从反家暴法出发看公权与私权和谐关系的建构

第一篇：从反家暴法出发看公权与私权和谐关系的建构

从《反家庭暴力法》出发看公权与私权和谐关系之建构

【摘要】2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《中华人民共和国反家庭暴力法》，该法于2016年3月1日正式实施。该法在社会上引起了强烈的反响，广大公民大多对此抱以较高的评价，但是也有一些人担心，国家公权力介入到家庭暴力的防止之中，可能会造成公权对私权的过度干预，从而侵犯私人的合法权益。本文将从《反家庭暴力法》出发，发表国家法律体系中公权与私权和谐关系建构的看法。【关键词】反家庭暴力法公权私权和谐关系

一、公权含义与特征

（一）含义：所谓公权力是指公共组织根据公共意志，组织、协调和控制社会与个人的力量，或者说是人类社会和群体组织有序运转的指挥、决策和管理能力。这个公共组织往往表现为各级政府部门和一些准公共组织等。公权力是国家的主要象征，也是国家一切职能活动的根本前提。国家把自己的意志强加于社会，把公共的权力变成支配公共的权力。

（二）特征：

（1）从主体上看，公权力属于公众而非某个个人。也就是说，公共性是公权力的核心内涵。所谓公共性指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性。

（2）从客体上看，公权力应该指向的是公共事务。纯粹私域的事务不应该动用公权力去干涉，否则，就是侵犯了私权。

（3）从功能上看，公权力的来源和基础是公共利益。公权力是承担着公共责任并且为公共利益服务的，否则，公权力就很有可能变成私化和私有。

二、私权的含义

所谓私权，也叫私权利，是指以满足个人需要为目的的个人权利。这种个人权利在当前主要表现为公众的政治参与、经济收入、财产安全、人身安全、环境质量以及基本生活资料的获取与保障等方面的权利。私权的主体一般包括个人、企业和社会组织等。

三、公权与私权的联系

（一）公权和私权是法治社会的两大基本权利范畴。一般认为，规范公权、保障私权是法治的最根本的要素，也是构建法治社会、推进依法治国战略的基本任务。在我国社会主义法律体系中，公权和私权都是基于民主程序、按照法律规定产生和行使，都受到法律的规范和保护。私权是私人利益和意志的体现，但公权的行使也是为了维护最广大人民群众的根本利益，两者并没有本质上的冲突。

（二）公权和私权有着紧密的联系，二者互相协调方可构成法治的基石。一方面，私权有赖于公权的保护。私权主要涉及到个人利益，但是应该在法律框架内行使，不然就应该受到法律的惩处。比如言论自由权属于公民私权，但是并不意味着人们可以随意地、不考虑社会影响地发表一些伤害社会公众利益的谣言。并且，在相当多的情况下，私权要通过公权的行使才能得到保障，比如某人作为债权人将恶意欠债不还的债务人告上法庭，法院通过强制力使得债务人归还账款，这就是保护了债权人的合法私权。现代社会法律发展的重要趋势就是强化立法机关、行政机关、司法机关在保护私权方面的职能。公权的正当行使创造和维护了社会秩序，最终有利于私权的正当行使。公权行使的重要目的是为了维护秩序。如果公权过于疲软和不作为，不能在创建秩序方面发挥作用的话，私权也是很难得到保障的。另一方面，公权和私权也是平等合作的关系。比如在社会治理中，单靠政府的力量往往很难将社会治理这一复杂的系统工程处理好，政府可以适当选择放权，充分尊重政府以外的其他主体参与社会治理，此时的公权与私权的关系是引导与发展的关系，公权充分发挥引领示范作用，鼓励私权自主有序健康发展，通过公权与私权的合作来实现社会治理的目标。

四、公权与私权的矛盾

随着市场经济与市民社会的发展，人们越来越重视自己的权利，难以避免地引起和加深了公权与私权的冲突。主要表现在以下两个方面：

（一）公权侵害私权。公权的产生是由于公共生活的需要，其目标是为了实现与维护社会的公共利益，保障社会基本秩序的稳定。但是在实际的权力运作过程中，公权行使者由于有意或无意地操作不当，从而侵犯私权。公权滥用是指公共权力掌握者在权力行使过程中，超越权力界限造成个人、企业或社会组织利益受损以满足自身越权目的的行为。在现实生活中，公权滥用主要表现为权力行使的范围过大，权力行使的手段不当，权力行使的力度不够，权力行使的目的错误等。

（1）权力行使的范围过大。任何权力都有其边界，公权掌握者必须在其范围内行使，而许多公权掌握者由于私欲膨胀，加之监督机制的不完善难以对于形成威慑和制约，可能会超出法律规定的方向、范围、强度，背离了公共权力行使的公共利益目标，侵害了私人权利。孟德斯鸠曾说‚一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。‛公权掌握者往往会对现有的权力范围不满意，力求通过各种途径和手段越出自身的权力范围，追逐自身的利益增殖，致使私权受到损害。

（2）权力行使的手段不当。公权行使不仅应在法定的范围内，还应该通过法定的程序行使。如果权力掌控者故意违反法律规定程序行使权力，或是由于对权力行使的错误认识而不能正确行使权力，也会造成公权的滥用。社会上不乏有警察暴力执法、城管暴力执法等新闻，这是公权行使者行权手段不当造成的后果。

（3）权力行使的力度不够。公权设立的目的在于维护公共利益，权力不作为也会使得公共利益受损，有违权力设立的初衷。党的十八大以来，对于腐败问题的大力整治，使相当一部分官员由‚乱作为‛变成了‚不作为‛。因为‚有作为‛在反腐高压之下是没有‚油水‛可捞的，并且可能一不小心就涉及腐败问题而丢了官位。一些官员为了保住乌纱帽，干脆选择‚不作为‛，不作为就不会犯大的错误，从而可以苟延残喘。但是官员对人民的利益臵若罔闻，对待自己的工作敷衍了事，玩忽职守也是变相地侵害私权。如果企业需要手续的审批才能开业经营，而相关部门就是压着不处理，这就导致企业迟迟难以开张，甚至错过市场机遇。公权的不作为不仅导致私权受损，也会最终损害到公权本身。

（4）权力行使的目的错误。设立公权的目的是促进公共利益的发展，权力行使者在公共权力行使的过程中将公权异化为自己谋取私利的工具。所谓腐败就是国家公职人员利用手中的权力，非法获得私人利益的行为。简明的说就是公共权力的私有化。腐败的实质是国家公职人员以权谋私，是权力与金钱的交易。

（二）私权滥用，侵害公权及其合法性。

市场经济的发展，西方思想的大量涌入，使得人们的权利意识无限扩大，私权急剧膨胀，由私权淡漠转变为私权狂热，但是我国长期以来缺乏私权的传统，导致私权缺乏理性的支撑，引发私权滥用。权利不是绝对的，每个人的权利和自由的行使受到法律的限制，这种限制是为了保证对其他人权利和自由的应有的尊重。《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国物权法》等法律明确了对于私权的保护，但是也明确表示私权的使用不得侵害他人合法权益和公权。私权滥用，会干扰公权的行使，影响国家国家公职人员与政府的办事效率。同时私权滥用侵害了人们对于公权服从的价值和心理基础，引发他人效仿，使社会资源分配不公，影响公权的合法性。

五、家庭暴力成为“私事”的原因

（一）家庭暴力的历史渊源。在我国几千年的中华法系的法律传统中，最早可以追溯至春秋时期，孔子以恢复周礼为政治理想，提出‚为国以礼‛和‚为政以德‛，力图建立以‚礼治‛为核心社会秩序。古代司法实践中，早期的秦朝对于以卑犯尊比以尊犯卑处罚更重，同时规定了不孝之罪，强化了家长权威。西汉以来，以礼统法，出礼入刑，出现了以礼为主导的儒法合流的法律文化。礼的核心强调君臣父子夫妇的主从关系，即三纲。家长除了对子女具有婚姻决定权和财产支配权之外，也表现为家长对子女的惩罚权，在封建统治着看来，家有怒笞和国有刑罚是等同的。封建时代的法律是禁止丈夫殴打妻子的，但是夫妻之间发生人身伤害则对妻子的处刑较重。也说明了家庭层面，夫妻的地位远不是平等的。受封建传统思想的影响，夫权思想、男尊女卑以及‚三从四德‛观念仍然或轻或重地植入在当今许多人的脑海中。一些男性认为自己一旦娶妻，就对妻子拥有所有权，妻子成为自己的私有财产，可以任意处臵，当然包括打骂责罚。

（二）家暴牵扯感情因素。家庭暴力并非一般的治安问题，还牵扯到双方的感情因素，因而相当一部分人认为家庭暴力是家庭内部的私事，他人不好干预也难以解决，执法机关公权力的不当介入有时甚至会恶化事态。

相当一部分人秉持家庭暴力是家庭内部事务的观念，并且国家公权力在很长一段时间内没有对家庭暴力进行积极的介入但实际上家庭暴力并非私事，公权力应该对其进行干预，保障受害人的合法权益。

六、家庭暴力不是私事，应受到公权力干预

在曾经的中华法系时期，家暴确实是古代意义的私事，毕竟宗法制度下的每一个家族家庭都有族长家长，族长家长对于族人家人都拥有除了杀害以外的惩罚权力。家暴在中国古代家庭中是父权制的具体表现。

在曾经的罗马法中，家暴也是古代意义的私事，家长权是罗马市民法赋予每一个男性家长（市民）的权力，家庭成员只是家长的附属人格。家暴在古罗马也是家长权的具体表现。

然而，随着法律的现代化，无论是家庭内部、还是社会内部的森严等级统统被打破，基本人权（人身、名誉、身份）得到现代国家强制力的支持。现代法律体系中的私事，已经限缩到物权、债权两方面，人权已经由民法、刑法、行政法乃至宪法齐抓共管，已然不再是单纯的私事。

（一）家暴侵犯基本人权。家庭暴力对家庭成员从身体、精神等方面进行伤害和摧残，这是侵犯了基本人权，违反了个人意愿，更违反了相关的法律。家庭暴力不能因为有“家庭”二字就可以无视或淡化。婚姻从个人意愿是私事，双方完全自愿、并且男女平等，他人无权干涉。从法律角度上，婚姻是公民个体的社会行为，婚姻关系必须合法，夫妻在家庭中地位平等。但是当家庭暴力发生时，就产生了一种加害人对受害人的一种不平等关系，也就是说，婚姻关系的基础受到了威胁，而这时公权力的正当介入可以促进正常婚姻关系的维系，保障相关者的合法权益。

（二）构建和谐社会的需要。制定反家庭暴力法，将公权力介入到家庭暴力中是构建和谐家庭和和谐社会的需要。家庭暴力后果严重，除受害者身心备受摧残之外，也是引起离婚和受暴妇女‚以暴制暴‛产生杀父行为的重要原因。家庭暴力更为深远的后果是目睹儿童身心遭受严重伤害，并可能成为潜在施暴者，使暴力手段代际传递。因此，以公权力干预家庭暴力是有必要的，有利于有效规制家庭暴力，保护弱势群体的人权，维护家庭稳定，促进社会和谐。

七、反家庭暴力法简介

（一）《反家庭暴力法》颁布的背景

（1）家暴的普遍性。根据全国妇联的调查，全国2.7亿个家庭中有大约30%都发生过家庭暴力，在家庭暴力中受到伤害的大多数是妇女和儿童，他们是家庭关系中相对弱势的一方，往往处于不能反抗，不敢反抗，反复受害的境况。家庭暴力对受害人造成的恶劣影响是巨大的，使受害人承受了身体和心灵的双重打击，对未成年人更是影响其形成正常的世界观、人生观和价值观。家庭和睦的社会稳定的基础，因此有必要对家庭暴力施以法律上的限制。

（2）反家暴是尊重人权的体现。世界上许多国家都对家庭暴力采取了严厉的法律制裁。英国政府在2003年设立‚家庭暴力注册簿‛，凡是因虐妻被判处半年以上有期徒刑的人都要背记上黑名单，这份名单会发送到警察局、社会服务行业以及一些福利机构的手中。法国在2010年通过了一项法律，认定对伴侣恶语相向等‚心理暴力‛行为也属于家庭暴力的范畴，法国成为了世界上首个立法禁止‚心理暴力‛的国家，日本出台了《家庭暴力防止法》，韩国出台了《家庭暴力惩治专项法案》等。减少、防止家庭暴力是各个国家都需要进行立法考量的，也是国家尊重和保障人权的重要体现。

（3）现行相关法律的缺陷。我国的法律体系中，《宪法》《婚姻法》《妇女权益保障法》之中分布着一些反对家庭暴力行为的法条，比如在《宪法》在第二章公民的基本权利和义务中第四十九条规定：‚婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。‛《婚姻法》第一章总则部分的第三条提到：‚禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。‛《妇女权益保障法》第七章婚姻家庭权益中第四十六条规定：‚禁止对妇女实施家庭暴力。国家采取措施，预防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部门以及城乡基层群众性自治组织、社会团体，应当在各自的职责范围内预防和制止家庭暴力，依法为受害妇女提供救助。‛但是缺少详细的规定，并且相对缺乏操作性。《反家庭暴力法》的出台填补了相关空白，对维护受害者合法权益提供了有力的保障。

（二）《反家庭暴力法》内容简要分析(1)明确家暴定义、适用主体和工作原则

该法第2条规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。虽然该概念没有将性暴力明确列入其中，但是并不能认为该法对于性暴力没有约束作用。‚等侵害行为‛的阐述给法官留下了自由裁量的依据。

该法在附则上规定‚家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。‛扩大了该法的适用主体，意味着包括同居关系在内的共同生活的人都可以适用该法，体现了立法机关对于公民基本人权的保护。

不同于以往对家庭暴力的事后干预，本法强调对反家暴工作以预防为主，通过加强对公民的法制教育，增强公民对于反对家庭暴力的自觉意识，营造良好的家庭氛围。

该法表示要尊重受害人真实意愿，并不意味着无论受害者受到多么严重的家庭暴力，只要受害者主观上不追究，法律就臵之不理。而是在家暴案件一定的严重程度范围内，选择尊重当事人的真实意愿，这也是有利于家庭和谐的举措。

（2）对家暴受害者的救济途径

对于家暴受害人有多种救济途径，包括向妇联、受害人所在工作单位、居委会、村委会救助，向公安机关、司法机关报案，申请人身安全保护令等等。

人身安全保护令制度是借鉴了英美法系国家针对家庭暴力设臵的民事保护令制度。人身安全保护令送达被申请人时即生效，表明受害人从此就是人民法院依法明确保护的对象，这种保护是以法制强制力为后盾的“特别保护”。被申请人倘若依然实施家暴，法院既可依法处以经济上的罚款，又可采用司法拘留，甚至追究刑事责任。因此，它较好地用国家力量保护了受害人。

（3）第三方报警义务

该法规定学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构等发现无民事行为能力、限制民事行为能力的人受到家庭暴力时的报警义务，以及相应的法律责任。这项规定对于弱势群体有着较强的保护作用，以未成年人遭受家暴为例，很多人认为管教孩子是家庭内部事务，外人不便插手干预，通常不会向公安机关反映。如今赋予上述机构相关义务，一定程度上有利于限制民事行为能力和无民事行为能力的人的合法权益的保护。

八、反家暴法如何实现公权与私权的和谐 与其他暴力犯罪相比，家庭暴力犯罪具有一定的特殊性和复杂性。办理这类案件涉及到公权干预和私权自治的界限难以把握，涉及到被害人利益、家庭利益以及严格适用法律的国家利益三者之间的平衡，涉及到法、理、情的统一。在《中华人民共和国反家庭暴力法》出台前由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部共同发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》明确了四项原则。

（一）依法及时，有效干预的原则。这一原则要求法、检、公、司四机关对家庭暴力要依法干预，表明了国家公权力对待家庭暴力的基本立场。《意见》要求，不论是办案机关还是办案人员，要从根本上改变“家庭暴力属家务事，公权力不宜介入”的观念，树立起依法及时、有效干预的理念，对家庭暴力该介入的介入，该立案的立案，不得推诿或臵之不理。

（二）保护被害人安全和隐私原则。这一原则提出了办理家庭暴力犯罪案件的首要目标是保护被害人的人身安全，要采取有效手段，切实制止家庭暴力并防止再次发生，使被害人免于家庭暴力的现实侵害和潜在危险。同时，对于办案过程中涉及的个人隐私，应当保密。

（三）尊重被害人意愿原则。考虑到家庭暴力犯罪案件发生在家庭成员之间，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人的意愿更符合家庭的实际情况，更有利于解 决家庭成员之间的问题；从刑事司法的目标来说，要尽可能地做到法、理、情的统一。因此，司法机关在采取强制措施、作出裁判时，要尊重被害人意愿，充分听取 被害人意见。只要是不违背法律规定的，一般应当采纳。被害人希望调解、同意谅解的，只要基于真实意愿，可以依法进行。

（四）特殊保护原则。未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者等，与其他家庭成员相比，缺乏自我保护能力，更容易遭受家庭暴力的侵害。《意见》对这些群体进行了倾斜，通过代为告诉、提供更全面的法律援助等措施来保护他们的合法权益。

上述原则不仅是对办理家庭暴力犯罪案件提出的基本要求，也是对办案机关、办案人员司法自由裁量权的指引和限制。办理家庭暴力犯罪案件首先应当按照法律的规定。当法律规定存在较大的自由裁量空间，或者是存在冲突或者漏洞时，则应当根据上述原则做出合理的裁量选择或弥补。同时，四项原则之间并非总是相融相洽的状态。如被害人面临家庭暴力危险却又不希望公安机关介入时，保护被害人安全原则与尊重被害人意愿原则将不能同时适用，也不存在某项原则优先适用的问题。在这种情况下，应当将上述原则所体现的需要着重考虑的多种利益和价值，与具体案情相结合，经审慎把握后作出妥当处理。

九、公法与私法如何构建和谐关系 反家暴法在原则上防止了公权的越界，实现了公权与私权的良好平衡，但是我国整个法律体系中如何实现公权与私权的平衡依旧是一个问题。在建设法治现代化国家的过程中，公权和私权的冲突，在本质上反映了立法与现实、公益与私利以及不同价值观的对立统一。公权和私权在同一体系中能否得到平衡与共赢，是构建和谐社会的关键。解决公权与私权的冲突应该考虑到二者力量悬殊的现实、实践操作的难易程度以及对目标的合理期许。解决公权与私权的矛盾应该从以下几个方面考量：

（一）确立基本权利优先的原则

我国宪法通过基本权利的配臵，规范权力行使的范围，实现公民权利和国家权力的良性协调。私法对公民基本权利的配臵及行使的规定，也构成平衡国家权力的基本力量，比如民法通则规定公民和企业享有的不动产物权，是一种排他性的权利。‚风能进，雨能进，国王不能进‛私权所在，公权所止。此外，刑法等其他法律也对权力和权利范围加以了规范和保障。

（二）加强对公权的制约

制约公权是保障私权的基本要求，没有科学有效的权力制约机制，人民的政府会异化为背离公共利益而谋取个人私利的政府，出现权利腐败和权力滥用。制约公权不是要消灭公权，而是要把公权限制在一定范围之内，使私权免于公权的无限扩张的危害。具体应该做到：（1）以权力制约权利，公共权力不同主体之间的相互制约，强调政府内部立法权、行政权与司法权之间的制衡，防止公权的滥用与腐败。（2）以法律制约权力，将公权的设臵、授予、运行、惩处都纳入宪法和法律规范和调整的范围之内，实现公权运行的法治化。（3）以权利制约权力，其一是承认和尊重公民的私权如财产权、人身自由权和隐私权等，这些权利是国家权力不可逾越的界限；其二是当公权逾越其法定界限侵害私权时，公民可以通过选举权、知情权、结社权、参与权等对政府机关及其工作人员的不当行为进行检举和控告。(4)以社会制约权力，在民主的目标下，以权力制约为实现手段，将制约国家权力与保护公众和社会的权利结合起来的一种方式。马长山在《国家、市民社会与法治》一书中说“尤其是自治性、多元性、社会性、开放性社团组织的大量存在是抗衡专权、监督权力的一只‘独立之眼’。（5）以道德制约权力，通过思想政治教育使公权掌握者确立正确的权力观，实现权力控制的的道德自律。

（三）依法正当对私人侵害公共利益行为进行打击

公权与私权的矛盾是双方面的，不仅存在公权滥用、侵害私权的状况，也存在私权泛滥而导致公共利益受损的情况。私权滥用可能会导致社会资源分配不公，进而使公权合法性受到质疑。因此发生了相关案件之后，应该以法律为手段，遵循正当程序，对非法侵害公权的个人或者企业进行处罚，维护公共利益的尊严。

（四）提高执法人员法律素养 执法人员往往是公权与私权冲突的交汇点，法律制度再完善，对权力范围限制得再明确，也只有执法人员严格遵守的情况下，才能发挥相应的作用。执法人员不懂法、不守法是造成我国现阶段公权力越界侵犯私权的重要原因。因此，对执法人员进行法制教育，提高执法人员的法律素养，是在操作层面对于公私权和谐关系的构建。

参考文献：

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第二篇：城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

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城市房屋拆迁中公权与私权的冲突与和谐

【摘要】 改革开放以来，我国经济飞速发展，城市化进程步伐加快，随之而来的房屋拆迁工作成为了重要的内容。但是，由于目前我国法律、法规的不完善，执行程序的失当以及中国传统的义务本位思想的影响，加上对公共利益名义的滥用。大规模的城市房屋拆迁目前仍处于无序状态，大量的违法拆迁现象层出不穷。为了使公私权二者由冲突转为和谐，有必要采取一系列措施控制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位，以此来完善我国现有的城市房屋拆迁制度。

【关键词】

房屋拆迁 公权与私权 冲突与和

一、我国城市房屋拆迁问题的概述

（一）城市房屋拆迁中的法律关系

一般认为，房屋拆迁法律关系是指拆迁法律规范在调整拆迁当事人（包括拆迁人、被拆迁人、房屋拆迁主管部门及有关国家机关）的行为过程中所形成的他们相互之间法律上的权利和义务关系。城市房屋拆迁涉及多方利益，既关系到拆迁当事人的正当权益，又关系到国家建设和城市规划的具体落实，因此，需要政府进行宏观调控乃至参与。其中，以保证拆迁行动的顺利进行。当前，城市房屋拆迁以平等民事主体之间的协商拆迁这种民事行为为基础，同时以国家行政机关的权力干涉为后盾，这种特殊性使房屋拆迁关系到城市的发展、环境的保护和人民的安居乐业。这样一来，一方面有关行政机关与拆迁当事人就形成了行政法律关系，如拆迁许可证的申请和颁发、拆迁纠纷的行政裁决等。另一方面，拆迁人与被拆迁人之间对于补偿安置及拆迁期限等问题通过平等协商的解决，又属于平等主体之间发生的民事法律关系。

1、行政法律关系

为了保证城市规划和土地利用总体规划的有序进行，同时为了满足和服务于市政基础设施建设的目的，行政机关有必要对拆迁活动进行一定程度的管理，通过拆迁活动的行政许可来规范城市拆迁活动的有序进行，这样行政机关就和拆迁人或被拆迁人就形成了一种行政法律关系。这种行政法律关系主要包括以下几种：

（一）房屋拆迁主管部门与拆迁人之间因房 河南农信考试网

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屋拆迁许可证审批颁发而发生的行政法律关系。任何单位和个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，有关部门对其进行审查从而决定是否予以批准；

（二）房屋拆迁主管部门和被拆迁人之间因房屋拆迁公告而发生的行政法律关系。房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁主管部门应当将有关拆迁的法律规定的必要事项以公告形式对外公布；

（三）房屋拆迁主管部门与拆迁人或被拆迁人之间因违法行为的处罚而发生的行政法律关系。拆迁人或被拆迁人违反房屋拆迁管理规定时，房屋拆迁主管部门有权对其进行行政处罚；

（四）拆迁人与被拆迁人之间因达不成房屋拆迁协议时由行政机关进行裁决发生的行政法律关系。

2、民事法律关系

因为房屋的拆迁涉及到被拆迁人的房屋所有权和土地使用权的转让问题，在行为上表现为拆迁人与被拆迁人之间拆迁协议的订立以及拆迁委托行为的发生，依据民法有关理论，这是一种民事权利的产生、变更和转移，从而就形成了一种民事法律关系。拆迁人和被拆迁人的法律地位是平等的，拆迁人和被拆迁人在拆迁活动中平等享有保护自己民事权益不受侵犯的权利；平等享有不服拆迁行政管理行为，并申请行政裁决和民事诉讼活动的平等享有变更、放弃或处分自己权益的权利；同时也都有遵守拆迁法律、法规和拆迁期限以及接受拆迁行政管理部门依法管理、监督的义务。一句话，签订房屋拆迁补偿安置协议只涉及拆迁人与被拆迁人双方，行政管理部门在行使行政管理职能时不得越位。

（二）城市房屋拆迁的种类原则

根据拆迁人的不同、拆迁目的的不同，可以将现实中的城市房屋拆迁区分为:公益拆迁和商业拆迁。这种划分便于考察现实中的拆迁运作模式。

1、公益性拆迁

我国现今城市房屋拆迁大多是出于公共利益的需要，这样的拆迁我们称之为公益性拆迁。公益性拆迁其实只是政府代表国家对私人房地产或集体房地产的一种行政征收，是国家行使公权力的一种表现。它一般由政府的具体部门(例如城市建设部门)作为拆迁人，申请拆迁许可，然后实施拆迁并给与被拆迁人补偿。由政府部门进行的城市公共项目建设拆迁，不以营利为目的，着重考虑的是社会效益，较容易获得市民的支持。但实际情况有时并非如此简单，在这些为公共项目建设目的而进行的拆迁中，政府还会通过招标、投标等方式，委托开发商、拆迁公司或政府下属项目公司具体实施拆迁行为，并由他们完成对拆迁人的补偿。补偿资金有些是由政府拨款，但越来越多的是由受委托人自己筹集。但他们是以盈利为目的 河南农信考试网

www.xiexiebang.com 的企业法人，让他们参与纯为公共事业的项目且自筹资金补偿受拆迁人，是否不合常理?但只要看看现实的做法，就很容易理解。例如，政府将其他地块以优惠的价格出让给拆迁人，甚至免掉该地块的土地出让金，或者把具有经营性的公共项目，交由企业经营，从该项目中，企业获得的利益将高于它们的付出。

2、商业拆迁

这是由房地产开发商或其他企业法人进行的，包含商业利益的拆迁，例如，为了建设商业区、商品房住宅区等项目的拆迁。在这些项目中，拆迁人不是政府，而是企业法人。在得到拆迁许可之后，他们与被拆迁人就补偿费用、补偿方式和补偿范围等问题进行协商，补偿资金由拆迁人自己筹集，政府不再给予拨付。商业拆迁使得民营资本进入，房屋拆迁更加活跃，但也暴露了拆迁人为了过分追求利润而不择手段的弱点，因此存在于商业拆迁中纠纷较多。

（三）我国城市房屋拆迁制度存在的问题

1、政府角色的错位。

政府是城市的规划者,在城市规划者眼中，只有通过拆迁才能实现其理想规划蓝图，在政府领导者的视域里，也往往把拆迁作为取得政绩的有效渠道，因此导致政府在拆迁过程中扮演了不光采的角色，主要表现在以下几方面：

⑴在某些经济水平相对落后地区，政府把土地出让收入作为其收入的主要来源，因此往往盲目规划拆迁然后把土地挂牌出让，这实际上是一种商业化的运做，目的使规划拆迁土地利益最大化。政府成了只赚不赔的商人，带有商业气息的政府，在考虑被拆迁人权益时当然无法去维护被拆迁人应有的利益。

⑵政府是拆迁政策的制定者，但是在很多地方又是拆迁活动的具体实施者政府以发放拆迁许可证的形式将拆迁权授予拆迁人，由拆迁人（大部分为房地产开发商）负责具体的拆迁活动实施，自己淡入幕后，但实际上政府仍扮演拆迁人的角色。拆迁补偿标准也是由政府制定的，且在处理期间不停止拆迁的执行，致使被拆迁人的权利根本无法得到应有的保护。

⑶多数地方政府在拆迁过程中，亲自上阵，动辄组织公安、政府部门人员，甚至法院进行强制拆迁，以公权力对私权利强行干涉，激化社会矛盾，如发生在嘉和的案件至今仍值得我们深思。

2、补偿不公，制度存在缺陷。

城市房屋拆迁补偿是指在城市建设和开发过程中，因拆除房屋而给予房屋所有人的补偿。根据现行的《拆迁条例》规定房屋拆迁补偿的具体方式有货币补偿，实行房屋产权调换 河南农信考试网

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两种方式。

补偿不公是城市房屋拆迁存在阻力的主要原因，追其根源，系制度缺陷所致。

⑴，某些地方政府以文件形式单方确定补偿安置标准，一般规定的标准较低，且有的连续数年不变，造成补偿费数额与市场完全背离，部分居民房屋拆迁后所获得的补偿款，远不能满足新购住房的需要，很多人会因此陷入贫困。

⑵实行房屋产权调换及货币补偿时未考虑区位因素，很多被拆迁房屋是被拆迁人世代居住的房屋，或者是专为子女上学，或上班及考虑买就医等而购买的特定区位的房屋，具有很大的综合价值。但是拆迁时，均将其作为一般的建筑拆除，并给与不合理的补偿，给被拆迁人造成巨大损失。

二、我国城市房屋拆迁中的公权与私权的冲突

（一）我国城市房屋拆迁中公权与私权的冲突的表现

公权是指国家权力机关行使的行政权、立法权和司法权。私权是指个人的权利，如生命权、自由权、财产权等。在城市房屋拆迁中，公权与私权的冲突主要表现在公权中的行政权与私权中的财产权的冲突。我国是一个有着浓厚的行政干预色彩的国度，行政权力可以说是无处不在，只是有些不再是赤裸裸的干预，行政干预变的更为隐蔽，如实施行政许可、行政裁决以及行政权在私权中的优位权。在《城市房屋拆迁管理条例》中，第16条规定“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，由房屋拆迁管理部门裁决”；第17条规定“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县政府责成有关部门强制拆迁。”这两条规定实际上是赋予了政府有关部门在城市房屋拆迁中的强制拆迁权，因为以行政裁决的形式强制干预了民事主体之间的合同订立，代替了民事法律关系中的合同当事人对各自权利的意思表示，以行政手段干涉了民事主体自由处置其财产的权利。

政府在城市房屋拆迁中的角色有两种：一是以土地所有者的名义；二是以社会管理者的名义。由于政府拥有土地所有权并不构成强制的理由，相反，政府不拥有土地使用权构成了不能强制的理由，因为强制拆迁的本质就是政府单方面收回土地使用权。土地使用权是一种物权，房屋拆迁的基础是房地产交易，无交易则无拆迁。只要国家不收回私有房屋的土地使用权，拆迁的实质就是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的概念。政府的强制拆迁只能发生在一种前提下，即政府强制性的收回新幅土地的使用权，只有土地使用权被政府合法的强制性收回，才会产生强制拆迁的行政权力。政府是城市改造的主导者，这为政府行政权力介入公民的私权提供了一个理由。建设部以为副部长曾明确指出有的地方政府个别领导为了追求“政绩工程”、“形象工程”，不顾当地的经济实力，盲目扩大城市建设和拆迁规 河南农信考试网

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模，造成了拆迁补偿不落实，拆迁安置方案不落实，侵害了拆迁户的利益，引发了一些恶性事件。在城市房屋的强制拆迁中，行政权力对私权的侵犯表现在如下几个方面：

1、拆迁决策阶段公私权的冲突

在征地项目的决策阶段，公民根本没有知情权，更不用谈发言权。往往是政府立项之后以通知或者文件的形式下发到被征地社区，公民唯一的选择就是接受，公权与私权处于完全不平等的状态。《拆迁条例》第6条规定:“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”该规定很容易让人误以为拆迁人所享有的拆除被拆迁人房屋的权利是基于政府的行政许可而不是基于拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿安置协议。实质上，在房屋拆迁中，拆迁人的拆迁权利来源于拆迁人与被拆迁人的拆迁补偿安置协议，而政府的房屋拆迁许可只是意味着拆迁人具备了实施其拆迁权的法定的条件，具备了实施拆迁的主体资格，从而可以行使房屋拆迁权。《拆迁条例》没有将拆迁补偿安置协议作为申请房屋拆迁许可证的法定条件，在实践操作中十分有害。一旦拆迁人获得了拆迁许可，就可能以政府为后台与被拆迁人进行强制性谈判，而被拆迁人往往会基于政府事先对拆迁的许可产生思想上的被动，以致在与拆迁人协商时不能积极的维护自己的权利。这样一来，由于政府事先的行政许可，事实上拆迁双方当事人失去了平等对话的平台，被拆迁人的权利极易遭受侵害，这样非常容易造成私权利主体对政府的不满并引发公私权之间的冲突。

2、强制拆迁造成的公私权的冲突

《拆迁条例》第17条规定:“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”这一规定意味着被拆迁人对拆迁补偿不满意时有可能被政府强制拆迁。政府或其他行政部门在拆迁过程中采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等手段强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织强制拆迁的违法行为屡见不鲜，部分强制拆迁人员的素质低下，野蛮粗暴的拆迁行为时有发生，更有甚者聘请黑社会人员暴力殴打被拆迁人。拆迁人、接受委托的拆迁单位有的还以法院强制执行来吓唬被拆迁人，严重激化了与被拆迁人的矛盾，也使法院的拆迁执行工作陷入了被动的局面。即使法院审判后结果表明行政裁决有错误，但那时强制拆迁可能早已结束，被拆迁人的房屋已不可挽回地被拆除。迟到的正义便不再是正义，面对着断壁残垣，法院的判决将成为一张无法兑现的空头支票，这非常不利于被拆迁人的权利的保护。

3、拆迁补偿不合理造成的公私权的冲突

拆迁矛盾的实质在于利益冲突，拆迁作为一项民事法律行为，应贯彻和体现等价有偿 河南农信考试网

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原则。拆迁当事人之所以难以达成补偿安置协议，就在于对被拆迁人的补偿不合理、不充分，侵犯了被拆迁人的财产权。而政府的不当干预往往加大了这种补偿的不合理性。首先，拆迁补偿的费用和标准偏低。房屋拆迁补偿的核心问题就是如何对拆迁房屋进行准确估价，在房屋拆迁中实现等价有偿，保护被拆迁人的合法财产权利。然而，目前拆迁补偿的通行做法是政府通过规章或其它规范性文件的形式规定拆迁房屋所占用土地的地价及房屋建筑安装费用等其它方面的补偿标准，导致《拆迁条例》所规定的市场评估方式形同虚设，很多地方的拆迁补偿确定也不需要中介机构的参与。这样一来，拆迁补偿费用实质上仍由政府决定，而政府规定的补偿标准往往偏低，损害了被拆迁人的利益。其次，补偿的范围偏小。在拆迁活动中，被拆迁人丧失的不仅是房屋及其附属物的所有权，还有房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权。但是，1995年建设部的《关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函》中明确规定：“拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和《拆迁条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿”。也就是说只对房屋进行安置补偿，而对房屋所有人的土地使用权损失则不予补偿。《拆迁条例》和各省市制定的实施细则中关于土地使用权补偿问题上，大都继续沿用该规定，对土地使用权损失不予补偿。最后，我国房地产评估事务所绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但在人事、财务等方面仍存在千丝万缕的联系。如前所述，政府的利益常常与拆迁人的利益暗合，加之政府权力的“寻租”，一旦官商勾结，政府就会站在拆迁人一方，房地产的价值势必会被低估，势必侵犯被拆迁人的利益。

（二）我国城市房屋拆迁中公权与私权的冲突的原因

按照社会契约论的观点，在自然状态下，人们解决共同防卫和其他公共事物成本很高，人们通过契约让渡部分私权，共同组建国家，解决公共事物，由于国家是社会契约的结果，所以人们有权对国家权力进行制约，使之不干涉人们的“私域”。在社会契约理论的理想模式下，私权能够有效的对抗公权对它的侵袭，公权也能够进行有效自律，那么，公权与私权之间应该不会发生冲突。但是，在城市房屋强制拆迁的过程中，公权频频侵犯私权，公权与私权相冲突的原因何在呢？

1、公权与私权在法律配置上不合理。当前，调整我国城市房屋拆迁的法律，主要有我国宪法、城市规划法、土地管理法、民法通则、城市房地产管理法、合同法、民诉法、行政诉讼法等。实践中最具操作性、与当事人利益最密切相关的是“拆迁条例”以及各地政府出台的相关行政法规、规章等。在新修订的《中华人民共和国宪法》总则第十三条规定“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定对公民的私有财产权和继承权。国家为了社会 河南农信考试网

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公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征用或征收并给予补偿。”这一条款并没有规定私有财产神圣不可侵犯，而且国家对私有财产实行征收或征用。《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权，对私权的重视和保护完全不够。因此，公权与私权在法律上的配置不合理也引发了两者的冲突。

2、强制拆迁的程序不合理。强制拆迁行为赋予行政机关极大的权力，同时必然对被拆迁人的私权利造成侵害，人民法院和行政机关在执行时本应该慎重，避免冲突的发生。然而，在实际的强制拆迁中，哪些具体行政行为可由行政机关自行执行，哪些必须申请人民法院执行，法律上并没有统一明确的标准，房屋拆迁行政强制执行权限划分不清。此外，根据《拆迁条例》被拆迁人对拆迁不服的可以向行政部门申请裁决，对裁决不服的可以向法院起诉，但拆迁人已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。这样一来，实际上在法院审判之前房屋就会被强拆，房屋的物权就已经灭失，即使被拆迁人最终胜诉了，想再恢复自己的房屋已没有可能。而纵观世界各国的房屋拆迁法律制度，很少看见“强制拆迁”之类的字眼。特别是在西方国家，他们注重对私权利的保护，在房屋拆迁过程中，居民在自身的财产权最终被征收或征用之前有多次机会争取自己的利益，例如要求谈判、请求仲裁或提出诉讼，即使法院做出了最后的判决他们也有权在获得了政府的赔偿后才交付自己的财产权。而在我国，强制拆迁的现象到处可见是引起城市房屋拆迁中公私权冲突的重要原因，极不利于社会的和谐和发展。

3、利益冲突。在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者和行使者是政府有关部门，主要是房屋拆迁管理部门，相信政府是“大公无私者”的想法是非常幼稚的，以房屋拆迁管理部门为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益，而且还在积极的谋求种种非法利益，如寻租和设租利益等。由于政府行政权力天然的侵袭性特征，行政机关具有将种种非法利益合法化的倾向，在这一过程中，公权与私权具有此消彼长的关系，公权的膨胀势必造成私权的萎缩。因此，利益冲突必然引发公权与私权的冲突。

4、对“社会公共利益”名义的滥用。在强制拆迁中，政府是城市改造的主导者，地方政府经常自负的相信，强制拆迁尽管给一部分人造成了不便和损害，但最终有利于整个社会的公共利益，套用影片《英雄》中的一句话“一个人的痛苦放到天下去看，就不再是痛苦。”然而，利益的得失只能由构成集体的个人来衡量。所谓“公共利益”，无非就是在公正规则下各方所获得的利益总和。在强制拆迁中，如果当事人各方严格的按照公正的规则进行讨价还价，而政府仅作为公正的裁判，对利益冲突作出不偏不倚的裁决，由此得到的结果，理所当然的增进了公共利益。但遗憾的是，许多强制拆迁行为名义上为增进“社会公共利益”，河南农信考试网

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实为“政府及其官员的一己私利或某些人的利益”，公民对这种言行不一的公权的形势显然深恶痛绝，引发了人们对强制拆迁行为的抵触，公权与私权相互冲突也就成为必然。

三、我国城市房屋拆迁中公权与私权的和谐

（一）关于公共利益的界定

中国现行法律中，有关拆迁、征地的“公共利益”的相关规定主要有：《宪法》第10 条第3 款；《土地管理法》第58 条第1 款；《城市房产管理法》第6 条、第20 条；《物权法》第42 条；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42 条，以及《城市房屋拆迁条例》第3 条。虽然《城市房屋拆迁条例》没有明确表达“公共利益”一词。但从法律渊源上来看，宪法、土地管理法、城市房产管理法、物权法等属于法律，而城市房屋拆迁管理条例属于行政法规。在法理上，行政法规不得与宪法和法律相抵触，因此《城市房屋拆迁条例》第3 条的有关规定，应当属于“公共利益”的概念。不难看出，拆迁中有关规范土地征收、征用行为的法律，对公共利益的范围并未明确界定。王利明教授认为公共利益难以界定的原因是：“即使是商业利益，也会因为涉及税收、就业等问题，从而间接地涉及社会公共利益。”所以，无论是土地管理法、城市房地产管理法还是物权法都难以做出统一的界定。就立法技术而言，立法者最终选择了规避或者放弃。法律条款不直接规定公共利益的范畴，可能灵活地回避了一些问题，逃避了争议。但从长远来看却带来更大的问题。对公共利益界定的模糊，导致了公共利益的泛化。使政府部门在行使权力的时候，时常以公共利益的名义介入民事法律关系。公共利益明确界定的缺失，致使在拆迁实践中明显是商业开发，却打着公共利益的幌子，获取拆迁许可证进行强制拆迁，以满足商业开发对土地的需求。遇到拆迁纠纷，拆迁人总以公共利益为由为其拆迁进行抗辩。同时，在处理拆迁矛盾的司法实务中，司法部门对公共利益的判断享有巨大的自由裁量空间。导致在对于城市拆迁中公共利益的认定上，不同的利益群体有截然不同的判定结论。正是目前相关法律对城市拆迁中公共利益界定上处于一种回避的态度，由此产生了众多的拆迁矛盾。

正是由于公共利益概念的广泛性、内容的发展性以及内涵的不确定性，采用列举或者排除式方法在法律条文中明确限定其范围是很困难的。既然法律对公共利益的界定如此困难，我们就放弃给公共利益做出明确的界定，在法律上只需对公共利益的范围做原则性规定，将公共利益作为像“诚实信用”一样的抽象条款。我们可以考虑将城市房屋拆迁案件作为一项独立类型的专门案件，建立一套审理房屋拆迁案件的制定法与判例法相结合的混合体系，在个案中寻求对公共利益的界定。具体建议如下：（1）制定房屋拆迁特别程序法，明确房屋拆迁案件所遵循的判例法原则；（2）在法院系统内部设置专门的处理房屋拆迁案件的特别法 河南农信考试网

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庭，给予法官对于此类案件较大的自由裁量权，并对进入房屋拆迁特别法庭的法官设立专门的考核标准，使房屋拆迁案件审理法官队伍职业化、专门化；（4）法院系统建立房屋拆迁案件归档制度，并将归档的各地影响较大的此类案件上升为判例法，同房屋拆迁特别法结合起来作为适用的法律；（5）建立完善的民众监督机制是重中之重。我们可以将房屋拆迁案件特殊化，法院在审理个案时，可以将以往的判例作为审理的依据，由此，公共利益的界定就交给具体的判例了。需要指出的是，房屋拆迁对老百姓来说是安身立命之根本，而对各地经济发展来说也构不成多大障碍（因为一户“钉子户”而导致飞机场等公共设施建设受阻的事例频频发生在西方发达国家，而动辄强拆民宅古迹以加快当地经济发展的事件却屡屡发生在尚处在社会主义初级阶段的中国），所以，在个案中界定公共利益时，应以重视保护私权为原则，力争使公共利益的界定符合民众的标准而非政府的标准，正因为此原因，民众监督机制的完善显得尤为重要。

（二）公权与私权和谐的要求

在城市房屋强制拆迁中，公权与私权的冲突容易引发社会矛盾，在许多房屋强制拆迁事件中，政府动辄出动公安、防暴警察、房管、工商等部门在拆迁现场维持秩序，房屋虽然顺利的拆迁完毕，但是在政府的高压下完成的。放眼中国，强制拆迁中公权与私权的对抗与冲突愈演愈烈。因此，调和公权与私权的冲突势在必行。个人认为以下措施有利于改善官民之间的紧张关系，调和公权与私权的冲突。

1、限制公权，保护私权，提升私权在法律中的地位。如公民的私有房屋既是公民个人的私有财产又是公民的住宅，《宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”所以公民住宅除非在被依法征用的情况下，在未经房屋所有权人同意的情况下对房屋进行拆迁即使对公民住宅权的侵犯，当然运用宪法保护私权还应当有相应的配套法律必需有相应的配套法律对公民的这一宪法权利加以保护。建设部颁布的并于今年3月1日开始实行的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（以下简称《规程》）从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，如规程中规定在拆迁过程中申请强制执行需集体讨论、强制拆迁前必须先调解、强制拆迁前要开听证会、不服行政裁决可以起诉、未经裁决不得强行拆迁、胁迫强制拆迁将被严惩等，在很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。但是，个人认为，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的，《规程》只是作为《城市房屋拆迁管理条例》的配套法规，法律效力不强。因此，我们有待于在《宪法》、《房地产法》和《城市房屋拆迁管理条例》中控制公权，并对私权提供实在的保护。河南农信考试网

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2、修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款。权力来源法律的授权，权力的合法性也来源于法律的规定，公权与私权的冲突实际上是法律之间冲突的体现。《城市房屋拆迁管理条例》中第十六条和第十七条（条款内容如前所述）的规定明显与《民法通则》、《合同法》、新修订的《中华人民共和国宪法》的规定相冲突。《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，第七十五条规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或非法查封、扣押、冻结、没收”。《合同法》第四条也规定了“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”按照法律效力的等级，国务院在制定《城市房屋拆迁管理条例》理应不得与上位的《中华人民共和国宪法》、《民法通则》、《合同法》等相关内容相抵触，但是，在中国，由于立法技术的落后和粗糙，存在相互抵触的法律条款已不是什么稀奇事。法律条款之间的相互冲突不仅影响了法律效力的发挥，还给行政权力的非法侵入以可乘之机。

3、严格规范政府行为，依法拆迁。政府是人民的政府，政府应该把保护被拆迁人的利益放在首位，合理处理政府、被拆迁人、拆迁人之间的利益关系。

首先建立健全各级拆迁管理机构，规范拆迁管理机构职能，真正做到拆与管分离，科学合理制定拆迁规划方案，正确处理城市发展与低收入群体生活保障问题的关系，避免人民群众因“拆”致贫。

其次，严格规范拆迁前置程序，通过正当程序来控制政府权力，必要时实行拆迁听政制度，如对成片的大规模拆迁应首先由专家进行论证，然后组织由被拆迁参加的听证会，让群众对拆迁范围，补偿标准等发表意见，既可以充分保障拆迁对象的权利，又可以使拆迁活动顺利进行。

最后，在处理拆迁过程中的纠纷应弱化政府权利，强化司法权，运用司法权解决拆迁纠纷。因为在拆迁过程中，很多情况下，政府既是拆迁行为的实施者、受益，最后又是拆迁行为的产生纠纷的裁判者，容易计划矛盾，所以行政权应退出拆迁纠纷的解决，由法院运用司法权，作为裁决纠纷的手段，在一定意义上也是对政府公权利的限制，对私权利的一种更好的保护方法。

4、提高政府强制拆迁行为的成本。在经济学上，政府是被当作“经济人”来看待的，政府在行为时也象其他市场主体那样，计算着行为的成本和收益，当成本低于行为能够带来的收益时，政府就会做出行为，反之，政府就不会实施其行为。在前面的原因分析中，我们也分析了公权与私权冲突的原因之一是利益的冲突，因此，在相应的法规中，我们应该设计政府强制拆迁行为的法律责任时要考虑成本-收益。这样，能够从根本上遏止政府的强制拆 河南农信考试网

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迁行为，减少其对民事拆迁的介入，公权滥用的频率也就会降低，公权与私权的冲突也就得到了调和。按照宪法要求对有关拆迁法规进行违宪审查,规范法律制度及拆迁行为。

5、完善拆迁补偿制度，运用民法调整因拆迁补偿产生的纠纷。拆迁实践中,多数是因为被拆迁人认为补偿不公而拒绝搬迁,因此产生纠纷。实践中解决这种纠纷往往又是运用行政来解决，结果造成矛盾激化。

所以要有效解决纠纷首先应从源头入手，完善因现在拆迁补偿制度所造成的弊端。如在对被拆迁房屋价值评估上，应采用市场价格进行评估，充分考虑被拆迁房屋的区位，土地利用等综合因素确定价值，彻底改变现在政府定价，结果房屋被拆迁后补偿款远不够在原地买相同房屋的现状，彻底是广大被拆迁人摆脱后顾之忧。

其次在因赔偿数额以及是否拆迁上产生纠纷时应当适用民法尤其是《合同法》来调整。拆迁人实施拆迁对土地进行开发利用实际上是为了追求最大化的利润，与被拆迁人是民法上平等的民事主体，按照市场经济的要求，所以在拆迁协商中，应当允许当事双方自由协商，以实现各自利益的最大化。结语

“风能进，雨能进，国王不能进”这句古老的保护公民私权的经典话语，应是我们制定拆迁制度的思想指针，在致力于城市发展的今天，时刻不能忘记在法治社会，只有法律才是解决纠纷，寻求社会公平正义的最根本手段，要充分发挥司法维护公平正义的作用，及时化界因拆迁产生的矛盾，维护社会稳定发展。

四 结论

城市房屋拆迁是城市建设中不可回避的现象，但是，如何实现公权与私权的和谐相处，同样是法律不能回避的问题。但在现实中，由于我国目前房屋拆迁整体制度存在着重大的缺陷，公权本位思想在许多地方政府领导人和公务员头脑里仍根深蒂固，导致被拆迁人的私权得不到有效保障，因此必须改革现有的房屋拆迁的游戏规则，从公益征收立法的角度重塑房屋拆迁制度，明确房屋拆迁必须是为了公共利益的需要，并为“公共利益”确定相应的原则和标准。同时必须通过转变立法理念、加强宣传教育等手段促使整个社会由公权观念向私权观念转变，这是社会主义市场经济发展的必要条件，也是我国法律文化现代化建设的必然要求。参考文献

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第三篇：国私论文反致问题思考与探讨 ——从我国新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条出发

国际私法学术论文

反致问题思考与探讨

——从我国新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第九条出发

（王小溪

法学院

00829014）

摘要：我国于日前通过并公布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将于2011年4月1日正式实施。而该法律也第一次在法律层面上，肯定了我国对于反致制度的拒绝态度。本文以此法律的颁布为契机，对中国以往关于反致制度的立法状态和法律表达进行了总结，同时对反致制度在国际立法上的发展进行了考察，并基于此，对赞成和反对反致制度的各种争论进行了审视和思考，尤其对于中国拒绝反致制度的原因进行了有根据的推断，以求在反致制度的研究领域有所获得。

关键字：反致制度，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第9条

正文：

一、我国拒绝反致制度的法律表达

2010年10月28日，我国第十一届人大常委会通过并公布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》），该法将2011年4月1日起施行。该适用法第9条明确规定了：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”也就是明确了我国排除反致制度的态度。

之前，我国用来规定反致的，是以下三条司法解释： 1、1987年最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》第2条第5项规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。”该司法解释因1999年3月15日人大已经通过并公布了《中华人民共和国合同法》而原依据因此失效的《中华人民共和国涉外经济合同法》的有关规定而作出的司法解释将不能再适用，而被2000年《最高人民法院予以废止的１９９９年底以前发布的有关司法解释目录（第三批）》废止，现已失效。2、1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”该司法解释中的部分条款，因与《物权法》有关规定冲突，已被2008年《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止，但是，第178条并不在此列，其依然有效。

国际私法学术论文 3、2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”

应当说，第一个司法解释初步表达了我国在涉外经济合同领域不适用反致的态度，第二个司法解释确立了我国反对适用反致的立场，而第三个司法解释在第一个司法解释失效的情况下，进一步明确并肯定了我国在涉外民商事合同领域拒绝适用反致的态度。

国际私法的渊源具有多样性，包括国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例，而我国国际私法实践中所采用的法律形式非常有限，除了国际条约和国际惯例之外，国内立法部分只有《民法通则》中专章规定的“涉外民事关系的法律适用”一章和某些专门的包括涉外民事法律关系适用的有限条款的单行法规，比如《中华人民共和国继承法》以及《中华人民共和国海商法》。然而这两部分，都没有涉及我国是否适用反致的问题，在通过并颁布《涉外民事关系法律适用法》之前，支撑起表达我国在此方面之法律态度的重任的，以及作为我国是否适用反致制度的依据的，仅有这上述两个现有效的司法解释。无疑，《涉外民事关系法律适用法》的颁布，丰富了我国国际私法的国内立法形式，为我国法院在国际私法法律适用方面提供了极为便利和系统的冲突规范，进一步说，单就反致问题而言，该适用法是对我国在反致方面一贯的拒绝态度的第一次法律层面上的肯定，其意义非同一般。

二、国际方面对反致制度的态度的法律表达

国际上对于是否应当采用反致制度的争论也是非常激烈的，但就国际条约而言，支持者和拒绝接受者各方都有相当多的例证可举。比如，拒绝接受反致的国际公约有《海牙国际有体动产买卖法律适用公约》（1955年订立），《海牙国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》（1958年订立），《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》（1961年订立，1969年生效），《国际货物买卖统一法》（1964年通过）《代理法律适用》（1978年订立）„„《海牙关于未成年人国际保护公约》（2000年订立）等；而接受反致制度的国际公约有《海牙婚姻法律冲突公约》（1902年订立），《海牙未成年监护公约》（1902年订立），《解决支票法律冲突公约》（1930年签订），《国际商事仲裁示范法》（1985年）„„《海牙死者遗产继承的准据法公约》（1989年通过）等。总体来说，就2006年一项数据表明：自1900年始，有13个国际公约明确排除反致制度的适用，有25个国际公约明确接受了反致制度。而就观察可得：从1985年至今，只有2000年的《海牙关于未成年人国际保护条约》明确排除了反致制度的适用，而从1985年至今，有多项明确接受反致制度的国际公约被订立、通过和生效。

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这可能在一定程度上反映了国际社会对于反致制度的接受和认识程度的提高。虽然，因为适用和不适用反致制度有可能因为条约本身规定内容的限制而出现不同，但无疑，反致制度在国际私法领域，作为冲突规范的相关重要制度之一的地位是不会改变的。

另外，就国内立法方面而言，各国、各地区规定不一。有对反致和转致都接受的国家和地区，比如，反致制度的第一案福果案（Forge’s case）的法院地国法国，德国，荷兰，波兰，奥地利，中国香港，中国澳门，中国台湾地区等等；有只接受狭义反致制度的国家，比如，日本，加拿大，墨西哥，澳大利亚等等；有在有限的法律关系中适用反致的，比如，英国，以及美国的一些州；有尚无明确规定，根据冲突规范指向他国之“法律”，但并未对法律作出限定，能否发生反致，取决于个案中的具体法律规定或者法律关系的性质的国家，比如智力，朝鲜等；还有就是明确拒绝适用反致的国家，包括我国，希腊，埃及等。总体上来说，接受反致或者部分接受反致的国家和地区或者有反致制度发展空间的国家和地区占大多数，“理论纷争不断，适用国家渐多”是反致制度在当代国际私法领域的存在状态的真实写照。

当然，各国还有大量案例涌现，也是国际私法的重要渊源，尤其对于判例法国家而言。比如英国的Collier v.Rivaz案（1841年）、Re Duke of Wellington案（1947年）等。

三、反致制度优劣的理论纷争及对我国拒绝采用反致制度原因的推断

无论国际条约或者国内立法对于反致的态度如何，国际私法学家对反致制度的理论纷争仍然是战火燎原，喧嚣不断。可以说，反致制度既存在可以利用的优点，也存在有待克服的缺点，赞成者和反对者的言论都言之有理，但往往是就该制度的某一方面各执一词，并展开针锋相对的辩论和驳斥。

总结其争议焦点主要集中在以下领域：

（一）主权

赞成者认为：采用反致有利于表达对外国主权的尊重。若对于某一涉外民商事关系，内国法院依内国法冲突规范的指引本应适用外国法，但该外国法的冲突规范却指向了法院地国的法律或者第三国的法律，这就表明该外国并不愿意将本国的实体法适用于该涉外民商事法律关系，即其放弃了其本国法对该涉外民商事关系的立法管辖权。这种情况下，法院地国采用反致，根据该外国法的冲突规范的指引去适用，就是遵循国家主权原则，对该外国的主权及其法律意志表示出来的一种尊重。

而反对者认为：采用反致有损于内国主权。采用反致的确有利于对他国主权和法律意旨

国际私法学术论文 的尊重，但却有违本国主权和法律意旨。采用反致实际上否认了本国冲突规范的适当性和合理性，而将解决法律冲突的任务委之于外国冲突法，这等于是在处理涉外民商事案件时放弃了本国的立法管辖权，不利于本国主权的正当维护。

针对于此赞成者又进行了新一轮的反驳：并非不依照本国的冲突规范的指引确定准据法，就意味着对本国主权的损害。而且，之所以会依照有关外国法的冲突规范的指引去确定准据法，其实正是最初依照了本国冲突规范对该外国法的指引的结果。

另外，赞成者还主张：采用反致可以保证外国法律的完整性。任何一国，其冲突法和实体法都同属一个不可分割的法律体系。如我国《涉外民事关系法律适用法》的规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”某种程度上来说，是一种对他国法律的间接的、强行的分割。

（二）法律的灵活性和稳定性价值之间的竞争

赞成者认为：采用反致可增强法律适用的灵活性和适当性。采用反致，法院就可以在这多个相关的法律之间进行比较和选择，从而找到更合适的法律加以适用并得出更公平和合理的判决结果。

反对者认为：采用反致不利于维护法律适用的可预见性和稳定性。保障法律的可预见性和稳定性的目的，一是维护法律的尊严，二是保障当事人的合法权益。在内国法的适用上是如此，在外国法的适用上也是如此，若对多个国家的冲突法和实体法进行考虑，并从中进行比较和选择，这就使得准据法的确定极具不可预见性和稳定性。

（三）对反致是否能够有效地促使判决结果趋于一致的辩论

赞成者认为：采用反致可以在一定程度上实现各国判决结果的一致性。即对同一涉外案件，无论在哪个国家的法院提起诉讼，都能够保证相同的实体得到适用，从而得到相同的判决结果——这也是国际私法所一直追求的目标之一，因为这有利于避免当事人挑选法院，并增强判决执行力。

反对者主张：反致这并不一定使得判决的结果趋于一致。相反，还可能会出现各国冲突法相互指定、无休无止的恶性循环——也就是循环指引和无限指引的情况，要想使得判决结果达成一致，只有在特定的条件下才能做到：即只有一国接受反致，而对方国家决绝接受反致。

对此，有赞成者指出：一项涉外民商事关系虽然涉及多个国家，但是数量毕竟有限，且各国在立法时所采用的国际私法公认的系属公式的连接点也是有限的，并不太可能出现长链条式的，涉及过多国家的情况。另外，可以由采用反致的国家之国内立法对反致的适用进行

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规制的方法解决，比如规定反致只能是一次性的等等。

（四）对法官适用法律方面以及对内国之司法制度的影响方面的探讨

赞成者主张：反致可以扩大内国法的适用范围，进而对内国的司法产生积极的作用。因为除了转致外，反致和间接反致的直接后果都是导致内国法的适用。这样，既有利于内国实体法所体现的价值、利益和政策的实现，又可减轻内国法院的司法负担，毕竟内国法官最熟悉和精通的是内国法。采用反致，则可省去调查和证明外国实体法的麻烦，有利于节省处理案件所需要的时间和金钱，并可避免适用外国法时可能产生的错误，保证办案质量，而这无论对于保障内国法院的司法声誉和权威，还是对于维护当事人的合法权益，均有重大意义。

反对者主张：采用反致增加了准据法适用上的困难。一国法官其职责就是适用内国法，至多再根据内国冲突规范的指引去适用某一外国的实体法。若采用反致，则会使得一国的法官不得不进一步去了解和适用某一外国甚至是多个外国的冲突法，研究和掌握该外国甚至多个外国冲突法上的诸如识别和公共秩序保留之类复杂的制度，这就使得准据法的确定过程变得困难和复杂。

为了保证各方观点的完整性，以上的分类可能有不准确和强硬归类之嫌。但是，我觉得大致地分类还是必要的，只有明确赞成者和反对者之间争论的焦点也就是其关注的价值和认为重要的因素，及其辩驳的整个过程，才能够明白在其争论的主要方面究竟谁占上风，反对者提出反致制度怎样的缺点和漏洞，而赞成者又以怎样的理由去反驳和捍卫反致制度，以怎样的方式方法去修正和改进反致制度的适用，并依据我们所研究的，思考如何去改进反致制度，以及衡量是否要在我国适用反致制度等等。

除了上述归类之外，还有一些方面是各国在决定是否适用反致制度时所考虑的，比如经济因素（司法资源和对当事人经济、时间等资源方面），对当事人的合法权益的保护方面，也就是结果的公平性方面，法律适用的效率方面等等。但是对于每个国家，不同的司法环境和现状以及不同的价值体系，对于反致制度，可能有不同的选择。

对我国一贯地、坚定地持有决绝反致制度的态度的原因，我认为可能有以下两点，其他方面的原因反而并不是那么现实和突出：

1、主权。我国对于涉及主权方面的事务是极为重视的，我国法律界对于坚持捍卫我国法律（包括立法、行政、司法）主权方面的态度是非常坚定的。

2、从更现实的方面考察，我国法官的专业水平参差不齐，普遍水平较差。虽然，重大的涉外案件是由中级人民法院作为一审的，但是仍然不能保证反致的适用，尤其涉及对多国冲突规范之适用的情况，对法官知识水平和专业素养的考验是否能为法官所承受。进一步思

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考，法官在适用外国冲突规范上能力的不足，可能影响司法的效率，也有可能出现虽然接受反致制度，但是现实中对反致制度的适用经常出现错误的情况。

从另一个方面来看，对于负有举证责任的当事人而言，了解某外国的甚至多个外国的冲突规范及反致制度，甚至其公共秩序等方面的要求是非常苛刻的，因而若采用反致制度，其对涉外律师的需要之相应扩大就成为必然，也就是说这会增大当事人的经济负担。而且，我国涉外律师的水平也是参差不齐的，也许有非常高明的律师，但其收费也大多昂贵，其他大多数涉外律师的能力可能并不足以应付接之而来的适用外国法方面的困难。突然采用反致制度，可能带来涉外司法领域的混乱。

这可能也是，为什么参考了《国际私法示范法》的《涉外民事关系法律适用法》，在其已经有限度的认可了反致制度（第8条：“本法规定应适用法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”）的情况下，仍然一贯而坚定地坚持拒绝采用反致制度之态度的原因。

四、分析反致制度的国际司法实践所得

无论国际私法专家有怎样激烈的争论，也无论各国国内立法和各国际条约有怎样的区别，反致制度都客观存在于当代的国际私法领域，无论是理论界，还是国际司法实践中，毕竟，反致制度有其存在的现实原因：

1、主观原因：

有相当多的法院地国将其冲突规范所援引的外国法理解为是一个既包括冲突法，又包括实体法的整体。

2、法律原因：

有关国家冲突法的规定——主要指冲突规范系属中的连接点并不一致，可能产生冲突。其实，反致制度最易发生的领域是与属人法相关的领域，如有关个人身份、婚姻、家庭、继承方面，这是因为，在属人法中，存在着基本对立的连接点——本国法与住所地法，这是大陆和英美两个法系存在着根本分歧的领域。虽然，惯常居所地作为连接点以协调此分歧的认知和司法实践是存在而发展着的，但不能否认的是，现阶段，这样的区分仍然是明显的，各法系的根本立场是没有改变的，可以说，只要这种分歧仍然存在，反致制度就有其存在的空间。

既然，反致制度的存在已经成为现实，那么，就不应该放松对反致制度的分析：

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分析拒绝接受反致制度的各国际条约可知：除了《关于未成年人国际保护公约》，《海牙保护未成年人的管辖权和法律适用公约》，《海牙公路交通事故公约》，《抚养义务公约》外，其他的九个公约都是有关国际货物买卖等方面的国际公约，由于在这些领域大多数适用当事人意思自治原则，当事人选择的法律在绝大多数情况下都是指所选择国家的国内实体法，这一点对国际民商事关系的稳定和便利国际民商事交往具有重要的意义，在此领域适用反致制度，反而会增加不必要的麻烦。分析得出此规律，则在采用反致时的国内立法方面，可以加以注意。

另外，观察各个国家和地区的对于反致制度的不同规定方面可以看出：有些联邦国家，比如美国，其各州对于反致制度的态度可能并不相同，又如，我国的香港地区，澳门地区，以及台湾地区所采用的都是接受反致的立法例，这样就可能产生区际反致制度的问题。这也是我国区际冲突规范所应当注意的。

结语：

无论反致制度在国际上有怎样的争论，我国新的法律层面上拒绝反致制度的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经通过、公布并即将生效，而且在未来相当长的一段时间内，我国可能都会坚持这一主张，毕竟我国一贯地拒绝反致制度有其现实考量。但是，对于反致制度的思考并不能够停歇，对于法律领域的可能对我国法律制度的构建、我国公民利益保护有益并且可能被我国所采用的制度，我们都应该对其进行充分的分析、全面的掌握、理性的批判，从而保证未来能够建设性的扬弃和采用，这样才是我国法律研究的出路，也是我国法律的未来。

参考书籍及论文：

1、《反致问题研究》，贺连博著，知识产权出版社，2006年版。

2、《国际私法总论》P122-P134，邓杰著，知识产权出版社，2005年版。

3、《国际私法》P139-P147，金彭年主编，浙江大学出版社，2008年版。

4、《国际私法中的反致制度》，谢胜文著，中国政法大学硕士学位论文，2008年。

5、《反致的价值评价与制度设计》，赵天缨著，西南政法大学硕士学位论文，2005年。

6、《反致制度研究》，谭勇著，西南政法大学硕士学位论文，2004年。