法学和经济学熊秉元浙江大学光华法学院教授

第一篇：法学和经济学熊秉元浙江大学光华法学院教授

法学和经济学

熊秉元 浙江大学光华法学院 教授

我今天会讲很多的案例，然后希望各位老师各位同学能够针对这些案例提出你的想法。我也会清晰地展现我们经济分析如何看这些法学上面的案例

案例一：美女与野兽（编者注）

这是个很简单的案例，发生在台湾。自从苏联解体之后，很多苏联的演艺人员都到世界各地去表演，包括芭蕾舞、体育等各方面。其中一个马戏团到台湾去巡回演出。有一天，这个马戏团要载一只老虎从甲地到乙地去。这个货车载着老虎，但老虎是关在栅栏里面的，然后上面挂着个牌子，上面写着“老虎危险，请勿靠近，老虎伤人”等等。汽车刚好开到一个十字路口，遇到一个红绿灯，就停下来了。然后，刚好一个女生经过，三十八岁，这个没有任何性别上的差异，可能是个男生，无所谓。这个女生觉得老虎很可爱，上去伸手去摸一摸这只老虎。她把手伸到笼子里面去，结果这个老虎一回头，就把她的手给咬断了。接着就是要解决这个官司赔偿的问题，这个案例是我要向大家介绍的第一个案例，简称为美女与野兽。

请问各位，在刚才这个案例中，美女把手伸进去，老虎把手咬断了——在这种情况下谁要负责，负多少责。事实上，我们只针对两个来考虑，一是这个女生，二是这个货运公司或者马戏团，也就是两造。问题比较简单。

在座的，无论是本科的同学还是硕士生、博士生，都欢迎各位提出自己的观点。到底谁应该负责。

熊：这位同学，请问你认为谁应该负责？ 同学A：各负一点责任。熊：一点是多少？

同学A：那个女生责任少一些，可能40%。熊：非常有趣，请问理由何在？ 同学A：因为双方都有一定过错。

熊：那请问旁边这位穿黄色衣服的年轻朋友，你怎么认为？

同学B：我认为应当由马戏团负主要责任，因为它在运输过程中没有尽到适当的告知义务。

熊：那你认为这个责任应该是多少？ 同学B：这个责任的份额我拿捏不准。熊：大概呢？

同学B：60%到70% 熊：所以你和前面这位同学的观点差不多。那如果你是法官的话，如何判断。

熊：请各位同学注意，我今天是要阐释两个理念。第一个理念是跟法学有关，第二个理念是和经济学有关。经济学的理念我一会再讲。

第一个理念我先写出来，这个今天晚上要讲的主要观点：让证据说话。今天将会花很多时间跟各位阐释我们经济分析不会诉诸于道德、哲学等其他事物，我们只诉诸于事实，让事实说话。

简单地讲，上述案例责任分配有以下几种可能：

第一种方案，女生负100%的责任，马戏团不用负责。第二种方案，女生负责超过50%，马戏团负责少于50%。第三种方案，女生负责少于50%，马戏团负责超过50%。第四种方案，女生不用负责任，马戏团承担100%的责任。

请问在座各位，认为责任分配应该是第一种情况的请举手。可以按照你的直觉等判断…（统计中）一共是7位；同意第二种责任分配方案的请举手…16位；同意第三种责任分配方案的请举手…24位；同意最后一个情况的有…4位。看来各种不同的意见，我想请问刚才赞成最后一个方案的4为同学，老师，你们为什么会支持第四种方案。

同学C：因为根据中国民法，对于这种高危动物，尽管是尽到看管责任，只要被害人不是故意地造成这种伤害的，饲养者就应该负全责。在案例中，女生只是认为老虎可爱，想去摸一下，并没有希望老虎咬自己。我觉得应当适用这项规定。

熊：果然，人大法学院同学的素质非常好，但是你刚才是诉诸于法律，根据中华人民共和国的法律如此规定。现在我向请问你，为什么法律这样规定？

同学C：我认为是出于保护弱者的目的。

熊：这种规定就比较接近传统法学，要以保护弱者来实现公平正义。但这个理由没有什么说服力，为什么她是弱者，为什么老虎（的看管人）不是弱者？所以，你知道法律，但是你没有讲出法律制定背后的原因所在。另外三位举手的年轻朋友，能否说明一下你的理由何在。你们的观点很有趣，但是我想知道理由何在。

同学D：因为马戏团作为老虎的所有权人，它对这个危险动物应该有防止其伤害他人的义务

熊：为什么？

同学D：因为老虎对于他人很危险 熊：那女生呢？女生就不危险？

同学D：因为正常情况下，有人会告诉她，不会让她做这种事 熊：所以你认为老虎危险，所以要负100%的责任。好的，谢谢你 案例二：英国炸药案（编者注）

熊：接下来，要举一个类似的案例。这个案例发生在英国，和马路也有点关系。

情况如下，有一些工人要去修马路，因为马路非常硬，所以要找一些炸药来炸马路再进行修补。既然有炸药在马路上，所以，当然的，在炸药附近已经用线围起来，并且有清楚的告示：炸药危险，请勿靠近。中午到了，工人们去吃饭，所以就没有人看管。几个小朋友放学回家，经过马路这边。由于小朋友比较好奇，所以尽管看到了告示，还是用脚踢一踢，结果炸药爆炸了，造成了死伤。我想问一下各位同学，这个案例和美女与野兽的案例有没有什么相同相异之处？如果我们针对主要的相同之处，那么它们的相同之处何在呢。因为从主要的相同之处，或许你可以归纳出一个法原则，从而类似情况类似处理。我现在不是考验各位的法律素养，而是考验各位的法学素养，两个情景有相同相异之处，那么你认为相同的主要在哪里？

熊丙万：我能请问一下，刚才你说的老虎的案例，是发生在哪个地方，是大陆，还是台湾还是美国等地方？

熊：台湾。这是主要差别吗？一个在台湾，一个在英国？ 熊丙万：这个在非洲的情况可能还不一样。

熊：对，你的观点很有趣。我刚才描述的都是造成伤害的情景。一个是老虎，一个是炸药。但重点是各位怎么样想的。根据我的了解，传统的法律训练，是先想一下哪个法条比较接近（案情）。我们经济分析不是如此，我们经济分析是先看这两个情景背后有哪些东西是相同的、类似的。我们先抓住重点，再讲法律问题。

同学F：我觉得两个案例的相似之处在于都没有尽到适当得注意义务。在台湾的案例中，笼子能让人把手伸进去就不合理，而英国的案例虽然有告示，却看管不足。所以二者承担责任的基础在于他们防止危害的成本很低，但是他们却没有做。

熊：所以你的结论是什么？

同学F：我觉得这两个案子都是危险物管理者承担主要或全部责任。

熊：那我们先讲一下炸药的案例，再分析老虎的案例。这两个案例的主要共同点在于，当有人把极端危险的东西带到一般人的生活周围范围之内的话，他要负完全责任。这是第一个法原则。第二个，叫做最小成本防范原则，谁能够用最小的成本防范意外的话，他要承担起这个责任。

现在我们回到美女与野兽的问题上。根据统计，除了四位年轻的老师朋友认为马戏团承担全部责任之外，其余47位都有其他的考虑。现在我们来简要分析一下这个事情。

我们可以用时间轴来分析问题——这是经济学上常用的方法。我们来首先划分一下时点，第一个时点是把老虎放在笼子里面托运，第二个时点是货车在十字路口，第三个时点是女生把手伸进去，第四个时点是手指剩下一根，第五个时点是打官司。刚才很多老师和同学关注在这个（打官司）时点上。在这个时点上应当负多少责任，70%、60%、30%，但其实这不是重要的观点。在装箱的时候的分析才是比较重要的观点。我刚才提到一个观点叫最小成本防范原则。在这个时点上，至少有两种方式，一个是把老虎装到一个笼子里面，然后再把这个笼子放进另一个笼子里面，采取一种回字形的安排，如果是回字形的安排，成本是不是非常低。但是即便你的手再长，即便是姚明，伸手也够不到老虎，是不是不会有后面发生的问题。第二个，如果在栏杆外面，挂上一幅黑幕布，外面人的看不到是什么东西，成本也非常低，同样的也不会有后面的事情。

这里的两个原则，一个是极端危险的东西，第二个是最小成本防范原则。刚才很多老师同学提到，女生也要负一部分责任。这个逻辑大概如此：老虎危险，这个大家都知道。38岁的女生又不是小孩子，她把手伸进去肯定得承担某种责任，但是我请问各位，这个逻辑成不成立？一个38岁的女生知道老虎危险吗？我请问在座各位，有谁在生活里面跟老虎相处过。除了有人家里有老虎之外。有谁跟老虎有直接接触的机会？所以所谓老虎危险是一个模糊的概念。不是吗？各位对老虎的认知不是国家地理频道，就是非洲的一些动物影片，要不就是动物园看过，有谁和老虎直接接触过。所以你认为这个女生应该知道老虎危险是一个矛盾的讲法。如果她知道老虎危险，她怎么可能把手伸进去，就是因为她不知道老虎的动作多快多慢，才把手伸进去。不是吗。所以老虎危险是一个模糊的概念而不是一个精确的、可以操作的概念。觉得这个事情上很清楚看出来，马戏团要负100%的责任。但是，台湾的法律和大陆的法律相去不远，都是各拍几十大板这种做法。后来这个案件是和解了，所以没有记录审判过程。

英国这个炸药伤人的案例，是进入审判的，是（工人一方）完全责任。当有人把极端危险的东西带入一般人的生活周围，他要负完全责任。对，刚才这位同学提到了，为什么中华人民共和国的法律规定，带动物出去，如果在别人没有挑衅的情况下动物致他人损害的话你要负责。很简单，因为：第一个，你把潜在危险的东西到一般人的生活中，例如小狗小猫会 伤人；第二个，主人最知道这只狗这只猫的习性如何，你只要在狗或者猫身上带上嘴套就不会有这种问题，不是吗？所以各位看到我们为这个事情的判决讲出一个道理来，很清楚的道理。我们不直接诉诸于法律，我们要讲事情的原因何在，道理何在。好，针对这个案例，不知道各位老师各位同学有没有什么问题。有的话欢迎提出来，没有话我就继续。请

同学G：您好，我想问一下这个想法能不能成立：从经济学上来说，事实上这两个案例都指出了当事人他假设受害者能够完全了解其自身的个人意图，这个假设能不能成为它一个重要的法律的…

熊：你认为呢？ 你认为我刚才提到的那个工人假设小朋友能够完全理解这个危险的可能性是多大多小？这个假设在这个案例当中有没有操作的可能性？

同学G：我就是想问一下这个假设有没有操作的可能性。熊：那请你在斟酌斟酌一下。有请另外那位同学

同学H：我认为这两个案子应当判决一样的理由，包括老师您的理由我是不赞同的。老师刚才讲的那两个原则我是赞同的，但是说受害人他是否有责任你要根据案例的具体情况具体分析。第一个案例，就是老虎的案例，因为受害人已经是一个38岁的，正常的女士，在民法上就属于完全民事责任能力人，她应当预见到老虎是具有一定危险性的。为什么呢，因为这是常识。在我们还是小孩子的时候，大概三四岁，妈妈哄我们的时候会说：“如果你不听话，老虎就会来了”。到后来我们上小学以后也会学到，老虎是很凶的。我觉得这是一种社会常识，她38岁了，她应当预见到这种威胁，她应当承担一定的责任，至于承担多少责任，那要视乎具体的案例，也要视乎不同法官的不同判决。那为什么英国这个案例是这样判（工人一方完全责任），我想是因为小孩，老师没有讲小孩是几岁。如果是按照中国法律，如果他不满十周岁，就是属于无民事行为能力人，他根本不需要承担他的过错的。这是我的看法

熊：你的看法非常好。那我做两点简单的回应。第一点，你说老虎危险是常识，我想做一点阐释：如果是常识的话，她手不会伸进去，这自相矛盾。显然这个常识的假设是不成立的。再往前推论一点，请问各位，我们所谓的“常识”是表示在你的生活经验中间是可以碰到的？各位都知道，小朋友无行为能力，所以去买一个车子签约没有用，付钱签约没有用；但如果小朋友去买一个口香糖，他是要负责的。各位很清楚，这是他的生活经验里面有的。而老虎我刚才提到了——在座各位老师，各位同学，哪位同学举手示意一下你的生活经验中有跟鳄鱼、老虎相处的，举手一下。没有嘛，所以这不是我们的常识。

同学H：对，是这样的……可以说我有（这种常识），也可以说大家都有。为什么呢？因为这个接触不一定是直接的接触，你在动物园里见到老虎，或者野生的话……

熊：但我刚才已经回应过了。我们看到的是有一段距离的，一个模糊的概念，老虎危险是一个模糊的概念。而不像我们生活中看到水正在沸腾，是烫的，是一个精确的概念。我们看到蛇我们知道蛇危险，是因为我们生活里面碰过的，所以你要更精细的区分一下。

第二个，我刚才没有作进一步的分析。请各位想一下，如果这次判决，是老虎（所有人）、载运公司还有刚才提到的那个炸药（所有人）要负完全责任的话，请问各位，以后这种事情多不多？都很清楚嘛，以后说小朋友要负某种责任，这个摸老虎的女生也要负某种责任，请问各位将来这种事情会不会继续发生？

同学H：还会继续发生。熊：所以为什么不判另外一个呢？你未来的问题少很多了不是吗？法律是往前看的，这个观点我也会向在座的各位论述。不过由于时间有限，请各位稍微控制一下，我们继续往前 进展。因为其他的案例也可以继续延伸。

案例三：性骚扰案件（编者注）

熊：我现在要利用这个观点，最小成本防范原则，来处理一种情景。我相信这种情景，在座的各位老师，各位同学在观看杂志上都碰到过，情况如下：

一种情况是，一个公司中A部门的上司性骚扰了A部门的下属，另外一种情况是A部门的上司性骚扰了B部门的下属，上述两种情况根据犯罪构成，都构成性骚扰。那请问各位，这两个情景在判决上是否会有所不同。不管你的答案如何，请你给出一个理由。重要的是你的推论道理。有请中间穿蓝色衣服的同学

同学I：应该是一样的。

熊：请问为什么是一样。因为法条构成要件一样是吗？好，这又是反映了我刚才提到的法学训练一想就想到法条，为什么想到法条是一个好的参考坐标呢，而不是先想到这个情景的相同相异之处？有请旁边的那位同学回答

同学J：不好意思我不是法学院的。

熊：没关系，不是法学说不定这个直觉更清楚 同学J：说直觉吧，我觉得差不多。

熊：你认为差不多？那位朋友，根据的生活经验，你认为这两个情况一样不一样？ 同学K：应该不一样，防范的成本不一样。因为被骚扰人对于其本部门的上司的防范成本和其他部门的上司的防范的成本是不一样的。所以他的判决应该不一样。

熊：我相信可能很多在座的年轻朋友们，不是很清楚你的逻辑何在。那这位同学的意思大概如下，我稍微解释一下，利用刚才我们讲了最小成本防范原则，这些案例是相通的。

我们不要考虑上司，我们考虑下属。请问在第一个情况下，同一部门的直属上司和下属，如果这上司跟下属说下班以后一起吃饭，吃完饭之后一起讨论公司的事情，请问各位，他能不能拒绝？（学生答：不能）。至于是真的公事，假的公事，他能不能区分，很难区分，但是呢，他要拒绝是比较困难的。那如果是A部门的上司和B部门的下属的情况，上司跟下属说下班以后一起吃饭，吃完饭之后一起讨论公司的事情，他的回应很简单——你要讨论事情，找我上司就好啦，你跟他是同级的，你不要跟我讨论啊，你不需要跟我讨论。所以如果有性骚扰是不同部门之间的长官和部属的情况的话，部属要溜是很容易。万一真的发生的话，通常下属有一部分责任。请问各位，这是不是符合常情常理？你现在了解世界在想法律问题吗？不是先讲法律，法律是结果，不是吗？请问各位，针对这个案例有何意见。

案例四：命价问题（编者注）

熊：我刚才已经讲两个通例，一个是台湾，一个是英国，现在开始讲中国大陆的一个案例。很多人在网络上有很多很多的讨论，我认为这个讨论是假议题。我先把我的想法提供给各位参考。

假设我们要开车，不小心先撞死了一个人，被撞死的人的月薪假设是3,000块人民币，然后，我就很紧张，继续开，过了十分钟，又撞了一个人，撞了一个月薪40,000块的律师。

请问在座各位，在赔偿的时候，到底是要同命同价还是同命不同价。不管你的答案如何，重要的是讲出你的道理来，不要说人命是应该相同的，这个没有说服力。人大学法学院是中华人民共和国排名第一的法学院，这个问题显然在座各位都碰到过看到过。到底是应当同命同价，还是同命不同价，原因何在。用你的法学训练，不管你引用哪个法条，讲出个道理来。请。

同学L：我觉得第二个应该赔多一点。熊：为什么？ 同学L：因为根据老师刚才说的那个防范成本的问题，开车的人已经撞到了第一个人，那么他应该更加小心的开车，但是他还是撞到人了。

熊：等一下，案件里面的人不知道我要撞他的啊。两次车祸都是意外，都是独立的事件。同学L：…

熊：请问各位，同样是一条命，值得赔一样，还是不值得赔一样。重点是，我再强调一下，讲出个道理来。原因何在。不要用“应该”，“应该”没有说服力。请。

同学M：我觉得应该可以不一样的。根据他们的家庭对他们的预期不一样，比如说一个教授和一个学生相比，教授的父母或者老婆对他的接下来的生命中所产生的财富预期是不一样的，所以我认为应该赔不一样。

熊：这位年轻的朋友，你认为呢？

同学N：我个人认为是赔不一样。但是我想反驳一下刚才那位同学所讲的，因为我觉得一个工人和一个律师对其家庭来说都是同样重要的。我个人是…

熊：我先澄清一下，在座各位有没有人认为赔偿金额应该是一样的。有！请这位穿蓝色衣服的同学你一个人，请你说一下你认为应该赔一样的理由何在？

同学O：如果赔不一样的话，可能会引发一种道德风险，就是我开车的时候我发现是个穿着挺破旧的，想着撞他赔得少一点，撞得下手。如果是看着挺有钱的，我就不敢撞，开得更小心一点。

熊：所以你认为赔一样的理由就是道德风险。不是因为生命价值等，而是道德风险。同学O：对。

熊：所以这也是甲说，有没有乙说？请。

同学P：我觉得得看赔偿是什么性质的，如果是精神损失赔偿那就一样，如果是物质损失赔偿的就不一样。

熊：就是整个赔偿而言呢？还有没有其他人认为应当赔一样的？我们先听听这些少数派的意见。

同学Q：我认为应该赔一样，原因是生命应当得到同样的保护和尊重。还是老师反对的这个理由。但是在具体案件中，赔偿的数额又可能是不一样的。就是说，这个律师养活了一大家子，因为律师去世了，这些人都没有了收入来源，可能赔偿的时候计算的多。但是这不代表同命不同价，而刚才那位同学的理由我很赞成。

熊：我请问在座的各位。在读法学的，有很多这样的观点，认为生命应该是一样的。我们用证据说话。请问在座的各位老师，各位同学，在人民大学附近出生的小朋友，跟在离北京市一百公里外的农村出生的小朋友，这两个人的生命一样不一样？包括医疗、受教育机会、卫生等等。一样吗？让证据来说话。

关于这个案例，我给大家分析一下我的理由何在，根据世界各国的做法，一般是如此：一般来说有很多的差异。譬如说，这位老兄撞的是50岁，这个人撞的是60岁，根据目前各国的善后赔偿规定，一般是从50岁算到65岁，他的预期收入折现成其赔偿金额。这位已经是60岁了，所以从60岁到65岁，算他的预期所得，然后折现回来就是他的赔偿金额。这是目前的做法。这是为什么？逻辑何在？请问各位，如果根据各位所讲的，赔偿金额是一样的话，你们考虑两个基准：第一个，如果是以月入3000元的人基准来赔的，那月入40000元的家庭能不能维持下去？不能，基本上不仅是两个人的消逝，而一个家庭也基本被毁了。第二个，如果以月入40000元的人基准来陪，那是不是天上掉下来馅饼？不是好事。所以，根据你的所得去赔偿的原因很简单，你的月入是3000块钱，因此你的衣食住行以及小孩子的教育花销等都是以3000块来安排的；你的月入如果是40000块，那么你的衣食住行娱乐、房子按揭等就是以40000块来安排的。如果不按照本身的收入标准的来赔偿的话，会让小问题变成大问题。如果是根据收入所得来赔偿的话，是尽快让这两个人的意外消失，两个人的 意外死亡能够抹平，让社会尽快地回复正常的轨迹。不是吗？理由在于——不要让小问题变成大问题。让这个赔偿尽快抚平原来出现的小的疙瘩。

生命本身又是另外一个议题，如果以后有机会，我会让各位阐释这个问题。结论是——生命有量无价，很难判断，我们不处理，生命非常珍贵。但是，有时候我们不得不为生命定价，特别在善后的时候，这个叫second best，次要方案。

所以我说讨论生命有价无价、同命不同价或者同命同价是个假命题，（因为他们都是）从道德来讲，从人学上来讲，而不是从对于社会的影响来讲。各位研究的法律是研究社会的公共政策，公共政策你要考虑到对社会的影响，不是吗。

同学R：我想延伸一下刚才那位同学的思路。假如说这种道德危机延伸到一种程度——假设一个人在一个贫民区开车的时候，他更没有必要仔细认真的开车。但如果他开到北京CBD，或者其他高尚社区，那他得更加认真的开车。这岂不是从法律上，加深了社会不平等，加重了社会的这种歧视？

熊：非常正常地，我们看到一些道德上的情怀，但我想请问这位年轻的同学——你刚才所描述，难道不是我们每一个人生活的方式吗？当我们走进一个百货公司，我会小心一点，因为这些东西都很贵，我不小心碰坏，我要赔。但我走到夜市，我随便买，不是吗？在其他地方都是如此，有什么道理开车不是如此。不要从道德上来想问题，要想一下这个事情的意义何在。不要利用你的荷尔蒙，要利用你的头脑。

同学S：老师，我不赞成你刚才的推理，按照你刚才你的推理，假如说那个律师年收入1000万，那可能他五年之后会成为高级合伙人，收入一个亿，那你赔偿的时候怎么给他计算这一块呢？预期赔偿的损失呢。

熊：你的观点非常好，但是我请问在座各位，公共政策的制定是根据你的预期还是根据我们现有的资料？这两个让你我刚才描述的一个是3000元月收入，一个是40000元月收入，3000的这个说不定中了彩券，说不定过两天变成习近平的特别助理，对，都有可能。公共政策不是根据这种假设性的东西来制定，如果是根据假设性的东西来制定，请问各位，你如何制定公共政策。

同学T：老师我想问一下，在很多情况，比如空难，他不是按照你遇难人的收入来计算，而基本上都是持平的。那这种情况怎么看。

熊：好。我做一个简单的回应。第一个，我刚才说明我们讨论的是两个分开的情况，案例中不是公共运输；第二个，买机票有附带保险，所以机票的处理情况有点不一样，我是有意把这两个区别开来，但是你也很清楚，为什么飞机万一出了问题，其赔偿是根据你的票价是不是？同样是公共运输工具，根据台湾的法律，空难意外死亡赔偿大概1200万新台币（240万人民币），而如果你坐铁路火车死的话600万，如果坐公车死的话300万。大家看到没有，同样的人命，就是因为乘坐不同的交通工具，赔偿金额就不同。你如何来解释。我告诉各位，正式因为坐不同的交通工具，隐含的是生命在那个时点被衬托出不同的价格，不同的价值。不是吗？让证据来说话。

同学U：我想问一下，您刚才撞车的案例中有一个假设，那个撞了人的人是赔得起的对吗? 熊：这个是属于其他的（细节问题），secondary的制度考虑，因为如果你要把一个问题不断引申出去的话，会讲很多很多。

同学V：熊老师，我想说一个关于中国的现实。中国的交通事故的赔偿标准是根据农村和城市户口的区别而有所区别的，二者大概相差5到6倍，但这种情况对于到城市中打工的农民工是否合适？

熊：请你解释一下为什么法律对于不同户口类型的被害人的赔偿标准定得不一样？ 同学V：由于我国的计划经济的历史，当时假定农村户口的人就在农村生活。熊：所以你已经发现了法律制定的原因。赔偿不是根据人命值多少钱，而是根据善后的问题，为了尽快抚平社会的伤痕而定了一个价值，从让社会尽快回复正轨来论证，不是吗。接下来我们讲下一个案例，这个案例发生在美国。

案例四：百货公司案（编者注）

熊：在百货公司买东西，一般可以用分期付款的方式，所以你可以买好几个东西。例如你可以买A、B、C、D四个东西，然后开始分期付款。第一种做法是，如果你某一期没有付款，就有工作人员通知你付款，如果你再不付的话，这百货公司就把该项货物回收，因为可以保障其债权的实现。第二种做法是，如果你对某一货物没有付款，就有工作人员通知你付款，如果你再不付的话，这百货公司就把所有的货物回收。第一种叫单项回收，第二种叫全部回收。在美国就发生一个这样的案例，在一个单亲家庭，一个妈妈带好几个小朋友，所以她就买了好多家电、家具之类的，后来其中一个无法付款，然后百货公司根据当时的契约，全部回收。回收以后，这个妈妈觉得这个交易不公平。于是就打官司，这个案子一直打到了美国最高法院。最高法院判决认为一个人一项货物无法付款就回收全部货物的做法不好。我已经告诉各位结论，但我请问各位，美国最高法院的判决有没有值得争议的地方，这种做法一定不好吗？如果一个货物无法支付，一定只能单项回收吗？各位认为如何？

同学W：我认为应该单项回收。这样比较公平。

同学X：我也认为应该是单项回收。如果全部回收的话，买家的风险太高。买家对于单项回收所负担的成本和全部回收的成本是不一样的。单项回收的成本要低点。

同学Y：我认为全部回收比较合理。既然他对于某一货物支付出现困难，那么对于其他的货物他可能也是无法支付的。

熊：你认为是一个付不起，其他也付不起吗？说不定他明天中了彩券就都付了。或者他明天借到一笔钱啊，各位认为如何？有没有哪位朋友认为全部回收未必是坏事。还是说大家都认为单项回收比较合理符合公平正义。

同学Z：我不知道这个前提是怎么样的，不知道当初双方交易的时候卖家有没有给买家优惠。我认为这是存在区别的。如果说全部回收的前提是买卖当时存在优惠的话，根据民法的契约精神，那么买家是应当遵循当时的约定，承担这个风险的。

熊：好，非常有趣，有没有其他意见。

同学A1：首先说明，我不是法学院的同学，我是经济学院的。我刚才考虑的是，如果是全部回收，在订立契约之前和没有毁约的情况下，那么对于双方而言是没有损失的。但是如果是单项回收的情况，那么对于卖家来说他的有损失的。如果我是消费者的话，虽然我只能承担三样货物的钱，但是我能买四样货物，我通过分期的方式，是能够享受这些货物带来的好处。但是如果我不能支付第四样货物的价金，我还是能使用一段时间也就是说我还是有收益，这样卖家就收到了损失。所以我认为全部回收会更合适。

熊：有没有其他意见？各位有没有发现，到目前为止我都没有引述法条——我在讲一个道理，就是背后的原因何在，为何用这种方式处理而不用另外一种方式处理。

我帮各位分析一下。如果是单项回收的情况下，那么征信成本就比较高，因为我要对每个商品都单独征信、管理成本、追讨成本、售价都会比较高。如果是全部回收的情况，那么征信成本、管理成本、追讨成本比较低，所以卖家享受到的利益也能让消费者分享一点，所以货物的售价也会比较低。如果根据美国最高法院的判决，这种情况（全部回收）不行，那只能单项回收。那我们来分析一下谁倒霉。第一个，最需要用分期付款来购买商品的人会倒霉，具体是指哪些人呢？不是有钱人，是中低收入的中产阶级；第二个，百货公司倒霉，因为如果是单项回收的情况，则货物的价格较高，营业额比较少；第三个，国家倒霉，因为百货公司营业额的减少，所以税收减少，进一步地影响公共建设；所以大家都倒霉——这就是 好心做坏事。原本从保护公平正义出发，结果却让交易处于一个对消费者更不好的状态中间。但事实上是有选择的余地的。我这里引述一位学者的话供各位参考，这位学者叫哈耶克，“到地狱之路是由善意所铺就”。不要根据你公平正义的情怀去设计法律。要能够讲出一番道理来，为什么如此设计。你的期望有什么后果，而不是从公平正义来想事情。各位老师还有什么问题？

同学B1：我在美国学习法律的，所以我对这个稍微比较清楚一点。像这个案例应该是在UCC ARTICLE 2的调控之下的，UCC ARTICLE 2现在已经在美国49个州生效，它主要的目的就是为了保护消费者。假如说更偏袒于商家的话，那么会伤害消费者。那为什么这49个州全部都接纳了这种保护消费者的法律，而没有偏向于保护商家的呢？

熊：好，你刚才所说的，美国49个州中都采用了UCC ARTICLE 2，但是那又怎么样呢？很多国家的做法都采取了没有效率的做法。但是我刚才讲的是一种分析的方式，而且重点是请各位回想一下，百货公司并不是只提供一种条款，而是让你有选择。如果说百货公司指定了这个方法，你可以说它不公平，但是它现在是让你选的。你自己选的却不认账的话，你说谁是弱者？这种情况下反而百货公司是弱者。当初条款写的是如此啊，你为什么打官司找我麻烦？不是吗。大家还有什么意见？

案例五：撞车案（编者注）

熊：接下来我给大家讲一个中国大陆的案例以供大家参考。各位报纸杂志上都看到，在温州地区，有一个驾驶人开着一台雅阁，撞上了别人的劳斯莱斯。然后检测过后发现，修这个劳斯莱斯要200万人民币，然后这位肇事人，家里有两套房子，卖掉这些房子加上汽车保险，总共会有80万。所以是赔不起的。报纸上写的就是“吻一下车子要200万”。过了没多久，在另外一个地方，有一个小厨师，开着车上班，结果这个小厨师又撞到了一部豪车。经过初步检验，这个豪车需要40万才能修好。这个小厨师一家三口听说要赔40万，抱头痛哭。那我请问各位，豪车开车上街去兜风，去炫富是不是他的权利？财产权嘛，他确实有这样的权利。这个小厨师，也要开车去上班，他有工作权，是不是也很重要。从基本人权来讲，可能小厨师更重要。当两种权利发生冲突的时候，两种都是基本人权——财产权是基本人权，工作权也是基本人权，在这个具体案例上面，法条能够帮得上吗？请问各位，当你想公共政策的时候，你如何来处理这个非常具体的公共政策？

同学C1：他的那个豪车应该上保险的。熊：理由何在？

同学C1：他财产价值太高了。很容易发生损害。

熊：有其他的意见吗？有博士班的研究生吗？有硕士生吗？你认为如何？

同学D1：我认为豪车应该购买保险，去保护他的财产，否则容易造成道德风险，他将会不顾他的车，这样会给社会造成更大的负担，就是碰瓷的。

熊：好，很有趣，其他各位有没有不同意见？

同学E1：我认为这个问题涉及到活动水平的问题。就是说要协调开豪车和开普通车的不同人群的利益需要，从他们活动的频率、范围以及各自的人口组成去考虑问题。

熊：你这是引用了谋篇论文的观点吗？ 同学E1：是的，不过我忘了是哪篇。

熊：那我来分析一下这个案例如何来考虑。第一个人是开一个非常便宜的国民车，另外一个是开着豪车。两个人都有他们的权利，一个是想工作，一个是想炫富。有两个观点可以强调，第一个叫可预见原则，也就说当我开车上街的时候，我可以预见我可能会不小心擦到别人的车，但是属于正常的损失，但是我不会期望到我一开车就碰了豪车。所以豪车属于非一般的风险，进入了普通人的生活当中。再举两个例子，假如有一些人的头盖骨很脆很薄，他知道这个问题，所以由他来防范这个意外的成本最低——戴上一个安全帽就好。但其他人不知道啊，一碰，脑出血，昏迷死亡。还有第二个，我去夜市逛街，走来走去，不小心把一个人给碰倒了，他手中的茶壶也碎了。如果他宣称说我这个茶壶是顾景舟的茶壶，请问各位要赔偿完全合理不合理？不是说了正常风险吗？你拿着一个顾景舟的茶壶，为什么不在人少的时候去呢？

然后我们从另外一个角度来分析，国父孙中山说过，大同世界是人尽其才,物尽其用,货畅其流。人尽其才，这个小厨师要去工作；物尽其用，这个豪车也有权利去炫富。大家看到两个权利的冲突。

你从基本人权去考虑是一种方式，换一种方式是经济学者，波斯纳的想法，他告诉我们——从上面开始往下想。也就说这两个人的理由都非常重要，所以他就通过一个叫财富极大（wealth max，财富最大化）的理论解决问题，让开豪车的人能够继续开豪车，让想去工作的人也能开车工作。从财富极大的观点出发，能够买得起马的人要买的起鞍，所以你也要先自我保险，万一撞坏的话你要先自己理赔，超出部分再由对方埋单。这样就能使双方各得其所。我们不是从基本人权来想，我们从社会影响，从财富极大的观点来想，怎么样安排这个车辆的结构能够使人的活动更能够兴利，能够使资源越来越多。

关于中国大陆发生的案例，我曾经在专栏上写过这个文章，听说有人在人大提案豪车要上豪车险，基本观念是相通的。当你把不寻常的风险带到一般人的生活中间的话，你自己要先承担一部分责任，不是吗？一般人生活只面对正常的风险，而不是这种非常特殊的风险。准备下一个案例，还有没有人有问题，欢迎提出来。

同学F1：我有一个小问题。就是你刚才提到那个头盖骨比较薄的案例，我觉得和豪车还是有点区别的。就是薄头盖骨是很难看出来的，但是豪车我是可以一眼看出来的。所以从可预见的角度而言，薄头盖骨的人是不可预见的，所以他应当戴头盔，而豪车确实可以预见的。我举一个小例子，豪车只是比较显眼。但是我们以出租车为例，如果我撞了一个出租车，导致他两天不能开工的话，他可能要赔偿误工费。但我撞了普通的车，他的误工费可能就不会得到支持，因为这车不是他的生产工具。另外一个问题是保险，比如我是开雅阁的人，撞了豪车，我承担的责任事实上是第三者责任险，我该承担的责任是我承担，而豪车的那个保险与第三者责任险是分开的，可以要求他自己买一个保险，无论什么是谁撞了他的车都能理赔。但是第三者责任，作为一个基础的过错责任，我觉得可能是不能免除。但可以通过法律来规定一个上限，但这个上限出现一个问题，就是什么是豪车？怎样界定的问题，已经制定法律的问题。

熊：你刚才讲的我都赞成，事实上这个豪车和计程车是有区别的。可是请问各位，当你在马路上开车的时候，你会有这么小心注意前面是不是豪车吗？你的辨认成本很可观——我们看到前面是个豪车，一转弯又是一个豪车。辨认成本是不是非常可观。另外我刚才说的豪车险是指，你买得起马要配得起鞍，一有意外，保险公司不能够说我先赔豪车，然后再去找你的麻烦。而是你这个豪车的所有人先承担自己的部分，这个和伤害险的一个道理，超过了才由保险公司来承担。这是技术上的问题，你讲的我完全赞成，我刚才讲的是把这个问题作为FIRST ORDER，第一阶段的重点问题先处理。

案例五：冲印赔偿案（编者注）

熊：接下来的要涉及分析方法，比较重要的一个案例供各位参考。各位想一下，莱特兄弟在1903年发明飞机，所以当时没有飞机。在1905年，美国纽约有一个摄影师，他长途跋涉。从纽约到喜马拉雅山去拍摄，照了很多漂亮的照片，然后回到纽约以后就送去冲印。冲印的时候非常不幸，冲印的公司把照片弄丢了且也承认是其弄丢的。假设他照了100张底片，冲印费是1块钱1卷，那当时他话的旅费我们就假设是5万美金。这个冲印公司也承认 是它的错，它愿意赔偿。这个摄影家说好不容易花了这么多时间，还花了5万块美金，所以他要求的赔偿金额就是5万块美金。请问在座各位，如果你是法官的话，你会如何来界定这个赔偿，你的理由何在？

因果关系非常清楚，就是它（冲印公司）的行为造成了5万块美金的损失。那是不是应该根据摄影师的索取来赔偿？如果不是的话，你的替代方案是什么？理由何在。根据法条来想问题，你会发现模糊不清楚。你要先知道这个事情的原委何在，比较重要的因素是什么，然后再想善后的问题。有没有哪位年轻的朋友？好，那位穿黄色T恤的朋友。

同学G1：我认为应该根据他的损害结果来赔偿。就是5万块，我的第一直觉是这样。熊：旁边那位。

同学H1：我认为不应该完全支付5万块。因为它在整个路途中的收益不仅仅是照片，还有其他东西。如果再给他五万块的话，他可以在来一次旅行，并在旅行中收获别的东西。

熊：所以你的想法是5万块打个6折吗？

同学H1：多少折不知道，但是现在很多的做法就是婚纱照照错了，就会按照婚纱照的一定倍数赔偿给你。所以我觉得应该按照倍数来赔偿。

熊：什么倍数？

同学H1：冲印价格的倍数。熊：其他的同学

同学I1：我认为应该是跟普通照片丢失的处理方法一样。就是根据你刚才的分析，这个摄影师将特别的危险（风险）带到冲印公司。和其他的照片相比，这些花了5万块去摄影的照片并没有区别。第二点是依据最小防范原则，最小防范成本应该是由摄影师承担，而不是影楼。因为影楼对于所有的照片的冲洗定价是一致的。

熊：你的结论是？

同学I1：影楼不需要赔偿5万美金，只需要按照普通照片的赔偿标准就可以了。

熊：我帮各位分析一下。我们利用一个技巧，这个技巧相当有趣——设想采用两种方案会有怎么样的结果，再加以对比。这是一个很简单的技巧，可以帮助各位进行法律分析。还有就是时间轴的运用。T0是现在的时点，T-1是已经发生的，T1是将来的。通常的法学训练是如此：一件事情发生以后就往回头看，希望善后，叫BACKLOOKING，往回看。但还有另外一种观点，就是我们应该展望未来，应该FORWARDLOOKING。时间关系，我只能引出一句话，大家不妨记下来——我们之所以处理过去是为了未来，我们着眼过去，是为了往前看。原因是回头看这个事情已经发生了，所以是一个饼的大小怎么切的问题，到底各自的份额是多少；往前看是希望这个饼能够越来越大，财富极大，资源越来越多，这是较好的观点。但是在法学训练中很少这种观点的训练。

现在我们来对比一下两种方案，比如说A方案是赔偿5万美金，B方案是赔偿普通照片的2倍，也就说200美金，这两种做法对未来有什么影响。我们来看一下A方案对于涉案的三个主体由什么影响：如果是赔5万块，那么这个摄影师下次去冲印的时候会不会告诉这个冲印店这个照片很珍贵？不会，因为万一弄坏了可以再赔偿。所以他的行为不会受影响，其他的摄影师也不会受影响。对于冲印店，因为它只是小本经营，所以很有可能就倒闭了；如不倒闭，继续经营，就要采取双轨制，你告诉我这个照片重要不重要，重要的话每卷收5块钱，然后去买保险，万一出了问题，我用保险去处理。其他的还是收一块钱。如果这次我无心之过，我收一块钱却陪了5万块，以后我还收一块钱，那所有冲印是不是得非常小心，整个工作效率就降低了，因为我怕以后还要赔5万块。第三个受影响的是司法体系，这次我要判断说你要赔5万块钱，耽于是真的是假的。下一次类似的官司，是不是会继续在法律里面出现，司法体系的责任加重，司法体系的成本也要加进去的。所以三个人受到了影响。

接着我们看看如果这次支配200块钱。第一个，这个摄影师，是不是倒了大霉？花了

511 万块却只赔了200块，但是他以后的行为会不会改变？其他类似的艺术家、摄影师的行为会不会改变？会，重要的（作品）会先讲。他们会告诉这个冲印店说，我这个非常珍贵，我多付点钱你小心点。各位从生活经验中也可以看到，不重要的信寄平信，重要的信寄挂号，快递，不是也如此吗。第二个，冲印店，他可能会是双轨制，一个收5块，一个收1块，但是收一块钱的他可以继续高速的冲印，经济活动可以继续进展。第三个，这次如果是赔200块钱，以后类似的官司会不会继续出现？各位想是不是少了很多。所以这个判决，现在看起来不公平，违反了因果关系，但是这是个好的判决，因为长远来看，能够使经济活动更有效率的进行，对大家都好。这就是我们的逻辑。上次我在华东政法大学作报告的时候，主持人是华东政法大学的顾功耘教授，当我把这两个图形讲完，他做总结。我一开始以为一个总结大概只要3分钟到5分钟，但是当晚顾校长非常激动，他至少讲了十五分钟，他说：“我没有想过经济分析如此，跟我在立法工作中考虑的是完全一样。我一定要请熊老师来华东政法上课，我的课他来上。”所以后来我去华东政法大学，教博士班，非常优秀的博士班，大成律师事务所的合伙人啊等等，我讲课的时候顾校长坐在后面旁听。就是这两个图形告诉我们设计公共政策的时候，是如何往前看。你的游戏规则会如何影响行为。

案例六：落果案（编者注）

熊：讲完这边，我立刻再考验在座各位，人民大学法学院的年轻朋友，这个问题非常简单，非常有趣——当一个果树的果子掉到邻人土地上，这个果子属于果树主人所有还是邻人所有。认为属于主人所有的请举手。大家好像都不太敢举手的样子，很奇怪。认为属于邻人所有的请举手，各有一些。后面这位同学你认为属于邻人所有，你的原因何在。

同学J1：因为在台湾民法中有这种规定——就是掉落到邻人土地上的果实由邻人所有。这个法律考虑的出发点可能是，果实的价值不是很高，但是如果为了这样的一个小小的果实去发生纠纷，可能不必要，可能影响效率。如果主人实在想避免这种情况的话，那他应该采取一定措施。

熊：所以你认为主要是果子的价值不高，从经济的观点来看。同学J1：对

熊：蛮有趣的，还有其他的同学吗？不管你的观点是哪个。请 同学K1：我认为应当是邻人所有。因为果树的主人，他对这个树的照看优势是很多的，他可以在果实快成熟之前就采取措施，例如把他摘下来。

熊：有没有其他意见，认为应当属于主人所有的，主要理由？

同学L1： 我认为应当属于主人所有。因为果子什么时候成熟掉下来是难以预判的，主人如果为了这个果子很精细地去计算，那么他的成本比较高。如果他采取一些措施，比如说用一些设施去接着这些果子的话，成本会更高。如果属于邻人所有的话，有可能会使得邻人用一些不法的手段去使果子掉在地上。

熊：你知道法律是怎么规定的嘛？、同学L1：不是很清楚。同学M1：我认为果实应当由邻人所有。向前看，如果果子掉下来的但是属于邻人的话，邻人不会去捡，果子会烂掉，那根据物尽其用原则，这个做是不合理的。而如果说由邻人所有的，则可以实现物尽其用。

同学N1：我觉得应该属于主人所有。这个根据民法孳息的观点可以理解一下。还有一个类似的例子，像我的钱掉在马路上，那如果我还没离开他太远，可以明显看出来这是我的钱，如果别人捡到我的钱，他可以拾金不昧，他也可以通过无因管理制度向我索取一定的管理费用。我觉得这个可以弥补另外两位同学的观点。

熊：好，我先向各位说明两个事实。第一个事实，我在吉林大学法学院上课，虽然吉林 大学法学院的排名不像各位这么前列，但是吉林大学是非常好的法学院，我教了两次硕士生。然后吉林长春是经济发展比较落后的地区，所以这些学生没有什么事情好做，只能去啃一些经典。每个人都啃了很多经典。当我提起这个案例的时候，有个学生马上说：“根据罗马法的规定是属于邻人所有。”我就问他为什么，他就答不出来。他知道答案，但是他不知道理由何在。另外有一次我去西安三个学校做讲座也提到这个问题，在场的大概300左右的师生，包括他们的法学院院长，当我说：“认为属于主人所有的朋友举手”时，全部举手。只有一个小女生坐在第一排，认为应当属于邻人所有。我问她几年级，她说本科一年级。我说你的理由何在。她说她是这样想的，如果有一个外国人到西安去旅游，然后发生一些事情，显然会是受西安当地的法律节制而不是受到其他地方的法律节制。这个逻辑有点接近，但不是那么适当。但是大家可以看到1比200到300的比例，而且我觉得非常有趣——一个一年级的本科生的直觉反而比受过法律训练五年六年的，甚至法学教授都清楚。所以是不是被法学教育得越多，被污染的可能性更高？

我跟各位分析一下，为什么罗马法和台湾法都这么规定。这种事情出现的几率非常小，但是，这是一个好的例子。可以看出来你怎么分析自然孳息的问题。大家可以看到，天平两边，自然孳息是你的砝码，但是掉到邻人土地上是不是有其他因素介入了。其他因素是不是在其他天平上他的重要性也加入？所以法学探讨，是探讨不同的价值之间如何取舍，你需要理论去解决问题，而不是直觉，更不是根据法律，因为法律是被制定出来的。你要讲出一番道理来。下面我来分析一下，为什么果实掉到邻人土地，果实属于邻人是比较好的。

如果果实掉到邻人土地上，属于主人的话，有几个因素供大家参考一下。第一个，主人需要跑到邻人土地把果实取出来，这就侵犯了邻人的隐私权。万一主人过了两三个月都不去拿怎么办？还有更重要的，如果他知道掉进去的是他的果实，他有没有意愿修剪树的枝桠让果实不至于掉到别人土地？

如果属于邻人所有的话，第一个，果树的主人不需要随时跑进去；第二个，邻人可以随时处理；第三个，如果这两个邻居长得果树是一样的话，那么要区分到底果实是属于谁的太麻烦了。第四个，司法体系不需要面对果实的归属的问题，就可以减轻司法体系的负荷。而且，如果果实属于邻人所有的话，主人就会修剪果树的枝桠。所以长远来看，这是一个比较好的游戏规则。

很多人会想到自然孳息。但我刚才讲的才是重点，法学告诉我们不同价值发生冲突的时候你如何取舍，你， 的理由何在,，所以重, 要的是能够讲出一番道理，不是根据法律法条来讲问题，而是根据这件事的意义何在。我在中国大陆上过很多法律经济学，包括吉林大学、浙江大学、华东政法大学、南京师范大学等等，我面对的听众都是法学院的正规军。刚开始我意识到这些人的眼光都不是很友善。我刚才讲两点可以供大家参考——除了“让证据来说话”之外，还有“知识是一种力量，无知也是一种力量”。第二句话，保证你以后的工具箱里面的工具不再是小米加步枪，而是变成洲际导弹。我让证据来说话——在吉林大学上完课，我问他们，40几位研究生：“上完法律经济学，对你们考试有没有帮助，认为有的举手。”举手只有6,7个，当我问：“请问你们，你们认为把经济学当做必修课，是不是一个好主意？认为好主意的举手。”当时39个人举手，95%的人认为经济分析带给他更清晰的逻辑以及背后的原因。

因为时间关系，我不在做论述。但是我做一个很简单的总结。有人会认为经济分析只是关于法律的众多解释之一，还有法社会学等等，这是一种想法。我的看法不是如此，我的看法是。大家想想奥运会跳高的选手们是用什么姿势来跳高？最早是剪刀式，就是直接跳过去。后来发现剪刀式跳的不够高，就用俯卧式跳过去会更高。但现在都是用背仰式。只要有机会接受经济分析，让证据来说话，很快各位就能找到更好的、更有说服力的、更清楚的工具。所以我的简单结论，不是one of，而是很有效、很直觉、很有说服力。大家如果有机会接触 的话，不妨看一下相关的著作。

最后我想把我今天早上才拿到的两本刚出版的书送给人民大学法学院图书馆，可以向各位介绍一下。

一本书叫做《解释的工具》，是茅于轼教授写的序，关于经济分析的工具。另外一本是叫《正义的成本》，这本书是王泽鉴教授和贺卫方教授写的序。我建议各位有时间的话可以看一看。另外我给大家提供一个资讯，目前我在浙江大学担任法律与经济研究中心的主任，我们办了很多活动，其中两项可以向各位说明，其中一项还来得及参与。我们开办夏令营，我们招收博士班研究生、年轻老师、法官、检察官来参加夏令营，费用我们全部承担，全部免费。我们在推动法经济学，只要你能坐车子、坐飞机到杭州之后，我们全部负担费用，今年的招收已经过了，我们招收到很多研究生、法官、检察官。欢迎各位以后参加。第二个，今年6月底，有一个叫中国法经济论坛，已经办了13届，是由浙江大学经济学院的两位院长办的，法律论坛我们中心提供了25个最佳论文奖，我们就是希望法学院的老师能参与到与经济学界的对话。25个奖，每名3000块，第一作者是经济学家、法学家、法学院研究生的比例是1:2:2，也就是我们补助一位经济学家，就补助4位法学院的老师和同学。我们希望法学院的师友们参加到对话，只要你去提论文，我们都会安排经济学家点评。希望这个交流是有内涵的，这个报名正在继续，今年6月28、29号在杭州举办，欢迎各位有兴趣的老师同学参与。

所以我非常感谢来跟人民大学的各位交流，如果刚才言辞上面得罪在座各位，或者伤害了某位同学的弱小心灵的话，请各位多多包涵。现在先告一段落，谢谢大家。

主持人：

非常感谢熊老师给我们带来了精彩纷呈的讲座。这可能是在座同学，反正对于我来说是，现场效果最好的讲座。接下来就请各位老师发表一下自己对于法经济学和熊老师这次讲座的一些观点，看法。王轶老师，您请。

王轶：

其实在座的，还没点评的其他老师比我更有资格点评，因为他们对法律经济的研究都比我要深入和全面。我是第二次和熊老师见面，上一次是关于物权与债权区分问题的论坛上。当时是我自己做专题讲座，在和这里的同学和老师上课时候，我就介绍了熊老师和他的几位同事。从法律分析的角度，熊老师和他的同事对物权和债权为什么要做出区分所提出的理论写的文章，给我留下了非常深的印象。熊老师今天所做的讲座，如刘博士所说，我觉得是我听过的，可能是在座各位的听过的，精神状态最紧张的。因为不清楚熊老师会问到我们在座的哪位老师或者哪位同学。不过非常好的是，熊老师豁免了在座各位老师被提问的这样的义务。所以我们就在评议的时候表达一下我们的想法。

首先，法律经济分析，作为一种法律的论证的方法，我当然非常认同熊老师刚才所表达的一个见解。在证成价值判断结论的正当性上，法律的经济分析一定是具有某些法律的分析方法所不具备的论证效力。特别是一定是具有法律的逻辑分析所没有的论证效力。

我自己也曾经在相关著述中表达过这样的想法。用法律的逻辑分析去证成一个价值判断的正当性的时候，它是没有添加任何新的说服因素的循环论证，它所产生的论证效力是相当低的。但法律的经济分析添加了新的说服因素，他在证成价值判断正当性的时候一定就添加了额外的说服的效力。这一点上来讲，它有自己在论证上无可替代的的优越性。但在我自己 的教学科研中，有一点和熊老师的看法感受不一样的——跟熊老师刚才讲的那个跳高的例子可能有点区别。

就是对于民法问题中的价值判断问题，包括其他学科中的价值论证问题，具体论证的时候，我觉得和跳高的时候谁跳得最高就能拿到冠军，这个跳高方法可能具有一种排他的可能性不同，在讨论民法的价值判断的问题的时候，在我的观点看来，其实不同价值判断结论的争论，它是一种首先达成相互理解，然后争取一方能够说服另一方这样的一个过程。而在我们讨论价值判断的问题过程中间，争论的对象，在一定的实际内，它可以接受的一定的说服的理由可能有一定的区别的理由。对于一个特别理性的讨论者来说，法律经济分析可能对他是一个相当有说服力的理由。但是我们在讨论价值判断问题的时候，有的时候我们的讨论对手不一定是一个很理性的对手。这个时候，我们开一个玩笑，可能法律的情感分析更能说服他。反而用法律的经济分析或者其他的分析方法，他觉得无法认同。他说我就是这样的价值取向，除非你改变我的价值取向，否则你不可能说服我。那么可能通过情感改变了他的价值取向，达到了说服的功能。就是从这个意义上来讲，价值判断问题要追求的目标可能和跳高要追求跳得最高的目标在现实生活中间有的时候有一点差异。也就是在这个意义上，在我的心目中间，法律经济分析比法律逻辑分析，它在证成价值判断结论的正当性上具有更高的效力。但在法律的经济分析、法律的历史、比较分析同时并存的时候，可能哪种法律的论证方法能产生更高的效率，跟我们争论的对手，他准备接受怎么样的说服理由有关系。我借用北大法学院朱苏力教授的一句话，他喜欢用“接受委屈很难”，他说每个人都接受委屈都很难的，这大概都是因为自己成长经历、教育背景、偏好决定了不同的人准备接受说服自己的理由有差异。比如说我是一个对熊老师特别尊敬的人，我对熊老师说的都接受。那么从这个意义上来讲，不同类型的法律的论证方法在说服效力上的是不是有一个这样的因素。

然后，我想说的第二点，刚才熊老师在提问我们在座各位同学的时候，看到我们好多同学都不假思索的提出自己的答案。我一方面对各位同学有如此敏捷的思维感到很敬佩，但另一方面，作为法学的老师，可能包括我自己在内的法学老师，在给学生上课的时候，我们还是没有尽到自己职责的地方，这起码有两个地方。第一个，当我们面对一个法律问题去回答的时候，我们需要问一下，你到底是需要从解释论的角度出发来解答这个问题，还是需要从立法论的角度来解答这个问题。如果从解释论的角度出发来回答这个问题，法教育学就有相当重要的意义和价值，即使不认同，但是也不能背离立法者表现在制定法中的价值判断。但是如果从立法论的角度去回答问题的话，我们可以不受立法者表现在制定法中的价值判断的约束，我们表达一个自己认为是正当的观念和认识。我想当我们都没有表明自己是从解释论的角度还是立法论的角度出发去回答问题的时候，就说出自己的答案。我作为一个法学老师，我应该检讨我的教学中，没有告诉大家作为一个法律人，去回答法律问题，首先要有解释论和立法论的区别。但其实刚才熊老师在提问的时候，大家应该也能感受到熊老师还是希望大家从立法论的角度去回答问题。所以我觉得熊老师的提问是无可指责也不能厚非的。但是我们的同学在回答问题的时候，你应该表明一下，你到底是从立法论还是解释论的角度去回答问题。第二个，作为法学院的教授我认为自己需要检讨的是，我们在面对一个案件的时候，我们常说魔鬼在细节当中，细节决定案件处理的结论。熊老师刚才在给大家提问的时候，在给大家最简化的一种模式，把影响的因素简化到最低的程度，这是作为法律人在面对一个案件的时候，常常对最简单的因素无法判断。我们常常关注细节。给我影响非常深刻的一个案例就是在延安宝塔区黄蝶案发生之后，当时都在批评宝塔区的民警，说怎么能干涉小两口在自己家里面看黄碟。后来北大法学院的朱苏力教授就发表了一篇文章，在这篇文章中，他提到说“对于这个案件，在我们了解细节之前，尚不足以用所谓的‘大词’去表达我们的价值判断结论。”后来我在公安大学给新任职的公安局局长上课的时候，当时公安部的一位同志就和我说黄碟案的真实案情和媒体披露的案情是出入的。所以说，为什么你们作为法学家，应当慎重的表达自己的言论。怎么能够单单凭媒体上披露的信息，不作进一步的了解就去表达自己的价值判断结论，就去进行相应的指责呢？我觉得从这个角度来看，可能注重细节也是我们法学院在进行法律训练的时候必须做到的一点。而这一点恰好也符合刚才熊老师说的let the evidence speaks，让证据说话。我想通过证据所揭示的细节，然后我们来决定对先前发生的纠纷作出怎样的回答。所以刚才同学们不假思索就回答，让我作为人大法学院的老师很惭愧。我一定会认真的反思，从今天晚上就开始。反思一下自己在教学过程中有什么没做到的。这个是我想说的第三点。

第四点，熊老师用一系列非常精彩的假设案例提出了非常有意义的问题。所以我说这是非常有挑战性的讲座。它激发我们在每一个环节里面都不能处于消极状态，都要积极思考。那我就想接着刚才熊老师所说的几个例子，简单谈一下我的想法。

首先，关于BEAST和BEAUTY的案例，这是一个非常有趣的案例。刚才朱虎老师让我看侵权责任法相关的法条。如果从解释论的角度来回答的话，大家肯定注意到，它涉及到了我们侵权责任法第78-81条，以及第26条的适用问题。我想如果是从中国侵权责任法的背景下进行回答的话，那么的确，从刚才熊老师和同学们讨论的过程当中也涉及到，除了动物园饲养的动物致人损害采取过错推原则之外，同时，在通常情形下，动物致人损害都是采取严格责任，其免责事项是限定的，就是受害人的故意或者重大过失。而受害人的故意或重大过失，在我们侵权法上还不是完全排除动物饲养人承担责任的事由。

所以立法机关在进行侵权责任法起草的过程当中，讨论了一起在发生在四川的非常有名的案件，一个小偷到别人家偷东西，被那家饲养的，根据法律规定不允许饲养的动物，咬伤了。那么这个时候要不要对小偷进行赔偿责任？这个时候法院作出的判决是动物饲养人他要承担，只不过还要适用侵权责任法第26条的比较过失制度来确定最终的赔偿额度。所以我认为从解释论的角度来回答问题的话，侵权责任法的这些条文大概是在我们中国大陆的语境下必须要考虑到的因素。那如果说从立法论的角度去讨论的话，就刚才熊老师让大家举手的时候，我没有举手。其实我心目中比较倾向的答案可能跟最后有四个同学支持的答案不完全的一致。我们的四位同学认为应该由看管老虎的人承担100%的责任。

我觉得从立法论的角度出发去进行讨论的话。我认为一个38岁的成年人——正如刚才熊老师和另外一位同学讨论的关于直接知识和间接知识的问题，就像熊老师提到的那样，可能我们都不会把手放进沸腾的锅里面，但是我们都知道沸腾的锅是会把人烫伤的。那么就算我们没有这个直接知识，但是我们也可以通过间接知识，例如书本去了解，老虎的危害性。而这个对于人的行为自由不会造成太大的局限，一个人不把自己的手伸到一个有老虎的笼子里面，我想不会对一个人的积极性、创造性，不会对社会一般人的行为自由造成损害。那么从这点上来讲的话，我特别认同熊老师刚才表达的一点。我们回顾过去，主要是为了处理未来。我想他也不至于对于社会一般人的行为自由造成不应有的妨害。所以我当时，如果让我举手的话，在这个意义上，我想的是那个运输老虎的人要承担较高的责任，而这位女士则要对其自己过错的那部分承担责任。这个时候我们就适用我们的第26条规则来处理这个问题。第26条在严格责任的背景下也有其适用的空间。

然后熊老师又举了一个发生在英国的，非常好的炸药的例子。那在中国侵权责任法中，如果从解释论的角度出发去回答这个问题的话，依据侵权责任法第32条第2款第1句话的规定，以及侵权责任法第9条第2款所作的规定，一个限制民事行为能力人以及无民事行为能力人在中国的侵权责任法上是没有责任能力的，对他不存在所谓的过错的判断问题。也就说我们责任能力的判断标准和比较法上很多国家和地区，根据行为人的识别能力去判断，是存在差异的。当然在解释论上，对中国侵权责任法的责任能力制度有不同的认识和表述。我接受的是刚才我所陈述的一种观点。那么从这个观点来讲的话，他和一个38岁的成年人之间，他们认识到了危险，以及对于避免危险的发生，应该说法律对于他们所采取的行为约束 也有相应的区别。

然后是性骚扰的案件。当时听到熊老师讲的时候就想到了，我想了解更多的细节。我所说的细节不是指性骚扰的细节，而是骚扰着与被骚人之间的关系的细节。因为A单位里面，一个上司可能是平时温柔的或者害怕下属的人，在一个特殊的情况实施了这个行为。而B单位的人有可能是平常和A单位领导私交很好的人。我们把这些细节都带进来的话，究竟会得到一个怎么样的判断和结论？可能又会有不同的结论。当然我明白刚才熊老师问这个问题的意思是，我们在模型里面处理这个问题的话我们无法带进更多的因素进来。当然，这可能就是熊老师说的，我上法学院时间长，受的污染多的原因。所以我特别想了解这个细节是什么，然后再做分析和判断。究竟在这种情形下，哪种情形在责任的构成要件我们会做不同的要求和处理。

然后熊老师又提到了甲开车撞死了乙和丙的案例。熊老师肯定注意到了，这个问题在中国大陆主要是围绕着最高法院人身损害赔偿司法解释的29条和30条展开的，其实从立法论的角度出发，也有支持你刚才表达的观点的见解。我个人就是其中的一个。因为对于死亡的赔偿金，主要争论还是停留在赔偿金的数额确定上，如果赔偿金是采取既得所得丧失说的话，那么死者生前创造收入的能力肯定会影响到死亡赔偿金的数额。从这一点来讲话，从立法建议来说，死亡赔偿金的数额应当有一定差异。但如果说这里讨论的损害赔偿时死者近亲属主张的精神损害赔偿的话，那一般法院是不会作出区别的。法院一般认为赔偿的数额应当具有相应的一致性。

由于时间的关系，我就直接对最后一个例子发表意见。果子落在邻人的土地上，如果从解释论的角度去讨论这个问题，根据中国物权法116条，孳息是归所有权人的，那么是孳息掉到了别人的土地上面，根据物权法34条主张返还原物。那同时作为邻地的所有人，他可以根据物权法第35条主张排除妨害。而且在果树所有人主张返还原物的时候，他不需要进入邻居的土地他就可以基于返还原物请求权要求邻居把这个掉落的果实返还给他。如果从解释论的角度出发的话，中国大陆的物权法就是这么一个问题。那么从立法论的角度出发的讨论，刚才熊老师谈到了很多非常好的一些主张，可能在一些细节上面也会存在一些相应的差异。不如说关于举证负荷的问题，在中国大陆民诉法对举证责任进行调整以后，现在都是当事人自己承担。如果你愿意付出这样的成本，愿意承担举证不能的风险去主张自己的权利，他可能有自己的经济分析，会有自己成本和收益的一种考虑。作为法院来讲，它并不需要以其职权来进行查证的行为。如果以此作为讨论前提的话，这个孳息归所有权人所有的话，不一定就会导致一种不经济的情况。

当然由于熊老师举的这些例子都很经典，而且就像我刚才说的，由于我一直上着法学院，读经济学的书读得很少，所以受法学的影响相对比较大，面对这种问题，都是想能不能再告诉我一点细节，让我做出判断。所以我做出的判断可能是不全面的，不准确。也请熊老师和在座的各位老师、同学批评指正。谢谢大家。

冯玉军：

尊敬的熊老师，亲爱的各位同学，大家晚上好。那么刚才呢，我和各位老师、同学一样，也是聆听了熊老师精彩讲座。当然我还是有必要说一下，虽然我也是长期搞法经济学的，但是要说见到尊敬的熊老师真人，也是第一次。所以说我也是很激动。

第一个，我想谈一下熊老师其人其讲座的评价。熊老师是经济学的出身，这在数十年前，在台湾整个的经济学界、法学界就身负众望。那么大陆的学者对他也都不陌生，熊老师也有很多著作。在这么多著作当中，甚至其中我还读过你一篇小文章叫《金刚经的经济分析》。也就说熊老师的涉猎是极其广泛的。他的学养上起历史、哲学下到经济学、法学的探讨。应 该说，熊老师的人文训练、社会科学修炼是达到一个很高的境界。大家从这个讲座当中是可以感受出来的。很多情况下是一种举重若轻，信手拈来的感觉。其实在这方面，我相信在座的青年、中年的老师也是要向熊老师学习和借鉴这么一种讲课的方法，提前备好课，认真讲课的这么一种态度。那么我也想将这些年来大陆和台湾法经济学的联络做一个汇报。正如刚才熊老师提及的，在过去的若干年，在大陆的多所高校任教，来进行法经济学的布道工作。这个布道工作是非常重要的，因为对大陆在这方面没有太多的人才，也没有太多的积淀。所以这种布道的工作既辛苦又崇高。说实话，是一种伟大。在台湾那边也有其他的学者，当然有很多都来过人大做过演讲，比如说王文宇教授，其中也有很多是熊教授熟悉的学者。那么今天，法经济学的顶尖高手，熊老师的光临让我们的交流达到一种高潮。

接下来，我对内容简单的说一说。刚才王老师说的我很多都同意。我简单地计算了一下，熊老师在一个小时多一点的时间内讲了十个案例。平均下来五六分钟就将一个案例扔给大家去思考。因为法学里面有一个很重要的概念叫hard case，大家可能会认为hard就是很难啊，很硬啊，是不是就是细节特多？但这未必细节很多，有时候案例的甚至会很简单。但在这样一个小小的案子当中，它的事实部分、价值部分、法条规范部分结合在一起，它形成一个非常难以解分的死结。站在价值的角度、伦理的角度分析者有之，站在规范的层面、教育学的层面分析者有之，站在事实层面分析也有之。那么其实大家可以注意到，法学院的学生普遍都知道，在法理学或者法史学中间讲的一个很重要的思维，那就是整个人类几千年的法学史，主要有三大流派，一个是注重价值研讨或者伦理分析的自然法学，另外一个是注重逻辑推演、法条讨论的分析实证法学，最后一个就是看重社会事实而不是应然怎样或者规定怎样的社会法学。但是由于种种原因，在一个法学院，这三种路径的言传身教并不是平衡的。相对而言，这种规范分析是占优势的。应为总要有个基本，有个法条，这个法条是上面规定的，这个法条带有POWER，它使我们必须遵守的。这一切就使得主流的是分析实证法学。那么相对而言，自然法学就等而次之。但千万不要忽视自然法学在我们社会生活中的展现，因为每个人头脑中有一种正义观，因为每个人结合自己的生活有一种天然的道德预判力。所以对一个事实从三个角度来看，对事实的讨论往往是显得不那么重要，或不被看得重要。那么法经济学也好，法社会学也好，以及很多由之衍生出来的运动，或者称之为现实主义法运动，它都是千方百计地把人们对法律的思维从law in paper拉到law in action这个角度当中，让我们更多地追求真实世界中法的逻辑，真实世界中它有可能存在的经济的逻辑，而不是从概念出发，从法条出发，从我们内心的道德预判出发，而这种拉回是重要的。在一些所谓的相对过分的法条主义或者教育学相对强势的地方，这样一种拉回就是尤其重要。它的意义是很大。当然这里头也涉及到一些问题，也就是我对熊老师这次讲座里面一些内容的核心内涵的解读。

两个问题。因为法经济学本来就是法学和经济学两大学科的交叉，那么这两个学科本身要处理的问题本身并不相同。在学科研究当中所存在的挑战也并不相同。比如说当年，罗纳德科斯在创造法经济学这个学科的时候，他是站在批判当时甚嚣尘上的黑板经济学的立场上而引发的，而他用来批判黑板经济学的重要理论武器反而是在法学当中用案例分析、用实践分析的角度去打破条条框框。大家如果看科斯的《社会成果问题》，他满篇都在夸赞法律人怎么接地气，怎么结合实践，而黑板经济学家、数理经济学家怎么样脱离实际，尽搞模型，尽搞抽象。这个很有意思。科斯是一个经济学家，他背叛了当时经济学的一个主流来创立一个新的学科，他用来佐证的是法学的卓越。但很有意思的是，接下来法学的学者们如饥似渴地或者说眼前一亮地拿到了法经济学的工具箱却意识到法学当中也有很多的法条主义迷思，或者说叫做教条主义、形式主义法学的迷思。因此到了法学界，批判的是分析实证法学，过分讲概念的情况。也就说双方都在讲法经济学，但是其实打的东西不太一样。受挑战的角度也不太一致。从某种程度上来讲，这也是科斯和波斯纳的差异所在。我说这个也是把我个人的学习心得和熊教授进行一个分享。还有一个问题，那就是大陆是一个独特的法学场域。因为在1978年以前，大陆法学的整体环境并不理想。也就是正宗的或者逐渐走向现代化、走向科学的法学研究可以说伴随着改革开放才开始的。那么这就带来一个很大的问题——在大陆，即便是概念法学，它还处于启蒙或者起步的过程，也就是正在处于建设期和巩固期，还在发展期，还没有成为需要我们及其重磅攻击的对象，它没有成为我们的靶子。这就很困难了，我一方面引来了先进的东西，无论是法学界还是经济学界都很先进的、很不错的、让人眼前一亮的新工具、新武器，但是面对大陆这个特殊的学科研究场域，有时候这个工具一打过去，碰到的是空气，碰到的是一个未建成的东西。这样的话就产生了我们在思维上或者话语互动过程中的若干不结合、不衔接的问题。

我把这两个问题说出来，我相信熊老师也会有所理解。

接下来我还想说的一点是，这些年我一直研究法经济学，我很感动，熊老师举的很多例子也是我上课举的，真是不谋而合，也就是大家在做研究的时候会有几乎完全相同的感受，90%的契合，包括命价不同，我每次讲课都会讲这个问题，大家都能知道，命和命完全不同，真实不同，尽管你想象它相同、希望它相同，但它真的不同。

接下来，我想用一点时间，跟各位同学分享一下法经济学在未来可能展现的新领域或者重要的角度。熊老师刚才所举的那些例子，应该是很具用的，有些东西他直接涉及到我们异地重生的概念，特别是道德概念。现在在网络上有一个非常受大家欢迎的哈佛大学的教授叫桑德，他谈的正义问题。他其实和熊老师今天所谈的很多点、很多case没有什么本质区别。就是一个小的故事，在这个故事中就是一个事实、规范、价值的一种集中的展现，然后让我们选择、让我们判断。这时候我们要用尽我们的全力，把我们所有的智慧和力量用在这个问题的分析和解读上，然后看一下谁的分析解读更加有说服力、更有解释力，这才是王，而不是先入为主的一个预判。那么除了对现实中的案例进行研究以外，我认为法经济学在中国这个语境当中它其实还有很多东西值得讨论。熊老师已经提及了但我稍作展开，比如对于中国法制史几千年的很多演变现象，过去人们的思维是“它就是历史，它就是这样，我们接受就得了”。但其实我们用法律经济分析的视角去看，它有很多值得探讨的。例如我常用的一个例子，比如说汉朝的缇萦上书的故事，在汉朝有一个14岁的女孩叫缇萦，她的父亲准备要被处死，她就击鼓喊冤，说愿意代父受刑。过去传统的法制史告诉我们这就是缇萦，她很厉害，说是中国的女杰；第二个就是说汉文帝特别的仁慈，受到了缇萦的感动就废除了肉刑。最多也就是这么说罢了。其实你只是看到了历史的偶然性，但这事实上只是表面的现象。要用马克思的观点就是经济基础决定上层建筑。用法经济学的观点就是因为肉刑大幅度地施行严重地影响了西汉的经济活动、生产力——总共十个人，两个人用刑变成残疾人还要别人的照顾，这是不可接受的。所以说废除肉刑这个问题，它本质上是一个经济逻辑，根本就不是一个偶然的历史逻辑。没有这个缇萦，但是会有更多的缇萦站出来，她一定会废除肉刑。而且你从刑罚史出发，生命刑进化到肉刑，再进化到劳役刑，再进化到了自由刑和经济刑，未来有可能主要就是经济刑。这种刑罚的演变，民法制度史的演变以及其他很多制度的演化变迁，你会发现经济的逻辑渗透在其中。那么有法经济学的这种思维会对我们有很大的提升，除了对法制史的分析角度，还有一个很重要的，我觉得对于公共政策学、立法学也有重大的参考作用，可以对公共政策、立法进行重新的讨论和评估。

应该说熊老师短短的演讲给我和王老师都带来了启发，我也没忍住，花了更多一点时间的评论。有不足之处，请熊老师和同学们海涵。谢谢

朱虎：

今天听了熊老师精彩的学术大餐以后，其实首先浮在脑海里的两句话是，第一句话是“熊 出没，请注意”，第二句话就是波斯纳的名言，在《法律的道路》里面，他说“未来的法学家可能是属于数学家、统计学家，也可能属于经济学家”，他同时也提到一句话，也是我上课经常引用的，“对于抽象事物的偏好，往往意味着对于具体事物的无知”。

所以说，今天看到熊老师都是在很多具体的案例中进行讨论，我不会用更抽象的言辞，所以熊老师经常会讲先不说道德、先不说正义，因为道德和正义在十个人眼里有二十种三十种的第一。那我们就让事实和证据来说话，这对于我来说是一个很大的启发。确实如此，真正能在一个价值判断上说服对方的可能是一种细节、一种事实、一种能够被凝缩的证据，在这个意义上来说的话，证明了经济学的思考为我们达到一个能说服人的法律结论具有很重要的启示。但是不是唯一的，我在这里先不做评判。因为说服人确实有多种说服人的因素，不见得经济学的因素就是唯一的因素，是不是最好的，我也不敢讲。但至少，它至少是添加了很多说服因素的方法。这是我想说的第一个问题。

第二个，正如王老师所说，对于在法学院讨论经济学来说，可能在立法层面发挥的作用会更大一些。当我绝对不是说法律经济分析在适用或者解释的过程中毫无意义，因为我们的法律言辞有时候是非常模糊的，在这种情况经济学就能发生作用。例如说什么叫“过失”、什么叫“合理的”，什么叫“因果关系”。甚至假设，在一个火车经过的地方奶牛的产奶下降了，那能不能禁止火车行驶？经济学也许就能为排除妨害的论证能发挥很大的作用。实际上在一个法律适用的过程之中，它可能出现两个不同的阶段，第一个就是我发现一个规范，即规范存在；而第二个就是我根据我所发现的部分来证成我来适用这个规范。也就是说经济学的思考在两个阶段都会发生作用。比如刚才熊老师举的例子beauty and the beast，王老师提到的会涉及很多规范，但是每个规范都有一个附属的结论，我不知道要适用哪一条。这个时候熊老师的讨论至少给我寻找一个相适应的法条提供了一个可能性。在我寻找一个相适应的法条的过程中，我可能会证明我为什么适用这个法条，这同样会发生这样的作用，所以我觉得确实具有很大的意义。所以我说在解释方面，在发现规范和证成规范两个阶段中经济法律分析同样会发生意义。

实际上在刚才的讨论中，我在大的方面和细节方面都有一些问题向熊老师请教。第一个大的方面的问题，当然在一些价值判断的过程当中经济学思考会很有意义，但这当中很可能会面临两个方面的难题。第一个难题我把它称作内部难题，另外一个难题我把它称作外部难题。在经济学的案例中经常需要考虑成本，就像熊老师提出的极端危险物的管理者要负责以及最小成本防范原则，以下我就以最小成本防范原则为例进行讨论。我们可以看到，熊老师后边提到的案例中，这个成本的概念是不同的，在讨论最小防范成本的时候，我们可能把他放入预防成本，也可能存在识别成本，甚至在熊老师提到的撞人的案例中，那个成本反而是作为后果的成本。所以不同的成本的界定可能会带来不同结论。而且在这个过程中最麻烦的是如何判断哪些是利益相关者？如在摄影师的案例中，为什么司法就是利益相关者，那为什么其他人就不是利益相关者？第三个涉及到不同的做法也会产生不同的成本，而这些成本之间如何进行比较？我认为这个比较抽象，所以我也想请教一下熊老师，以最后一个案例为例子，怎样比较这个成本的问题。所以，内部难题归结为：第一，如何判断成本的概念；第二、利益相关者判明；第三、成本的比较之间的判别，因为不可能任何情况都是一个帕累托最优状态，他一定有会有成本比较问题。

从外部的难题来说，是一个亘古不变的难题。就是为什么成本和效率在法律制定公用政策当中唯一需要考据的问题？这个问题也是比较大的难题。但是我不可否认，在制定公共政策的过程中的效率和成本问题是一个很重要的考虑因素，但是凭什么是唯一的考虑因素？而这个不同的之间会不会产生矛盾的事情？尤其实在解释的过程中也是如此。在解释的过程，我们提到，你以规范为中心的时候，如果不停地回到规范背后的利益考量或者成本考量，这样做会不会产生一个消解规范的作用？而消解规范本身会不会带来更大的成本。也就是说在 这个成本的考虑之中，需不需要将消解规范所带来的社会成本也带入进来。这可能也是比较麻烦的问题。那这是我是大方面需要向熊老师请教的问题哦。

在细节问题方面，由于时间关系，就其中一两个案例向熊老师请教。第一个案例BEAUTY AND BEAST，这里如果从纯粹法学来说，以大陆侵权责任法为背景，你到底是适用78-81条里面哪一条？因为

这三条是区分了不同情况的，第一种是饲养动物、第二种是极度危险的动物、第三种是动物园饲养的动物。那这里是不是都有比较过错的适用余地呢？那如果按照熊老师的观点，他会认为把极度危险带进日常生活应当负全部责任，那这种情况就不管是哪一个都没有比较过错适用的余地。因此我们可能不会适用78条规定，那到底是适用第80条还是第81条呢？这时候就很麻烦了。这时候我们说经济分析在发现规范和证成规范就能发生作用了。但问题是即使我们以经济分析的角度进行思考，以熊老师的观点，我们可以说把极度危险带进日常生活应当负全部责任，但这时候同样会不会带来一个成本过高的问题？比如说那个女士因为想把手伸进去所以熊老师认为能够弄一个回字形的笼子结构，但是如果那位女士是想逗逗老虎，结果老虎大吼一声把她吓坏致损呢？那是不是得用别的什么结构？比如说隔音？那这样的话会不会说成本会不停地增加呢？也就说对于那个把极端危险带入生活的那个人来讲他会不停地考虑防范的问题，甚至会设想到机会很少出现的情形而导致成本过高的问题。所以我认为这绝非是没有免责的可能性的情况。

另外一个关于性骚扰的案例。这里面我认为还是需要补充更多的细节。因为任何成本的比较也是在细节中实现的。比如说A部门的BOSS是不是多次要求B部门的下属谈公事？这个是不是要考虑在内？同样，A部门的BOSS邀请B部门的下属谈公事，他就能拒绝吗？A部门和B部门的BOSS之间的关系是什么？他们是不是很可能是协作关系？我觉得这些都是需要细节，而在没有更多的细节之前，我也确实无法判断。因为我坚持成本确实也是在细节中判断。

那么在最后一个例子里面，同样如此。落果到底是属于邻人还是果树所有人？按照熊老师的分析，这个落果应该归这个邻人更好并且提出了很多论证思路——例如可以避免侵犯邻人隐私，可以减少修剪成本、降低司法成本。但问题依然如此，也就是归邻人所有的话，那会不会增加主人的防范成本，这个成本是不是也是要考虑的，二者间的成本怎么比较？如果是司法识别成本的话，其实王老师已经提到了，通过举证责任的解决可不可以减少这个成本问题。第三，就是司法诉讼数量进而减少司法成本，但我倒觉得这与果实归谁没有直接关联，而只要是规则明确就可以减少进入司法的诉讼数量从而降低成本。所以在这个问题上，落果归邻人或者果树所有人所有没有直接关联性。这个也想请教熊老师的态度和意见。

因为时间关系，我也是多说了一些。谢谢。

熊老师：

因为时间的关系，我来做一些回应。我认为人大法学院确实是一个很特别的地方，我到过很多很多的法学院去，每次如果我讲完，大家点评一下拍拍手就了事。我刚才讲了一个半小时，刚才人民大学法学院三位资深的老师继续教育这个讲着，讲了一个小时，这是非常特别的一次经验。我非常钦佩王老师，我们是在研讨会上认识，他的见解我非常佩服，所以就通过他来人民大学向各位分享；冯老师对法经济学的长期耕耘，也是我心仪已久；朱教授的讲法非常有趣。因为时间关系，我向各位说明，因为这是针对一个公开演讲的场所的内容，所以提出来的资讯是有限的资讯，如果是有一个24小时的课程的话，我们讲的内容会更深入，细节会更多，我想这个各位都非常清楚。那如果我们在研讨会的话，我们就让证据来说话，我们讨论的是学术论文，我们打的是SSCI的仗。但是这个不太一样，所以今天我讲的是初步的交谈，我也觉得收获非常多。对于三位老师的评语，我不作个别的回应，我只举一 个例子供各位参考。

最近我们支持澳门大学法学院办一个叫做海洋问题的研讨会，我们浙江大学法律经济中心支持差不多一万块人民币让他们办这个研讨会。这位院长我想王老师也认识，是原来吉林大学本科毕业的叫莫世健教授，非常有名的专家。然后我出资并主持这场研讨会，我在研讨会上听法学家们讨论来讨论去，最后我问了一个问题，我说：“其实讲这么多，你们都在讲成本效益。因为海洋法，请问各位，不就是涉及你的利益我的利益，我的成本你的成本吗？可是你们都不用成本效益的名词，我觉得非常好奇。一个简单的名词能够讲清楚，为什么不采取这种方式？我说莫院长以后有这种活动我非常乐意支持，能够推动学术交流，我也会请几位经济学家写关于海洋法的问题来交换意见。然后莫院长讲了一个问题，我想是可以供各位参考的。莫院长说：“我相信有些问题是不能用成本效益来分析的”。针对这种非常深刻的质疑，我想跟刚才几位老师说一下也是相同的。我的回应很简单就是两点。第一点，让证据来说话，你只要讲出哪一个事例不能用成本效益来分析，那我们就来讨论这个例子；第二个，今天你看到法学问题你认为不能用成本效益分析，那请你告诉我你的替代方案是什么？法学里面都在讲法益，都在讲权衡取舍，你就是在讲成本效益分析。

由于时间关系，今天没有办法向各位介绍经济理论背后的完整体系。我刚才也说，我在很多学校有开设课程比较密集的课程。那人民大学这边也有很好的传统，冯老师在这方面耕耘很多，为了以后有机会能够让这些年轻朋友表达出他们有趣的意见，能不能在这开一个密集的课程，24小时，我们让证据来说话，看看哪一种论述更能够讲出一个合情合理的道理出来。因为时间关系所以没有能做出一个很详细的回应，所以希望向各位简单地讲一下我的想法。谢谢大家。

主持人：刚才因为还有郭老师还没点评，现在有请。

郭锐：我就简短地讲一下。罗马法的法谚里说什么是正义，诚实生活、不害他人、各得其所。在我们现在这个互相联系的社会中，恐怕这样生活只能是呆在屋子里不出门，那我们要出门要生活，于是这个马路中间就来了一头老虎，然后就来了一位女士要摸这个老虎，产生了损害。那产生了损害怎么办？我想刚才熊老师和各位教授的点评，我认为说到底是怎么样分配这样的损害。那我们中国的法谚也说法律做的就是定分止争。这分怎么来定，我认为是经济学特别能贡献力量的地方。我们传统上是适用规则分析的，但刚才熊老师也讲到了，规则是有它的局限的。那规则时而有之，但新情况却层出不穷，那这时候怎么办？如果是立法者没有预料到这种情况，我想这个立法者，也许无论是台湾还是英国还是大陆，意料不到一头老虎在马路中间会被人摸然后胳膊没掉。那我们怎么判断这个损害是谁来承担，我想熊老师刚才已经很精彩地介绍了一个基本的方法论，法律经济学，我们要怎样分析他的成本收益。我觉得这比凭空分析要更有说服力。我想这是我们法学人的基本功，我们要讲道理。在这个意义上，我觉得冯老师在我们人大教了很多年法律经济学，好像也是帮大家在工具箱里多一样工具。所以今天熊老师用这么多精彩的例子来给大家介绍法律经济学的一些基本的考虑，真是对我们法学院的法律教育善莫大焉。所以特别的感谢熊老师。

但是也正如刚才熊老师还有法学院的其他老师提到的，事实上有多种办法来决定一种价值判断的正当性。法律经济学是其中一种，但是不是唯一一种？也许刚才各位老师隐晦地提到不是就是唯一的一种。我想刚才熊老师提到的就是法律经济学里面非常经典的公式，美国的著名汉德大法官提出的，他是唯一一个知名但是没有当过最高院法官的法官，他提出一个叫汉德公式，也就是说如果防范的成本和损害的总量以及这个损害发生的可能性来做一个game，那么谁可以用比较小的成本来防范，那谁就应该承担防范的义务，这就给法律提供一个非常清晰的指引。这也在美国的侵权法中发生了重要的作用。在汉德大法官的同时，美 国历史上有几个特别重要的法官，他们都对这个公式以及侵权法的原则作出了最大的贡献。卡多佐法官，后来担任过最高法院大法官，但他作出最多贡献的是他在纽约上诉法院当法官的时候，他们曾经就这个防范成本由谁来负担给出了非常精彩的讨论。在一个著名的案例中，叫做烟花爆竹案，帕尔斯格拉托案。卡多佐法官和汉德法官几位争论的不可开交——到底什么东西是一个危险的物品，注意义务的范围到底在哪里。就像熊老师讲到的，尽管他们其实在他们的讨论中间蕴含了法律经济学的洞见，但是在讨论当时他们用的是侵权法上的一些传统的经典的概念。他为我们考虑这个注意义务的概念到底有多少含义，以及我们可以怎么样来考虑因果关系都给出了非常丰富的案例的和法理的分析。所以我想熊老师今天讲完之后，大家可能看待侵权法的一些基本概念的时候可能会有更多的洞见。当然，我认为讨论法律经济学对于法律分析有非常积极的地方。

这也在是特别的法律思想发展的时代，它所出现的一个适当的时机。什么时机呢？最早，我们通过逻辑演绎的分析来当作古典法律思想，然后法律经济学出现在一个怎么样的时代——法律的学者已经对这种逻辑的分析已经有不满的时候，所以这个时候出现了经济的分析、社会的分析。所以法律学者的想法是既然我们在法律的逻辑内部找不到共同的认识的时候，我们是不是可以从法律的外部找一些共识？假如说效用最大化。没有人会反对说我们都应该更幸福一点。这样的话，我们可以由此来安排法律制度是怎样。所以法律经济学出现在这样一个特别的时候。那在王教授、朱教授还有熊教授都是对民法的历史有非常深的造诣的情况下，我想可能从思想上来讲，最早的法律经济学的提出，思想的萌芽恰恰是出现在法律逻辑思考最为严密的德国。哈佛大学的肯尼迪教授在他的全球化思想中提到了，恰恰是耶林对于利益法学的提出开创了一个从法学外部来考察法学的新时代。所以这也是，我想在德国法学发展中间，不仅仅是出于一种逻辑上的考虑，而且把价值判断蕴含在法律的判断当中。所以我们有一种从逻辑和价值双重角度。结合起来，可以对民法体系重新构建。这也是为什么刚才王教授和朱教授在分析问题的时候，用一些民法上的基本概念仍然可以覆盖到一些法律经济学的考量。王教授今天特别提到我们要考虑我们讨论的问题到底是立法论还是解释论上。在立法论上，可以收他已经完全覆盖了法律经济学希望去考察的在经济上的后果。我想回到法经济学出现的时代，出现一个大家希望在法律之外寻求法律规则确定性的时代，学者们已经没有办法仅仅从逻辑上得到一个确定性。那么我们希望从经济学上、从社会学上或者从历史学上，这些法律外部的考量，得到一个法律确定性的结论。但是呢，很快大家发现，法律外部的确定性也是一个非常模糊的概念。我不是说由此就让大家不要去俯探这个法律经济学，恰恰相反，我们要进入到这个讨论中间才能增进理解，才能增加这种法律论辩，我们作为一个法律人的基本能力。

所以，我认为今天作为对法经济学的整体批评者，会考虑说我们到底能不能仅仅从，以法律经济学为例，社会效益最大化这唯一一个标准就达到法律的全部确定性。我想我认同刚才王教授提出来的判断，它是一种，但很难说它是唯一的一种，我现在只能说它是一种比较好的标准。刚才冯教授提起来桑德关于道德观点。你可以从中找到一些端倪。他把这个道德上的讨论，今天对于我们这个时代，影响最大的两种道德讨论，分为一种是叫道德，另外一种就是公益论，其实就是结果主义的一种体现。他提及到了在公益论里面有一个很难回答的问题，他提到公益论或者法律经济学的一个基本的假设，一种假设是其实你是可以预测你行为的后果的，你可以在你行动和最后的损害结果中建立关联性，这就是为什么我可以通过法律让对方承担一下防范的义务，因为你防范就可以让这个结果免于发生。这是其中一个基本假设，就是你可以知道他们行动和损害结果之间的关联性。另外一个就是所有的损害、所有的功利互相之间都是有公约数的。可以互相衡量。