10-国浩论法 申请IPO或新三板挂牌项目中境内自然人境外投资外汇登记合规性案例研究（合集5篇）

第一篇：10-国浩论法 申请IPO或新三板挂牌项目中境内自然人境外投资外汇登记合规性案例研究

国浩论法 | 申请IPO或新三板挂牌项目中境内自然人境外投资外汇登记合规性案例研究

（一）2016-02-23宋萍萍 顾俊国浩律师事务所

在公司申请首次公开发行股票并上市（以下简称“IPO”）或申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让（以下简称“新三板挂牌”或“挂牌”）的项目中，发行人或拟挂牌公司的股东、发起人或关联方为境外公司的情况并不鲜见。某些情况下，该境外公司的股东实为发行人/拟挂牌公司实际控制人（境内自然人）或其他境内自然人，境内自然人投资设立境外公司时未进行外汇登记手续是否会对IPO或挂牌造成实质性障碍，律师应如何就该问题出具法律意见？本文拟结合相关IPO和新三板挂牌成功案例，对上述外汇登记手续缺失的处理方式进行整理、总结。

一、法规规章规定汇总

（一）相关法规规章一览表

（二）行政法规《外汇管理条例》（211号文，1997年1月14日生效，2008年8月5日失效）第二十一条规定，境内机构向境外投资须经外汇管理机关批准后方可办理有关资金汇出手续；第五十二条明确，该条例所称“境内机构”不包括境内自然人。该条例未明确规定境内自然人境外投资的用汇审批或外汇登记制度。

2008年8月5日，《外汇管理条例》（532号文）生效，上述211号文废止，532号文（现行有效）第十七条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资发生外汇收支或者外汇经营活动的，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；根据该条例，境内自然人境外投资用汇施行登记制度。

（三）部门规章

1、关于境内居民个人境外投资用汇登记义务的规定 11号文（1998年9月15日生效，2007年2月1日失效）第二十一条明确居民个人在境外直接投资用汇的审批制度，具体为“居民个人在境外进行直接投资或者间接投资的用汇须向所在地外汇局申请，经批准后凭外汇局相关文件至银行办理。”

2007年2月1日，中国人民银行颁布的3号文生效（现行有效）将上述11号文废止，3号文第十六条规定，“境内个人对外直接投资符合有关规定的，经外汇局核准可以购汇或以自有外汇汇出，并应当办理境外投资外汇登记。”同日，国家外汇局颁布的配套实施细则1号文（现行有效），该文第十六条规定，境内个人对外直接投资所需外汇须经外汇局核准并办理境外投资外汇登记手续。

2、关于境内居民个人设立境外特殊目的公司外汇登记的规定

与11号文、3号文规定的用汇审批制度不同，国家外汇局对于特殊目的公司施行外汇登记制度，要求境内居民在设立、或控制、或向特殊目的公司出资前，即向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。

（1）75号文及配套规定2005年10月21日，国家外汇局发布75号文，75号文于2005年11月1日生效，于2014年7月4日被外汇局37号文替代。

75号文规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前应向所在地外汇分局办理境外投资外汇登记手续；该文实施前，境内居民已在境外设立或控制特殊目的公司并已完成返程投资，但未按规定办理境外投资外汇登记的，应补办境外投资外汇登记。

该文所称“特殊目的公司”是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业”；“返程投资”是指“境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动”；“境内居民自然人”是指“持有中华人民共和国居民身份证或护照等合法身份证件的自然人，或者虽无中国境内合法身份但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的自然人”。2011年5月20日，外汇局在75号文的基础上发布19号文，该文于2011年7月1日生效。19号文附件《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》规定，“境内居民个人通过不属于汇发［2005］75号文所指特殊目的公司性质的境外企业已对境内进行直接投资的，该境外企业视为‘非特殊目的公司’处理，境内居民个人无需为该境外企业办理特殊目的公司登记，但该境外企业控制的境内企业所在地外汇局，应在直接投资外汇管理信息系统中将其标识为‘非特殊目的公司返程投资’。”此外，19号文确定了“先处罚，后补办登记”的外汇登记补办原则。19号文于2013年5月13日废止。2012年12月17日，外汇局59号文生效，目前现行有效。59号文附件《资本项目直接投资外汇业务操作规程（外汇局版）》延续了19号文的上述规定。

（2）37号文2014年7月4日，外汇局37号文生效，取代75号文。37号文在75号文的基础上做了如下修改：

① 扩大相关名词的定义范围相比于75号文，37号文规定的“特殊目的公司”不再局限于“境外融资”为目的，扩宽为以“投融资”为目的；投资资金来源不再局限于“境内企业资产或权益”，而增加了“境外资产或权益”。

② 补办外汇登记的原则与75号文仅规定须要补登记不同，37号文及其附件规定，对于该文实施前未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由；外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。

③ 处罚依据37号文第十五条明确了违反该文所适用的处罚规定，具体为：外汇局通过银行间接监管的相关规定

3、关于2015年2月13日，外汇局发布13号文，该文于2015年6月1日生效；且该文规定，该文实施后，之前的规定与该文不一致的，以该文为准。

13号文规定，（1）取消境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由银行直接审核办理；（2）外汇局通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管；（3）13号文附件明确，境内居民个人以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，应提交说明函；相关外汇局按照个案业务集体审议制度审核办理补登记；对于涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行处理。

笔者认为，13号文取消境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由商业银行进行审核办理，是程序上的简化；但从实体条件角度分析，13号文未对37号文的相关规定做实质性变更。