行分别财产制；（2）请求权人对婚姻家庭作出了额外的贡献；（3）相比较而言，被请求人的社会地位或经济地位明显优于请求权人；（4）被请求人有能力支付所请求的数额。我们认为，只要请求权人能够证明自己对婚姻家庭作出了额外（这种额外是明显的）的贡献、对方的社会地位或经济地位明显优于自己，就可以推定，这二者之间具有因果关系。当然，补偿请求的数额应以被请求人有能力支付为限，否则，补偿制度就会迷失其设立的目的。

（二）离婚过错损害赔偿请求权人的举证责任

这里应分别情形。在《婚姻法》第46条规定的（一）、（二）情形下，赔偿请求权人须对以下事实承担举证责任：（1）对方与他人存在重婚姻、同居关系；（2）因对方与他人重婚、同居而导致的己方财产、身体、精神上的损害结果；（3）对方与他人重婚、同居行为与己方损害结果间的因果关系。根据最高院《证据规则》第九条第（三）项“根据法律规定或者已

知事实和日常生活经济法则能推定出的另一事实”、“当事人无需举证证明”。除物质损害外，一般而言，只要一方配偶与他人存在重婚同居关系即可推定相对方配偶因此而导致精神受到损害。因此，离婚损害赔偿请求权人对于精神损害之结果与对方的重婚、同居行为间的因果关系等要件事实免于举证。在上述由离婚损害赔偿请求权人承担证明责任的数项事实中，以第一项事实之证明最难，而证明姘居较之证明重婚更难。因为姘居的行为与重婚相比具有隐蔽性，若对这一证据一味苛求，逼得请求权人大动干戈，闯入他人住宅寻找“铁证”，容易使民事纠纷激化为刑事案件。我们认为，对于隐蔽性较强的证据，亦可凭间接证据的锁链加以推定，无需过错方的自认或直接证据。这样更能体现该制度对过错方利益的保护。

而在《婚姻法》第46条规定的（三）、（四）两种情形中，得适用举证责任倒置原则，即由过错方举证，证明某些行为自己并无过错。家庭暴力，是指家庭成员一方对其他成员实施殴打、捆绑、禁闭、体罚等方法和强制手段，对其他成员从肉体上、精神上、性等方面进行伤害、强迫和摧残的行为。虐待家庭成员是指以打骂、限制人身自由、强迫过度劳作、有病不给诊治等方式，从肉体、精神、性等方面对家庭成员折磨、迫害、摧残的行为。遗弃是指家庭成员中有扶养义务的人，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的成员，拒绝履行扶养义务的行为。由于这三种行为均具有家庭隐蔽性，一般无其他证人在场，要求提出请求方对受损害的过程进行过细的证明是不现实的，因此，只要提出请求方证明受损害的结果，如伤痕、被过度折磨的病情证明、生活没有来源等，即应认为完成了举证义务，至于对请求方受损害的结果有没有实施相应的行为的举证责任，则由另一方来承担，如果该方举不出自己无过错或请求方有过错的证据，则应认定请求方的请求成立，依法予以支持。

（三）法院依职权取证。

由于提出请求一方能力的限制或者其他一些原因，法院有时也应根据请求方提供的线索，适用《民事诉讼法》第65条的规定依职权调取证据。例如，在证明是否为照料老人付出较多义务时，老人出于某种考虑不愿向请求方提供证言，法院此时就可以职权进行取证；在证明是否较多地协助另一方工作时，需要另一方单位和同事的证言，请求方也可能无法取得证据，法院亦应行使取证权；还有，在认定过错损害赔偿中，对于请求人提出的居委会、村委会有对方曾实施家庭暴力、虐待行为的调解记录，或公安机关曾就上述行为进行过调解、行政处罚等，法院均应依职权前往调取有关证据。法院适当行使调查权，有利于弄清事实，保护双方当事人的合法权益。

三、“补偿”、“赔偿”幅度的确定

法院审理离婚案件可以有多种结果，如原告撤诉、调解和好、判决不准离婚、调解离婚和判决准予离婚，只有当调解离婚和判决准予离婚时，才有考虑“补偿”、“赔偿”幅度的必要。而调解离婚则是婚姻破裂的双方对财产、子女抚养、住房的安排达成协议，如何“补偿”，“赔偿”多少，双方完全自愿，好离好散，如果法院硬插一杠子，强调补偿数额和赔偿形式，则违反当事人本意，也必定影响调解的达成。唯有判决离婚是在当事人双方就夫妻感情、财产分割等问题争执较大，有时意见强烈对立的情况下，法院依法作出的，此时才有确定“补偿”与“赔偿”幅度的必要。这两种幅度，《婚姻法》和最高院相关司法解释均未作出规定，笔者结合司法实践，谈谈自己的观点。

（一）关于“补偿”幅度

1、“补偿”的来源是对家庭付出较少义务方的既得财产和可得财产。“补偿”请求权方因家庭义务较多承担，不但使己方实得财产减少而且由于放弃了进修、深造的机会，使将来可得财产也明显减少，而“补偿”义务方由于在婚姻关系存续期间得到对方的大力支持，有形资产和无形资产均得到了相当的积累，如果在离婚时仅考虑“补偿”义务方有形资产的增加而忽视无形资产的积累，显然不利于保护传统意义上的家庭，对补偿权利方来说也是不公平的。

2、“补偿”的具体数额。考虑到该项责任的性质是“补偿”，故确定具体数额时应与补偿义务方的经济能力结合起来考虑，可以分为以下几种情形：（1）一般情况下，补偿义务方应将婚后所得财产的三分之一至二分之一补偿给对方。同时，当只有一套住房时，优先考虑分给多付出义务方；（2）如果补偿请求方有证据证明其婚后因义务的多付出致使直接损失超过补偿数，法院可依查实的情况，适当提高补偿额，但原则上不宜超过补偿义务婚后所得财产的三分之二；（3）如果请求方多付出了义务，而对方并未因此增加自己的有形和无形资产，也就是说离婚时其资产总额还没有请求方多，从“补偿”本身的性质是由多补给少来看，这种情况下不宜支持多付义务方的请求；（4）如果有证据证明补偿义务方因为请求方的大力支持而获得了巨大的无形资产，法院在判决时可判令补偿义务方将婚后所得财产全部（与其职业密切相关的财产除外）补偿给请求权方，甚至可适当超出该财产数额作出判决（分期给付），这样做可最大限度地鼓励那些为家庭作出牺牲者，同时也不至于使补偿义务方在承担补偿义务后无法维持基本生活水平。

（二）关于“赔偿”的幅度

由于过错损害赔偿既有物质财产的内容，又有精神损害的内容，因此，确定“赔偿”的幅度不应以过错方婚后分得财产为限，必要时其婚前、婚后个人财产、离婚后可得财产均可纳入“赔偿”的范围。

1、过错方丧失离婚后分得房屋的优先权。（1）当离婚双方只有一套住房，且又无法分割时，则过错方对因其过错导致离婚后的住房困难，理应自行承担责任，无论产权房还是使用权房，皆丧失分得房屋的优先权；（2）如果无过错方在他处有住房，或具备自行解决住房的能力，而过错方确需解决居住问题，则夫妻原住房可判决给过错方，但无过错方因此所受到的直接经济损失，应按该住房当地市场价的三分之二对价判令由过错方给付；（3）如过错方因抚育未成年子女而必须取得夫妻原住房的居住权，法院可在保护儿童和保护无过错方之间酌情裁判，不受过错方丧失原住房优先权的限制。如无过错方因此受到经济损失，按上述办法处理。

2、损害赔偿的具体数额。确定具体数额可分两个层次来考虑。第一个层次是物质损害赔偿部分。过错方因家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员造成受害方物质损害的，应根据过错方举证、法院认定的损失数额按实如数判令过错方赔偿；第二个层次是精神损害赔偿部分。过错方由于为法定行为而导致离婚并给无过错方造成精神损害的，可根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定的六种因素综合考虑，主要为下四个方面：

第一，精神损害程度。可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍；因精神和感情受到损害导致身体患重病；精神

抑郁、恍惚；不思饮食与睡眠，影响工作和生活；因此精神分裂或其他精神病；自杀未遂；是否有后遗症，等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面，根据司法鉴定作出相应判决。

第二、加害人过错程度。过错严重的，可能给受害人造成激忿、怨恨等情绪伤害。造成受害方精神利益损害大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的数额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人较容易谅解和容忍，制裁也应较轻。

第三，具体的侵权情节。可以考虑加害人侵权行为方式、侵权行为的具体情节等确定其情节之轻重。如重婚与通奸相比，重婚过错行为严重，侵权方式恶劣，属情节恶劣。而通奸行为相对来说，其情节较轻。

第四，其他情节。如双方结婚年限，双方结婚时间长的，无过错方对其婚姻具体生活投入较多，期待将来对方能够回报的，因对方过错一旦离婚，其未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大，赔偿金额相应要多些。反之，结婚年限短的，赔偿金相应可少些。

具体到司法实践中，可分为三个层次：（1）双方缔结婚姻的感情基础较薄，或者一方是包办、买卖婚姻、换门亲等，婚后一直未能建立起夫妻感情，想离婚又迫于对方或双方压力，或者多次离婚均未成，而发生重婚、与他人同居行为的，法院依查明的事实，驳回损害赔偿请求；（2）婚前基础较好，婚后也建立起夫妻感情，但一方随着职位的升迁或经济收入的提高见异思迁而发生重婚、与他人同居行为的，应当支持无错方的请求。如果夫妻实行的是约定财产制，则赔偿幅度宜掌握在过错方婚后所得财产二分之一至三分之二之间，如此考虑是为了体现赔偿制度的惩罚性；如果夫妻实行的是法定财产制，则赔偿幅度应掌握在离婚所应分得财产的三分之一至二分之一之间；（3）过错方实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员的行为导致离婚的，其赔偿数额可控制在婚后所得财产或离婚时应分得财产的二分之一以内，但上述两项财产过少，不足以消除无过错方精神损害的不在此限。

需要强调的是，离婚损害赔偿是由于过错方的过错行为所造成的损害赔偿，应由其个人承担赔偿责任，夫妻存续期间的共同财产不能成为赔偿财产的来源。我们讨论损害赔偿幅度时，使用“离婚所应分得财产”作为量化的参照，并不是指司法实践中可以直接以财产分割上的倾斜来取代赔偿，而是指在财产分割之后，由过错方以个人的婚前财产、婚姻存续期间夫妻双方约定的其个人财产和共同财产分割后属于其个人财产来进行赔偿，不足部分予金钱给付，从而使赔偿得以及时实现。