中国需要什么样的民法典(苏永钦台湾政治大学教授)

第一篇：中国需要什么样的民法典(苏永钦台湾政治大学教授)

中国需要什么样的民法典

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第333期

苏永钦

台湾政治大学

教授

上传时间:2009-6-14

中国需要什么样的民法典－－从物权法立法引发的争议谈起

主讲人：苏永钦

台湾政治大学法律系教授，德国慕尼黑大学法学博士

我国台湾地区“司法院”大法官审荐小组委员、“考试院”典试委员、“监察院”咨询委员

特邀嘉宾：王利明

中国人民大学副校长兼法学院院长，教授、博士生导师

中国法学会民法学研究会会长、十一届全国人大法律委员会委员

评议人：王轶

中国人民大学法学院教授、博士生导师

中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任

中国法学会民法学研究会副秘书长

石佳友

中国人民大学法学院副教授, 中国人民大学国际交流处副处长

法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士

主持人：孟强

中国人民大学法学院博士研究生

时

间：2009年4月21日（周二）14:30

地

点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

主持人：各位老师、各位同学，大家下午好！我国民法典的立法工作一直受到了海峡两岸民法学者的高度关注，本期民商法前沿论坛，我们非常荣幸的邀请到了台湾政治大学法律系教授、德国慕尼黑大学法学博士，我国台湾地区“司法院”大法官审荐小组委员、“考试院”典试委员、“监察院”咨询委员、著名的法学家苏永钦教授，从我国物权立法引起的争议开始，讲解中国需要什么样的民法典。同时，我们也非常荣幸的邀请到了著名中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学副校长、我们法学院的院长王利明教授，作为特邀嘉宾，来为苏永钦老师的讲座致辞。另外，我们还非常荣幸的邀请到了中国法学会民法学研究会的秘书长、中国人民大学民商事法律研究中心副主任、我院的王轶教授和中国人民大学国际交流处副处长、法国巴黎第一大学法学博士石佳友副教授，来一起为苏老师的演讲进行评议。首先，让我们以热烈的掌声欢迎几位老师的到来（掌声）。首先，有请王利明教授致辞。（掌声）

王利明老师：尊敬的苏老师、老师们、同学们，首先，请允许我代表学校、代表我们法学院，对苏老师到我们法学院来讲学，表示热烈的欢迎和衷心感谢！（掌声）苏老师大家也都非常了解了，确实是我们台湾的民法学界的泰斗，在两岸、在大陆享有非常高的知名度。大家也可能都拜读过苏老师的很多的大作，苏老师不仅仅是在民商法的领域，还在司法改革、1 宪法等很多领域，都有独到的、深刻的见解。苏老师的视野非常开阔，研究的每个问题都非常深入，而且都有自己非常系统和独到的思想和见解。苏老师不仅仅长期担任我们国家台湾地区的有关公职，他还一直是我们台湾债法、物权法等法律修订的参与者和负责人。所以，苏老师不仅是学者，也是立法者，对我们台湾民法的修改发挥了十分重大的作用。苏老师获得过很多重大的奖项，我就不一一介绍了。有关苏老师个人的这些经历等等，我想老师们、同学们也都非常了解，苏老师很多的作品，我本人大多全部的仔细拜读了。我从苏老师的很多的作品和观点、思想中，学到了很多东西，我在这里对苏老师表示感谢。他的很多作品对我有很大的影响，大家都会看到我在很多文章里面会引述他的观点。苏老师不仅学问、学识非常好，而且为人也非常的谦和。可以说是位德高望重的、深受大家尊重的学者。所以，我们对苏老师的到来非常欢迎，也非常期盼苏老师今后经常到我们人大法学院来访问、做客、讲学，任何时候来都是我们人大法学院一件非常荣幸的事情！那么，我再次对苏老师的到来表示感谢！（掌声）这里有个法学院的小小的礼品，代表法学院送给苏老师。（掌声）

主持人：非常感谢王利明教授的热情致辞！那么，下面，我们就有请苏永钦老师开始今天的演讲。（掌声）

主讲人：我首先谢谢尊敬的王副校长的美言，非常不敢当。那么，尊敬的王副院长、石教授，我特别要感谢前沿论坛的热情邀请，孟强先生与我的中间联系，给了我很大的帮助，个人觉得是很大荣幸。非常高兴再一次到此地来，第一次来是十年前，第二次是05年，这是第三次。看到这里每次我自己说过的很多，像王轶教授那时候还很年轻，您的大作我们也很多人讨论，一天天都不一样。我今天挑这个题目看起来很大，但是，我觉得是一个对于中国这么大一个国家、这么受到瞩目、重视的一件大事、百年的大事。民法典制定不断地去回头想一些大的问题是有必要的，在台湾就不太必要。我自己有跟王老师讲，我参与我们那里民法财产法的修正时间也很长，有二十年之久，我们这叫慢工出细活，看起来也不是很细，但是就是很慢。债法通过、物权法大概今年通过第二部分，很快的就可以出完。我们在参与的时候，我从黑发到白发，很多老师辈的有的都仙逝了。在这样漫长的过程里头，那种感觉不如到这里来一次，感觉到思考的深入，因为在台湾的话，民法就是一个日常生活的东西，拿法院累积的一些问题，不断地通过案例、学说去改善。其实修不修无所谓，最后修的很多条文大概翻了两翻，但是实际上，几乎没有改，就是它的大的架构、大的指导原则，几乎没有动任何东西，加了些有名契约，比方债编，比较大的像侵权加了些危险责任，那个大概是最大勇气做的突破了。物权其实几乎没有动，加了永佃权，几乎都没什么改变。我也不反对这种保守主义，我也试着建议做一些比较大的改变，但是我也同意我们法院最低限度的，我们说没问题。学者在学院里头感觉不是那么真实，我们说没问题，台湾的市场经济的运作、法院的运作，就这样就可以了。也许真的如此，对于一个海岛来讲的话。但是在这里就不一样了，我们是从没有法典，现在回头来制定一个法典，对于第一次接触到这里讨论问的问题，是我们从来不问的问题。我们在那里修改民法，我们从来不问这么根本的问题，就是说，到底要不要民法典？它是不是过时的东西？是不是一个把所有民法的规则都摆进去的松散的、汇编式的民法典？这些讨论业已提出来业已过去，然后讨论完，大家怎么去架构它？怎么去参考其他国家经验，是一个比较英美法形式、案例法形式的？还是一个大陆法形式的？法国式的？德国式的？荷兰式的？俄罗斯式的？这种结构的讨论、原则的讨论，这些问题大概是我到这里才觉得是有必要的东西，而且回头想去，像我们在台湾知其然就够了，但在这里还要知其所以然，而且不仅知其制度的所以然，还要知道其未来、社会层面的所以然。这个对我来讲，真是非常大的启发跟学习，所以自己觉得每次来，收获很丰富，就是这个道理，可以强迫自己去想一些没想过的问题。那在05年，做比较长的停留，开课在清华大学，那个 2 时候所有的气氛就是说，物权法06年要出台。记得王利明老师还跟我讲，他组织的一个团队，有一次谈到第几稿的时候，整个上来的意见不是几百条，是上万条，我就感觉到学者的贡献实在很大，能够组织这样的人力来讨论。然后等到我回到台湾，听到的消息是这样，06年卡住了，说有教授反对这样的立法，引起了很大的争议。慢慢了解背后啊，最后我觉得这是一个很好的开始，让大家重新思考一些大的问题。所以，我认为巩献田教授他们几位提的是个很好的问题，可是，我们要问的是，我们民法学界有没有提出很好的答案，大家沿着这样的思路大家提这样一个问题，那也从民法的角度看，如果大前提说，大概民法典是怎么回事？以后呢，进一步看，中国民法典可能增加什么新的元素？有没有可能成为这个世纪有代表性的新的法典。这里准备了一些图档和图片，这样讲起来会方便一点。

第一个，我想这个物权法的推迟，一年的损失不是很大。这过程反而是值得庆幸的，因为反对者最主要提出的是宪法的问题，民事立法不可能置外于整个法秩序，不可能置外于宪法，所以说它是个很好的问题。那么，我们应该尝试通过这个过程，把国家的发展纳入宪法的规范。然后，让宪法也能跟着社会的变迁去重新诠释。所以真正的问题，应该是宪法到底要求民事立法者做什么东西？那么这个问题应该是很快的，各位应该比我熟悉，1982年的宪法跟后面宪法最大的不同，是它还停留在计划经济，只是从比较僵硬的、指令性的计划经济转到指标性的计划经济。在这个之下，市场的因素只是辅助的作用。那么，所有经济的主体基本上是在计划之下运转的，所以，我们看到1986年出台的民法总则，大体上是能回应这样的需要的。但是，这个情形有了很大的转变，就是在1993年的修宪，整个的国家体制是定位在社会主义市场经济，那配合这个改变，就是经济活动的主体国有企业和集体经济组织，不再是依照垂直的行政命令来行为，而是按照市场供需的规律来行为。同时，第三类的非公有制经济飞速的崛起，到世纪转换的时候，每年的产值超过了公有制的经济。这个是随着宪法的改变，带来的几乎是断裂式的、不是一般的进化的改变。宪法在体制的改变配合的是对于所有经济公有制和非公有制经济一样的，它的行为都是要以市场供需为配合，然后，宪法也对资源的重新分配、对所有制做了一些新的宣誓。特别是，它配合入关，让更多的生产者和分配者来投入市场。这个大概是我们看到的宪法的转变。另外一个重要的、新的宪法的规定是99年的依法治国的宣誓。这两件事加在一起，就必须要有一个足够的民事规范来处理。这个以市场供需为基础的新的民事关系，就是水平的民事关序取代垂直的行政关系。那156条的民法通则显然是不符合需要的，而这些新的规范不能建立在行政命令基础上，必须立法。这就是民事立法者受到宪法的规范。因此，我们有了99年的合同法，然后有了07年的物权法，所以结论就是宪法有关国家经济体制的规定，实际上引申出来就是民事立法者必须适时地创造出足够的民事规范来回应这个体制的需求。它不但没有违反宪法，而相反它只是刚刚跟上宪法这种变革的脚步而已。

那我们接下来要问的问题就是，宪法要求提供一些有效的民事规范，民事规范需要这么大量来处理，原因一方面在于基本规则的不足；另外一方面，政策性的民事规范对于一些市场介入的管制，包括主体和客体，一些政策性的强制或引导，保护消费者、劳工、农民等等。这些对于普通的民事关系、特别的民事关系加在一起，大量的民事规范需要立法者来提供，用什么样的方式有效的组装起来？到今天，我们还是没法替代的就是用法律，用所谓的成文法。它是由法律条文来组成的，这些法律条文是一些条件程式，就是若如何则如何，它可能是一个完全法条加几个不完全法条合组一个规则，规则和规则之间再组装起来。那因此我们所有的法律大概都是这样的形式，一百多条、两百条合组处理一定领域，一些问题。那它要能够让被规范的人或者是法律适用者，能够很快的去理解、去操作它，那这需要立法者去花很大的力气去做这件事情。我们可以得到初步的结论，就是在以法条和法律为主要形式的大陆法系的国家，它大概都面临这样的困难，现在把这些规范组装起来，组装成一个单行法律里、一个法典里，几乎是不可能的，因为它是没有意义的，对于法律的理解、适用没有 3 任何意义。我们在历史上有过这样的尝试，普鲁士普通法在18世纪之后是几万个条文，这样的在当时也许还有一定程度的信息取得的意义，把它组装起来，在信息的工具不足的时候，很难说它是完全没有意义的。在今天来讲，我们信息工具来讲，一个松散汇编式的法律摆到一起，一点都不困难，但毫无意义，因为对于适用者来讲，没有帮助。

所以，你必须是一个有效的立法，也就是那个法律是相当程度体系化，让被规范的人、操作的人很快的理解、操作。这里简单的说，大概只有两个可能，一个我把它称之为民法典的模式；一个叫做部门民法的模式，也就是垂直的切割。在没有办法组装到一个汇编式的法典中的时候，你把这么多的一些普通的规范加上一些刚刚讲的管制型的规范、引导型的规范、这些复杂的民事规范组装起来，那就有两个选择，一个是把这些规范做一个垂直的切割，一个是做一个水平的切割。那这种垂直式的切割，我称之为部门民法，这是我杜撰的，方便思考。它的意思是针对特定的社会部门，或者功能领域，去组装起一个一个相当体系化的东西，比方针对农村都可能出现私法关系去规范，包括哪些人、哪些东西、然后哪些行为一个一个组装起来，比方说农村土地承包经营的法律、或者物业管理的法律或者针对一定的功能、一定交易型的担保法、经济合同法，它的特色就是把这里头所有的规范组装到一起，都有普通的规则、基本的规则、也有政策性规则，甚至有程序的行政管制的规定、程序的规定、处罚的规定摆到一块。这样适用者很快会找到他要的东西，而且体系化。那对于一个从行政管制垂直的计划型经济的法律体系转换到水平的市场经济体制，这种转换蛮方便的，第一个成熟就通过一个，然后适用者也会很快找到他需要的东西。但是从长远来看，垂直的切割会出现操作的困难。长远看的话，它的普通的规则在不同法律间存在着，在这种交易和那种交易之间或者是农业领域与劳工领域之间，它们之间的关系是什么？它们的关系可能是普通特别的关系也可能是相互特别的关系，所以从长程的角度来看，它适用的边际成本会不断地增加，短期来看，它其实是比民法典容易做，也容易很快的运用。

那我讲的民法典就是一种水平式的切割，它就是属于最基本的规范，它的主体与客体抽象到不能再抽象了。主体只有自然人与法人，客体就是动产、不动产，加上权利。在没有任何进入市场的管制或价格的管制、任何的其它的政策的引导的情况下，它的平等主体之间的一个基本的关系，那个关系大概要去找出一些最接近这个社会运作的状态。在我们的全球化经济下，事实证明市场经济会改变很多的人格，这很接近亚当史密斯的假设，即每个人都是理性的经济人，他会为自己在一定责任之下，把利益最大化。在这个假设中，去建构一个出卖人与买受人之间的关系、一个出租人与承租人之间的关系，它不去问一个汽车的承租人或者轮船的买受人之间需要什么特别管制的地方，它只问假如那个没有任何政策干预的话，那个基础规律是什么？然后把你需要特别规定的地方，对于承包经营土地，它的抵押的交易，它就把他摆在特别法里头，特别法只需要就特殊的人、事、实地、物去做特别规定，不特别的地方就回到基本的规定。用这种普通的特别、特别的特别，在台湾来讲，很容易找到这样一种承接的关系，民法上的土地法是指就权力的标的来讲，特别针对土地。土地法里面有若干保护城市土地使用人跟农村的土地使用人、耕作人的一些政策性的民事特别规定。然后再针对价格管制，我们有《三七五减租条例》，它是土地法的特别法，我们还有针对农村土地交易的，《耕者有其田条例》属于特别法的特别法。到了1970年，土地政策改变，农业发展条例在这样的基础上，所以民法典就是去创造一个最抽象的、最精确的概念，然后把这些概念组合成一些规则，这些规则就建立在没有政策干预的情况之下，它们是如何做交易的。这个交易最符合一般人，任何一个市场参与者都会接受的一些规则。民法典的困难是技术性的困难，你怎么去把这些规则弄出来。但是它的优点，经过很长的试验，我们可以看到，它如果能够掌握普通法的精髓，然后，能够创造出精确的概念，严谨的逻辑把它组装起来以后，它可长可久，历久弥新。因为社会的思潮会改变、社会的很多因素在改变，它会用特别法去处理这些问题。等到那些思潮又变回来的时候，那些特别法再拿掉，始终会回到民法。所以，4 它的诀窍我认为主要有两个：我们这里主要谈普通特别的关系。但是另外一个因素，今天不深入谈，我认为同样重要，它内建的一些机制和外造的一个机制就是所谓普通特别这种水平的切割，内建的机制我自己杜撰的名词叫作“转介条款”。也就是说我用另外一个图来表达，用管制和自治这样的对比，这样一个理想形态来说明，民法典尝试去想象、创造一个自治的世界，就是没有政策干预的世界，这个世界上没有这样一个东西，认为现实国家，国家不可能是完全放任不管的，多多少少不同的时期都有些管制，那这俩个冲突怎么去调和？除了用外造的特别法去调和以外，还有很重要的就是内建的一些管道，让这些国家的强制可以适度的去介入司法关系。这内建的条款就像我们合同法管制这个合同的有效力的强制禁止规定，强制禁止规定源源不绝的出现在很多行政部门里头。当然我也注意到，我们在操作这个条文上的一些问题，对这些问题的一些讨论，这些今天不去深入。但是，我现在指出的这个内建的转介条款是另外一个调和自治的民法典和管制的这些法律、行政命令的重要机制。在合同法、侵权法，台湾参考德国的所谓违反保护他人的法律，这也是强制禁止的规定，另外像权利滥用所有权界限的那个条文，或者像不当得利法里头的不法的、违反强制禁止的规定的或者违反善良风俗的这些行为，它排除掉不当得利请求权。这里大概在民法典的设计，看到的好像是很抽象的一些规则，它其实是内建的一些东西。那这个与那个特别民法是两套东西。同样它都是去调和一种动态的管制和一种长期的、不变的基本规范。它是两套机制，特别民法是用特别优于普通这样的机制来处理，而转介条款是交给法官、民事法官去把关。这个强制禁止的规定在什么时候影响司法关系的？什么时候应该要影响司法关系的？强制禁止规定什么时候是要变成独立的侵权责任的原因？什么时候它不是？由普通的法院的民事法官去做斟酌，去做价值利益的权衡，去做司法自治和管制规定的权衡。这里有非常多的细节，以后有机会讨论，这里就不多说了。

也许有人要问所谓的水平切割和垂直切割是不是我杜撰的？这些好像我们谈民法典的时候没有谈到。但是在我的理解，德国民法典的历史里头，在座的石老师是专家，法国民法典、德国民法典已经有很多的讨论，我个人学识是比较浅薄的。但是，我们也许要正确认知这差距100年的民法典，社会背景是完全不同的。也就是说，在1804年的拿破仑民法典出台的时候，它真的还是一个农业社会，基本上在当时，它凸显的一些自由、平等、博爱的精神是它最大的特色，对当时封建的、很多的遗留的中世纪的分裂的法律秩序，通过民法典来体现。德国民法典也很被歌颂它的统一法律适用的功能，德国当时虽然国家是统一的，但是它的法律是不统一的，它的民事规范有日耳曼法、法国的民法，也有用到罗马法。那德国民法也有统一民法适用的功能，可是德国民法典最最歌颂的，绝对不是它的类似法国民法典那样的自由主义、个人主义的精神。原因是在19世纪初20世纪末期时，德国已经是一个高度工业化和城市化的社会，当时它的都市人口差不多已经超过乡村人口，劳工占就业人口中超过三分之一。除了它高度的工业化、都市化，社会的改变也很大，在俾斯麦主政之下，它是当时欧洲社会化程度最高的，因为它建立最早的社会福利制度，还有他的政党政治其实已经左右了一切。也就是说，没有人再会把像1804年拿破仑法典那样的自由主义当成德国民法典的新元素，因为已经是旧的东西。当是德国人谈得最多的是社会问题，你怎么去解决这种贫富不均的问题、失业的问题、工业化的问题？所以，民法典那个看起来所谓的市民法，现在如果我们还误以为德国民法贡献在这，在当时它是被批评最厉害的地方，就在这里。那为什么德国民法典影响力并未因此而减少，虽然它看起来是维持旧的意识形态。它的影响力，我们看到比方影响荷兰民法的转向，从大幅受到法国民法的影响，到转向德国民法，欧洲很多国家转变。大概20世纪的民法很少能脱离德国民法典的影响，包括苏联的民法、亚洲一些国家的民法、日本的转向。大概除了殖民这种方式以外，自由选择移植的话会选择德国式的民法典。第一个很重要原因它真的元素在我看是我刚才讲的那个民法典模式，它用精确的概念、逻辑的把它组装出来。它的逻辑性就在于它的双层的普通特别关系，它的外造的普通 5 特别关系跟内建的普通特别关系。我们说，最大公约数的把共同的东西往前提到括号外头，再从小括号、中括号，最后有民法总则、有债、有物、然后我们有身份这种特殊的财产非财产关系、亲属继承，然后，在每一编里头有通则、有各论，每个各论里头有买卖，有通则各论。这种内建的普通特别关系，它的逻辑是一路推上去的，正是法国民法典没有的元素。这个元素使得它恰恰相反，它是抽离意识形态的，它就是用这种方式来抽离原来的自由主义的意识形态，它把它变成一个中性的东西。它可以让高度社会主义苏联来使用，同样它可以让高度资本主义西欧国家来使用，因为它是抽象的东西，它摆在最底层，你可以做高度的介入摆在上面，或者通过我刚才讲过的来处理，这是它真正创造的新的民法典，也是在20世纪会发生影响力的观念，它创造新的、真正的民法典的模式。那德国在制定民法典的时候，已经不是没有一些特殊的民事关系，像刚才讲的它的社会福利的法制里头或者是特殊的铁路责任法等等都有，一定程度和这里是类似的，虽然不一样。它是去回填，就像盖房子，先盖上层建筑，之后再盖底层。在工程上，不太可能做到，但是在社会上是可能做到的。它是在回填一个基础的东西，它是非常有意识的在回填一个底层的东西。所以，在德国民法，你是不会看到在民法典去拟制、拟用特别法，因为它是在底层的，特别法去拟用民法、去改变民法。它是非常有意识在做，那我的证据就是在民法典完成立法的时候，有个著名的论战。当时，事实上，左边的这个社会民主党对于民法典的批评是很多的，那么中间重要的几位，一位有代表性的就是Otto v.Gierke，他是一个有机体理论、著名的公法教授。他有如上的批评，在图片里头，他几乎可以称之为100年前的巩献田教授，讲的非常像。当时代表民事立法者回答这个问题的是另外一位著名的重量级的Gottlieb Planck法官，他是少数委员会里头的非教授、实务界的重量级的法官，但是他有写很多东西。然后，现在德国的民法史最重要的学者Wieacker在他的书里头，把它定位成最接近民法典之父。所以，Gottlieb Planck绝对有代表性。他不是从理念、意识形态上说，他讲的很简单，民法典从来都不想要解决社会问题，民法典给自己的任务不是要做上层建筑，它是要做下层建筑。所有这些要解决资源重分配的问题，要解决适当的市场管制的问题，这个任务我们是交给特别民法，民法典要做一个更根本的东西。关于那些问题，我们让特别法来做，这就是它的问答。那么这个问答虽然在立法理由里面没当成思考的因素，但回头看，他们是在这个共识之下做的。所以，在我看来，德国民法典真正的最重要元素是它的中立性，它的意识形态的中立性。所以，如果我们说，法国民法代表一种政治理念、社会理念。它就是一个新的社会蓝图的话，德国民法恰恰是画布，它只是提供一个很白的画布，你可以让多个时代的立法者依照它的多数、它的思考去涂上他要的颜色。它只是提供这样一种可能性，它不是一个政策的结果，它只是一个政策的工具。也就是民法典它提供的那些规范，它可能是未来税法使用的基本概念，税法大量使用所有权了，典权了等等。它必须要有这些规范、规则做政策调整的基础。同样的，人们的交易、人们的契约是用民法典大量的任意规范作为参考的基础，所以民法典是一个基础的规则，它的功能是一个工具，它不是最后的结果。所以你可以创造一个结果，你可以创造一个时代绿色的民法，可是你的民法典是白色的，你可以创造一个红色的民法，你们的民法典都是白色的。所以这个是放之四海而皆准的一个最主要的挑战。那因此如果我们要从不同的国家，要从宪法，你还是不能回避宪法的检验。对于你现在立法者创造出来的种种的民事规范，你用一个部门民法的思考去检验民法典，其实是提了一个错误的问题。所以你的回答其实很简单，民法典没有要处理这些问题，就像所讲的。但是如果现在制定的是部门民法，你不能回避这些问题。如果宪法是高度的要求国家做这样、那样的管制，对于某一些领域做高度的介入和保护或者是排除某一些交易的话，那立法者的这个超过了或不足，它就是违宪。违宪就是违宪，不会因为民法有什么了不起的独立的理念。我一直强调民法绝对不是独立王国，任何一个国家它的法律是应然世界，不可能左手和右手打架，在最高位阶的宪法不能抵触，包括民法不能抵触。但是，如果民法典它是我们刚刚讲的模式的话，它很难抵触，它如果要跟宪法不能 6 用比例原则，因为它没有在做所得的重分配，它没有做任何的这些管制。它真正可能要宪法检验，但是一个东西最接近，在我想来想去，就是所谓体系的一致性。这个立法者制定这些规则要有最低程度的逻辑性，它不能在某个领域，它对于这个过度的恶意去排除，给它一定的责任，但另外一个领域完全放开，这一类的明显的矛盾是立法者可能打乱违宪程度。在台湾有一个民法的宪法解释就是共有物分管契约，它的第三人效力到底合不合宪？大法官只有说他违宪，原因就是说它是个债权契约。因为民法已经创造了一个规范，不能说宪法要求你债物二分，至少宪法要求立法者你至少已经在债物二分的原则下建构财产法体系，你不能在另外一个为了方便，让债物二分打破，不管契约没有公示。所以甲、乙、丙对于一个房子的分管契约，对于买受人丁（份额的买受人）来讲，它是没有拘束力的，就是因为你的体制必须一致。大概对于这样一个基础规范模式，宪法大概只能做这样的要求。可是，另外一方面，如果你把你的民法典走向部门民法模式的话，你必须面对这一类的宪法制约，你的民事立法者在宪法要求的情况下，做的是不是够了？所以，在民法典里头，我们过去看到很多时候，我们会犯一些错误，包括早期的常见错误，比如，这个对于债务人过度的保护或债权人，它错在哪里？错在把债权人或债务人或所有人当成是特定的族群，出卖人好像是资本家、买受人是消费者、出租人是有钱人，承租人是可怜的利用人，实际上，可能承租人是非常有钱的，而出租人可能是小企业。我这里要讲，民法所建构的是高度的、超离社会现实、超离你的，你可能在这一分钟下一分钟是买受人、出卖人，这就是德国民法典建构的东西。我们有特别提到，比方，联邦快递公司它不可能是经济的弱者，但是它在民法典的交易里头，大部分情况好像是提供劳务的。

前面这时间花太多，只是说要正确理解德国民法典的影响力在上个世纪的建构是在这个东西上头。那么，我们要把这两个模式去做一下比较，会发现是两个很鲜明的对比。也就是说，民法典的模式是水平的，然后它是抽象的，它是个体的观点。就是我们用经济学的分类的话，部门民法是总体的观点，民法典它指导的理念就是刚刚讲的个体的自治的观点。那它在处理公私汇流的方式，它是用刚刚讲的外接跟内建的这种方式，它对于个别的规范、个别的功能，它是完全中立的，不做资方、劳方、消费者这些思考，它的规范对象是法官，不是一般人，它就是一个单纯裁判法。当法律通过了民法典到法官手上的时候，一般人不需要知道才会去买卖、才会去出租东西。立法者要去跟着交易的脚步，去掌握交易最符合人性、最符合市场的本质的交易的规则，最后，法官作的判决让大家大体会满意。民法典是这样一个本子，所以民法典的规范风格是偏重在精确和逻辑，而不需要经常修改。民法典就是一个法律专业的基本功，它直接就是一本教科书，它核心控制偏重在体系建立。部门民法在这些因素上是完全对立的。

我们回头来看，2005年底发生的争议，我们会问这样一个质疑，就是说，如果这个质疑是对的，2002年人大法工委说，物权法要分开立法，最后组装成一个民法典。物权法是民法典一部分的话，那么质疑者更应该质疑的是合同法。如果这一类的财产法会是制造贫富对立、社会悬殊的罪魁祸首的话，那作为原因的合同法，它恐怕要扛更大的责任，而不是作为结果的物权法。它为什么结果恰恰是好像合同法的时候风平浪静？其实它的回答应该是一致的，这两部法律的功能都不在这里。但是我们反过来再说，为什么物权法会引起这样的意识形态的争议、宪法的争议？可能物权法在立法技术上有不妥，它不近符合我们讲的民法典的模式。去比较物权法和合同法的立法技术的话，合同法大概百分之九十是符合我们讲的民法典的模式。我们这个民法典和部门民法的模式，其实都是马克思韦伯讲的理想形态，它帮助我们思考。其实，在现实世界大概没有哪一个国家的民法典是彻底符合我们讲的民法典的模式。但是我们只能说大概，合同法你看是高度抽象的，是高度抽象、高度中立的。但是物权法就不一样了，物权法似乎立法者有一些心理障碍，他总觉得这里涉及到的是不一样的一些东西。这里有相当多的中国的特色，有一些社会主义体制的特色，它必须把这些前提性 7 的东西交待出来，包括多重所有权的资源分配的不同。所以它一定程度上，比起合同法，放弃了抽象、中立的要求。也就是应当在我看来是蛮明显的，混合的部门民法的形态在制定这样一个法律。所以我们看到，这个里面比方花了很多条文去处理国家、集体所有、私人所有，而不是像一般20世纪我们看到的多数民法典，所有权就是所有权，不管主体是谁，就是所有权。那这所有权在现实社会里头会因为很多的特别法而区隔它的内涵，农地的所有权一定和工业用地或者是文教用地的是不一样的。我们常说在台北的每一块地都不一样，夸张点讲是这样。除了市场供需的造成市场价格的不同，法令是更重要的原因，因为有都市计划法，有各种管制法。可在民法上是看不出来的，民法上都称为所有权，土地的也好，车子的也好都称为所有权。它把它拉底到最低的情况，我们的物权法它的不够抽象也在于，你看同样在土地上盖房子，你叫宅基地使用权，或者叫建设用地使用权，是因为它的所有权的门类不一样。或者我们看在抵押权那里，它去规定一些管制，明显是政府是在转型阶段去管治，比方四荒地，它通过招标的程序，这种可以设定抵押，可是其他的农村用地不可以设定抵押，这里是特别法。如果用民法典模式来思考，这个东西可能十年以后它的流转范围会扩大，那民法典实际是要解决一个问题，什么叫抵押的交易？这是一种担保交易，这是一种对移转占有的交易，那么它的功能在哪里？民法典只要交待这个规则，创造这样的概念就够了。它不需要去管哪一个标的，什么人可以进入市场，这个担保交易的市场，它不需要回避。一旦规定了，其实在做部门，那你又没有真正把它规定很清楚，你还有一些特别规定在外头，你有担保法、有土地承包条例，这时候普通法和特别法的关系已不够清楚。其他的国家包括资本主义国家绝对不是如想象的，全部都私有化。欧洲很多国家的所有权是很广泛的，包括台湾，台湾的国有、公有的土地，跟其他的标的是非常多的，多重所有其实是一个普遍现象，在资源分配也好，在空间的管制上是有必要的。那中间假如没有释出市场的话，它本来就不在民法规范的范围，我们有国有财产法，它规范纯粹的公有的内部的关系。但是如果要释出市场，它就是所有权。它不需要在民法里交代它是谁所有。把这些部门民法的东西夹杂在民法典里，然后引来这些批评，在我看来是事出有因的，那是不是有必要这样做？立法是不是有必要？因为如果你分类不清楚地的话，就跟合同法一样，它可以让立法者有更清楚地，更逻辑的思考的空间，去思考我要做多大的管制？做多大的调整？去针对特殊的主群，针对特殊的人、事、实地、物去做一些调整。台湾有犯过错误，我们的民法典曾经想过要社会化一点，比较容易得到掌声，我对哪些弱势的人提供一些保护，看起来比较不那么不食人间烟火，有那么一点点，在哪里好像特别保护了谁。通常这种条文久了就会有问题，包括像绝押条款，现在台湾就走向放松了。那少数的耕作人保护的东西，到后来土地政策改变，农业要加大利用，农村人口外流，农业发展条例结果比民法还普通法，特别尴尬，结果特别法比普通法还要普通法。如果我们掌握一个大方向，民法典是要去做一个普通法，一个最普通的普通法，我们也许可以避免掉这场争论。

那么同样的思考，我们在处理下一阶段的侵权责任法的问题，在我看来要问的也是一个很简单的问题，我们不可能把所有侵权责任都塞在民法典里，而且那也不是一个很好的方向。因为有太多的侵权责任法现在是政策的工具，它是基于管制的考量，比方环保政策的考量，或者是知识产权政策的考量，去做的特别的责任侵权法。它不是建立在以司法自治为考量的人的事实行为、竞争行为，它的一个界限，它可以负责的界限，所以，它是过错责任或是无过错责任。我们要问的一个问题是要把哪一些侵权法规范切割出来，而那些规范是最普通的，然后把比较特别的留在外面。当然，这里有一个前提性的问题，就是侵权法切割出来作为独立的法律，这其实是另外一个问题，至少有另外一种模式叫做债法，把侵权当成和合同一样债的原因一起塞到债法里，我个人没有明显的偏好，我认为两者都言之成理。现在，从例外一个角度切入，不把侵权当债的原因，把侵权当即有的权利保护的规定、责任的规定，建立侵权责任法。我认为从一个逻辑思考来讲，这样的建构也非常好。侵权责任法单独立法，8 它只会有一个后果，债法还有没有立法的必要？因为，它把原来德国债法的蛮重要的胳膊拆掉了。但是，真正的问题是侵权责任法我们到底要保留哪一些规范作为真正的普通的规范，然后再把它内部去普通特别化，比方以过错责任作为原则，以无过错责任或中间责任作为另外，哪个作为另外的另外，这个建构一个普通的侵权法。然后把一些明确的保护消费者、保护信息不对称这些考量的特殊侵权法留在外面，这不是今天的主题，不予多谈。但是我个人还是有一些迟疑，就是说，现在第二审议稿里头，保留着是不是很清楚的一个普通侵权法的规范。如果它确实没办法把所有侵权法都塞进去，也不应该这样做的话，比方我们把环保性质的侵权法塞进去的话，那我们是假设环保是一个永续的东西，也许有它的道理。知识产权的侵权法为什么不放进去？就是这里的选择的基础在哪里？可能立法者，如果我们是建构在一个普通民法典模式的话，我们要先回答这样一个问题。

所以，在我看来，民法典的立法未来还会不断回到这个大方向的问题。如果同意这个方向的话，其实民法典的立法者就是要把自己放空。从现在的各种的前提的问题，回到市场经济的原点，回到人性自立的原点去建构。那么，从这角度来看，面向21世纪的民法典，它就像德国民法典，保留了大部分法国民法典好的东西，加入它的新元素。这个21世纪中国民法典，它可以加入一些新的元素，然后去重新解释20世纪的典范——德国民法典到底它的缺点在哪里，去重构的可能性有哪些。从这个角度去思考，其实在我看来，有很多还是可以去创新的。那这个后面就是我想谈的，就是如何去重构一个财产法体系，这其实是非常大的一个问题，但是如果是可以仅仅从德国民法典的不足来看的话。后面主要是从德国民法典的物权编的缺点来看，其实它蛮清楚的，各位要是仔细看债编的体系，债编通则是非常成功的，从各种之债抽出来，然后有一些清楚的原则。可是物权的结构几乎没有通则，通则其实就是所有权，然后把所有权的规范有一部分就转用到其他的物权。所以物权其实是一个没有完整建构的一个产品，一个半成品。物权到底有哪些基本原则？我的结论最后是说，物权可以合理独立成编只有一个理由，就是物权法定。因为它不是自由创设的，所以它非从债编离开不可。这是它唯一的地方，因为它基本是一个半成品。物权到底是什么构成的？我们看到物权教科书告诉我们的物权跟债权的不同，它确实不同。可是我们的教科书其实犯得最大的错误是它把物权整个的思考建构在所有权的图像上，虽然所有权其实只是物权的一部分，就是我刚才讲，物权通则其实就是所有权。你会发现区别在于物权，如果你把所有权的图像拿掉，留下一个完整的物权，其实到今天就没有讲很清楚。我们会尝试说，物权是一种支配性的权利，那债权是一种请求，甚至给它一些哲学的基础，说债权的对象是人，物权的对象是物，所以有支配与请求。那我们也常常说，这个债权调整是一个财产的流动，财产意义的流转，这个物权调整是物权的归属，一个时间动态的，一个是静态的，一个原因与一个结果。这种思考是非常普遍的，但实际上是不是这样的？在这个形式上，德国民法典几乎是完全建构在这样的对立上，它的债编，全称叫做债之关系，台湾叫做债编。物权他不叫物质关系，它叫物权，台湾也叫物权编。这里也是一样，它背后其实隐藏了一个对比，就是说，债处理的是某甲和某乙，特定人之间的关系，物权处理的是某甲跟所有人的关系，或者甲乙两个人跟所有人的关系，它是一个权力规范，而它不是关系的规范。但是你仔细看的物权，除了所有权是处理某甲跟所有人的关系以外，其它的限制物权都在处理某甲和某乙的关系，几乎完全没有第三人存在，也是在处理地上权跟所有权的关系，所有权跟抵押权的关系。这种以所有权建构图像建构的物权，一个是权利规范，一个是关系规范，就会推出我们现在土壤上看到的那种逻辑，债的发生是基于法律行为或法律事实，然后它就是创造一定的关系，那个关系之下就引申出了主要的债权、债务，次要的债权、债务。那物权简单，有法律行为，权利就变动了，没有关系，这个思考也随之有很多规范的概念出来，比方因为一定的行为如欠租，对租金没有给付，累积到一定的程度，在债的关系，它可以中止，因为它是个关系，但是在物权之上我们称之为撤销。我们不认为物权是个关系，所以地上权人欠租的时候，所有人可 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以撤销，它背后的想法一个是权利、一个是关系。类似的这种对比非常的多，另外一个比方情势变更，在债是个相对的关系，所以外部的行为基础转变可以看作情势变更，它可以有些新的请求。可是物权它权利已经终局的归属了，那后面的情势变更可不可以带到法院去寻求正义？法院最后说准用债编，为什么？同一回事，地上权人使用土地所有人的土地，他要付地租，跟承租人使用土地支付地租是完全是一回事。如果土地价值增减，租金要调整，为什么在这里可以，那里没有？它没有本质的不同，法院非常务实，他也符合一般人的公平的观念，但是在法条上确实非常的不清楚，而且别扭。因为它一直建构在关系和权利的归属上，我要讲的实际上都是关系。两者都是一种相对的带履行的交易关系，唯一的不同是物权只有那几种可以选择。实际上物权的交易绝对不会是受限于法律，比方某甲，在我们那里土地私有，所以某甲可以把土地为某乙设定地上权，他们的地上权的交易绝对不只是地上权的设定，正常情况可能土地所有人会想很多，比如，这个土地给你盖房子，将来这个土地不能用，所以他会去限制你不能去盖这种房子，比方你不能盖化学工厂，比方你不能盖教堂，你不能盖太高的高楼，然后你要帮我做好土地的保管、处理。像这些约定因为物权法定的结果，全部都变成债的约定，我们可以称之为伴随的物权债的约定。就是甲乙双方设定的物权，但是还有相当的约定在债权关系里头。它其实，我给他一个新的定义，所谓的这些限制物权，就是把它从一个相对的关系按照法律规定切割出来的一部分关系，那部分关系就是本质上依然是相对的待履行的。所有的物权，除所有的权利以外，大概都是一些复杂的相对的关系。用一个图来表达的话，在物权法定之下，所有权的让与很简单，在这个图上你可以看到，A和B的交易，然后A通过这个所有权让与的债权的协议，跟物权的移转，这个由B取得，但是若是限制物权的话，A和B做了这样一个地上权的交易，只有那个白色的部分是一个物权，其他是伴随着那个物权的一个有效的债的约定，这是大概的交易情况，这都是一个相对的待履行的关系，只不过是有一部分被切割公示出来向全世界宣告，其他部分还隐匿在当事人之间，这是唯一的差别。其他的呢，我这里画的箭头是双向的，以地上权来讲，通常使用人要付地租，法律没有变更成立要件，通常是要求，正常情况他也会去登记，因为法律上要求是得登记。一旦登记了以后这个地租跟那个地上权，权利和义务是识结合在一起的，所以它是一个双向的，既是物权，也是物务，物上的债务，物权与物务结合的双向的关系，这就是我们实际上看到的物权的本质。如果我们用下面这样一个精确的表达，在一个债权行为创造一个合同关系，然后创造债权、债务，物呢也是一样，也是一个债权行为，然后再加上一个物权行为，在德国法的思考之下，它这个切割公示的行为，是一个独立的合意，称之为物权行为，然后他们创造了物权的关系。在物权关系未衍生出来，它的使用权，它的地租给付的债务等等，跟债权完全没有两样，本质上是一样的，所以我们回到教科书讲到的物权，如果从所有权是非常单纯的，可是扣除掉所有权，其他的限制物权，你会发现，它只是一个切割，从债权关系切割出来的一种特殊的相对的关系。因为它的公示，而使它有一种客观的的对世的效力，那这个效力呢，跟所有权不一样的，不是那么主观的跟着人，而是跟着物在走，所以它被切割出来，是跟着物的关系而客观化，所以在这个土地上的利用关系被客观化，人是活的，在这个限制物权里头，甲和乙一个所有人一个地上权人，它可以通过个别自主的转变，变成甲和丙，再变成丁和丙，这种关系是完全自主的，它不是主观化，它是客观化的一个关系，是被属物化的，这是物权真正的本质。所以我们再用一个图来表示就是，大概物权的移转就是这样。你可以看到物权被客观化就是把那个土地上、那个汽车上的权利一旦被物权化，被登记了，被公示了，结果它的利用关系就被客观化了，但是那个主体是自主可以去转变的。这个是物权和债权真正的不同。如果再看从德国民法开始，从头它这个物权概念就不够精准，因为它从来就不是以物为限的，很多的限制物权它也可以以权利作为标的，比如权利质权和权利抵押权，你可以想象权利还可以作为其他物权的标的，所以物权本身可以跳出那个概念去思考，它就是特定的财产利益，他把它通过公示、登记去客观化，那个改变的原来的没有 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被公示，没有被客观化的，特定人之间的一个对待关系，这就是它的真正的差异。我们可以看到荷兰民法典的一个贡献，我们可以看到在20世纪末期，荷兰民法典的一个新的元素，它抓住了公示在新的信息工具，我们所说的电脑跟自动化的网际网络，它使得登记的产能大幅度增加，因此它已经创造出了一个非常具有未来性的二分法，替代我们原来的动产、不动产、权利等等。它用可登记财物和不可登记财物这么简单的抽象的二分法，可是真正抓住了这些规则应该走的方向，将来的规则应该建构在可登记财物和不可登记财物是怎么样去运转的，怎么去建立规则，而从来不是这么清楚说动产、不动产、权利。物权讲到这里可以看到更抽象、更有未来性的东西已经出来了。如果把这个登记制度更多元地、更完整地建立后，一个新的不一样的物权法已经可以看到。对于社会主义国家来讲，它的一些特色用这种新的物权法的概念来看，你会看到它有一个很大的使用空间。在我们现在这样一个过渡阶段，有很多不断改变的东西，国家和公有制经济不断释出一些资源到市场里头，资源或者利益，国家的管制无所不在，管制也可以创造出一些可特定的利益。这里指的比方一些新的准物权，比如在我过去服务的单位电信，在电信的领域，频谱的使用在很多国家走向切割一部分的频谱来开放使用，它可能会变成一种准物权，其他的土地的一部分资源释出，这是我们已经看到的。国家的管制可以创造一些可支配的利益，比方配额，贸易管制创造出来的进出口的配额，或者国家在征收土地的时候为了减轻财政负担，用一些债权来替换，用一些特殊的利益来替换。这些利益我们可以用新的物权观念去处理它，所以如果我们把物权的本质正确掌握，它就是一种可特定的财物、财产利益，它可以涵盖非常多的内涵。讲到这里，我们其实会发现原来的物权法它建构在一些错误的想象里头，所以它是不足的，而且我们找不出太强的理由要脱离债编，因为债编它规范这些交易，除了所有权可以摆在比方某个总则里头，其他都可并到合同里头。合同法就是一个交易法，它就是讲甲和乙的交易，当甲和乙决定要出去，让大家都可以对这个交易对世化的时候，它就办一个登记或是其他公示就变成了物权，所以它是可以用同一批规范去处理的。唯一把它独立的理由就是因为物权法定，那这就是为什么物权法定在我看来是关键性的东西。如果物权法定的原则打破，那么物权法就没有独立的理由，它就应该并入合同法，它给你选择一些最常见的物权交易变成典型的物权，比方，财产的利用，就像把租赁独立一节出来去规范就够了。物权法定也不是我们今天要讨论的问题，但是有诸多的讨论和理论跟法制的发展显示物权法定是一个时间的问题，它早晚都要离开。因为它现在比较合理的理由大概就是说，在传统的登记里头，它的社会成本太大、交易成本太大，不只是你要负一定的代价完成交易，而且，时间成本很大。现在如果像台湾，它的登记是全部电子化，我们实际上大幅的开放，比方信托法动产担保交易，它是整个契约内容的交易，毫无问题。一个新的发展就是分管契约的登记，这在今年一月份物权法修改以后，因为我参与，我去做的这个设计，未来不动产的分管契约，几个共有人，他们共管这些东西，那个合同未来是完全可以登记的，不去管制。但登记结果也就是物权化，它可以创造出你所有想要的限制物权，比方在台湾没有借屋权，台湾没有使用房屋的物权。但是假如某个人他想要把房屋出租，但是风险太大，因为是债权，他希望把房屋去设立一个租赁的物权，未来他很简单，它只要估算租金的对价和房屋的价格的话，他把它切割成比方五分之一的份额卖给承租人，他们以共有的方式来达到物权创设的目的，那个承租人取得五分之一的所有权，然后他们定一个分管契约，他使用房屋的全部，但是每个月要支付相应地对价，这就是他们分管契约的内容，而且它可以物权化，将来承租人可以转让给其他人，所有人可以转让五分之四所有权给其他人。这个契约将来20年以后分割，比方他就跟租赁契约一样，分割以后再把所有权返还，他就完全可以通过迂回达到创设借屋权的目的。事实会告诉我们物权法定原则比较有效率还是物权自由比较有效率，答案在我看是很清楚地，因为市场经济告诉我们，让市场决定谁最有效率，价格会告诉我们。如果大家都觉得只有那几种合同有效率，是符合他们需要的，它就不会去创设，开放让他创设，市场会告诉我们谁最有效率。所以物权法定 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是不得已的一种契约自由的限制，是因为登记成本太高，一旦登记可以开放，没有任何理由维持物权法定。如果这个推论是对的话，我们用个简单的图来表示严格物权的法定，它最大成本就在A和B交易以后，它的很大一部分交易室停留在债的部分，所以当它在移转以后，还要投入相当多的成本，这个和新的主人A和C重新确定一个比方地上权的关系，因为原来的关系转不过来，这就是他的成本，成本蛮大的。如果是宽松的物权法，你像现在台湾基本上我就不细去展开，台湾已经走向一个宽松的物权法定，包括我刚讲共有物的分管。在走向一个完全自由化，你可以依当事人需要去创造你要有什么样的物权，包括种类跟内容。在这种情况之下，其实物权编是不需要的，所有权必须给它有一个去除，你这里就可以再去重构整个财产法。如果我们的选择是放弃债编，因为我们把侵权摆在责任法里头。在我看，债编的存在也有问题，因为你已经有合同法，它已经是债编最主要的部分，侵权是另外一根支柱已经拆掉，那无因管理可以摆在合用里面当准合同，不当得利这种衡平法，它可以和所有权一样，摆在某种通则的地方。所以，以这个发展来讲，它其实是物权编没有独立存在的必要，债权编未必还能够合理化，你拿掉这些，剩下的东西，它撑不起来这样一个独立的编。你可以把所有的交易行为都由合同法来调整。你甚至还可以质疑，其实德国人质疑了到今天，石教授的大作，已提到过这一点，在德国制定民法典的时候，民法总则是争议最大的。在今天来看，我们大胆的讲，它是一个产能耗尽的，通常来讲，这些基础的社会规范，它是会随着社会的改变来产生出回应社会的需要而发生作用。但是民法典，在德国注释书里，民法典始终就那几页，他没有什么新的东西，因为最大的重心就是法律行为，民法总则的灵魂就是法律行为，法律行为是不够成熟的东西，它尝试去统合财产行为和身份行为。可是到今天我们大多知道身份行为大部分是没法适用法律行为的规范的，法律行为的规则几乎百分之九十以上都适用在财产行为上。开个玩笑来讲，花前月下的海誓山盟，照民法典的意思它也是法律行为，你愿不愿意？我愿意，第二天你会发现，糟糕！毛病还蛮多的，可不可以主张错误？撤销？大部分成功的婚姻都建立在美丽的错误上，一大堆错误，因为它不可能像法律行为所思考的那样的方式去进行，因为法律行为适用在一些比较单纯的财产交易的构想上，所以错误不能有。这个诈欺胁迫的规定跟概念也不完全一样，条件期限是肯定不能用的，法律行为大部分是不能用的，但你把法律行为抽掉，民法总则还剩下什么？另外一个在我们这里讨论完，我认为是可以再讨论的一个问题是知识产权，我们要问在经过一个世纪以后，知识产权还只是一个公共政策？或者它已经某种程度上升自人心，变成我们生活与我们基本人性结合的，对于一种创新的权利的承认。毫不疑问，知识产权还存在管制的部分，但是，它是否是其中的，核心的，最普通法部分是可以普通法化，是可以合理化，四种或者五种的知识产权把它变成一个独立的民法典的部分，来正式的像荷兰这样有些国家那样，把它变成民法典承认它的基础的普通法的地位。这个，它替代物权法变独立存在，原因很简单，因为物权法它是应该走向自由，但是知识产权它必须法定。刚好跟物权法定是一个替代。知识产权不可能自由，因为它的权利的本质是跨越特定物，它是一种行为方式的权利化，所以它及于所有的物。那这个东西如果不去物权法，不做法定原则的话，也没有办法来适用。所以最后，我们做初步的思考，一个新的元素，这当然只是其中财产法重构这个元素，在我看来，还有一些新的元素可以加进来，比方说从亚当.斯密斯的自利因素我们现在把经济学的一些交易成本的分析或其他的这些东西，其实是丰富了我们民法的思考。英美法的有些好的东西摆进来。

但是从财产法重构这个元素来看，至少有可能是这样一个建构吧。就是财产法通则去容纳一些现有民法通则里所有的一些东西，加上所有权，不当得利等等，债编的有些东西。合同法，知识产权法，然后有一个人法通则，它可以涵盖亲属继承一个共通的概念原则，以及人格权法，我们原来想另外单独成编的。把侵权责任法也许再扩大一点变成民事责任法，另外是不是也考虑把国际私法跟实际的私法，旧法和新法之间的法律选择的话，那么有相当一部分是法理一致的地方，把它摆到独立成编。这是我在几年前提出来的八编的构想作的一 12 个比较完整的说明。我已经用了太多的时间，我大概就可以到这里结束。我想谁可以找出一些新的元素而可以保留这些原来民法典的精髓，谁可以重新的风骚一百年。谢谢！（掌声）

主持人：非常感谢苏老先生的精彩演讲，下面请王轶教授进行点评。

王轶老师：非常感谢大家！一个是很荣幸的来听苏老师的报告，再一个呢是有机会谈自己的想法。再对苏老师做的精彩报告的具体的点评之前，我先谈一个总体的感受。这是今天下午我从两点半开始，苏老师从做报告到现在，一直让我想起的一个小故事。我记得冯友兰先生在他的《中国哲学史》写到最后的时候，他讲了一个小故事，说：有一个小和尚跟着和尚呢去学禅，要去悟禅，他老问老和尚禅是什么，俱胝和尚就举起一根指头，然后俱胝和尚就问小和尚禅是什么，这个小和尚也举起一根指头，俱胝和尚就拿起刀把指头切断了，然后小和尚又问禅是什么，然后俱胝又举起一根指头，然后小和尚大悟。然后冯友兰就说人总是会说很多话，然后保持沉默，也许学术也要从经历复杂到简单的一个过程，我为什么要想起这个故事？在我说听过的所有学术报告里面，我会分为两类报告，一类知识型的报告它可能告诉你很多可能书本里不包括的知识中国的外国的，然后是让人顿悟的报告，苏老师的下午报告让我个人看来的报告是个让你顿悟的报告。不仅仅是今天下午的学术报告，我从一开始读老师的作品开始，可以说每篇文章里都会有让人顿悟的元素，这一点对我的印象一直是非常深刻。所以在刚才听的过程中一直都觉着很激动的，有好多自己想的不明白的，这个好奇心得到很大程度的满足。那下面就老师做的报告我自己的几点想法，也就是启发，我简单的谈一下。也就是苏老师很早的作品里就谈到民法典要有超越体制的特征，一种超越体制的功能。我想可能跟老师今天的报告中的水平切割中的普通法这样的定位有非常重要的联系的，在中国大陆的民事立法里很多时候是无意识的可能是这样做的，但也许正因为是无意识的，很多地方应该这样做的，没有这样做。给我印象深的有几个例子，一个就是我物权法153条说，宅基地使用权的取得行使和转让适用土地管理法和国家有关规定。之所以会形成这个条文，是因为在物权法的起草过程中间，就包括宅基地使用权在内的集体土地上边的建设土地使用权，可不可以像国有土地上边的建设用地使用权一样，进入土地交易的一级市场进行自由的流转，存有重大的意见分歧。我们物权法的草案，就曾经把苏老师所谈到的把特别法上设立的规则照搬到了物权法上，我记得物权法草案的全民征求意见稿上就有规定，一户农村居民只有一处宅基地使用权，宅基地使用权不能单独转让，只有在转让地上房屋的时候，宅基地使用权才可以一并转让，但只能转让给本集体组织内部有资格申请宅基地使用权的人，然后说转让宅基地使用权后，不允许分配新的宅基地使用权，禁止城镇居民到农村购买宅基地使用权。把这些具体政策的判断，放到了物权法里面，但当时受到出席会议的所有专家学者的批评，最后形成我们看到的物权法第153条的规定。这个153条如果我没有理解错误的话，就相当于苏老师说的转介条款，把土地管理法和国家有关规定中间的有些内容可以转介到物权法中。当然这个可能不算特准确，但也接近苏老师说的，在特别法上来解决宅基地使用权流转问题，这个可能接近一些。当时之所以设置这样的规则，其实今天大家看到了，因为在11届全国人大立法规划中，土地管理法、城市房地产管理法都列入了一档进行修订的项目，也就是说，也就是5年内一定要出台。而且据我的了解，在今年的下半年，土地管理法、城市房地产管理法的修订稿都要提交到国务院法制办讨论，然后人大常委会讨论。这可能是无意识的选择恰好符合苏老师刚才所提的民法典应该是一个普通法典这一个要求。我们仅仅是无意识的选择，在有一些规则的设计上，就会把一些具体价值判断的结论、特定时期公共政策的考量变成了民事基本法上的规则。据我的了解，在审判实践中间，像围绕着合同法229条和230条的规定就存在着非常大的争议。合同法的229条，就是我们所说的所谓买卖不破租赁的原则，但是我们合同法的229条很特殊，那个租赁合同的标的物是没做限 13 定的，无论是动产还是不动产，无论是什么类型的财产，都是买卖不破租赁。然后在230条中间，也认可了房屋租赁合同中承租人的优先购买权，体现对承租人作为弱势群体的特殊保护。但恰恰是这样的规则，本来是不应该放在一个普通法中加以确认的规则，变成了普通法中间的规则，结果导致实践中法官老说，在他处理的纠纷中，承租人根本就不是弱势群体，出租人反而可怜的不得了。刚才，苏老师在报告中也举过了这样的例子了，这就是因为没有这样的一种意识，所以究竟在作为普通法的民法典中，包含什么样的规则，我们主要的任务是什么，不够明确，所以才会出现刚才所说的这些方面的问题。我非常的同意刚才苏老师在报告中所表达的一个看法，在我心目中比较理想的民法典，它在价值判断的问题上，我就得做到这样一点就行了，它能够表达作为民法这个部门法，人们所持有的最低限度的价值共识，我觉得这样就够了。我自己老爱用自己习惯的一种表述方法：讨论价值判断问题的时候，和平等原则相关，没有足够充分且正当的理由，我们得坚持强势意义上的平等对待，只有在具有足够充分且正当的理由的时候，我们采取兼顾弱势意义上的平等对待，表达这样一个最低限度的价值共识。然后跟意思自治相关，没有足够正当且充分的理由的时候，我们就要确认保障民事主体的自由，要想限制的话，必须要有足够充分且正当的理由，把基本的价值取向表达出来。只是一个我们遇到具体价值判断问题的时候的，我们论证负担的规则，我们的一个论证方向，可能对于作为普通法的民法典来讲，已经够了。至于足够充分且正当的理由是什么，在什么情况下是强势意义上的平等对待，在什么情况下是弱势意义上的平等对待，什么时候是要限制自由的，它是会与时俱进的，不同的时期足够充分且正当理由的具体内容和涵义是有差别的。大概不适合在作为普通法的民法典中，直接表明立法者的态度，如果这样的话，可能一个月修改一次法律都未必能够跟得上所谓经济社会发展的需要。我们中国人有一句话可以非常形象的表明，价值判断结论会随着人类价值取向的改变而随时发生变化。有个词叫“民意如水”，在很大程度上就是说，人们的价值取向如水，大概一个月和另一个月都是有区别的，一年和另一年都是有区别的。所以在作为普通法的民法典价值判断的问题，我个人觉得是不是表达到这样的程度就差不多了。然后我们有一些技术性的规则、程序性的设计，这可能是进行民法典起草时最值得考量的一些问题。在我心目中我也主张这是一个最理想的民法典的方案。不过中国大陆的确处在一个转型的时期，我估计如果我们在2010年之后出台一部民法典的话，一定是跟转型时期的各种特点相适应的一个民法典，或者说带有转型时期很多不完备特点的一部民法典。我自己包括以前在跟王利明老师参加物权法起草的时候和攻读硕士学位的时候跟崔建远老师参加合同法起草的时候，都有这样的一个体会，就是在大陆进行的，就算是民事基本法这样的法律的起草，不同社会群体总希望能够在这个基本法上看到对自己这个社会群体的利益诉求做出了一种什么样的回应。就像当时在进行物权法起草的时候一样，商业银行非常希望在物权法第223条，关于权利质权的客体上把应收账款给写进去了。其实我自己在有些会议上表达了我的看法，我是觉得哪些客体可以成为权利质权的客体，最好由金融主管部门根据中国大陆社会经济发展的具体需求来做出决定。要不要在我们的物权法上就一定要写上这样的内容？写上了可能还会带来一些预想不到的问题，但是商业银行在整个物权法起草的过程中，在人行总行的的带领下，用各种途径向立法机关施加影响，最后他们的想法实现了，有了我们物权法第223条第6项这样的规定。不仅仅商业银行是这样，房地产开发商希望在物权法上看到挣钱的新的契机，业主希望在物权法上看到对自己的权益进行周到保护的法律规则。不同的社会群体总希望这样一部民事基本法，能够对自己的利益诉求做出，他们认为是非常明确的回应。这反映了一个什么问题，海峡两岸的确像苏老师说的都是中国人，但是中国大陆和海峡对面的台湾，的确在1949年之后，经历几十年各自不通脉络上的发展，那么中国大陆民众所形成的一些，包括围绕法制的共识，可能也跟台湾有一些很大的区别。比如说今天在很多人的心目中，到底法制是不是一种最理想的或者说是不是适用中国大陆的一种治理方式，甚至都有人还以这样或那样的方式提出一 14 些质疑。我们就看看今天在大陆，某种意义上甚至是比法院还要发会更大作用的信访制度，其实就能够看到这一点。从某种意义上来讲，一个理想的民法典的方案，一定是建立在这个国家和地区的民众，他们所享有的与此相适应的较高程度的共识上。在这样的共识可能还没有形成的过程中，估计我们将出台的民法典仍然是带有很浓厚转型时期特点的一部民法典，是苏老师刚才在报告中所批评的既有水平切割又有垂直切割的这些内容的一些民法典，可能不是我们心目中最理想的一部民法典。当然作为学者来讲，要尽自己的本分，要尽量让这个民法典成为比较理想的民法典。面对各种群体的各种利益诉求，学者本着自己的学术良心来表达自己的意见和看法，这可能是非常非常关键的。的确在大陆制定民法典的时候，包括我们整个宪法的制度，也都有一些跟台湾不一样的地方，我自己有一个不太成熟的想法，好像在大陆的话，常常是民法原则逐步成为宪法原则这样一个过程。而不像很多法制比较健全的国家和地区，是把宪法中间的基本规范，宪法中表达的法律原则，在各个部门法中怎么具体得到体现的问题。关于这一点可能说得不对，欢迎各位宪法老师的批评和指正。这是对于苏老师的报告我想谈的一点。

另外在苏老师的报告中有很精彩的一部分，就是关于谈到物权编独立成编的价值，以及我们要不要设立一个统一的财产法通则，然后是合同法、知识产权法。我自己在这方面也有一些不太成熟的想法，我很同意刚才苏老师在讲座中所表达的一个想法。在我心目中物权法定这个原则，如果不是跟自由及其限制结合在一起的话，恐怕就没有资格称为是物权法的基本原则。而这个跟自由及其限制有关的所谓的物权法定，如果我们结合今天大陆的立法，分析到最后的话，我们会发现他就是一个关于哪种类型的财产关系是适格登记的一个管制问题。它决定了哪一种类型的财产关系是适格登记的，或者叫登记适格的，哪一些类型的财产是不适格进行登记的。那么，通过这样的方法来进行相应的管制。而且在物权法定缓和说，也慢慢成为一种比较有力的学说的背景下，我同意刚才苏老师的一个判断，可能这样的一种管制会从最初所谓的特许主义，只有法律上有了，才是登记适格的，才能够去设定这样的物权，过渡到与很多人所主张的物权法定缓和说相对应的许可主义。转变成许可主义的变化在哪，不仅仅立法机关可以决定哪些是登记适格的，司法机关也行，甚至有人主张说行政法规也能创制物权，那就是说行政机关也行，它从一个特许主义变成许可主义。当公示的手段不再像一百年前那么单

一、那么复杂、费用那么高的时候，物权法定中那个登记适格的管制很可能像苏老师说的那样最后会取消掉的，变成我们所说的准则主义，只要你合乎准则了，你就能去登记机构办理登记，这样的一种财产关系就可以具有一种绝对的效力，可能会有这么一个特许，许可，准则，这样的一个过程。我想从实现物尽其用这样的角度来讲，我也支持最后能过度到准则主义，这样的确作为物权独立成编，还有没有特别重要的意义和价值是一个值得考量的问题。因为，苏老师有非常深厚的学养，还可以在多个法学学科之间随意穿梭，对同一个问题用交叉学科的方法来进行分析，所以我就谈以上两点。

主持人：非常感谢王轶老师的精彩评议，下面有请石佳友老师进行评议。

石佳友老师：我也试着从两个角度去谈一下个人感受，一个就是需要什么样的民法典，第二个就是物权法的立法经验是什么？如果是教训的话，教训是什么？我也试着从苏老师主讲的角度去切入。关于需要什么样的民法典，我的回答是我们需要一部富有充分政治意义的政治性的民法典，这一点从苏老师的角度我得到很多启示。苏老师所说的，我印象特别深刻的，就是纯粹的民法典和周边其他法律的关系，这恰恰是我一直在思考的。民法典它到底是一个过去的我们过分强调法律技术性的时代，这个时候强调民法的自主性。这个时候把它说成是一个封闭的，一个大门紧闭的神秘的宫殿。反过来我们看到当代的民法典不是这样一个深宅大院，不是一个大门紧闭的宫殿。今天的民法典是一个到处都是窗户到处都是打开的窗 15 口，随意的任何的意识形态都可以进去，而且任何的公法部门都可以影响到民法典，这是一个事实。同样以民法史的角度去看这个问题，关于德国民法典，苏老师有非常精辟的解说。我在这里谈的与法国民法典有关的问题，这倒很能说明问题，一个是我在讲政治性的问题，我就是说其实所有的民事基本制度本身都是政治制度。这个话并不是我讲的，这个是1800年法国民法典的起草人波卡利斯，在他非常有名的一个论断上说，民事法律绝对不可能置外于政治法律，这里是讲民事法律不是一个独立王国，它绝对不可能置外于公法宪法的影响。他自己提出来的民法典的真正的两个思路，一个是所有权，一个是家庭。那么所有权当然是政治制度，是为了废除封建时代物权法里大量的特权。最主要的是要确定废除在物权之上大量的特权，这是国民议会，民意制度代议机构做的事情。第二个，婚姻当然是政治制度，按照很多人的阐述，法国民法典的婚姻法里面最大的贡献是实现了婚姻的自主性，把婚姻从教会神权的垄断下解放出来，所以这个对人类的解放具有重大意义。这两个基本制度其实本身都是政治制度，不是法律需要做的事情。当代的在法国研究民法的最有影响的法律是阿克贝汉，他写过很多文章，发表过一篇非常有影响的文章，翻译成中文在我们的法学家04年做成了一个专题。他在里面提出的核心问题就是很多是旧制度下法律文化传统累积的结果，其实基本的民事制度，甚至包括契约自由，其实都不是旧制度的法学观念，在旧制度中，自主婚姻根本没有。所以最后结果是，他从两百年的结构变迁中提出了很多关键性的问题，比如说，法国民法典在制定后的八十年几乎没有任何变动，也就是说对民法典的尊崇到了一种极大的地步。然后到了1880年呢，这个时候，第一次对民法典进行触动的时候就是离婚制度重新引入。所以这里从根本上讲，离婚制度重新引入以及当代比如说1999年法国民法典修订的时候，把同居的这种民事互助协议写入民法，这些都不是法学家干的事情。是对民意特别敏感代议机构写入民法典的，所以民法典不管是否承认，在事实上它都有很多的政治成分，必定要达到这样的一个政治高度，所以基本民事制度在本质上都是政治制度，是毫无疑问的。

第二点就是说，民法典在制定之后，我们当时就说是注入了人社会主义的一滴油，法国人说民法典制定之后对都市打开了缺口。这个缺口我们看是哪些民事制度，比如说人法，身份法，包括契约法和物法，真正侵入到民法中的有很多，比如说社会保障法，劳动法，消费者权益保护法，竞争法，保险法这些大量的法律，就把民法典彻底的打开缺口，最后我们看到的问题就是，刚才王轶老师也提到的就是，民法的宪法化趋势，更多的学者谈的是宪法民法化宪法司法化，但是在国外至少是在法国，我们看到很多学者是在谈民法是被宪法化没公法化了。最大的特点比如说在有宪法保障违宪审查体制情况下，宪法解释学的发展尤其导致宪法的民法化，比如说在法国宪法委员会在一系列判决里确认了民法典的基本价值对宪法的意义。比如说民法典的基本制度中的所有权制度，包括过失责任，在一个八十年代的判决里说过错责任，可以直接应用于宪法，因为它直接来源于1789年《人权宣言》第17条，人权宣言第17条讲：“自由就是人可以通过法律做任何事情，从这个角度推导出，过错原则是一个具有宪法价值的原则，后来很多学者还谈到，其实契约神圣，当然宪法委员会没有机会公开这个原则，认定是宪法原则，但是，在宪法委员会的大法官的心目中，契约神圣同样是具有宪法价值的原则。所以我们看到当代的民法的威胁来自什么？来自人权法。我们看到，法国的很多学者对于人权法感到茫然不安，20世纪法国最伟大的民法学家卡尔波尼埃说，有很多的学者都觉得民法和人权没关系，所以人权法院只能去判决，人权公约和我都没有关系，但是后来证明这些想法全部是错误的，人权法院的一系列判决，比如说在身份法里面强调以非歧视原则出发，强调男女平等；在继承法里面以非歧视原则出发，废除了非婚子女。在民法里面，比如变性，过去的判决中身份法是不能够自由支配的，但是最后人权法院说不允许人改变性别，这是侵犯了人权。所以人权法院的大量的判决都触及到民法，这就是基本权利的私法上的效果，基本权利的水平效果，所以今天的学民法的所有学者也必须要研究公法的东西。我很赞成王轶教授的观点，比如说基本权利和制度的限制从哪里来？对基本权利 16 的限制仍然要遵循基本权利限制的逻辑，第一，目的合法；第二，比例性原则和合法性原则，这是人权法院的判决中强调的对所有权的基本权利限制的必然遵循的模式。我们说在当代对基本权利的侵害大量的是来自私法关系，并不是公法，就是因为限制和民主原则的确立，所有国家公权力的侵犯就减少了，于是在民主国家里，私法侵犯基本权利的情况大量存在，以劳动契约侵犯婚姻自由、侵犯私生活，侵犯人格尊严等，这样的侵犯大量存在，所以说私法对基本权利的保护是非常突出的问题，我个人在做一项研究课题，就是研究私法关系中怎么样去保护基本权利，这给我们很多启示，作为研究民法、制定民法的学者，很重要的是要有公法的素养。反过来，我们说，过分的强调民法的技术性，强调民法的技术特征，有意或无意的贬低民法典的意义，这样制定的民法典一定是残缺的民法典，一定是达不到政治高度的民法典。这是我回答的“我们需要一个什么样的民法典”

第二个就是关于物权法的立法到底给我们什么？我说是教训。我很同意苏老师和王老师的观点，我认为物权法最大的失败在于过分强烈的强制法特征，是一个僵硬、生硬的物权法，这有一些表征，比如说王老师讲的物权法定，这几乎是全世界最严格的物权法定，后面没有任何例外，不允许其他法律创设物权，如不允许通过判例、不允许通过包括王轶老师讲的行政法规、不允许通过契约、也不允许通过习惯，这是完全的百分百成文法中心主义，成文法垄断了一切法律渊源，通过成文法中心主义我们看到的是什么？立法者把所有的情况都变成自己的理，我们对其他法律的担忧，第一对判例的担忧，表现出对法官的不信任。我们现在起草法律，一个普遍的趋势是从立法者到学者对法官是极大的不信任，所有我们制定民法典就尽量缩小、减少法官的自由裁量权，这是非常悲哀、可怕的事情。对执法者的不信任、对判例的不信任、对当事人的不信任，所以就不允许契约创设物权。我经常想起法国学者回忆制定法国民法典时，说做一个法律人类学的分析法国民法典的起草者的法律哲学事实上一个是唯因主义，一个是深刻的悲观主义，因为那个时候，比如说民法典的起草者对妇女存在着偏见，认为女人是虚荣的产物，所以决不能让女人去处分自己的财产，所有她没有民事行为能力，因此法律人类学的观点是非常深刻的悲观主义，我们隔了两百多年后，中国的民法何尝不是，我们的法律人类学者同样是非常深刻的悲观主义，这是很可悲的。在其他方面，我非常同意王轶教授说的质押，质押的标的是有限列举，还有登记采登记对抗主义，我要说一句话，并不是因为我学法国法，就为法国法说好话，不是这个问题，完全可以说在当代资讯手段的发达，对抗主义和生效主义的差别几乎没有了，在法国，99%的不动产交易都是登记的，而且是在合同工作人员在半个小时就登记完成的，在这个意义上讲，登记成本是降低使登记非常的容易，登记对抗和生效差别不大。第二个，当我们规定对抗的时候是留给了当事人选择权的，登记与否自己去选择，不登记没有风险，只会关系到当事人，根本不会有第三人进来，在极少情况下没有任何关于第三人的问题，就是极少数不动产，这个时候为什么一定强调登记呢？所以说登记就是强制法，管制主义背后对当事人意定主义的统治还是立法者的深刻的悲观主义，这种形态可能是要不得的，是要修改的，如果这样下去的话，我们的民法典还是很可悲的民法典，我们二十一世纪的物权法是古典主义的物权法，这个古典主义绝不是好事，是停留在二百多年前的苛旧制度的，两年前我就说物权法是古典主义还是现代主义，我说是古典主义占了上风，谢谢大家！

主持人：非常感谢石佳友老师富有激情的评议！现在我们进入提问阶段，请大家抓住这个宝贵的机会，向各位老师提问！

提问：苏老师您好，据我所知德国民法典有一个很重要的特点，集中贯穿了一个主线，就是民事法律关系，其中特别强调了民事法律行为，其中债权和物权二分形成了一个非常完整的体系，把继承和亲属法拉到婚姻法里面来，但是您这8编体系，我想问有没有一个主线？

主讲人：这个8编确实是一个可以不断去讨论，只是一个思考的开始。我刚刚的一个比较大胆的推论是从法律行为，这个主线他其实不是那么成功的，这是我看到的德国、台湾实践的结果。法律行为大部分用在财产交易，到了身份法、亲属继承的时候大概都用不上，那这个时候是不是时候该诚实的退一步，针对财产上的行为，另外构思一套，我自己认为是财产行为和身份行为，去描述结婚，在台湾还有订婚，还有收养，夫妻财产制以后可以另外考虑。等到将来也许你更成熟以后，我们在创造一个更上位的概念。我刚刚讲法律行为做一个主线在当时就有争议，后来事实证明是一个不成功的实验，那是不是因此就让这个线散掉了？组装的东西其实变得与松散结合，这确实是一个问题。我也看到一些讨论说，身份法和财产法到底有什么理由一定要摆进来，我自己也思考过写过一点东西，觉得背后还有一些共同的想法，比如说私法自治的想法，即使不是法律行为，但是私法自治在身份关系里头，他是占一些事实的关系，小部分是法律行为串起来的关系。比方生孩子是事实行为，结婚也许可以算是一种表示合意的自治行为，跟合同法基本是合同，就是这种你情我愿的模式不同，那身份法里头很大一部分规范是我们传统的伦理，这些都是好像区隔了身份法和财产法，如果你再拉高到私法自治，即尊重每一个人的意愿，这个父母、子女、未成年子女的思虑还不足，所以需要更多的保护，除此以外呢，我们现在走向了小家庭，传统那种儒家思想，父母、子女的那种上下、尊卑的关系已经打破了。就这个关系来看，我觉得要拉一个人格的尊重，对自由一致的尊重，在如果需要意识表示和自治这种方式来做的话，大体上也都让他一时没有错误的实现而且一定成度负责，还是可以在一定程度上结合，所以你的问题很对，原来他拉的更紧，证明法律行为都不用在那里。回到那个价值的层面，就是私法自治的层面，意思自主，人格权的尊重，我觉得还是可以把几编的东西摆在一块。人法跟财产法还是有些共同的东西的。

提问：那老师您的观点是不是还有有点回归法国民法典呢？财产法、人法。你觉得财产的方式有„..主讲人：都有一点，是德国式的普通特别的逻辑，我认为还是比较好的。所以在这里我们也看到在过去有一些讨论说谁摆在前面，谁摆在后头。这里有人文、物文这种关系。这样我想是一个误解。普通特别关系我说是双重普通特别，他自己是普通法，外部有特别法，内部也普通摆前面，特别摆后面。身份法其实是财产法的特别法，这是我自己读出来的结果。也就是说，比如先生、太太有一个土地买卖，或者父亲、孩子有一个房屋租赁，他还是适用财产法。只有就那个身份需要做特别规定的时候他才摆在那里，那通常就是继承，那个自然事实产生的权利、义务关系。另外特殊的就是比如说继承权侵害，在亲属那边有收养等特别的东西，除此以外，我们说身份法80%以上还是财产法，是建立在大部分社会还是以家庭为单位的所谓的从身份到契约，残余的身份关系，可是他有一个共同的价值联系，不再是上下尊卑的那种关系，然后在那个特殊的部分他的特别法，所以普通摆前面，特别摆后面。财产通则摆前面，人法通则摆后头，这只是一个方便，如果有更好的也许用那个概念。我们通常讲的人法和身份法，就觉得跟财产无关系，其实大部分还是财产的问题。

提问：我想请问一个问题，苏老师，讲物权法定里面的，就是物权法定的主要原因，德国物权法的物权法定的理由是因为当事人避免受无法预知的干预，台湾如果采取宽松的物权法定的话，我想假定如果允许物权非以登记的话，那我这个手机，如果当事人不申请一个权利，这是一个打手机的权利，我买了手机就不能打手机了；如果这是一本书的话，这是一个翻书权，买了书我就不能翻书了。如果按这个逻辑的话，那我们所有的物上可能有各种各 18 样的物权设计，这种设计可能加大交易者的不变甚至妨碍交易的进行，也会影响交易的安全，那对于这些物的成本，不知道台湾法是怎样来解决的呢？

主讲人：刚讲了两个层面，第二个是你在质疑物权法定与物权自由哪一个比较有效率，或哪一个是比较可取的制度，第一个质疑是说我刚讲的是说如果物权法定是唯一的分编的理由，我自己是这样看的，物权并入合同法不表示，绝对不表示物权和债权的区别没有了，甚至我觉得物权行为和债权行为的区别是有意义的，独立的物权行为甚至是无因的这点，当然是非常有争议，不是我们今天要讨论的，这些区隔都是精确的、逻辑的，而且有现实意义的，没有增加太多成本，而是很方便一些现实的交易。但是这些区隔的存在跟他在体例上要不要分编是可以区隔来看的，体例上的分编是说他有逐个不同的指导原则，如果都摆在合同法里，合同法的通则很清楚的讲哪一些东西可以刚刚我们王老师讲的采准则主义或其他，你把准则主义摆在合同法通则里，哪一些东西符合哪一些准则，就可以去登记，登记以后就有对事效力，然后在各论里去把这些登记或不登记再做一些区隔，或是尝试去做一些类型化。因为现在是法定的，所有非区隔不可。因为那边是在契约自由的体例下，这边是契约不自由的一个世界，这两个东西你没法摆在一块。那边的有名契约只是任意法，你没有符合有名契约那还是成立的还是有效的，只不过法官就得问，你拿出证据来证明你们约定了什么东西。可是在物权的里没有符合物权法的规定，对不起，就不成立任何物权，所有他必须分开处理。可是当你放弃了物权法定，他可以一起处理，所以这是第一个问题，我想借机会说明一下，我讲的是体例，跟过去我讲物权和债权是不是不同，债权关系变成物权关系，是不是要通过一个独立的物权行为，这都是可以区隔看待，对于那些问题我的看法还是一致的。

第二个问题就是刚刚讲的物权法定，还有手机、翻书这都是很好的例子，登记的制度，我想可不可以登记，可不可以或用其他的公式，是要去个别讨论，所以在荷兰把他区分成可登记的财物，用财物，不用动产、不动产，因为现在动产、不动产的权利都有些是可登记的，有些是不可登记的。在我看来，你也可以去把公式的登记多样化，不一定只有登记一种，登记不一定只有统一登记一条路，像美国的登记是分散的，你也可以想象分散的或多样的公式、工具。我们目前在现行物权法一般来讲，动产是依赖占有公式，但占有是太粗糙的公式的方法，以至于最后大部分是通过善意取得来把交易安全加以保护，第二个结果就是公式的结果非常少，一种是所有权，一种是质权，其他大概凭着占有人说什么权利内容，什么都说不上来。这就是物的本性最后自由化结果，有些东西还是没了——自由化。我再举例，如物业管理，我们将来是非要将它物权化不可，一个标的，我们那叫公寓大厦，有一些规约，有一些个别的决议，你不可想象某个人把他的产权让给另外一个人，另外一个人完全不知道你在弄什么东西，让他买，他不敢买，他一定要知道才敢买；买了以后你也不敢想象他可以推翻全部的决议，所以他跟一般的共有一定不一样，他必须物权化。但在台湾到今天，国家的机关不管这一块，那怎么管，在《公寓大厦管理条约》24条第二款规定，由管理委员会，我不知道这里叫什么，他必须保管这个规约跟决议，然后他必须让利害关系人能够阅览。这就是我讲的分散的公式的功具，他比国家的管理更有效率，其实你可以去想象怎么去建构这个公式的方法。你刚刚将的翻书的权利，这些权利大概只有他自己是淘汰掉的，而没有办法创设这样的权利。有很多的关于他的效率问题的讨论，但是我就拿他和知识产权来比较了，我们不用担心说物权自由化有多可怕，最近有人甚至把金融海啸都怪罪到物权法定的头上，我们那有一个经济学院士，一直想从这里发挥，跟我讨论，后来两个人谈不拢，我说跟金融海啸没有关系，讲联动债的问题，结构债的问题。这个结构债的问题其实是消费者保护的问题，那个信息的不足不是来自于物权自由，事实上我们也没有物权自由，那是另外一个话题。现在反对物权自由的有点害怕说物权如果创造了一百种、两百种以后，市场的信息量有多大，比方买一部车，你要去打听市场上车有各种奇怪权利，其实不会的，你就查一下登记簿，因 19 为你不是买所有这个牌子的车，你就是买这部车，这部车上登记什么权利，你就问这个就好了，没有那么大的信息量，而且另外一个物权法重要规则不会改变的，就是”first come, first serve”——先来后到。不要管后面创设什么权利，他都次于你先创设的权利。我比喻一个权利就好像一部车子，一部车子他可以坐10个人，一个土地所有权或房屋所有权他变来变去，他容量就这么大，像车子有一个大胖子坐进来，就剩两个位置，可是你可以坐7个瘦子，一个物权自由的车子就好像一个公交车，谁都可以坐，坐满为止，用完了没有功能。物权法定就好比我们上、下班的公车，单位就那几个有身份的人可以坐，那个使用效率俨然不如公交车，公交车：所有人，胖子，瘦子，男男女女都可以坐，可以满足他的交易的需要，上班车只有上午运一趟，下午运一趟，其他时候不能运。物权法定是效力肯定是低于物权自由的，然后你不用担心车子会爆掉，因为塞不下就是塞不下，他可以创造10种权利，两种权利，没有问题。知识产权不一样，知识产权不是特定物，不是你那本书或你那个手机而是所有人的手机，我创造一个权利，那当然有高度的外部性，所以知识产权不可能自由，一定是就那几种，不可能由当事人自己去创设。物权你不用担心，因为他不是所有的笔店都创设物权，就是这个笔店。我认为过去可以合理化是因为他是用手工的登记，所以成本太高，这是唯一可以合理化的地方，其他我都想不起来，物权为什么要限制他。那如果你已经可以克服的话，我甚至可以认为他是违宪的，因为在台湾我们已经基本上走向非常缓和的物权自由。

主持人：好的，那么由于时间关系，本期论坛到此结束。让我们再次感谢苏老师、感谢王老师、感谢石老师！今天感谢各位同学的参与，谢谢大家！（掌声）

（录音整理、校对：曹倩倩）