浅析所有权保留买卖中取回权的法律性质

第一篇：浅析所有权保留买卖中取回权的法律性质

浅析所有权保留买卖中取回权的法律性质

王爱军

(济宁学院政治系,山东济宁272017)[摘 要]所有权保留虽然在合同法中有规定,但过于原则,可操作性差,更无法确定取回权的法律性质。由此,作者对所有权保留 的主要学说进行简要评析,批驳了把出卖人保留的所有权性质看作是对所有权的限制,得出出卖人保留的所有权是完整的所有权

点。出卖人基于保留的所有权行使取回权,说明出卖人保留的所有权是出卖人行使取回权的唯一基础,取回权是所有权的一项权

由此看出,所有权保留的性质决定取回权的性质。因此,取回权属于所有权的权能,而不是定限性物权。

[关键词]所有权保留;出卖人;取回权

[中图分类号]DF418 [文献标识码]A [文章编号]1008—6153(2008)03—0133—02 [作者简介]王爱军(1973—),男,山东平邑人,民商法硕士,济宁学院政治系教师。研究方向:民商法。引言

笔者认为所有权保留买卖中出卖人的取回权,是指在 权保留买卖中,标的物实际交付以后,标的物所有权 于买受人之前,因买受人不按约定履行义务,不当使 的物或者擅自将标的物进行处分,损害出卖人权益的 下,出卖人取回标的物的权利。出卖人的取回权最能 和实现所有权保留的担保作用。

1999年实施的《合同法》第134条规定了所有权保留 ,但该规定过于原则,可操作性差,在实践中造成了很 题,如取回权的法律性质、制度价值、效力范围和行使 件、方法以及程序等均有待解决。但本文只试对取回 法律性质进行探索,以期对立法、司法实践有所裨益。

一、所有权保留性质的学说评析

取回权的法律性质取决于所有权保留的性质,探讨取 的法律性质,必须对所有权保留的性质给出一个科学 释,目前国内外理论界对此问题争议颇多,归纳起来 有以下几种观点: 1.“附停止条件所有权转移说”。该学说认为所有权 为一种附停止条件的所有权转移。具体地说,在承认 行为独立性的立法主张下认为,债权行为本身并不附 条件,附条件的是所有权移转的物权行为。[1](P133)反 在不承认物权行为独立性的立法主张下认为,附停止 的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契 有停止条件而受到限制。[2](P6)以上观点为德、日及我 湾地区的通说。

2.“部分所有权移转说”。该说的代表人物为德国学 扎和日本学者铃木。赖扎认为在所有权保留买卖中, 人将标的物交付买受人的同时,所有权的一部也随之 于买受人,于是形成了出卖人与买受人共有一物的所 状态,这种部分性的所有权移转是随着各期价金的给 渐次转移于买受人的。

该说违背所有权的法理,所有权是一个整体性的权 所有权本身不得在内容或时间上加以分割。在实践 出卖人适用所有权保留的目的也决非是想与买受人共 物。买受人随着价金给付而享有的对所有权的期待, 待权而不是所有权。

3.“质权说,也称特殊质押关系说”。此说为德国学者 Blomeyer提倡,他认为,出卖人所保留的所有权,论其性 质,与质权相同,买受人因物之交付而取得所有权,出卖人 所取得者,是不占有标的物,附有流质约款之质权,并藉此 以担保未清偿的价金债权。出卖人所取得是一种特别质 权。[1](P159)该说认为出卖人享有的并非所有权而是质权,这与质 权的成立需要质权人占有质物的要件不符,明显违反了质 权的成立要件。

4.“担保物权说”。持这种观点的人认为,在所有权

保留关系中,出卖人以延迟移转物的所有权为手段,担保 其获得全部买价的债权,此时出卖人手中的所有权,就成 为其实现买价请求权这一债权的担保物权。该说为德国 民法理论界普遍采用。[3](P345)该说看到了所有权保留的担保功能无疑是正确的,但

是,由于担保物权是在债务人或第三人之物上成立的他物 权,而出卖人保留的所有权属于自物权,所以该说也是不 妥当。

5.“法定所有权说”。该观点采自英美法上区分所有

权理论。运用在所有权保留买卖的场合,出卖人所保留者 为法定所有权,旨在担保价款获得清偿,其于买受人不履 行债务时可以法定所有权取回标的物,故为法定所有权 人;而实益所有权则随着标的物占有的移转同时转移至买 受人,买受人因而享有标的物的占有、使用、收益等权能, 待价款清偿后再一并取得法定所有权。

该说来自于英美法系的双重所有权理论,与大陆法系 固有的一物一权的观念不合。

6.“担保权益说”。这是当前美国占主流的学说,持

这种观点的人以《美国统一商法典》为立法依据,认为所有 权保留实质上是担保权益的保留,而担保权益则是设定在 动产或不动产附着物上以担保价款或义务履行的权益。在“担保权益”的统一立法下,所有权是否发生移转并不重 要,那只是一个形式上的问题。卖方保留标的物所有权, 就是在其出卖的货物上设定担保权益。

这种制度设计体现了英美法系崇尚实用性的特点,但 他对所有权保留的性质无法作出体系化的解释。133 第14卷第3期

工会论坛

Vol.14 No.3 2008年5月

Trade Unions’Tribune

May.2008 7.我国有学者认为,对于所有权保留的性质可从两个 同时进行解释,一个是从所有权移转的角度进行考 附停止条件所有权转移说较为妥当。一个是从出卖 留所有权的性质角度进行考察,即出卖人保留的所有 性质,应属于限制所有权[4] 本文认为出卖人保留的所有权的性质应属于限制所 的观点值得商榷。首先,逻辑不一致。既然承认在所 移转问题上采以附停止条件所有权说,根据附条件民 律行为理论,出卖人在买受人支付完价款前不移转所 ,所有权自然是以一种完整的形态存在于出卖人手 但却得出出卖人保留的所有权是一种有限制的所有权 论,前后不一。其次,不符合所有权的法理。根据所 弹性支配理论,所有人可以在自己的权利上设定限 一旦限制解除所有人仍然拥有完整的所有权而不可能 成为其他权利。因此,在所有权保留中,出卖人保留 一种正常的所有权,而不是受限制的所有权。

二、取回权的法律性质界定

本文认为,出卖人保留的所有权是完整的所有权。因 考察取回权的法律性质必须结合所有权的相关内容来。出卖人基于保留的所有权行使取回权,说明取回权 有权的权能。

传统民法理论认为,所有权包括占有、使用、收益和处 项权能(所有权四权能说),也有人提出在占有、使用、和处分四权能之外还存在一个与所有权不可分离的 ———归属权能(所有权五权能说)。[5]无论是“所有权 能说”还是“所有权五权能说”,其共同点是认为所有 权能是可以穷尽的。不管把所有权权能表述为“所有 具体表现形式”还是说“是所有人为实现其利益而于 规定的界限内可以采取的各种措施和手段”,所有权 不过是一种特定的行为方式,而所有权确认所有人在 所有物时可以想其所想,做其所做,无论其方式如何 和少见,都是所有权的表现形式,因而是所有权的权 所有人想做和可做的不可穷尽,因而所有权权能也不 尽。占有、使用、收益和处分权能是所有人常想和常 行为,比较普遍、比较稳定,列举在所有权中能够起到 大多数所有权行使的作用,很有必要,但必须注意,不

此排斥其他可能出现的所有权权能。[6](P148)例举权能 法本质上是一种类型化的方法,但它不是逻辑理念的 化,而是事实类型化,它通过事实形态来说明一种抽 念在外延上的可能性,这种方法只能例举常见的形 而不可能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。[7] 所有权有多种权能,是表明所有人在选择和确定实现 权的具体方式上有多种选择的可能,并不标明所有人 将所有权同时表现为多种权能。在不同条件下,每一 所有人选择的权能,都已经包含了所有权的全部信 如同任何一种现象都表现事物的本质一样。当所有人 使用所有物时,不能说所有权是不完整或不充分的, 有人让他人使用财产以取得收益时,同样不能说收益 只是部分地代表所有权。以所有人把所有物租赁给 的人为例,传统民法理论认为,此种情况下是所有人 将所有物的占有、使用权能暂时给了承租人,但这不过是 所有人选择了收益权能,所有人并没有失去所有权,只是 暂时失去了以特定方式(占有、使用)实现所有权的可能, 收益权能本身仍能体现完整的所有权(当然所有权的任何 一种权能本身都能体现完整的所有权)。至于承租人的占 有、使用权能则是承租人租赁权的具体表现。现象相同而 本质有别的事物比比皆是,同是占有、使用权能但体现的 权利是不同的,可能是所有权,可能是租赁权,也可能是其 他权利。

通过上面的分析,我们可以得出以下结论:所有权的

权能是不可穷尽的,凡是所有权人基于其所有权采取的任 何行为都是所有权的权能,而一旦所有人选择实施某一行 为,该行为就体现所有权的全部意义,在不同情况下,所有 权的意义需要通过所有人的不同行为来体现,这样,所有 权并未发生变化,只是表现所有权的行为有所不同。在所 有权保留买卖中,所有权的各种权能仍然属于出卖人,只 是出卖人不能采取某些特定的行为而已,并不等于出卖人 所不能采取的某些特定行为所代表的所有权的权能由出 卖人分离、转让给了买受人,出卖人之所以能取回标的物 是因为出卖人仍保留有标的物所有权。在所有权保留买 卖中,出卖人可以通过取回标的物体现所有权,标的物被 他人不法侵害时,出卖人同样可以所有人的身份进行干 涉。因此,取回权是所有权的一项权能。出卖人一旦行使 取回权,意味着标的物由出卖人重新占有,此时,出卖人对 标的物的重新占有则体现所有权的全部意义。

三、结语

作为所有权的一种权能,取回权符合所有权保留制度 的本质。所有权保留制度是以出卖人自己的所有权来担 保自己债权的实现,那么,此担保作用如何体现的呢?此 担保作用主要是通过在一定条件下出卖人行使取回权实 现的。须明确的是,所有权具有担保作用并不意味着所有 权变成担保权。同时,取回权是所有权的一种权能,说明 取回权并非是一种独立的权利,否则,所有权保留制度的 存在就是毫无意义的东西,因为不需要保留所有权就能实 现担保作用。

参考文献: [1]王泽鉴.民法学说与判例研究(1)[M].中国政法 大学出版社,1998.[2]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学 出版社,2002.[3]孙宪忠.德国当代物权[M].法法律出版社,1997.[4]柴进国,史新章.所有权保留若干问题研究[J].中 国法学.2003(4)·

[5]欧锦雄.所有权权能结构理论研究[J].河北法学, 2000,(6)·

[6]孟勤国.物权二元结构论[M].人民法院出版社, 2002.[7]王涌.所有权概念分析[J].民商法学,2001,(1)(责任编辑:滕元良)34 王爱军:浅析所有权保留买卖中取回权的法律性质

第二篇：破产清算中证券保证金的法律性质

1997年12月，某管理公司在证券登记公司开立了法人股票交易账户。并于3日后在证券公司开立了资金账户，并办理了指定交易手续。同年，某管理公司将30000万元存人该账户内，并在当日及次日通过证券公司将30000万元全部用于购进相应注牌号的十年期国债，该笔交易于同年12月经上海证券交易所中央登记结算公司确认。在买人该国债之后，证券公司在未经某管理公司指令的情况下，分次将国债全部售出，并挪用了卖出国债所得全部款项，该证券公司因为涉嫌违规操作、违反证券市场监管等原因被主管部门勒令停业，主管部门随后组成清算组对该证券公司进行清算。某管理公司在得知清算组债权登记公告之后，在规定期限内对债权予以登记，登记的债权种类为“国库券”。后来，管理公司认为如果在清算财产中按比例清偿债权，则无法全额取回30000万元资金，因此以返还保证金及其利息的名义向所在地人民法院起诉。其认为，保证金的所有权属于客户所有，无论证券商何时以何种名义挪用，都是对客户拥有所有权的资金的侵犯，证券商都有返还本金和利息的义务，而保证金不属于清算或者破产债权，应当在清算过程中优先受偿。

[评析] 对此，有观点认为：管理公司将其存人证券公司交易结算资金账户里的保证金用作购买国债后，证券公司在未获管理公司授权的情况下，擅自将属于该公司的国债售出，并将其所得资金挪用。在证券公司进人行政性清算的情况下，尽管管理公司的证券账户上已没有其所持有的国债，证券公司出售该笔国债所得款项亦未能划回管理公司的交易结算资金账户，但这部分资金的所有权仍属于管理公司，其性质仍应属于证券交易保证金。证券账户内的国债被盗卖，其本质上仍然属于挪用客户保证金的性质。所以，根据《证券法》中关于证券商不得挪用“客户所有的资金账户”内的资金的规定，证券公司应当返还保证金和利息。1 笔者认为，证券保证金是证券市场普遍存在的进场交易的保证方式，从其性质和证券市场的实际情况来看，上述观点值得商榷。

一、证券市场资金的特殊性

（一）保证金的概念和性质

本案是一个关于是否侵犯证券市场客户保证金所有权的案件。由于证券交易保证金的概念和性质在我国现行法律中并未明确，因此有必要从法理角度和证券市场行业内操作实践角度加以分析。

所谓保证金，在现实的证券市场中，是指客户为进行场内交易，在开立的指定交易账户内存人的一定数量的资金，作为证券商和交易员代理其买卖证券的担保。保证金的实质是客户向证券商承诺其拥有足以供证券商代理其买卖证券的资金，并且由其在该保证金范围内承担因其指定交易而产生的不利后果，因此它本质上是一种以资金额度为表现形式的信用担保。证券交易保证金是我国民法理论中关于所有权的一种特例，传统的民法理论坚持所有权的所有和占有相统一原则，但是证券交易保证金的所有权在其处于保承诺其拥有足以供证券商代理其买卖证券的资金，并且由其在该保证金范围内承担因其指定交易而产生的不利后果，因此它本质上是一种以资金额度为表现形式的信用担保。证券交易保证金是我国民法理论中关于所有权的一种特例，传统的民法理论坚持所有权的所有和占有相统一原则，但是证券交易保证金的所有权在其处于保证金状态之下为客户所有，并为证券商占有，只要该笔资金处于保证金状态之下，证券商对该笔资金的占有不能影响客户的所有权形态。在此种状态下，包括证券商在内的任何主体在未经客户同意的情况下对该笔资金实施处分，都是侵犯了客户对保证金的所有权。

（二）保证金和交易金的区别

要区分保证金和交易金，需了解资金账户中的资金的流向和状态。

在证券市场中，资金提供于证券商的作用首先是为在未来不确定的时间点可能存在的一次或者连续的交易提供前置的信用担保。此时的资金状态是停滞和非流通性的，作用是单一的，就是提供进场交易的信用担保。只是通过特定物的占有分离体现其价值，以使证券商有理由相信其在保证金范围内的交易能力。

资金流向的第二个时间点是发生交易，即客户通过指定交易由证券商代理客户买卖相应的证券，这种买卖行为是在市场状态下的交换行为，以一方所持有的资金换购另一方所持有的有价证券。此时的资金状态相应地发生了变化，从信用担保且处于停滞状态的保证金变换为购买商品且流动的交易金。交易金的状态是流动和不确定的，它所体现的作用不再是对任何特定个体（包括证券商）的交易信用保证，而是对不特定的任何个体或者群体的现实支付，其作用表现为对他人所有的物的购买能力和通过交换实现其使用价值。

资金流向的第三个时间点是资金表现形态的变化，即原始入市的资金变化为表现一定货币价值的有纸化或者无纸化的证券，而初始状态下的资金已经不复存在，作为一种市场流通中的种类物流向不确定的任何领域。证券本身并没有任何价值，只是在市场交易规则存在的情况下，由市场来保证其价值而已，与账户内的资金状态的存续已经没有任何关系。因为证券市场交易是通过证券商进行的，不是特定主体之间的特定交易，因此也不存在向交易对象取回作为种类物的资金而使得交易退回至原始非交易状态的可能。此时有价证券的作用是表明持有者拥有交换其他证券或者资金的能力。

资金流向的第四个时间点是再次交易，即证券交换成为货币形式。实际上，资金变换为货币形式是资金在证券市场中第一次循环的终点也是再次循环的起点，资金持有者可以与其他任何场内有价证券的持有者进行交易，从而重新持有证券。此时资金的状态是以流通的有价证券交换流通的货币，其作用是拥有再次购买证券的能力。

从资金流向和状态来看，保证金状态下的资金是证券交易市场中唯一的也是特殊的存在形态，以后的资金流通都是以交易为目的，而且资金的再次交易循环也不会再次经历保证金状态。本案中，“证券公司应当返还保证金”的观点认为保证金买人国债和国债售出均不影响保证金所有权的变化，恰是因为忽略了证券市场的资金流向和每一时间点所形成的资金状态从本案的资金流向的分析中可以看出，保证金和交易金是有明显区别的。保证金不参与流通而且是证券市场中唯一的资金停滞状态，而且保证金的效力仅及于向特定主体（即证券商）表明交易能力和提供交易担保；而交易金是在一个市场流通环境下交易能力的体现，其效力在于从市场流通中向不特定的任何持有证券者发出要约邀请，从而通过证券商和证券市场竞价交易系统与证券持有者进行交易，这些证券持有者是客户根本无法知悉和事先选定的。简言之，资金留存于保证金账户作为进场的信用担保时属于保证金，一旦进场进行交易发生货币和证券的交换就成为了交易金。而认为“证券公司应当返还保证金”的观点，忽略了证券市场中最基本的交易规则，从始至终将某管理公司的资金放在一个封闭的非流通的静止的状态下去认定，忽略了证券市场资金流动于各个不同阶段的实质状态。

如前所述，管理公司存人保证金账户的资金在经过了指定交易之后，已经变成了交易市场中的有价证券，资金在变换成有价证券之后其保证的作用已经完成。证券公司在没有经过管理公司同意的情况下将该证券售出并挪用了售出证券所得的资金，这笔资金的取得显属侵权，但是此时资金的性质已经变为交易金因此笔者认为，本案中证券公司只是挪用了管理公司的交易金而非保证金。

二、本案的法律关系和权利形态认定

（一）管理公司与证券公司的法律关系

本案中，管理公司通过开立保证金账户和办理指定交易手续，事实上形成了与证券公司的委托关系，是一种契约行为。由证券公司根据管理公司的指令进行证券买卖，证券公司应当根据管理公司的具体指示在被授权的范围内执行委托人的指令。

（二）证券公司行为的法律性质

在交易金状态下，无论是否以现金的形态存在和持有，管理公司对于资金或者证券仍然拥有所有权。证券公司在未经许可的情况下，擅自处分管理公司所有的证券，并挪用了处分该证券所得的资金，该行为是一种侵权行为，侵犯了管理公司对证券的所有权；同时从合同的角度看，该行为也是一种违约行为，违反了双方已形成的委托合同。无论是侵权行为还是违约行为，其在法律性质上形成的必定是债权债务关系，应当依据法律关于债的规定进行处理。根据我国目前的法律规定，在金融机构破产或者清算时，只有两种形态的债具有优先受偿的权利，一个是担保债权，一个是个人存款，其他的债权均应当列人破产债权或者在清算程序中按比例清偿。

认为“证券公司应当返还保证金”的观点，认定管理公司所主张的取回权实质上是所有权人基于对特定物的完全所有而在该物没有受到非法侵害的情况下的一种权利，这种权利的实质也是所有权中处分权的一种，是在静态的排他的状态卜对自有财产的一种处分，但是本案中，证券公司对管理公司已经进人流通状态的交易金的处分已经在事实上侵害了管理公司的权利，管理公司的所有权之上已经加上了一个权利侵害的形态，不再是一个完全状态下的权利，此时对物的所有权主张已经因为标的物被非法处分而导致灭失，转而形成一种侵害权利或者违反合同约定已经既成事实之后的债的追索。“如果在保证金转换为交易金之后发生灭失，则取回权的标的物己经不存在，以保证金的名义优先偿还某客户的损失而执行或者取回证券商的其他财产，又背离了取回权的本意，而且必将侵害其他客户的权益”。2 所以，无论是侵权还是违约，证券公司的行为性质都形成了对管理公司的负债。

（三）证券商直接挪用客户保证金的法律性质

从法律上看，客户将一定数量的资金存入保证金账户，形成对证券商代理交易的信用担保，其资金固然为他人占有，但从法律形态上仍然属于完全的所有权状态。在此种情况下证券商挪用客户的保证金的法律性质容易被混淆。笔者认为，从法律形态上看，即使保证金没有进场进行交易，其权利形态处于静止状态，一旦有非所有权人（包括占有人）实施了侵害所有权人权利的情况，其直接产生的法律责任仍然是一种侵权之债。因为非所有权人非法行使了对他人所有之物的处分权，导致所有权标的物存在状态发生非法变化，无论对特定物还是种类物，所有权的行使不再是静止和排它的，而是形成基于所有权对物的追索权，这种追索权从实施方式上，只能是要求恢复原状、赔偿损失。也就是说，即使作为完全所有权标的物的保证金被非法挪用，其法律关系最终也导致债的形成。

证券公司因为违规操作等原因被撤销并已经进人了清算程序，主管部门成立该证券公司清算组的目的，不是为了维护某一个特定债权人的利益。而是为了在清查证券公司现有资产的状况下给所有的债权人一个公平、平等的清偿，倘若均为债务关系，而只对管理公司全额清偿，那么其他债权人的利益则将因此而受到重大的损失女口果依据所谓的“取回权”片面地保护管理公司的个体利益，那么又如何实现对证券公司众多债权人公平的保护呢？我国目前的证券监管体系是在《证券法》的基础上，以证监会、财政部的规章，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释为补充，形成对证券市场从宏观调控到微观管理的法律监管体系。但是应该看到，由于证券市场在我国尚处于起步和探索阶段，证券监管的法律法规相对滞后，无法以现有的法律法规对许多证券市场的新问题进行公正地裁判。

笔者认为，本案所涉问题既是一个特殊的法律问题，也是一个现实的社会问题，它给我国的司法实践提出了一个新的课题，即如何准确认定证券保证金的性质。笔者希望通过上述个案的分析和研究有助于我国证券市场法治化的健全和完善。

注释：

1为叙述方便，以下行文中将此观点简称为“认为‘证券公司应当返还保证金’的观点。”

2最高人民法院副院长江必新于2004年1月5日题为《依法规范金融机构等主体破产，为维护金融安全、社会稳定提供司法保障》的讲话。

中国政法大学·王玉梅

第三篇：员工档案中应该保留的具有法律效用的资料

员工档案中应当保留的法律文件

――从仲裁和诉讼的劳动争议角度看员工档案

一、招聘员工过程中需要的文件

1、明确的录用条件

两个要求：

1）录用条件应当明确、可操作性，包括两个方面：

A）对员工的要求：年龄、性别、身体条件、学历、工作经历、特种岗位操作经历和证书、试用期等

B）对单位的要求:：具体待遇（工资与收入的区别）工作地点、条件、劳动安全保护等

2）录用条件应当书面告诉应聘员工，并保留其已阅读知晓的签名原件。

2、员工基本资料

1）、员工基本信息登记表，员工本人填写并签名

2）员工身份证复印件，员工注明本人提交并签名

3）、员工学历毕业证书复印件，员工注明本人提交并签名

4)特种职业操作证未亡人复印件，员工注明体人提交并签名

5）其他证件复印件，员工注明并提交并签名

3、员工健康资料

1）体检报告。

2)职业病检查报告。

4、员工入职教育文件

1)岗位职责的培训;

2)厂规厂纪（规章制度）的培训；

3）其他专业技能的培训

4）外送专项培训；要签订专门的培训合同，约定培训费用数额及负担，服务年限，及违约责任，将来处理有依据；

二、日常管理中应当保留的文件

1、劳动合同

1)最重要的文件之一，一定要签订；不签订的后果有两个：一是一年之内支付两倍工资；二是一年之后就是无固定期限劳动关系。

2）工资约定要明确；基本工资不能低于最低工资标准（专门说明）、加班工资基数的确定和计算要在合同中约定；

3）工资发放时间；深圳市工资支付条例：每月7号，可以延期15天，到22号；双方约定明确也可以。

4)合同履行地的约定。涉及到招聘地、培训地、实习地、实际工作地的约定要有预见性。

5）试用期的约定；

2、职务或岗位变化资料

3、工资变化资料

4、员工日常考勤记录

1）法定举证责任

2）注意几个内容：工作时间、平党加班时间、休息日加班时、法定节日加班时间、年休假休息时间；

3)考勤记录最好每月都由员工本人签名确认；

5、工资支付记录

1）法定举证责任

2）基本工资、平常加班工资、休息日加班工资、法定节日加班工资

3）工资支付记录应当有员工本人签名确认收到文件

6、奖惩记录

特别是员工严重规违纺处罚记录，应当有相关程序文件，包括：

1)员工自己的事情陈述，检讨书等

2)其他员工的报告及检举文件资料；

3)主管领导对事件的报告文件

4)人事部分调查结果及处理文件

达到辞退程度的严重违纪的处理结果应当有书面告知原告，并取得其签名原件；

员工拒绝签名的，应当注明，并以公告形式送达，保留公告照片

三、争议发生员工离职后需要整理和准备的文件

1、劳动关系解除原因的文件

根据劳动关系解除的原因分别保留相关文件原件

1）员工辞职：辞职申请、离职手续办理记录

2）单位辞退：分过错和无过错

2、员工离职工资结算文件

1）员工具体离职时间、离职手续办理记录，涉及合同终止的具体时间，工资发放时间；

2）具体支付项目及明细；

3、整理员工考勤记录

1）目前要求是整理和准备离职前两年的。根据个案可能有所不同；

2）统计员工加班时间：平常加班时间、休息日加班时间、法定节日加班时间；

3）统计员工年已休假休息时间

4、整理工资发放记录

1）目前要求是整理和准备离职前两年的，根据个案可能有所不同；

2）统计员工加班工资支付数额：平常加班工作、休息日加班工资、法定节日加班工资

3）员工年休假应支付工资发放记录

4)统计员工离职前12个月应发工资的平均工资；

5、规章制度依据民主程序制订的文件

1）规范的规章制度文本，如果需要用规章制度做为判断双方权利义务的依据，应当有涉及争议处理的实体和程序的具体内容；具体应当包含以下几个方面：

A、日常作息考勤制度；

B、工资结构及支付制度

C、奖惩制度，主要是要明确辞退的多种原因和情形；

D、安全制度;

E、商业秘密保护制度；

2）职工代表大会或工会委员会的选举经过文件；

3）职工代表大会或工会委员会通过规章制度的决议

4）工会委员在当地工会组织的备案文件；

5）规章制度公示的文件

公示有两种形式：

1、员工培训，作为培训教材和内容，要有员工参加培训考勤记录；

2、直接公示；应当有公示的原始照片；从法律效力上来讲，第一种效果优于第二种。

（2008年7月12日）

第四篇：试论检察机关量刑建议权在审判监督中的法律探析

试论检察机关量刑建议权在审判监督中的法律探析

来源：中国论文下载中心

作者：任志锋

编辑：studa1211

论文摘要 量刑建议权是检察机关公诉权的重要组成部分，司法实践中检察机关推行的量刑建议则是发挥其诉讼监督职能的主要方式，对于规范法院量刑，提高量刑透明度，保护人民群众的合法权益将起到积极作用。同时也对检察机关公诉人员的执法理念、程序意识、执法能力等提出了新的更高的要求。本文试以量刑建议权的概念、法律依据、现实意义为基点，以检察机关量刑建议中存在的问题的问题为切入点，对如何提高量刑建议在司法实践中的效力结合专家和学者的观点，谈点自己的看法，以期为检察机关更好地发挥诉讼监督职能拓宽思路。

论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权

一、量刑建议权的概念

检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。

二、量刑建议的现实价值

（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量

收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。

（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率

由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。

（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作

将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。

三、量刑建议在司法实践中存在的问题

（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则

量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。

（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障

法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。

（三）量刑情节的检法认定标准不统一

从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。

四、完善量刑建议制度的具体措施

（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求

提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。

（二）完善量刑建议法律的规范体系

综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。

（三）加强量刑监督机制的衔接

探索构建量刑监督工作机制，将量刑监督由个案监督转为个案监督和宏观监督相结合。针对个案监督而言，人民法院发文规定“人民法院判决时一般均应对人民检察院量刑建议的采纳情况进行说明，并在判决书中予以记载。”，但如何有效实施，需要完善实践中的落实机制。有学者主张建立量刑建议采纳与否说明制度。法庭无论是否采纳，均应在判决书中阐明公诉人所提出的具体量刑建议，并阐述采纳或不采纳的理由。如果量刑建议不应被采纳，可以明晓量刑建议错误所在，有利于总结经验，提高量刑建议水平。如果量刑建议应当采纳而不被采纳，法院判决结果与检察机关的量刑建议相差较大，且法院未说明理由和依据的，应当要求法院说明理由。如果理由不成立，检察机关可依此作为抗诉理由，这样可有效地启动二审程序，通过二审予以纠正。同时，公诉案件承办人在审查判决书时，要对个案判决书量刑是否适当作出说明。对于与量刑建议有较大差距的判决，则在作出说明的同时，提出是否提请抗诉的意见和理由。

综上，我国已具备从法律层面规制量刑建议权的法理和实践依据，司法实践中量刑建议试点工作取得良好成效，建立完善的量刑建议制度势必对我国的刑事诉讼实践注入新的活力，规范量刑建议程序，充分发挥检察机关在审判程序中的法律地位，强化检察机关的法律监督职责，不断规范法院审判活动，在宽严相济的刑事政策指引下，促进量刑公开，保障司法公正，实现社会的和谐正义！

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