“王泽鉴教授华政学术系列讲座”(第四讲)人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论（合集五篇）

第一篇：“王泽鉴教授华政学术系列讲座”(第四讲)人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论

“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第四讲

人格权上精神利益与财产利益的保护纯粹经济损失中的理论问题

主办单位： 华东政法大学科研处

时间：2009年5月25日 下午18：00—20：30 地点：长宁校区交谊楼二楼报告厅 主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授

专业主持人：张驰 法律学院教授、博导 工作主持人：罗培新 科研处处长

记录人：吴

双（07级经济法专业研究生）

郑依彤（08级经济法专业研究生）

罗培新：尊敬的王泽鉴教授，尊敬的何勤华校长，尊敬的各位老师、法官，各位同学，大家晚上好！今天是王泽鉴教授到华东政法大学长宁校区进行系列专题讲座的第一天。非常感谢王泽鉴老师在过去一周对我们华政师生奉献的智慧大餐！今天，我们的校长何勤华教授将代表学校，为王泽鉴教授在长宁校区的第一次演讲发表热情洋溢的致辞。接下来，我们有请何校长。

何勤华：因为大家等候王教授的讲座已经很久了，所以我只稍微花两三分钟作一个致辞，等一会儿我们还有授予王泽鉴教授华东政法大学名誉教授的一个小小仪式。

王泽鉴教授是中国的法学大师、民法学界的泰斗。王泽鉴教授的著作，是我们每一个学习法律的人都读过并收藏的——我虽然是研究法制史的，不是研究民法的，但是王泽鉴教授的著作我每一本都买了，并且经常阅读、引用。王泽鉴教授的人生是法学家的人生，从民法理论到司法判例、制度设计，他都有精深的研究，值得我们每一位法学青年好好学习，尊为楷模。王泽鉴教授游学多个国家，精通西方的法学理念，又立足中国的国情，学贯中西，探索出一条现代法学家成功的道路，给予我们以巨大的启迪。

王泽鉴教授对内地法学学子一直非常关心。当他知道内地的法学青年阅读他的原著，无论是从图书馆借阅还是从书店购买都不是很方便的时候，他很慷慨地应允中国政法大学出版社，将其版权授予了中国政法大学，所以才出版了《民法学说与判例研究》（八卷本），后来又出版了王泽鉴教授十五卷的著作，使我们数十万法学青年受益匪浅。

王泽鉴教授关心华东政法大学、热爱华东政法大学。这一次，他不仅在我们华政整整讲了八场关于民法的专题讲座，把民法的精神、精华传授给我们，而且还答应担任华政的名誉教授，令我们非常地感动。我们希望王泽鉴教授能够继续支持华政的发展。王泽鉴教授已经答应，从今年开始，每年到华政来一次！

最后，我们祝王泽鉴教授身体健康，学术之树常青。也祝今晚的讲座圆满成功！

罗培新：非常感谢何勤华教授！接下来，我们有请何校长代表华东政法大学向王泽鉴教授颁发名誉教授聘书。

尊敬的王泽鉴教授已经答应，在明年春暖花开之时或者另择他日，在华东政法大学开设一门法学课程。我们期待那一天的到来！

接下来，我们有请今天晚上的学术主持人张驰教授。

张驰：王泽鉴先生是我们仰慕已久的民法大家，从今天到场的听众人数之多，就可以理解这一点。上一周我们可能只是通过视频目睹了王泽鉴先生的风采；今天能够有机会到现场来听取王泽鉴先生的精彩报告、分享他的成果，应该是我们的一大幸事。下面我们就把宝贵的时间交给王泽鉴教授，让他主讲关于人格利益当中的保护问题。

王泽鉴：主持人，各位老师，各位同学，大家好！今天我还特别高兴地见到了我们的徐大律师。能够到华东政法大学来作交流，是我的荣幸；刚才校长给我颁发这个聘书，我更感到我负有很大的责任，希望将来能够有互相学习的机会。

刚才我提到徐大律师，是因为他让我想起，在1988年的时候，在香港中文大学举行了“中国《民法通则》国际研讨会”。那时，有十个国家和地区的人参加，我也有幸能够在那里跟很多同仁共同讨论中国《民法通则》的基本问题。从那时到现在，已经经过了二三十年，从改革开放到现在，也已经有三十年。当时我遇到了两位大陆法学界的前辈，一位是佟柔佟老师，一位是谢怀轼谢老师。今天徐大律师也在，让我想讲个故事：当时，佟柔老师在开会的时候这样说，中国《民法通则》通过之后，第一是要讲讲经验总结；第二是要讲讲《民法通则》的规律，是关于法人与法人之间、个人与个人之间的调整关系；最后一个问题却讨论了甚久，即《民法通则》要不要规范法人与个人之间的法律关系。也许各位同学现在看来会觉得理所当然，可是在当时，这是个很重大的问题，因为涉及国家的经济统治的整个路线，经济法问题，计划经济和市场经济的关系等诸多问题。辩论甚久之后，最后通过说，《民法通则》也要规范法人和个人之间的关系。佟老先生说，大家都哭了，包括制定该法的参与者都哭了。因为多年为民法的存在而付出的努力终于获得回报了，民法能够继续有存在和发展的空间了。我当时也甚为感动，有很深的体会。如果我们回忆一下，《民法通则》到今天已经有二十几年，其所表现出的特征就是它是一部民事权利宣言，它建立了中国民事法的基本理念，包括自由、平等、民事权利的保护等。

在民事权利的保护中，最重要、最核心的问题，就是人格权的保护，即人的自由、尊严和价值。回顾这二十几年来民法的发展，实在是以人格权为核心的。有人说，《合同法》也是讲人的自由、平等，刚通过的《物权法》更是如此；但是，《物权法》虽然是规定人与物的关系、物的归属关系，但它实在也只是在实践人的自由和人的尊严。所以，从整体来看，人的自由和尊严就是整个民法的核心，贯彻于整个民法领域。

今天我要报告的题目就是人格权上的精神利益和财产利益。为什么讲这个题目呢？因为我想这牵涉到人的自由和尊严这一整个民法发展的重大问题。

如果我们看中国民法关于人格权的规定，最上层的可能是宪法，宪法中有规定人的尊严、名誉权受保护；接下来一层有《民法通则》，规定了名誉权、荣誉权等受保护；之后又有很多的司法解释，关于精神保护等等；然后又有很多的判决。如果我们把这二十几年来的发展综合来看的话，可以总结为三个特点：

第一，保护人格法益的扩大。我们知道《民法通则》有规定人格权，重视人身权、名誉权等等；后来经过司法解释，扩大到两个重要的人格权：第一个是所谓的人格尊严权。其作为个别人格权，当然不无疑问，因为很少有法律这样抽象地来表现人格权，但是其可以作为所有人格权的基础，甚至可以具有代替一般人格权的功能。第二个非常重要的人格权是隐私权。隐私权在《民法通则》中没有规定，那么怎么处理呢？就用解释名誉权来概括隐私权，最后在司法解释中，并不把隐私权当作一种权利，而是当作一种法益。我们从隐私权的发展就可以看出人格法益之扩大和发展的整个过程。

第二，人格权主体的扩大。我们可以看到《民法通则》里，人格权主要是以自然人为主体，现在在自然人以外还包括法人，法人的人格权也应该受到肯定。当然这不是今天要讨论的范围，将来有机会我也会报告这个题目。第二个人格权主体的扩张表现在死者的人格权上，人死亡之后人格权利应该受怎样保护的问题。上次我在松江校区谈到荷花女案的时候，我想利用这个死者的人格权来做一次法学方法的比较，我的重点并不完全是在讲死者人格权的保护，我的重点是在讲比较法的研究方法、案例的比较，通过死者人格权在中国大陆、台湾、德国都有的规定或案例，介绍一种判例的研究方法和比较法的研究方法，而且不是用法条的比较而是用案例的比较，我想这种方法会为中国法学的研究方法带进一种新的视野。

第三，人格权保护人格利益的扩大，即它所保护的范围能否由精神利益的保护扩大到财产利益的保护的问题，这也是我今天要谈的重点。

昨天我们谈到说，关于死者人格权的保护，德国是采直接保护，保护的是死者的利益，但由他人代为行使；台湾和日本的保护是间接保护，死者的人格权消灭，由其亲属来主张权利；大陆则兼采二者，直接保护和间接保护都有，这种保护当然是至为周到，但是理论构造上怎样使二者兼有，也是个问题，是否保护过度也值得考虑——当然，这不是我今天要谈的问题。从死者人格权的保护看，整个中国侵权人格的保护是强调精神利益的保护的，是一种人格的、理念的、价值的、感情的各方面的精神保护。而现在一个很重大的问题，也是今天我要发挥的重点，是人格权是否具有财产利益。

如果我们用一个请求权基础的问题来提，假使有个人，他是一个明星或者运动员，人家利用他的相片或者声音或者动作，比如投篮的动作、跑步的动作，通过这些动作可以知道他是哪个人，但是没有把他的名字写出来。在这种情形下，他可否请求在精神上的损失以外，还有一定财产上的损害，比如至少给他一些报酬？

《民法通则》第151条说，侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人之损失外，其非法所得应予以收缴。这个条文制定于1986年，那时制定这个条文有其特定的时空背景：第一，收缴是个公法上的概念，相当于没收或征收、剥夺，现在来看，已经不一定与民事权利的保护相符了。第二，如果我用他人的肖像或姓名去代言或广告所获得的利益，或者侵害他人的隐私，比如写一本书、公布他人的病例等所获得的利益，是否属于非法所得呢？这个“所得”、“利益”应该如何来界定和规范呢？这就牵涉到人格权上除了传统的精神利益以外的财产利益的保护问题。这个问题在德国、美国等很多国家都有发生，今天我想以此为讨论重点。

中国的人格权法的基本构造刚才我已经谈过，其接受了西洋的人格权保护机制，当然也有中国特色。我今天想讲的是，希望将中国的人格权的结构放在一个比较法的、宏观的观点下去看，让它能够与美国法、德国法联结。世界上研究人格权的法律发展最丰富的、案例最多的、时间最长的，莫过于美国和德国。所以今天我讲的是美国、德国将近一百年的发展历史，希望大家听了之后，在研究个别问题的时候能够有一个宏观的看法，能够让本国法律的发展和世界法律的发展加以比较。所以我今天先讲两个国家的法律，最后再做个结论。

第一，美国法上人格法益的发展。

我今天讲的这个图“美国法的Right of Privacy 和 Right of Publicity”，希望大家能够记住。我做的这将近七八十页的讲义，一是来自于我写的一篇文章，二是翻译了德国最重要的一个判决，希望大家去读。这个图看起来有点复杂，但是如果你懂得了这个图，你就了解了美国法的基本发展，可以省下你自己去琢磨这个基本构造中的要点需要的好几个月时间。

我们知道，美国没有“人格权”的概念，而只有个别的人格法益的保护，不像我们说的有一个“人格权”。另外，大家知道美国法属于普通法，它个别的不同的侵权行为叫做tort，它的侵权法是由tort所组成的common law的体系。

关于人身的人格利益的保护，我们举几个简单的例子来说，有很多人身侵害的例子我们今天不讲，我们只讲几个跟我们关系比较密切的。第一个例子是Defamation，诽谤侵权行为，包括口头和书面的诽谤。我们要讲美国的人格权法，不得不知道的是美国的诽谤罪。1964年发生了一个重要的案子，大家可能知道，美国《纽约时报》控告苏利文案。这个案件非常重要，原因是它将美国名誉权的保护以及言论自由进行了一个总结，即将美国普通法上的诽谤罪加以宪法化了。宪法化的意思是说，维护美国宪法修正案第一条所说的言论自由要采取一个很重要的原则——真实恶意原则，即对公众人物的诽谤罪的成立，要出于恶意。之所以说它重要，是因为以后凡是讲到人格利益的保护，都要适用这个原则。即人格法益的保护和言论自由是美国宪法上或民法上最重要的问题。

第二个例子是隐私权。我们大陆的“隐私权”概念，大约是从美国的“privacy”翻译过来的。1890年是个大家需要记住的年份，因为在这一年，有两位美国的学者在《哈佛学报》上合写了一篇文章，题目就叫《Right to Publicity》，隐私的权利。这两位作者是Warren 和Brandes，他们是大学同学。这篇文章曾经被翻成中文，大家可以找来参考。文章的意思是说，在美国的普通法上，应该承认有一种被叫做“隐私”来保护的侵权行为。为了写这篇文章，他们收集了很多资料，因为他们感觉到，他们所处的那个年代，刚好是美国的报纸发行量很多、摄影技术发展很快的年代，常常有干涉人家私生活的事情发生，甚至经常报道一些不是很正确的事情，比如一些马路新闻等等，对许多人造成了很大的困扰。Warren家是当时波士顿的一个世家，Brandes是他的同学，于是他们合写了一篇文章来探讨这个问题。这篇文章是美国历史上引用最多的law review的文章。这篇文章强调的就是，应该有一种受侵权行为法保护的利益，即privacy。他们引用了英国很多的判例，说英国法上存在有一种隐私权，如果受到侵害，就会成为一种tort，可以请求损害赔偿。这篇文章出来之后，受到很大的重视，但在实务上一直没有完全地被肯定。

我这边画了一张图，表示1902年发生的事情——为什么讲年代？这是为了表示法律是累积的、有机成长的过程——1902年，纽约州有个Lawson的案件，是利用人家的肖像做广告，纽约州说美国法上没有所谓的隐私权；但是隐私应该受保护，所以在纽约州的civil right的Act里面，特别规定了即使common law没有进行规定，但是用制定法的办法将其规范起来。过了一段期间，到了1909年，弗吉尼亚州有一个Passive案件就肯定地说，我们的普通法上有一个隐私权，应该受保护。

大家知道，美国是common law，特色就是各邦的法律不一。所以，承认它之后，1909-1960年期间经过了将近五十几年，案例累积了很多，这时出了一个伟大的人，老师都给你们讲过，他就是Lin Prosser。美国的教授中，名字前面有加上“Lin”的主要有三个人，Lin是指法学院的院长：第一个是Lin Pound，庞德，他当法学院院长当了很久。第二个是Lin Vigmor，他是North Winston的法学院院长，他在比较法或证据法中有重大的贡献。第三个就是Lin Prosser，因为他是美国最伟大的侵权行为学者。他给我们所有学法律的人，包括今天在座的各位老师一个伟大的启示：他发现六十年来的三四百个案件中，每个州的意见都不一样。于是他把案件又重新彻底地读了几遍，整理后，将案件归纳为隐私权侵害的四个类型：第一，intrusion，即偷听人家谈话，比如用录音机放在人家那窃听；第二，disclosure，即把人家的隐私披露出来；第三，false light，扭曲别人的形象；第四，appropriation，即利用人家的identity来侵害。这四个类型是累积了数百个案件才归纳出来的。这一过程就给我们一个启示：我们中国已经有很多种类的判决累积了三十年，包括人格权也包括其他。我很希望有个老师能够把中国大陆关于比如公平原则、诚信原则等的所有判决都阅读一遍、加以类型化的整理，并归纳出几个类型来。这一过程从Prosser的工作中我们就能发现，是具有很重大的意义的——之所以隐私权今天能够成为全世界各国所公认的一个基本权利，就是要归功于Prosser、Warren 和Brandes。

于是Prosser这个人的名字就这样和隐私权联系在一起了。他说侵害隐私有四个类型，这四个类型一直影响到今天，大陆法系也好，德国也好，日本也好，只要谈论隐私权，一定会谈这四个类型。另外由于美国没有人格权的概念，所以隐私权在某种意义上来讲就相当于人格权的意思。之后，Prosser在1964年当美国侵权行为法这一编的主编时，就将这四个类型放到了侵权行为中，因此，它就成为了美国各州侵权行为的教科书中的内容。不仅在美国，你去看日本的书、德国的书，世界各国在讨论隐私权时都用这四个类型来分析它，而这都要归功于三位学者：Warren、Brandes和Lin Prosser。

隐私权发展过程中的特色之一是保护精神利益，另外，隐私权还有个特色，它既不能被继承，也不能让与，因为它保护的是精神利益。这个情形可能就不足以满足一个运动员的形象被用来做运动广告、一个艺人的声音被用来做商品广告等问题了。但这些问题在美国频频发生，后来一直都是用privacy来解决的；当然，你可以授权给别人使用，但是授权只是个债的关系。

一直到1953年，这是很有意思的一年，因为这一年出现了一个新的权利——right of publicity。我不知道在座的各位同学，老师在给你们上英美法的时候有没有给你们讲过，英美法有两个很重要的权利：一个是right of privacy，隐私权；另一个是right of publicity。这个词有很多翻译，但还没有定论，日本人很简单，说就是right of publicity，因为他们是用片假名来翻译的。而我们怎么翻译也有疑问，在台湾，大部分人将其翻译为公开权，是指将我自己的同一性、认知性公开出来使用。1953年有一个case，这个case在我的文章中可以看到，各位同学在学校里的case book中应该也可以查到。这个case是说，有一个人是运动员，他将他自己的肖像、姓名给人家做口香糖广告。他先将这个做口香糖广告的权利让与给一个人，然后又让与给第二个人。结果，第二个人使用的时候，第一个人就告他，说你不能使用，因为我已经取得了这个绝对的权利。开庭的时候，法官可能就会说，这个权利是个债权关系，因为没有取得物权的性质。可是，他碰到了一个伟大的法官——Frank法官——他是美国一位伟大的法官，美国法官伟大的时候通常都有传记，比如Cardozo。德国只有教授有传记，法官没有传记，所以这也算是美国一个特色。之所以说Frank法官是个伟大的法官，是因为他是美国现实法学派中一个很重要的人物——在他的判决中，他提出，除了隐私权之外还有一个公开权，即right of publicity。我把他判决中的一段话念给大家听一下：“We think that in addition to and independent of that right of privacy(which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture […] This right might be called a 'right of publicity.'”意思就是说，我们相信，除了隐私权以外，每个人还对于他的相片等利益之存在有一个权利，能够将他的照片等公开，我们称之为公开权。在美国法上，这就是公开权的诞生。

所以说，美国的隐私权的诞生是源于1890年的一篇文章，而公开权的诞生是源于一个判决。

在大陆，和在美国一样，一个判决能够获得生命，除了法官以外，还要有学者能够appreciate它，能够阐扬它，能够让它获得生命。我想，如果我们的最高人民法院做出了一个判决，这个判决可能没有什么名称，也不是特别重要；但是有一个教授发现这个判决中隐含着一个很重要的法律原则，然后将其阐扬出来，这样就赋予了这个判决以生命——这是教授的任务！在Frank法官创造了right of publicity之后，1954年，又有个Nimmer教授，他后来成为了美国最著名的著作权法的学者，他写了篇文章，如果没有这篇文章，这个right of publicity可能就不受重视了。后来又有个McCarthy，他也是研究美国人格权的人。他对公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨创造了夏娃。1953年诞生了公开权，法律就获得了人格化的生命，很多判决就慢慢成长起来。Nimmer教授有一句很有名的话，说隐私权是适用于波士顿高级住宅区的人的生活，因为Warren 和Brandes就住在那里；但是公开权却适用于好莱坞，因为好莱坞的名人需要受保护，它就是适应这些名人的出现而出现的。

就这样，从一开始有不同的判决，到1977年联邦最高法院有一个案件特别承认说，我们肯定所谓的right of publicity。这样，这个权利就已经受到了联邦的肯定，之后，它就会为大多数的邦所遵循。直到发展到今天，我们现在将其作为一个体系来讨论它。

这样发展而来，我们的脑中就知道了，美国法上关于人格的保护有两个权利：right of privacy和right of publicity。这两个权利加以比较的时候，我们就发现了，right of privacy的特征在于：第一，其理论基础就是“让我独处”，let me alone，即对这四个类型提出了一个共同的原则，即let me alone。第二，它所保护的是精神利益，比如感情、思想、主观的认知等等，所以是个精神方面的保护。第三，它不得让与，也不得继承。而right of publicity也有它自己的特色：第一，它的意义在于，每一个人对于自己的肖像、声音、identity有控制的权利，可以作排他的使用，可以授权给别人，也可以自己利用，这些可以控制的权利的内容包括声音、肖像、姓名或其他动作等等，凡是能够认知其人的identity的，都有自己支配的权利。

那么，为什么要将这种identity的支配作为一种权利呢？所有的判决都在讨论这个理由，因为它是一个新的权利。如果我们中国将来要采取这种理论的话，也需要理由，所以我们把这个理由特别地说明一下。第一个理由是劳力说。大家知道一个伟大的哲学家洛克，他提倡劳力说，意思是说，因为我要建立reputation，这就是一种财产，需要投资，比如姚明投球的动作、Michael Jackson的一个演绎，都需要耗费多少的精神投资才能够形成，所以是有劳力在其中的。第二个理由是诱因说。意思是说，因为如果我们对这些reputation能够赋予权利，那么每个人就会致力于做这些事情，这就有助于整个社会的发展。第三个理由是禁止不当得利。意思是说，你不能利用人家的肖像、姓名等去得利。第四个理由是经济效率。意思是说，如果一个人对这种自己的形象、自己的同一的认知都可以支配的话，能够使资源的利用更有效率。波斯纳就有很多判决都用了经济分析来肯定，为什么要承认right of publicity。第五个理由是保护消费者。意思是说，因为就代言来说，如果什么人都可以代言，可能对商品的保护就不妥当。基于这五个理由，很多的法院和学者就肯定，说我们应该承认有一种权利叫作right of publicity。

当然很多反对的人也可以举出很多理由。比如不当得利说，他们会说你已经从你的声望中得到了很多利益，所以没有再保护的必要。但是，凡是支持这个right of publicity的学者，大凡都是用这些理由来支持。

我们承认right of publicity之后，其最主要的功能就在于，让它具有财产权的性质，排他的独占的利益。比如，我对我的肖像有一种权利，这个权利我可以让与给别人，在美国，right of publicity可以部分让与，也可以全部让与。这个财产权的性质又相当于什么呢？在美国，认为其相当于商标、专利这种智慧财产权的性质，因为权利的诞生总要附着于现有的某种权利。这是它最主要的特色。

至于它保护的内容，我们大凡讲到一个权利的保护内容，一般从法学的分析上来讲，可以分成人的保护内容和物的保护内容两方面。那么，这个公开权的保护范围是不是只限于名人呢？一般人有没有这个权利呢？开始的时候是都限于名人，后来就说，任何人都享有right of publicity。因为加以区别是没有道理的，而且人家既然会用你的姓名、肖像，证明你也有这种价值。至于是不是名人，只是量定赔偿的范围问题，而不是有没有这个权利的问题。这是人的保护范围。关于物的保护范围，是说哪些法益要受保护。就这个权利来说，包括肖像、姓名、声音、动作、现场表演等都包括在内，也就是说，right of publicity的范围很广，凡是能够由这些认知可以认出他是某人的，都要受到保护。

它保护的方法也很重要：第一，可以请求损害赔偿，如果这种right of publicity是相当于智慧财产权的话，他能够请求损害赔偿的范围就是通常应有的报酬了。第二，可以主张不当得利，在美国法上叫作restitution，这能够保护它，严重的时候还可以请求punitive damages。这变成了美国right of publicity的一个核心机制。

如果说我讲的只是纲要的话，希望各位同学可以参考我今天所讲的，去看美国的侵权行为的书。最近美国侵权行为的几本书都有新版，其中也包括Prosser的书，都是2007、2008年的新版。总之一句话，美国法对人格利益的保护的特色，是分为精神利益和财产利益，即right of privacy和right of publicity。

这是我们讲的美国法的发展。下面我们要讲德国法的发展。我今天讲的虽然是纲要，但是我们花上好几个月甚至一年的时间，恐怕都不够来完成这样一个通盘了解的工作。所以希望这样讲过之后，大家能够有一个orientation和comparative的了解，还能够将我们中国法的发展放在一个全世界人格权法主要法系上的content上去了解它，这就像我们了解一个条文的方法一样。第三希望能够将我们中国法的发展，放在一个全世界人格权法主要法系的一个context上去了解他。这样对于我们认识一个条文，一个规定，就能够把它放在整个人类人格价值理念发展的位置上去理解它，而不是看它的条文，这样可以有一个更深刻的把握。

那么现在我们来讲另外一个伟大的故事。前面一个伟大的故事是关于美国从1890年到今天将近一百年才形成的两个权利，right of publicity和right of privacy。现在我们讲一个同样伟大的故事，这是人类人格价值理念在历史中发展的过程，听了这个过程让我们非常感动。这就是德国一百年的发展。

中国大陆很多的学者都会提到德国的人格权，多少年来中国大陆的作者在写作上都引用德国的著作，但是据我了解，很少有这样一个历史的宏观的了解。而我们希望这有助于你。这个帮助的意思是说，他是一个发展的过程，一个理念在历史中的发展。法院的判决是一个接一个，好像接力一样，你走到这一步，我继续再接着走，那么在不同的社会里发展在不同的情景里，我们连续不断地为一个理念的成长和发展在共同努力，经过了很多社会的曲折。像德国的民法的制定从俾斯麦帝国，普法战争，第一次世界大战，二次大战，德国分裂，德国统一，然后到今天，那么这些都表现在这张图上，这个图是我一方面看书，一方面整理出来的。各位平常看书的时候，如果有条件也可以这样整理，我想可以很好地帮助了解。

我想到我今天讲到的案例不是很多，所以在讲德国帝国法院的判决的时候，我先讲一个案子。比如德国帝国法院第45卷第170页，或者是德国战后联邦法院的民事裁判判决第3卷第344页。我们看到德国重要的判决都要公布，现在大概已经一百八十卷左右，而且每一个判决都有一个名称。你看德国的教授或者美国的教授，尤其是美国，他们连交通都用case，在德国的话交通也不用条文了，你跟他讨论不会说民法第几条，那个条文只有一条。比如说我跟一个德国教授谈，我说某某案子，他就知道我要谈什么，这个案子内容怎么样，这个案子具有什么意义，代表解决了什么问题。我想如果哪一天中国学者在讨论的时候也可以说荷花女，齐玉苓，那就好了——因为我只知道这两个案子，而且很多案子没有名称，既没有名称也没有一个学者把他彰显出来，所以我们希望有一个学者把这些案子的名称彰显出来，这代表一个法发展的里程碑，一个过程。

我还想到一点，想跟大家闲谈一下。我有一次在中国政法大学，他们的学者翻译了很多书，有一次几周年纪念，邀请了一个德国人来，他们让我做一个讲话，我就做了一个建议，我说现在开始要翻译德国的判决。如果说有一个人能够把德国1899年到2001年所有人格权的案例翻译成一本，我想那真是功德无量。对我们中国研究人格权法，对我们法院的判决，都将提供大量的资料。因为我们法院有的判决理由不太够，可以学习很多德国法官论证的方法。所以我跟他们的院长建议说，应该把德国所有的人格权的判决翻译过来。如果没有翻译过来，那么有一本书可以看到，叫“German Law Points”，就是翻译的若干。但是如果中国能够翻译过来，那么我想，将德国人格权法差不多一百年的历史都能收集在这其中了。

大家知道，德国的民法制定于1900年，但是事实上1896年就制定了，这个是德国学术汇编的集大成者。但是威廉大帝说，我们要留在1900年实施，以一个伟大的法典迎接一个伟大的世纪，所以这就说成“制定于1900年”的道理。当时德国民法有一个特色，我们这里有多少人在写德国民法的书，我们在人格权的立法方面引来引去就是德国的东西，但是你不知道它的发展历程的话，就不能历史地宏观地了解。

我们说德国民法有几个特色，你可以从中了解它的伟大：第一，它没有设一般人格权，只有一个姓名权有规定，在十二条，然后它只规定了侵占生命身体健康，自由等一些基本的当作特别人格权的法益，名誉权也没有规定。为什么呢？因为他们认为名誉权受损害应该去决斗，而不是请求金钱损害赔偿。第二，德国对精神损害请求赔偿要以法律特别规定的为限，只有是生命、身体健康、自由才可以，其他都不可以。因为精神损害有没有很难判断，而且容易造假，而且精神损害很主观，所以德国现行法律规定，德国的人格权没有一般的规定，不得让与也不得继承，这里牵涉到德国法律的弱点。这一点受到了两个人的影响，一个是康德，他曾经说过，在我头上是繁星的天空，在我心中是道德的法则。他是提倡理性、提倡人的自由，他说如果人格权可以让与等等，就相当于把人物化，和他的理念不符合。第二个是萨维尼，为什么德国没有一般人格权？萨维尼有个伟大的著作，就是1803年的《占有论》。我去年到北京大学就非常感动，因为这本书我在德国的时候就在读，但是我读不懂，因为我不懂拉丁文。这本书现在有翻译的版本，翻译的老师是航天大学一个教授，我就非常感动，这么伟大的著作啊，终于有了中文翻译本！他说翻译这本书他麻烦了很多人。萨维尼还有个《罗马法体系》，现在也有人在翻译它。翻译书的这些人都是值得敬佩的，花那么多的精神，那么多的劳苦，去翻译萨维尼耗时一二十年写的八大卷的《罗马法体系》，包括最后一卷的国际私法的问题，都是经典之作。康德说不能将人作为客体去物化；萨维尼是从比较技术的角度去说，他说权利要有支配的客体，比如研究物权就以物为客体。但是人格权没有客体，没有一个物可以作为支配的客体，所以当时就否定人格权具有财产性质，只有一个权利的性质，因为它没有一个支配的客体。由于这两点传统的关系，以及当时对人格权保护的需要性等原因，所以德国当时就未设一般人格权。隐私是受法律规定保护的精神利益，同时它也是人格权的一种，所以不得让与和继承。在这个法律理论的前提下，一百年来的发展实际就是在不断突破它；而这个突破，人格财产权的继承性，直到1999年，才得到一个最终的完美的结局，大家都松了一口气。

德国的发展从无到有，从零碎到完整，我们现在来说说这个过程。1900年民法制定以后，我们知道其实 1899年就已经开始执行，俾斯麦在过世之后，有两个记者跑去拍他的遗容，他子女告到法院希望返还这些照片，可是帝国法院找不到请求权基础，因为当时没有肖像权，也没有一般人格权，结果当时就用不当得利为观点。因为你去拍人家遗容的行为不当，那么这些照片就属于是不当得利，就要受批评。你可以看出来，在德国1899年开始发生肖像权侵害的时候，就发现侵害他人隐私的现象开始风行。因为那时候报纸也开始出现，照相机也开始出现，对人的隐私和人格的保护就有了必要，所以说它的出现有一种历史科技发展的背景。所以很多学者说应该承认有种人格权，使得人有种利益保护。但当时的理论还不能接受，于是到了1907就制定了著作权法来保护肖像权。所以德国的肖像权保护其实在1907年就有。

可是大家在研究德国法的时候，我希望很多老师可以将德国法的发展和其社会变迁及方法论结合在一起，就像研究中国法律一样，你要将其变迁和方法论结合在一起。方法论就是从概念法学到自由法学，到利益法学，到价值判断法学等等，随着社会变迁重新调整法律和法官的关系。在解释适应幅度的方法论上，如果不能把握住整个方法论的发展，就不能了解为什么这个时期会这样判决——因为这是当时一直存在的状况在发展。而一个重大的改变就是1933年纳粹专政之后，就开始残害人权，1945年德国二战战败，这个时候德国改变了，一个是它制定了联邦基本法，到现在还是这样子，联邦基本法第一条第二条就说人的尊严不可侵害，人格的自由发展应受保障。就像我们荷花女那个案件，就像我们说到的大陆人格权，人格权利的扩大，人格主体的扩大等等，就和我们经历的社会背景政治背景有关，就是人格保护的必要性。第二，德国有一个联邦宪法法院出现以后，德国的人格权的发展，一般化的保护，就在于加强人格精神和财产的内容。另外就是德国联邦法院和宪法法院的协力。协力什么意思呢？就是加强宪法的观点，因为在大的人格权保护发展的过程中，如果没有宪法的基本价值理念，来作为大的基础，一般法院难以突破。那么在中国，将来到人格权发展到一定程度，如果没有借助于宪法上基本人权的观点，也很难突破，至少不能提供很坚强的基础。

现在，我们最高人民法院司法解释有一个人格尊严权，我觉得应该有学者写一篇文章，关于人格尊严权可以写一篇非常好的文章。讨论为什么我们有一个人格尊严权，到底有什么意思，可是现在为什么没有这类文章，或者说没有写得很周详，就是因为没有放在历史的，比较的发展过程中去了解它，不把握它就不容易写出这样一篇文章，或者不容易发生这样一个意思出来。那么我们看到有一个人如果写这样一篇文章说人格尊严权，就一定要放在历史的，比较的，社会背景的角度上去了解，才能把握这个问题真正的真谛之所在。德国以后整个法律的发展，就是人格理念的发展，尊严的发展，联邦法院和宪法法院的协力，就和台湾现在的民法的发展一样，台湾民法的发展也是一个理念的发展。通过台湾最高法院和台湾宪法法院互相的协力，让这个法律在价值理念上可以向前进，1954年就创设一般人格权。我们中国学者说讨论要不要创设一般人格权什么的，就是模仿德国的，因为德国本来就没有一个一般人格权，然后要创设这个权利，然后在1954年有个读者投诉案件，就是有个人批评说，纳粹时候有个高管怎么怎么，他的律师为他辩护就是写了篇文章给报社，说这个怎么样说明，本来是要纠正报纸的报道，结果呢，报社就把他当做读者投诉处理了，而且还把名字改了下内容改了下，所以他就告报社侵害他的人格权，他是以一个律师的身份帮当事人更正，他认为这个扭曲了他的形象——外表的受尊重的形象。

德国有了这个一般人格权以后，其发展就跟大陆、台湾都不太一样。一般人格权的发展有两个方法，一种就是形成特别人格权，可是德国没有形成，而是形成人格权保护领域，就是人格的，隐私的资料控制等等，形成更有弹性的保护范畴，这个我们暂时不说。然后一般人格权出来了，现在要来建构它的精神利益和财产利益。人格权所保护的利益到底是什么呢？就是人格利益、精神利益和财产利益。下面一个案子发生在1956年，关于帕瓦罗格这样一个演员，这个案件肯定说明了肖像权具有财产价值，而且是排他的财产价值，你没有得到我的同意，擅自用我肖像或者姓名做广告的话，就侵犯了我具有财产价值的人格利益。结果怎么样呢？我可以要求你给我相当使用我肖像的报酬，我可以以不当得利向你请求使用我肖像所应当得到的利益。第三，如果你出于恶意的话，我可以以不法管理来请求你返利。这个案子的确立得到了很多学者的肯定，大家纷纷写文章支持。

所以我们看到德国法和美国法的发展，一定是得利于学者的帮忙，如果没有学者的帮忙，这个理论不能建立，也就不能成为大家的共识，那么法院就很难去接受。所以说，一直都是学说和判例在共同努力。上次我们说过，德国的教授有两件事情必须做，第一，讲课必定会有实例演习，最伟大的教授也是如此，上课也要设立实地精细的实例演习。实例演习能够涉及精细的案子。第二，他一定会判例研究，写“判例批评”，这是每一个教授具备的基本能力。从设立精细的实例，到能够分析判例、参与判例学说的发展，这一点需要得到我们大家的共鸣跟共识，法律才能够发展。

那么肯定之后，下面做什么呢？第一个是，精神利益怎么办呢？德国的精神利益，法律有特别规定。这个时候它就进步了，这些案子，所有的德国人，你随便抓一个德国的学生，你跟他讲这些案例，没有一个学生不知道。就像你到美国，抓一个学生；到英国抓一个学生，问他这些典型案例，甚至是美国重要的判决，他们都会记得。为什么呢？因为对这些判决的思考是法律生命的一部分，所以这个案子不可能不记得。所以德国的每一个学生都记得，你只要说“人身案件”他都知道。

第一个案件就是“骑士案件”。有一个人是骑马的，身体很强壮，人家就以他身体强壮作为性功能药物的广告，现在他请求慰抚金；第二个是“人身案件”，有一个教授写了一篇论文，到韩国时人家介绍他：这个教授是法学教授，是一个专门研究人身的，性功能的，他也要去告；第三个，伊朗前王后被人访问，结果对方其实没有访问她，而做了一个不真实的访问。这些人都在诉讼，这几个诉讼案件肯定什么呢？肯定了“人格权精神慰抚金的保护”。这些案件我想大家可以去读，也许将来中国政法大学会翻译一本判决书出来，也许有老师德文好的话，给你们上课的时候可以读读这些判决。

到这个阶段，就是完成了一个“人格权精神内容跟财产内容的保护”，下面一个阶段，就是“死者的保护”。死者怎么保护，到1968年，肯定了死者人格权精神利益的保护。我另外一个图也是在说它，就是《浮士德》里面魔鬼那个案件，演戏也是这方面例子。目前中国大陆、台湾到了这个阶段，那我侵害人家人格权、姓名权、肖像权等等，如果我主张侵权行为的时候，要怎么办呢？在台湾、在德国，都有一个方法，将请求精神损害赔偿的时候，就以获利作为量定精神损害赔偿慰抚金的因素。在台湾，目前都到这个阶段。有一次，我听张新宝教授说，大陆也有类似的案子。实际上，如果说一个老师或大陆的学者，他有这种比较法的观点，他就可以做得比较好。大家知道，有一位伟大的女性影响了法律的发展，这个人是谁呢？叫做Caroline，摩洛哥公主。她到法国、德国等欧洲各地的法院，到处提起诉讼，保护她的隐私、保护她的人格利益、保护她的肖像，每个国家都有诉讼，欧洲的人权法院也有诉讼，她就变成一个很有贡献的人。法律的发展，（英美德）有三位伟大女性，一个就是伊朗王后，一个是卡若莱娜，一个是玛丽安娜，这些人促进了法律的发展。

德国有Caroline案子，台湾有陈美凤的案子，大陆也有一个关于米酒广告的类似案件，它们在量定慰抚金的时候，都以财产获利的多少来作为一种基准，如果说我们有一定的认识将三个案例收集来做个评论，在德国，这就可能是一个博士论文或是一个教授论文。你可以讨论太多的问题，比如人格权的财产利益、人格权的保护、慰抚金的量定。在德国，多少的博士论文就写这些，而不是写个很抽象很笼统的问题，这个就足以写一篇博士论文甚至是教授论文。你要有一个观点、一个认识，牵扯到损害赔偿的惩罚性的问题、慰抚精神损害的功能、财产利益的衡量，这就可以写一个博士论文，而且这个比什么都有贡献，它创造了一个理念，解决很多种问题，又有具体的理由，又能够促进发展。在德国，不知道有多少篇论文都是因为判决而引起的。

然后到1999年，我们把它放在历史里面，一个一般人格权的建立，财产的利益受保护，精神的利益也受保护，死者的精神利益也受保护。全德国的法学家都在期待一个什么样的判决呢？能够肯定死者财产利益保护的问题。1999年，“玛丽安娜”这个case出来，我曾经把它的德文附在我的附录里面，两篇中文的翻译也附在里面，大家可以去读一读，那个判决有几十页。这是我的一个学生翻译的，我把它拿来给大家参考，我也特别注明是他翻译的，不是我翻译的，我没有那么多精神或者说那么精确地去翻译它，而他德文非常之好。大家都期待，等待有一个判决来肯定死者人格权的财产利益的保护。像有名的科恩大学的教授瓦格纳一篇文章说：“所期待的终于到来了！”一个法的理念的最好结局，就是1999年肯定死者人格权、财产利益的继承性。

我们现在用另外一个图来说它。现在这个是德国人格权法，我希望这个图能跟大陆的人格权法做一个对照，美国那个图也可以跟德国的对照，或跟中国大陆的人格权来对照，这就是一个凸显特色的比较。德国在1971年“玛莲娜”case之前，如果你是到德国念书的人，研究德国的侵权行为的人，就知道在此期间出了多本介绍美国的right of publicity，即公开权的文章。从1970年代开始，美国的最高法院判决肯定之后，1980年代德国出现了很多文章、很多的博士论文、教授论文来介绍美国的right of publicity，公开权的继承性、财产价值。然后你看美国法又影响到德国法，经过德国很多博士论文、教授论文的分析，又在学说上慢慢形成一个共识：人格权也具有财产价值。所以大家都在期待最高法院那时候做一个判决。刚才我们说到，到1999年，已经从1900年经过了一百年，一个简单的条文，从几乎没有一般人格权的德国民法，最后形成了我现在要说的，庞大的体系。一个伟大动人的故事！经过了一百年的累积，大家共同的参与，理念的实现，社会的重大变迁，两次大战，帝国的灭亡，德国分裂和统一，各种价值的变迁，最后人格的保护就体现在这张图上面。

现在我们来小结一下。美国法没有人格权的概念，它有两个权利，一个是隐私权，一个是公开权，两者是分离的。德国是一元的，有“一般人格权”，就像我们大陆一样有一个“人格权”概念在里面。但是，德国认为人格权的发展是由个别人格权到一般人格权，然后分成两个部分：精神部分和财产部分。这有点像著作权一样，著作权有财产权也有人格权。所以德国在它整个人格权的发展过程中，一直受到著作权某种程度的影响，就像树有个根一样。它在人格性的精神利益和财产利益方面，完成了这样一个伟大的结构。你看到就会发现，这就是构造之美！我平常上课只带一张纸，比如我在台大上课，放一张纸，就可以讲两个小时，这就是结构之美。而这个结构之美啊，就显现在这个图上，脑中就有一个结构。

我们来看，人格权由个别人格权到一般人格权。精神部分有一个妨害除去请求权，就是不作为请求权，也就是侵害终止请求权。而慰抚金请求权，德国法律有规定的是身体健康自由，后来没有了，又透过宪法的基本人权肯定它，有一般的慰抚金请求权。

那死者怎么办呢？德国强调，死者人格权采取直接保护，保护的是死者的人格利益。这时候理论构造怎么办呢？就是死者人格权的继续作用。德国联邦法院这样说，人格尊严应该维护，人的精神利益的保护不因为他死亡而消灭。如果一个人，不能确信其死亡之后他的人格精神利益还受保护的话，他就不能有尊严地过他的这一生。他以这样比较哲学的理论来说明死者的一部分人格利益死后还继续存在作用。这个大家跟我们的“荷花女”的案件来比较，“荷花女”的案件没有说这么多，它是用“政治迫害”的理由来平反，也是诉诸于人格利益要保护的基本事项，用语可能不太一样。

那么死者人格权的继续作用由他人代为行使，由谁呢？由他指定的人，他可能遗嘱说明由某人行使，甚至法人也可以。另外就是说，他的亲属没有指定的话，那保护期间视个案而定，也视保护的必要性而定。有人主张说是不是可以类推适用著作权等等呢？这就像我们大陆在荷花女案件上类推适用版权的规定，都是一样的。他们说过一个价值理念要实现，一定在实体法上有基础，有基础的话才能使法律的发展不至于落空，在实体法上，踏着地，远看着天，慢慢地行走。如果你是看着远处正义理念在走，悬空在飞，脱离实体法的基础，法律就难以安定。现在我们一个脚踏在实体法上，眼睛就放在远处的一个目标。那么用类推是在逐步逐步地推展，这是法的发展的机制。然后旧地方法不作为请求权，是防御请求权，就是死者精神部分。

今天我要讲的是，在我们大陆的人格权法上，在精神部分的保障非常周到，甚至和德国人差不多。虽然《民法通则》没有规定，但是最高人民法院有很多关于死者精神损害赔偿的规定，但这里有若干问题我不去讲它，它的规定中，要件或者说类推的问题有很多。我很少看到大陆的学者对最高人名法院的判决做一个有系统的体系的分析和讨论，这个比较少，可能觉得没有必要这么做，总之很少花功夫去整理最高法院的解释本身的结构，和解释适用的问题。

财产部分的原则就是关于没有死的时候怎么办，德国受到美国right of publicity 的影响，日本也受到这个影响，很多国家也都是这样，我就不一一说了。但不是每个国家都是如此，也是有一个发展的过程。

可以肯定，人格权具有财产部分，那财产部分就要给他赔偿。保护的客体在什么地方呢？要给他赔偿。赔偿有三种方法：第一，智慧财产权的原则。智慧财产权有三个赔偿方法，一是具体损失的判定，一是通常的报酬的请求，一个是得利的返还，他们就把这三个原则用到侵害人格权财产权的财产利益计算方法中。第二，不当得利的赔偿原则。因为很多学者说第一种方法不好，因为在德国采取个人格权一元论，不愿意将人格权的财产价值的部分当做智慧财产权，而是当人格权的一部分。他说应该用我们民法的原则，用不当得利，我最后一次的讲课，要讲不当得利。不当得利是民法通则的第九十二条，实务上我会举中国大陆十个案例来讨论他，中国大陆有十个不当得利的判决，我希望来做一个怎么样来研究不当得利类型的理论，来讲这十个判决，大家可以自行先看一下。德国就是用不当得利，不当得利就是侵害他人权利的不当得利。就是说人格权有一种支配的权利关系，我对我的人格的使用，我对我的姓名、肖像有一种权利，这个权利归属于我，你不当使用，就像不当使用我的智慧财产权、物权一样，我可以向你提出不当得利。第三，不法管理的赔偿原则，这是无因管理中的一部分，但是大陆民法中没有这部分，大陆对无因管理的规定太简单。

那么死者的继承呢？如果我们跟上次我提到的大陆法比较的话，就会发现第一百五十一条的规定不太一样，即使死者人格权的保护在大陆也偏重为精神利益，所以这一部分德国怎么去构成他的理论或者它的方法很重要。我们说，在德国，或者美国（美国使用的right of publicity）可以继承。德国是财产部分可以继承，理由就说既然对人格的利益有支配的权利，这种权利就不能因为他的死亡而消灭，任何人可以随便的利用它，而应该归由他的继承人来支配。继承性，这个就是革命。如果我们的最高法院有做这样的一个解释，或者是将来我们在人格权法制定的时候有这样的一个解释，整个人格权观念的革命，要是这样，当然是一个问题，但是我们看到很多的国家，法律在往这面走，或者正在往中间走，一步一步地走，它保护的理由是具有财产价值，所以对死后进行保护，不能被别人利用。保护的期间就在精神利益承受保护的期间之内，就地方法而言，就是在同意生前所主张的权利，行使的权利应符合死者明示所推知的意思，这样一个结构。因为时间的关系我们做个结论，然后希望同学有什么问题可以讨论。

我们再强调一下，人格权的保护是在这个社会里面法律发展上最重大的问题，我们中国本身在这方面有最重大的成就，已经慢慢地建立一个体系，尤其是在人格权的扩大方面。但这里面面临的问题就是，人格权本身的结构，一般人格权和特别人格权的问题，将来是不是要承认一般人格权？如果承认一般人格权，德国法的发展可以作为我们的参考。第二点就是人格权的精神利益和财产利益如何加以区别性的保护问题，尤其是民法通则第一百五十一条，我不太知道。事实上我在大陆的时候，我会把大陆所有的判决统统收集起来，几个学生看看我们法院对财产利益的保护，民法通则第一百五十一条适用的情形加以整理，到底如何，有没有地方法院在做些什么。有个地方法院，比如上海基层法院或者上海中级人民法院做个判决，虽然他只说几句话，说，人死亡之后，其财产利益的运用保护，得请求相当报酬，其继承人可以请求相当报酬。但是如果我看到的话我一定跳起来：啊，伟大的判决！我一定赶快写一篇文章或者写一本书，从比较法的观点加以阐扬，来表扬它，赞赏它，构造它，赋予它理论基础、赋予它要件、赋予它效果，让它能成为一个原则出现。

我们平常没有这种比较法认知的时候，你看的时候会觉得这写的什么东西啊？容易埋没了一个法律的重大原则的发现和成长。我记得台湾最高法院的第一庭庭长曾说了一句话，我一直记到现在，他说，“重要的案件常常所遇非人。”什么意思呢？这么一个伟大的含有法律原则的重大案件碰到一个法官，而他不知道它所含的法律原则在这个案件可以得到实现。但是法院的判决也未必能遇到良人，因为没有人会写他，这个判决蕴含了重大法律理论的成长，但学者看了看觉得下级法院没有什么道理，好像写出的话来也不是很充分。虽然不充分但是有它的原理、原则，你要阐扬它，补充它，发觉它，构造它，使得这个原则能得到成长。能够这样子的话，我们法律就有生命。

所以我今天讲的一个意思就是说，人格尊严的保护是法律的基本任务，我们从美国法、德国法，right of publicity知道了一般人格权的发展，人格利益现在包括精神利益。进一步向美国right of publicity、德国的精神财产部分为方向构造，将是我们中国整个人格权发展面临的重要任务，台湾也是如此。到底应该立法规范，还是法院来照管，是我们选择的问题。我今天报告这个问题，希望能够引起大家的兴趣，使我们已经有完备的人格权法的构造体系能更加完善，谢谢大家。

张弛：刚才的王泽鉴先生对人格权的两方面利益的保护做了精彩的报告，现在让我们再用热烈的掌声来感谢他。

接下来，我们还留了点时间，能够让大家来提问。但是我们看到了王先生刚刚一直站着在讲，所以提问要有所限制。

先让我们照顾一下这位客人，有请徐大律师。

提问一：我叫徐天西，83年我从美国回来，84年从北京调到上海，我在华东政法学校开过一门课，那时候华东政法学院的老院长是徐盼秋。20年前，我在香港大学参加了王泽鉴老师的研讨会，当时我听了你的话我就和人家讲，我说王教授是个real scholar，今天来听了你的演讲，我一个评价，“听君一席言，胜读十年书”。第一个问题，你讲死者的人格权，我很感兴趣，我就举个例子看看是不是和你讲的能符合。大家知道老舍是个著名的作家，文化大革命的时候自杀了，被定为反革命，后来平反了，是不是说明他在人格权上得到了尊重？老舍的著作应该有继承权的，从著作权法上讲，他在孩子们还在得益，我就从这点想问问王教授，这个符不符合你讲的东西，谢谢。

王泽鉴：我非常高兴在这个场合能遇到徐大律师，我在香港的时候曾经跟他见过面，讨论过问题，香港的时候包括当时香港最高法院的院长杨院长，都在那个场合曾经见过面，我想他今天强调的问题就是说人格的权利包括精神和财产的，生前应该受到尊重，死后也应该受到维护，这个是体现人的尊严和价值，至于这个内容怎么形成呢，每个法律规定可能不一样，基本原则应该如此。中国大陆对精神部分保护非常周到，财产部分正在发展中，或者是我不太知道它已经有形成的一些原则，但是这个法律的发展方向应该是慢慢地往这方面走。但是如何去形成，应该有不同的机制，我很赞成徐大律师今天给我们的指教，谢谢他。

提问二：王老师好！我们知道私人人格权的保护是从两个方面，直接保护和间接保护，德国法采取的是直接保护，但是私人人格权保护到底是直接保护死者的人格权利，还是保护死者的亲属对死者的人格权利？而这个直接的关系到我们在民法理论构造当中的一个难点：如果直接保护的是死者的人格权利的话，就是从民事主体的自然到死亡，所以说保护的是死者的人格主体的话，我们怎么对传统的民事主体的理论做一个突破呢？谢谢您。

王泽鉴：直接保护比较符合保护的意思，就是说人死了之后，人格必须保护，财产就可以继承。德国是采取直接保护说，那么财产可以继承，人格利益就由他一定的亲属来代他行使。这里面最大的困难就是构造说人死了这个精神利益还存在，这个理论比较难克服。难以克服的话，德国的法院就诉诸于比较高的理念去说，说人格权虽死了，但是它在必要的保护范围内，应该继续存在，这个法律也可以这样规定，没有问题。判例就根据人的尊严跟价值来这样规定，这个就比较符合保护的意思，但是理论构造上却有些困难。

但是在这个保护的方式之下，只能行使不作为的请求权，终止侵害，不能请求慰抚金，因为人死了他已经没有什么精神痛苦等等。在台湾的时候我们说过，因为他不愿意去碰这个死者权利能力消灭的问题，但是台湾说得更明白，他说这时候人格权已经消灭，但是他侵害了他的一定亲属对他的感情的一种利益，所以台湾法院的判决特别提出了侵害了死者人格权里面跟死者有一定感情的人的感情利益。这时候就是间接损害，他就可以请求，因为包括了精神痛苦。这里面理论构造很困难，为什么侵害的是已死的人，却可以就你自己的痛苦请求慰抚金？这个慰抚金像大陆这样规定的话，有十几个人可以请求，这也很困难，所以德国反复讨论，他们认为还是采取直接保护说比较合理。

我们大陆为了周全，各种都有，也包括死者的名誉权可以由一定的亲属来行使，一定的亲属又可以请求精神慰抚金，这个理论构造更困难。就是说保护太过，有没有这样的必要呢？活的时候就没有这样的周全，死的时候却这样周到，有没有这样必要？这确实是一个问题，不过法学总是要达到一定的目的，来实践人的价值理念，在一定的发展过程中很多理论上的困难都难以避免，只要公平正义能够实现，有一定的理论基础，在法学上形成共识，那么会慢慢地一步一步地往前走，法律的发展就是这样。我们看到，德国人格权的发展本来没有什么一般人格权，到现在这样庞大的一个体系，就是一步一步发展而来的。

我觉得这个发展的过程中最需要的是学者的共识。如果在大陆，关于死者的人格权到底这样的一个结构体系好不好，可以写很多文章，写书，写教授论文，博士论文，就针对死者人格权的保护，你可以提出更多的理论基础来发扬阐释。法律只有在共识的基础上才会发展，这个当然开始有疑问，但方法上获得共识，内容上获得共识，就能继续往前走，法律的发展几乎每一个阶段都是这样。也许有一天我们就有一个理论出现，说权利能力始于出生，终于死亡，这个并不是天定的道理，也可以为了保护的需要，或为了人格利益的发展有所修正，这个也是可能的。

提问三：王老师您好！听说你曾经是台湾的宪法法院的成员之一，您说相对于荷花女案件，您更喜欢讲齐玉苓案子，而这个案子有关的司法解释已经在去年被撤销。请问你对这个案子相关的解释怎么看？

王泽鉴：这位同仁提到我曾经担任司法的职务，台湾有一个类似于德国宪法法院的机构，我在那个地方服务过一定的期间，这个机构的功能就是解释宪法。如果我们已经形成了一个解释宪法的基本的架构，这个架构我想将来中国大陆本身会慢慢地形成，那让我们画个图来说它的话，这个就是宪法上的基本权利。宪法上的基本权利有两个内容，一个是防御权，就是防御国家的权利侵害人民的基本权利，另一个内容就是保护义务，就是说国家要负有制定法律，执行法律，采取各种措施来实现基本人权的义务。第一个规范的对象是垂直关系，就是国家跟人民的关系，另外一个关系就是水平关系，是人民跟人民之间的关系。

人跟人的关系主要发生在侵权行为的关系，契约上的关系，甚至婚姻上的关系，物权上的关系，都会发生。那么怎么样让宪法上的的基本人权能够在规范垂直关系以外，也能够规范水平关系？那么台湾就跟德国一样，透过两个机制，一个是基本权利的间接效力，一个是符合基本权利的民法解释。德国的整个人格权的发展就运用这个方式来推动，70年来就是这样。

荷花女这个案件，你看它的标题，就是以侵害姓名权的手段，来侵害其受国家教育的一个权利。这个情形中所侵害的如果是教育权的话，那么就是教育权的侵害透过姓名权的侵害的救济方法，而使他获得保障。这个情形，应该是属于基本效力的问题的，而不是说他侵害了侵权行为方面的受教育权的观念，而是通过人格权的管道。那么受教育本身就有人格价值在里面。但很可惜，这个案子被撤销，那么这个案子撤销之后就表示，宪法基本权利的保障，使得人格尊严怎么样跟民法的发展联系起来，就遭遇了一些需要建构的关系，但是我想这个方面是没什么关系。因为没有宪法的时候，民法早在发展，民法早于宪法，所以民法所表现的这些自由的，平等的人的尊严的内容，实际上就是宪法所保障的一个基本权利的实现。

刚才我们说到，我们的最高法院的法律解释里面，有一个叫做人格尊严权。当时我们看的时候还觉得不是很妥当，但现在再看的时候就觉得非常好。因为在没有一般人格权的时候，或者人格权需要更具体化的时候，或者人格权保护的范围需要更明确的时候，我们一般所谓人格尊严权却可以作为一个开放的人格权来建构更完全的人格权的体系。所以能够有一篇文章来谈谈人格尊严权，那我想这就具有非常的意义。人格尊严在我们的宪法里也有规定，这时候突然出现在民法的最高法院解释之中，这的确是很有意义的事情。我们就把这个作为人格权的所有人格的基础，它一方面是一个特定的权利，但是也是所有的人格权的共同的基础。这样，就使我们的人格权不用宪法上的人格权，避免一些争议，那我们就用这个人格权来阐释它的内容，发挥它内部含蕴的各种价值观念，也使我们的人格权在人格尊严的理念之下，能够得到发展。我想这个可能是无意中的一句话，却使我们的法律的发展有了一个可以论证的实体法上的基础。

提问四：王老师您好！您之前讲的时候是从美国的案例上来讲，同时也是从德国的案例上来讲，他们在发展人格权上，一个是案例，一个是具体理论进行互动，从而不断推动整个法的成熟和发展，从这一点上，我感受很深。也可以看出我们以往说的英美法和大陆法的区别在这个方面反而是趋同的。虽然大陆法奠定了法典，但法典的进一步的完善，需要具体的判决，然后学者进行评点，然后再把法典进行进一步的完善。而我现在因为也在从事教育工作，有时候也想在课堂上使用案例，但是我们国内，基本上法院只是公布个别的案例，最高院的司法解释一般都是立法性质的或者对答性质的，而且法官也是没有自由裁量权的，无法做出超出现有法的有亮点的判决，在这种情况下，不知道王老师您是怎么看的呢？

王泽鉴：司法解释权是大陆的特色，一般的国家法院都是就个案来做判决，没有制定抽象规则的权利。台湾以前有时候高层法院有问题的时候，就会做一个法律问题，请司法院来表示，过了不久就被废除了，因为影响到法院个别的审判。大陆比较特殊，会不会应为司法解释的抽象化影响到法院造法活动的积极性和创造性，我觉得应该不妨碍。会不会因为有司法解释，它依赖司法解释，凡事都要迁就它请示它，所以自己在造法上就会有所保留，我觉得这个想法应该不是很必要。

我倒觉得法院的判决除了解释法律，解释法律本来就是创造法律。另外的问题，像物权法有很多不完备的地方，比如说添附的例子，法院可以自己来解释。但是我觉得法院在解释的理由上应该更充实。但更重要的是，学说要支持，要配合。学说如果不支持它，不阐扬它，不和它协力，它就不容易产生共识。所以我觉得真正司法判决能不能落实，能不能产生影响，要得力于学者的努力。学者能够提供理论基础，能够补充它的不足，能够建构它解释的内容的方向跟方法、理由，这样法院的判决才能获得老百姓的尊重，获得上级法院的肯定，法院也能够不断推陈出新。所以终究到最后，就像我上次提到的，法律是两个东西构成的，一个是判例，这是它的筋骨；而学说就是它的神经。筋骨和神经如果不在一起的时候，身体就不能有机地成长。所以期待于判决的成长，就是学者自己努力的方向，而在这个方面共同的参与，可以使得法律不断进步。

张弛：将近两个小时的学术的报告即将结束。正如徐大律师所说，听君一席话，胜读十年书。我们在这个会议中也许有些收获可以改变大家的一生，所以让我们再次感谢王教授！

（完）

第二篇：“王泽鉴教授华政学术系列讲座”(第一讲)请求权基础的思维方式和民法的教学研究

“王泽鉴教授华政学术系列讲座”第一讲

请求权基础的思维方法与民法的教学研究

主办单位：华东政法大学科研处

时间：2009年5月18日 晚上18：00—20：30 地点：松江校区明镜楼800人报告厅 主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授

专业主持人：傅鼎生 经济法学院党总支书记、教授，民法学科带头人 工作主持人：顾功耘 华东政法大学副校长、教授、博导

罗培新 科研处主持工作副处长（主持工作）、教授、博导 记录人：温从军（华东政法大学2007级经济法学专业研究生）

黄德庆（华东政法大学2007级经济法学专业研究生）

罗培新：尊敬的各位老师，各位法官，各位检察官，各位法律界的同仁，亲爱的同学们，大家晚上好。在我们热切的期盼中，尊敬的王泽鉴教授终于来到了美丽的华政园。我想对于王泽鉴教授的学术声誉和学术地位，任何的言语都是多余的。而且更为重要的是，一会儿，尊敬的顾功耘副校长即将代表学校发表热情洋溢的致辞。担任本次论坛主持的是华东政法大学“十佳教师”，我校民法学科带头人，也是倍受大家尊敬的傅鼎生教授。接下来，有请华东政法大学副校长顾功耘教授致欢迎词。

顾功耘：尊敬的王泽鉴教授，各位老师，各位同学，晚上好。五月的华政迎来了又一个学术盛事，著名法学家王泽鉴先生终于在我校师生的长期期盼中，来到了美丽的松江校园。从今晚起，他将在本校展开为期两周的讲学活动。今天的现场可谓盛况空前，作为学校分管科研的副校长，我的心情今天也是非常的激动。在这里，我代表全校师生，首先向王教授致以崇高的敬意和诚挚的问候。王泽鉴先生早年就学于台湾大学法律系，后以第一名考取台湾公费留学，赴德国海德堡大学深造，后转学至慕尼黑大学，师从德国著名法学家卡尔拉伦茨教授，研究民法学及法学方法论。于1968年获该校法学博士学位，随即任教于台湾大学法律系，讲授民法总则、民法债篇、民法物权、比较民法等课程。同时担任台大法律系系主任及法律研究所所长，育人无数，桃李天下。今日台湾学界、政界和司法实务界的主力干将们大都出自台大法律系，先生功不可没。此外，先生创办台大法学论丛，出版台大法学丛书，振兴学术事业，几十年来也渐成规模。今日的台

湾法学蒸蒸日上，欣欣向荣，先生居功至伟。王教授个人的学术成就，在华人法学界更是无出其右，先生民法功底深厚，精通数国语言，更有无畏的开拓精神。五十年来，王先生曾先后在德国柏林自由大学、英国剑桥大学、伦敦政经学院、澳洲墨尔本大学等地从事访学和研究工作。其出版《民法学说与判例研究系列》、《民法总则》、《债法原理》、《民法物权》、《法律思维与民法实例》等法学专著及教科书近二十次，现在均已成为汉语民法学的基本文献。据统计，其著作的转引率高居华人法学界第一位。先生对我国法学研究水平之提升，研究方法之启发与法学人才之培育等等贡献卓越。在教学和研究之外，王教授也积极参与社会服务，为台湾地区社会之发展尽其所能。他曾担任台湾地区法务部民法修改委员会委员，行政院研究发展考核委员会委员，行政院法规委员会委员，中央选举委员会委员及行政院消费者保护委员会委员。1994至2003年，出任台湾地区司法院第六届大法官会议大法官。此外，王教授还是财团法人海峡两岸交流基金会董事，长期致力于两岸的和平统一大业。对于大陆法学界而言，王教授更是无人不知、无人不晓的名字，几十年来已成为传统民法学的象征，几代学人都是读着王老师的书成长起来的。今天，先生可以莅临我校，自然有着非凡的意义。我校民法学科长期以来较为弱势，发展缓慢，非常需要王老师这样诲人不倦的大师给予指点，共谋进步。同时也能使我校师生一睹大师风范，聆听教诲。这不仅在学术上，也是人生中的重要一课。在这里，我要向王老师表示由衷的感谢。王老师已经年逾七旬，又处伤愈修养中，但当我校提出邀请的时候，他欣然允诺，出发前又将讲演内容充分准备发至校方，让全体师生传阅，以期达到最好的教学效果。抵沪以后，虽然舟车劳顿，也未做太长休息，立即投入工作。这一言一行使我们这些晚辈感动至深，敬佩不已。对于华政师生而言最好的回报就是在接下来的两周里，共同努力，让这样一场学术盛事得以顺利进行，真正惠及众人。最后，也祝愿王泽鉴先生身体健康，在华政度过愉快的两周，留下美好的记忆。谢谢。

傅鼎生：各位同学，下面就有请王老师为我们做讲座，他讲座的内容是“请求权基础的思维方法与民法的教学研究”。王老师的讲座将持续一个半小时，一个半小时以后由同学提问。在这里，我想忠告一下，尤其是二楼的同学们，当王老师讲到精彩之处，千万不要鼓掌，因为一鼓掌会发生共振效应，说不好会有另外一个不幸的事情出现。接下来，我们请王老师做讲座。

王泽鉴：顾校长，傅老师，罗处长，各位在座的老师，各位同学，大家晚上好。刚才校长讲了很多勉励的话，我感到非常的惭愧，因为许多是溢美之词。但是使我感动的是能有机会到贵校来做访问，华东政法大学在中国法学的研究方面，在法治的推动和培育人才的方面都做出了很大的贡献，所以我能来这里参与和学习，也是非常地荣幸。我刚到这个校园的时候有种很大的感动，这是一个美丽的殿堂，就像很多我去过的欧洲的大学一样，几乎可以跟他们比美，也恭祝各位同学能够在这样的环境里，在这样好的导师指导下学习法律，让我们能够对中国法学的发展做出贡献。我预定在贵校做六次的报告，罗处长跟我说，希望六场报告中有三次关于法律学习的，有三次是关于一些法律的特殊问题的。想来想去，关于法律学习应该讲什么呢？我就选了今天要讲的题目《请求权基础的思维方法与民法的教学研究》，因为这也是我个人学习民法以来，自己感受颇深的，而且在实际应用最多的一些心得体会。我觉得这个方法对我个人学习法律都有很大帮助的。

我记得，刚才校长提到了，我1964年到德国去念书，在此之前，我是在台大法律系学习的。那个时候，我们的教学方法都是老师上课按着讲义讲课，一开始的时候就讲什么是法律行为，法律的意思表示有几种，契约的类型有几种诸如此类的。考试的题目是，无效与撤销有什么不同，侵权行为有什么功能，侵权行为有什么要件之类的等等，考试都是这样。那时候，学校老师写的论文也大概都是关于很抽象的理念。我们那时候都是在那样的学习方法和学习环境下学习的。而到德国去的时候，我们就进入了另外一个法学的世界，这个世界里有很多的特色。我今天看到很多的老师去德国念书或者去德国访问，那是个不同的法律思考的世界，里面有很多它自己的特色。今天我要讲的，请求权的基础是德国一百多年来，从耶林以来的一个教学和研究的方法。每一个德国学法律的人，每一个德国的法官，每一个德国的教授，都是在这个训练中成长起来的。他们的思考方式，就是我要向大家介绍的思考方式。也就是说每一个德国的法学家，跟我今天所说的一样，从大一开始就受这种训练，法院的判决也是在这种训练中写成的，学者的著作也是在这种训练中写成的。所以，我想方法各有不同，比如说，我们到了美国念书的时候，他们就有一个Case Method，案例法的教学，德国有德国自己的方式。我们的法学教育也应该发展出自己的方式。所以我所介绍的方法并不是唯一的，只是一个可供参考或者是一种可以吸入我们自己更好方法的方式，具有参考的功能。在德国第一次上课的时候，当然德文听不太懂，德国老师上课的时

候，第一件事情就是在黑板上写一个例子，就是讲Case。讲案例的时候，是需要很多同学自己事先准备起来，一起来配合的，等下我会说到。

今天我讲的一个例子是我在德国念书的时候，刚才校长也提到，我在海德堡大学读书的时候，我的老师说的一个例子。这个例子我也画了一个图，大概是这样子。在学校的教学区里面摆了一个自动贩卖器，有一个人就去买咖啡了，放进去了两个马克。钱放进去了，当然咖啡就出来了。过了一会儿，突然两个钱也退出来了。可能是机器坏了或者故障什么原因，当然设计案例的时候不一定如此。结果那个学生看看四下无人，就把那两个钱放回了口袋里面，结果也被发现了。老师在上课的时候就问我们了，这个案例中当事人之间的法律关系究竟是如何的？摆设自动贩卖器的人甲，能够向那个学生乙主张什么法律关系？我们去的时候，台湾的老师从来不讲这些案例，我们也不知道怎么办，也不知道怎么处理。德国老师就是用这个案子开始分析法律的基本关系，我画了一个图在这个地方，也非常感谢处长能帮我准备这样一个图。在德国的教科书里面，都会有一个名称，叫做“自动贩卖器”。这样一个名称就代表了自动贩卖器咖啡的案件。在法学的交流或者判例的交流中，前面都有一个名字缩写的表示方法，大家就会知道这个事情。我们看到这个名字就知道是说这个案例。这个案例的事实其实很简单，这种简单是设计出来的。在德国，或者在台湾法律教学的时候，他们设计出的一个例题通常一页或一页半的，为什么会那么长呢？因为是想让你清楚地了解事实，让你能够区别这个案例的事实里面，哪一些是跟法律有关的，哪一些是跟本案解决无关的。现在我帮大家简化出来了，这样比较容易掌握其中的要点。回过头来，现在我们有了一个案例的事实，就是我刚才说的自动贩卖器的案子。另外，我又画了一个图，下面有些法律规范，因为老师问的是法律关系。一个法律人的思维，就是来回于案例事实跟法律规范之间，从案例事实去找法律规范，从法律规范去认定事实。这些列出的法律规范就是我们所说的，可能大家一直从大一开始就学习的《民法通则》、《合同法》，或者是《物权法》等等法律规范。当你没有念法律的时候，你可能看不懂这个案子，因为里面有很多法律的术语，里面充满了很多法律的基本概念，充满了很多法律的思考方法。那么在这个案例中，甲，就是那个贩卖器的摆置人到底能够向学生乙主张什么呢？所谓法律关系，说诉讼上也好，傅老师在这方面的经验非常丰富，我想他也传授给大家了，甲能够向学生乙主张什么，主张什么的话这就是一个请求。有所请求的话，就要有一个基础，你说它是法律的依据也可以，说请求权的基础也可以。为什么说请求权的基础呢？

因为德文是用请求权基础的概念的，所以我们把它翻译过来后，在台湾目前也这样使用的。

也就是说，要找出一个请求权的基础，这个请求权的基础可以支持我们，帮助我们，或者说使我们有个依据，使甲能够向乙要回这两个钱，使法律关系有所主张，能够请求返还这两个马克。我们当时到德国去的时候，台湾有很多的法官，还有台湾很多高考第一名去那里读书的人，遇到这个最简单的实例题的时候，我们都束手无策，通通都不及格。即使在台湾当了很多年法官的人，去写这个实例题的话，通常也都不及格。因为没有把握住方法，就不知道从何说起，说得很没有层次，也没有思考，这给我们带来一个很大的震撼。之后，我们就开始慢慢学习这种方法，把它带回来，现在在台湾很多学校教法律的时候也是用这种方法。甲要请求返还这两个马克，你们都学过民法总则，学过合同，学过物权，到底有什么法律的基础和法律的依据，可以使甲向乙请求返还这两个马克。那我们就想到了，他请求的基础，就有可能是物权的请求权，物权法第34条中规定，权利人可以向无权占有他动产的人请求返还原物。那么还有个法条是讲不当得利的民法通则的第92条。对于不当得利，我要做一个专题的演讲，侵权行为我也要讲一个题目，还有一个是契约上的请求权。现在如果我们要找一个请求权的基础，能够使甲向乙主张的不外乎物权的关系，不当得利的关系，侵权的关系，或者契约上的关系。我们找一个请求权的基础的时候，最要紧的一件事情就是要找出这个条文，如果没有这个条文，你就不能做题了，这是依据。条文找出来之后，再分析它的要件和效果。那我们从第34条来看，从要件上来讲，甲是所有人，乙是无权占有。我们要以请求权的基础来请求返还的时候，请求权的基础是这个条文，但是现在我们要来认定，到底谁是物权的所有人，到底谁是无权占有人，我们就是用了一种历史的方法。所以在这里面我们看到，在解答法律问题的时候通常有两种方法，一种叫做请求权基础的方法，一个叫做历史的方法。历史的方法通常用来讨论契约有没有成立，物权有没有变动，这两个方法通常是一并使用的。

我们再来看这个案例，这两个马克的债权和物权关系是如何的？甲设置自动贩卖器是一个要约，你可以看到，我们将一个简单的法律生活上的事实，转化成了一个法律的概念在思考。摆设自动贩卖器的行为到底是要约，还是要约之引诱，台湾也是有要约邀请的，这也都是有争论的，不过一般可能都说它是一个要约。现在他投入了两个马克，两个马克一放进去就是承诺，这就转换成了民法总则的一个概念，承诺的时候就成立了买卖契约。现在乙把两个马克放进去的时候，一

方面是做出承诺，另一方面也是在履行他基于这个买卖契约所发生的支付价款的义务，就是移转所有权。大家把两个马克分开看，因为这个马克可能是他的，也可能是偷来的，也可能是借的，或者是人家叫他保存的，这个都没关系。我们知道，法律概念上讲的物权特定原则，即每个物都是特定的原则。马克的移转，如果从德国传统民法和大陆的民法来看，在法学界是有争论的。一个认为这是一个物权行为，而大陆认为这是一个交付行为，没有物权行为。如果承认物权行为的话，就有了两个物权的行为，A马克移转是一个物权行为，B马克移转也是一个物权行为。这样的话就有多少个法律行为呢？一个是咖啡的买卖契约行为，再加上咖啡出来的时候，移转所有权给乙的一个物权行为，然后乙又支付两个马克的物权行为。所以这个时候就有四个法律行为，一个是债权行为，三个是物权行为。这个是我们学习民法的第一课，如果我们承认物权行为的话，那么这个时候物权行为完成了，就移转了所有权，在投进去的时候，就交付移转了。可是两个马克又跑出来了的时候，乙把它拿走带在身上，他就是形成了占有，而且变成了无权占有，因为他没有占有的本权。所以经过这样的讨论之后，在这个案子里面，甲就能够对乙主张所有物的返还请求权，请求返还那两个马克，因为乙是无权占有的，甲才是该两个马克的所有人。这个案子告诉我们，这样一个思考的过程是一个很有系统的过程，将一个简单的法律事实，翻译成一系列的法律概念进行体系的思考。透过这样一个简单的例子，我们会掌握住很多民法基本的法律关系。

第二个情形就是说，他能否主张不当得利呢？根据民法总则第92条，我想应该也是可以的。因为学生乙取得了马克的占有，第二就是受有利益，受有利益的所有权是别人的，是甲的，是致他人损害的。这个问题，我下次有专门一个课题讲这个问题。我最近阅读了几十个大陆法院的判决，我发现有很多争议的问题，都是因为不当得利的体系构造产生的。这就是不当得利，能不能构成侵权行为呢？当然也是可以的。

最后一个问题，就是能不能构成契约责任的问题。契约责任主要发生在契约的给付义务上，这个案例中没有什么给付的问题。从一般理论上来讲，在德国，在台湾，在大陆，也许有这样的主张，就说契约当事人履行债务的前后，都应该遵守诚实信用的原则。我跟你交易，你机器有故障，钱跑出来，依当事人所可期待的交易的诚实信用来看的话，你应该把那两个马克再放回去。你没有这样做的话，就违反了契约当事人在履行契约时的诚实信用义务。我把这个问题摆在最后，是因为法律规定本身不太明显。

现在再回到这个例子，就这么一个简单的例子，我们在上课的时候，从一个法律的训练来讲，通常我们讲什么是要约，什么是承诺，讲了很多的理论区别，但是老师从来也没有讲一个实例。如果我们碰到这类问题的话，就会束手无策。但是我们去德国之后就开始慢慢地学习这样一种思考的方法，用请求权基础来思考的方法。这里面会牵涉到四个请求权基础，一个是物权的请求权，一个是不当得利的请求，一个是侵权行为的请求权，一个是契约上的请求权。请看我们在右边写的历史方法，这么一个简单的例子就将民法上的很多基本概念，比如要约、承诺、约请、物权行为、买卖履行等等，这些都能够综合在一个简单的例子里面。我们一步一步地，很精确地去分析这个案例。而且可以很精确地说明它，使它有一个逻辑，使它可以被检验，使它可以被分析，这么一个简单的例子能够画成这样一个法律体系的构造，这就是用请求权基础的方法来学习法律，让我们真正能够掌握法律问题的处理方法。这个例子我先说到这里。

我想在贵校老师在上课的时候，一定也会讲到很多实例的例题。我在德国念书的时候，图书馆从早到晚都坐满了人，金老师也在德国念过书，暑假寒假亦是如此。他们在做什么呢？通通都在写实例，因为所有的考试报告都是写实例完成的。在德国的图书馆没有看见什么人在看书的，看书没什么用的，只有写了才有用。所以我看很多台湾的学生，一本书常常红笔划一下，黑笔划一下，划了半天，口中还念念有词，这样当然也很好。但是在德国也好，在美国也好，很少看见学生在那边看书的，都是坐在那里写东西的。因为只有写才能让你思考，而不只是在看书。看书当然很重要，写东西也需要理论的支持，但如果你光看的话，很快就会忘记，是不会成为你的东西的。在德国的法学教育中，老师通常会帮学生改卷子，你在图书馆门口的走廊上面会看到很多写的实例题的报告。比如说这是一张十行的纸，老师会要求你只写三分之二，其他三分之一的地方要留出来修改。比如说他会帮你指出请求权基础这里不对，漏掉一个；这句话跟上句话没有关系；这句话没有逻辑；你漏掉一个东西；你用的书不是最新的版本等等。案例题的报告都放在那边，这样的报告要写几十份，你才有能力够参加国家的考试，他们都是从大一开始这样训练的。

现在我们开始按照这个次序来讲这个实例题，刚才我说的那个实例题用请求权基础的方法来学习有什么好处呢？就像我刚才说的，第一，能让我们培养法律思维的能力，让事实和法律之间能够结合，从事实找规范，又由规范来认定事实，两者之间的来回就形成了解决一个个案法律问题的思考结构。第二，这种方法能

够使我们很精确地掌握法律的要件。你讲半天的要约和承诺等等，这都是书上讲的。当我们把它放在一个实例里面，我们就能够很精确，很直接地认识它。第三，这种分析方法能够使你更贴近实务问题的处理。实例题的设计并不是老师凭空设想出来的，实例都是从法院的案子里面找出来的。在台湾或在德国，学生们都会找法院的判决，读法院的判决是学法律最基本的训练。案例的构造都是从现实的判决里面讨论提炼出来的，都是由判决作为基础设计出来的，这能让它跟实际生活紧密结合在一起。透过这些案例，就会让我们了解到社会的实际生活，所以要让学生读判决。有时候我们读各种学说理论，都会存在争论的，如果跟判例结合起来就能设计出一个案例。所以我也希望我们的老师，因为今天讲的题目就是教学方法，希望老师也能够写案例。根据法院的判决，社会生活的各种态样，学术上对这个问题的争论，把这个争论点、问题点，都透过一个例子把它们凸显出来，用来教学，让学生来学习。在德国的时候，实例题通常都是一页多，写得都很长的，做什么用？就是从大一开始的时候，让学生知道认定事实的重要。让学生从一页复杂的案例中，去区别在法律上哪些事实跟本案有关，哪些事实是无关，relevant or irrelevant，这些理念就是从大一开始训练的，让你能够很快地进入实务工作，让你知道法律和社会生活的关系。

在这个实例题提出的问题上，我希望老师以后能够设计出这种题目，同时也有好几种提出问题的方法。一种说法是在这个案子里甲能不能向乙请求返还两个马克？一种说法是甲和乙之间的法律关系如何？甲乙之间的关系，可以用一个很抽象的，或者很具体的，又很广泛的问题提出，而且问题可以变化，如果那样子这个关系又会如何？等下我们有个例子会来说明它。在我给大家的讲义里面有五个实例，等下我再说它们。我的意思就是说希望老师在上课的时候，能够多设计实例题，以判决和实务为基础。读判决是一个很基本的工作，这次我将给各位做一个不当得利的讲座，我就读了大概五十个判决。人家帮我找了五十个判决，我读得很快，马上就读完了，之后就做了归类、整理等等的工作。大家要知道，读判决是读法律人的一个最基本的工作。在台湾早期，我在念书的时候，很多人毕了业之后，都还没有读过法院的判决。很多学生票据法读完了，也还没有看过票据。碰到这种情形的话，在学习和实践上都是很不完善的。

解决实例题的方法有两种，一种叫做历史方法，一种叫做请求权基础方法。如果各位遇到一个案子的时候，各位应该怎么处理呢？如果用刚才说的纯粹从历史方法的角度看刚才的案子，你没有用请求权基础的方法，你不会先摆出第3

4条，或者第92条，或者第106条第2项，又或者哪一个条文。你可能会说，甲摆设贩卖器的行为是要约，乙投钱进去买咖啡是承诺，咖啡跑出来是一个履行行为，或者是一个物权行为，或者说交付，然后钱又退出来，我们会按这样一个历史来说。我看了很多大陆法院的判决，大概都以这样的方式来处理，它最后可能就以一个法条来说事实，没有一开始就用请求权的基础的方法放在前面，分析它的各种要件上，而是把事实发生的过程叙述了一遍，最后就弄个法条这样得出结果。这样也对，但是这样写就不太精确，或者说不能集中问题在讨论，甚至连问题都不能发现，不会很明白。所以从刚才那个案子看，我们要结合两个方法一起使用，把请求权基础和历史方法结合在一起使用。

为什么我们要用请求权基础的方法呢？我在德国念书的时候，刚才校长介绍了，我的老师是卡尔拉轮茨先生，他是德国德高望重的法学家。有一次上课的时候，学生在讲甲可以依据德国民法第138条第1项后段向乙请求损害赔偿。他说不对，是第138条第1项后段的第1句的类推适用，我们当时很震撼。因为我们在台湾学习法律的时候，都没有这样的精确，我们可能会说依民法规定第几条，不会说民法规定第138条第1项后段第1句的类推适用。老师能这样精确地指出请求权的基础，这样能让他落实整个法律的思考，我想这是我们所要学习的地方。老师这样说话，我们当时就很shock的，他能够如此精确地掌握每一个法律的概念。因为我们在台湾当时学习的时候，老师只是说依民法第几条，甚至也不说第几条，直接说依民法规定，这样适用就很难说了。最后，甚至会说以正义公平的原则，大家就很难辩论了。现在他说以第138条第1项后段第1句的类推适用，这表示它是第138条第1项后段第1句，类推适用表示它解释的时候还不能涵盖整个案件，还要经过类推适用才能处理它。我们大陆或者台湾，学习法律一定要落实到这种精确的程度。说回来，我们为什么要用请求权基础的方法呢？第一，就是说要依法律实现正义。就是要有法律依据，不是依公平正义。依法律实现正义是美国一个伟大的法学家说的，justice according to the law，依法律实现正义，而不是依人的直觉或着感觉，是依法律。第二，它是实现法治国家的理念和原则。第三，请求权基础不是让我们用一个条文去解决一个案子，而是要动用整个民法的全部，这点很重要。刚才我们说到物权法第34条，物权的权利人能够向无权占有其物的人请求返还原物。这是一个物权法的条文，但是我们在建构这个请求权成立的时候，我们会谈到整个民法通则，会讲到整个物权的变动，也讲到了整个契约法。我们透过这个条文，整理和组合了整个民法的五篇，或许虽然没有成篇，但是也组合了散布在民法通则、物权、合同中的条文，组成了一个完整的体系。由一个条文组合了整个民法的运用，这点希望同学们特别把握。从这个例子看出来，甲要向乙主张返还两个马克的物权，结构上就要涉及到整个民法的相关条文。在解决案子的时候，这些条文都一直在互相组合使用，如果你有一个条文或者关系不太懂的话，那你就阻塞了不通了，不能处理了，需要有层次的表现出来。另外，这个方法就是能够让我们的思维能力处于处理实务问题的状态之中，因为实务的问题大部分都是请求权的问题，法院的案子80%、90%都是谁能够向谁主张什么的问题，请求权基础的训练能够使我们很快地进入实务的问题。

那民法上有多少请求权基础的条文呢？请求权的基础有个特色，它是要有要件与效果的。比如说，所有人或权利人可以向无权占有人请求返还其物；不当得利中，受害人可以向受益却没有原因的人请求返还他的利益；侵权行为可以向他人请求损害赔偿；契约买受人可以向出卖人主张给付等等。特色就在于它是一个完全性的条文，有要件和效果。所以我希望各位同学，在回去的时候，如果你是四年级的同学、三年级的同学，把民法从民法通则，一直到物权、亲属继承等等，把完全性的法律条文，依照我今天所说的，把它整理出来。这个不会很多，民法大概合起来有六百条的话，大概这类的条文只有几十条而已。其他的法条是不完全的，因为它们没有具备要件和效果。比如它可能是定义性的法条，而且这类占得也很多，如法人是什么？契约是什么？定义性的法条也很重要。另外有一些可能是补充性的法条，比如说我们契约里面完全法条只有107条。还有些是成立性的法条，契约什么时候成立？契约有什么要件？它的效果如何？这些都是辅助性的法条。另外，当我们知道整个民法的法条可以分作两类，一类是请求权基础的完全法条，包括要件和效果。另一类的法条是不完全性的，它或者是定义性的，或者是补充性的，尤其是补充它的法律效果的。如果我们有这种认识的话，我们看很多的法条就能够很快地组合起来。在我的讲义上有一个例子，就是关于合同的例子。实际上是合同契约怎么成立的那个法条，实际上这个法条就是合同法第107条，它是请求权的基础。要能够使契约责任成立，一定要发生债务履行，一定要有契约成立，契约怎么成立？契约是什么意思，契约要什么要件，违反契约有什么效果等等。那时候你可以发现请求权基础只有第107条，但是在要件上它可以跟很多的条文组合。所以我希望回去的时候，各位同学，在读这些法条的时候，能够把这些完全的作为请求权基础的法条，都要做一个整理，等下我还会个别说到。这是请求权基础的一个结构，透过这个结构也让我们知道了整个法条的结构，整个民法典的法条的结构，它可以大概分作一个是请求权基础的完全性法条，尤其是债篇，另一种是辅助、不完全的、定义性的规定，或者是补充性的规定，在法律效果方面的规定。

请求权的基础到底有几种呢？怎么去处理呢？我这里有另外一个例子，甲借给或者寄托给乙一块玉石，乙就将它卖给了丙，丙是恶意的，知道是别人寄托给乙的。然后，他就将这个石头加工成为一个价值高昂的玉器，请人做也好，自己做也好，然后就卖给丁。这个问题我把它简化了，实际上也可以写成半页纸的，一般纸上还会写上其他的话。比如说甲某日在山上发现一块石头，色泽甚佳，回去的时候，有人到其家来看，甚为喜欢，说能否借阅数日，可以讲很多的事情。但是因为我们要区别这些无关的话语，所以我把它简单化出来，甲有一个块玉石寄托在乙的地方，乙就卖给丙，丙是恶意的，加工以后使玉成为一个有价值的玉器，之后卖给丁。问当事人之间的法律关系如何？这个事情你不念法律的人看这个案子，你会觉得无从下手。即使念过法律的人，即使像各位一年级、二年级的，你看到这个例子后，你也不知道怎么办？现在，我为了使这个案子能够变化，我就假设说，这块石头不是甲借给乙的，而是被乙所偷的，当事人的法律关系又有何不同？在出实例题的时候，经常会有各种变化的，假设这样如何，假设那样如何，让你能够掌握不同的事实。我觉得学习法律最基本的一个能力就是要能够区别，用英文来说，to make a distinction where it is necessary，做必要的区别。法律人的脑筋，是一个概念体系的脑筋，是一个能够做区别的脑筋，记住，区别是念法律的人最基本的能力。

刚才我假设说玉石是甲借给乙的，也可以说是玉石被乙所偷，或者说是甲不小心遗失被乙拾得等等。这样的话，我们就可以设计出三个案子，有三块石头，一个是自己的，一个是偷来的，一个是捡到的，通通都被乙拿走了，或者被乙借走了，那这三块石头在法律上的命运如何？当你处理实例题的时候，在构造实例的时候，常常会做各种变化，也就会让不同的法律问题凸显出来，这样能构想出很多的案子。脑筋不是民法的条文，脑筋是活的法律的生命，变动的事实，各种人利益的冲突，各种人生活的态样，它在一种抽象的法律规范上应该如何得到解决。法律人的能力就是来回于抽象的规范跟具体的事实之间反复寻找。来回于抽象和具体的时候，我们在具体的案件事实中能够看到法律的原则，通过法律原则的适用又能分析具体的案件，也能够看到法律适用于这个案件时所受的限制，以及类型区别的必要。这种基本的训练和学习，只有通过实例的研习，实例的研究

之后，并且多看法院的判决，才能体会到，不然，你的脑中只有一个抽象的条文。在美国也好，在德国也好，或者目前的台湾也好，学生和老师交谈的时候，不会讲民法第几条，大家不会只是讲民法的法条。我会讲到荷花女案件怎么样，现在又有什么新的发展，其他歧义的案件有什么新的发展。大家讨论的时候就等于用各种案件在沟通，为什么呢？因为案件代表了法律发展过程中的一个一个里程碑，具体化的法律原则的适用，使得在具体案件中都体现出了法律所代表的理念。现在出一个实例题，让你写三十分钟，很多台湾法律考试的题目都是这样的。针对这个题目你一想，该怎么办呢？你会想从甲对乙说起，甲把东西借给乙，甲有一个物的所有权，借给乙的时候成立了债权契约。乙卖给丙的时候有一个买卖契约，买卖契约中又有一个问题，出卖他人之物是不是无权处分，丙是不是能够取得物的所有权。如果没有取得的话，现在又把玉石雕成玉器了，民法物权篇里对于加工是没有规定的，丙又是恶意。这样一个叙述次序就是所谓历史的方法，你可以发现很多法院的判决都是这样写的，你考试的题目也是这样写的，老师也是这样教你的，这个当然对的。但是问题也会随之出来，这种叙述的方法使得法律的思考，法律的争点，都不会被逻辑地，成体系地呈现出来。那这四个人我究竟应该先说谁呢？你可能说，我会先按照甲乙丙的顺序，你先试着分析看看，写到最后肯定会把它擦掉，因为你会发现不通，又重复了，后面的没有交代等等，还是不知道该怎么办。你们都回去试试看，这个例子我希望大家作为一种练习题写写看。

这个时候，我就想说用请求权基础的方法了。甲到底可以向谁，依什么法律规定，主张什么？在这个案例里面，他对每一个人所主张的关系是不一样的，在这种多数人的时候，我们应该选择谁，主张什么？这要从当事人的利害关系来看，更重要的是把握法律关系的重点在哪里？这样一想的话，最好是，由甲向丁主张，主张把玉器拿回来。甲能不能向丁主张返还玉器，请求权的基础在哪里？根据物权法第34条，甲是玉器的所有人，丁是无权占有。刚才我说的，要把请求权基础的方法和历史方法结合在一起，那说到底，甲是不是玉器的所有人呢？丁是不是无权占有呢？我们用历史方法来分析，你可以发现法律概念的重要，法律思考一步一步推理的必要性以及法律条文精确地判断和适用，你会发现很多法律的问题。只有通过这样的方法，我们才能真正地学习好法律。玉石变成玉器之后物权的变动究竟如何？甲将这个玉石交给乙的时候，所有权当然还在甲，乙将玉石卖给丙的时候，我们可以分开情形讨论，债权关系的变动和物权关系的变动。债权

关系就是乙出卖了他人之物，你在写报告的时候，法院在写判决的时候，就会遇到这一个问题，出卖他人之物与无权处分的关系，这个买卖契约到底是否有效？是否是效力未定的情况。在台湾和德国，这种案例会牵涉很多基本的概念，在讨论的时候，为什么针对这个案例可以写出一个报告，写好几天？如果你自己做实例研习的话，你也可以写出十页的。遇到这类问题你会要翻查教科书，去区别出卖他人之物，无权处分的行为到底是不是债权行为，还是物权行为，无权处分的概念又是什么，处分的意义是什么等等，这样的话报告就可以写得很长了。其中我们要整理学说，整理判例，然后自己要给出一个意见，说明为什么，这样才能继续往下进行。我们不能仅仅说甲学说怎么样、乙学说怎么样，那是没有说服力的，而是一定说明我赞成这一说，为什么赞成，然后才能继续往下写。

那我们先讲买卖契约，出卖他人之物，我个人认为应当是有效的。我们合同法的规定可能有点误会，这个是无权处分，这个先暂时不管它。物权变动，他如果是恶意的，他就不能善意取得物权。没有善意取得，但是他加工了玉石，加工的行为能不能取得物权？加工取得物权的情况，我们的物权法没有规定，为什么不规定我们也知道。可是这个案例中，当加工后的玉石远超出原物价值的时候，他应该取得物的所有权。这个时候，虽然他是恶意的加工人，恶意加工人能不能取得加工后物的所有权这又是一个问题。当时的立法者可能对这个问题发生了疑问，究竟要不要让他取得，并没有规定。那没有关系，你就可以判断说，我认为他因为加工价值远超过原物，所以能取得所有权。如果加工取得了所有权，他卖给丁，就不存在无权处分的问题，因为他是将自己的所有物卖给丁了。如果说他加工没有取得所有权，就是出卖他人之物的情况，这个物还是应该归甲的。这时候，我发现无论丁按照善意取得，取得物的所有权，或者丙已经有权出卖所有物，这两种情况，不管结论什么，丁都会取得所有权的，所以我们发现，甲就不能向丁请求了。这样一个请求权基础的思路，放在很明确的第34条下面分析，然后一步一步地把法律各个环节都分析出来，有争论的就寻找方法解决，不同的学说你也要分析，不同的见解你要采取一个立场并说明理由的。按照这样子，有层次地，一步一步地把这个例题说下来，这个问题我们只说了前面一部分而已。现在，甲不能向丁请求返还的话，他还能向谁主张？甲能向丙主张吗？他能主张什么？主张侵权行为吗？能不能向丙主张不当得利，这牵涉到了添附能不能取得所有权的问题。刚才我假设了另外的一个例子，这个玉石不是被借的，而是被偷的。如果被偷的话，乙就卖给了丙，现在物权篇对于盗赃物的所有权仍然没有规定。所

以从一个简单的例子看，我们可以发现民法很多的问题，比如善意取得的问题，盗赃物、遗失物的问题，添附、加工的问题，出卖他人无权处分的东西等等，这些问题都被很好地展现出来。老师之所以设计这个例子，就是想让同学们透过这个案例去学习，去读书，看不懂的地方再去比较，这才是学习法律之道。学法律不一定是在上课的时候讲半天，讲概念，讲法条，这种方法的效果有很多。因为你把很多概念和法条放在一个很具体的案例里，每个环节都去分析它，等遇到问题的时候去查书。为什么在德国，图书馆都坐满了人，因为他要看案例，写案例，要读书做比较。比如同样一个概念，孙宪忠怎么说，梁慧星怎么说，或者金老师怎么说，或者张礼洪老师怎么说，张礼洪老师罗马法怎么说等等。又比如添附后的所有权应该归谁，罗马法也早就有争论，而且争论非常之多等等。

现在的情况就是这样，让我们透过一个案例去读书，去做判断，而且你要采取一个立场，说明你赞成这个立场的理由何在，所以有时候这个报告可以写一本书。现在的问题就是，如果按照盗赃物、遗失物的情况看，他不能取得物的所有权的话怎么办？法律学家希望各位同学念法律的时候，最需要培养的是什么呢？一个是要培养区别的能力，正义的感觉，另外一个是想象力，imagination。如果你没有imagination，就不能成为一个好的律师，也不能成为一个好的老师。耶林曾在维也纳大学做了两次演讲，一次是《为权利而奋斗》，大家都知道，另外一次就是《法的想象力》，legal imagination。构造案子实例题的时候，人的想象力有限，就需要读判决，当各种条文操作很多的时候，你就会有想象力了。那时候我们就能说，甲能不能承认乙对丙的出卖处分，让它发生效力。像这些我只是举个例子，我希望这个案例能够作为同学们的家庭作业，你回去的时候，花个一天时间，好好静下来。用我刚才说的方法去写它，写的时候要让它很精确，有疑问的时候就查书，看各种不同见解的比较，然后确定哪一个见解可采用，你就赞成它，赞成它的时候，你要说明理由。然后就在你这个理由的结论上，继续进行下一步的分析工作。如果你能这样学习的话，要写上一百个案子。在德国，学生要参加国家的法律考试，就要写差不多一百个这样的实例题，这是最初级的了，写完之后你才能应付去参加考试。如果没有写上一百个的话，你做实例的方法、内容、思路等等，是没有办法应付那么多复杂的问题的，这只有靠日积月累地写文章。如果你跟德国的学者接触的话，你会发现，德国的每一个教授，即使法理学的教授也都会出实例题。这是他们从大一开始学习法律，法律训练最基本的工作之一。我能够出实例题，我能够解答很复杂的实例题，我也能够参加修改分析讨

论，这是每一个法律学者从大一开始必须具备的能力，这个当然是需要一段的时间的培养和训练的，不是一日可成就的。

请求权基础的方法应该依照一个什么方式去处理，我刚才说到第一个案子的时候说这是有一个次序。这个次序是多少年来经验积累所得出的，你不要随意去变化它。第一个，你先看看契约有没有，遇到一个案子，首先看有没有契约上的请求权，如果有契约上的请求权的话，你要分析它，契约上的请求权到底是谁向谁主张请求权，比如说给付义务。另外还有一种，主张从、主、附的义务，比如说交予证书等等。第三，这个契约的义务是不是关于解约、违约的损害赔偿请求权，是不是解除契约，是不是恢复原状。这些你在平常有了系统的阅读后，就会整理出一个体系，在你脑中就有了。就像computer一样，脑中就有了一种请求权基本的结构。第二个要检讨的就是，缔约上的过失。在大陆的民法通则和物权法中看到，中国大陆的合同法本身就非常好，很进步，因为它很国际化。尤其是在缔约过失这方面的规定，都是跟联合国的货物契约的规定很接近的，我想很多同学也都知道。第一个是看契约，第二个是要讲有没有无权代理或者是合同无效或撤销的。契约没有，那我们就要看是不是无效代理或者缔约过失？第三，就要看有没有物权，物权分两种，一种是物权请求权，一个是占有请求权。然后就讲到无因管理，然后讲不当得利，为什么无因管理要在前面，为什么不当得利要在后面？为什么要讲侵权行为的前前后后？这个次序在脑中一定要记得。我们希望各位同学回去的时候，把它都整理一下。我常常跟我的学生说，你把这些条文的结构画一张图，比如说第34条的要件和效果的条文，贴在你的床上面。这是契约的请求权，这是债务不履行缔约上的过失，要件是什么，这是物权的两种，你画一张图放在睡觉的地方。晚上就常常看看它，你就会发现法律体系的结构之美了，一看到它你就会充满了一种天人合一的精神，充满了一种对法律正义的敬仰，法律的艺术之美，它是多好的一个结构，是这么美的一个system。自娱自乐，如观日月，你试试看，如果看得马上就想睡觉了，你就不能念法律的。你如果晚上看了法律之后不想睡觉了，就像你观了日月之后不想睡觉了，你会想到这个要件有没有具备，这个案子如果那样的话，到底是适用这个法律，还是适用那个法律。当你的脑筋这样想的时候，你就进入了一个法律的世界。一个人要进入法律的世界，是要牺牲很多睡眠的。如果说你睡觉前读一本法律书很快就入眠的话，那我看你要转系了。如果你看一篇法律的文章，整个晚上都辗转难眠了，都在思考，到底甲能不能向乙请求，乙能不能向丙请求，这个理由又何在，为什么这个要件

不具备，这个概念应该怎么解释等等，如果你这样的话，就登入了法律思维的殿堂。

希望大家能够这样去整理，这些次序都有一个功能，都有一个逻辑的次序，前面的常常是后面的前提要件。有契约的时候，就不会出现无权代理。有契约的时候通常不会构成无因管理，有契约的时候它就不会有不当得利债的原因。如果有无因管理的时候，也不会发生不当得利，所以大陆把无因管理放在后面，这是有它的道理的。脑中一定要有这几个请求权的次序。所以回去的时候，大家赶快把民法上的请求权基础，老师讲到的都整理一下，弄成一个体系表。整理之后记住，每个条文和概念都附一个案子。如果你再遇到这类案子，人家问你的时候，甲能不能向乙请求损害赔偿，你可以很从容地回答了。还有一个整理的方法，比如说损害赔偿，你应该把所有的民法上有损害赔偿的字眼找出来，契约上所发生的损害赔偿，无因管理发生的损害赔偿，债务人的损害赔偿，什么的损害赔偿，凡是提到损害赔偿的，我就马上有了一个system，很清楚，要件是什么的。如果我们能够这样子记住的话，那任何人问一个问题说，乙能不能向丙主张什么？你脑中马上就像computer一样，有没有契约，好像没有；有没有缔约上的过失，有争论，但是我认为没有；有没有不当得利，可能有；有没有侵权行为；有没有无因管理，可能你的结果认定会觉得有。我们还发现另一个问题，如果这些请求权有的话，这几个请求权能不能竞合？这个对律师来说很重要，每个请求权的要件和效果肯定是不一样的，举证责任也不一样。如果你是法律系的一个学生，考试的时候或者老师在讲课的时候，或者你在作为律师的时候，当事人问你这种情形，我能不能有什么权利可以主张？他告诉你一个事实，你脑中马上将各种请求权的基础想出来，契约、无因管理、不当得利、侵权行为或其他的话，想了三、五分钟后告诉他，没有。那个人就会问你真的吗？真的没有吗？你敢说没有吗？Are you sure？那你说我再想想看看，契约好像不能成立，无因管理要件不具备，不当得利的话，好像这个不是致他人损害，侵权行为的话，这个损害不是我们所保护的范围，然后说没有。当你讲这一句话的时候，是你四年学习法律的一个保证和确信，你敢说吗？当你敢说的时候，说没有，这要负多大的责任，这个是多大的自信。这个东西是要通过四年中很精确的培养，你才能达到这种确信说没有的。如果真的没有请求权主张，当事人就不诉讼了。可是实际上，还有一个你没有告诉他，因为你不知道；或者本来应该有的，你却说没有。这种情形让我们能够很彻底地在思考，很彻底地了解基本的法律关系，我希望同学们回去有系统地

整理出请求权的基础。每个请求权基础的要件都要能够很好地把握，其中争议的问题，通过实例的研习，通过读法院的判决，使自己能够建立一个完整的体系出来。这是一个非常重要的学习的方法。

请求权的基础是一个一个的条文，可是大家知道，我们讲请求权基础的时候，实际上是在讲法律的解释适用。这是有三个过程的，首先你要有一个事实，然后从事实找规范，由规范来认定事实，这就是来回于事实和规范之间，来回于具体与抽象之间。找到一个规范之后，就有三种情形发生了。比如说我有一个条文，但是这个条文能不能适用我不知道。我举个例子，有一个妇女怀孕了，到医院去检查身体，她对医生说，如果我怀的孩子是有遗传病的话，我就要堕胎。医生检查之后说没有。医生和法律学家一样，法律学家说你没有请求权基础的时候，就像医生说你的孩子没有遗传病。他们同样的重要，关系到人的权利义务和生命、财产。虽然医生说没有，但是生出来的孩子却有遗传病。这时候就发生两个问题了，母亲能不能向医生或者医院请求损害赔偿，这里面就有争论了。孩子生来残废，能不能向医院请求对这个孩子的抚养费？如果你找出侵权行为第106条2项，侵害他人权利和人身的得请求赔偿，这个条文讲得不是很清楚，这个案例中人身没有错。现在人身界定出来了，但损害赔偿也没有说清楚是不是包括抚养费。这个情况就是条文出来了，解释适用的问题就发生了。胎儿能不能请求呢？或者说生出来的孩子能不能请求呢？胎儿有没有受损害，这些损害是不是医生所造成的？这些问题势必要涉及到解释很多的条文。这时候也牵涉到了宪法保障人的尊严价值的原则，这都有关系。每一个条文都是需要解释的，整个法律人的活动中，就有一个是法律解释的工作，法律解释是一个法律人最需要具备的能力。梁慧星老师写了一本法律解释的书，是很值得参考的。从大陆的法学发展来看，由立法论转到法律解释适用这是一个必然的过程，双管要同时进行。法律解释从萨维尼以来，大概有四种方法：文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等等，现在一般还加上一种比较法的解释，我下个礼拜的讲座也会来讲这个问题。不同的法律解释方法，是使法律在适用上能够更贴近真实，我们希望各位同学要培养一种法律解释的能力。也希望同学们好好去读一本法律解释学的书，我的老师卡尔拉伦茨的法律学方法论中，他也讲了很多传统的法律解释的方法，我觉得都很不错。希望同学，老师也是一样，我在写文章的时候也是一样，如果一篇文章发生一个解释的问题，当你有疑问的时候，就看看这些方法论的书，希望在方法上能够找到一个指引，有一个指导。

另外，我们可能发现，很多的事情是法律没有规定的。举个例子，刚才我说了，添附是没有的。我拿了别人的水泥，涂了我的墙壁，故意也好，不知也好，水泥应该成为墙壁的成分。可是大陆的物权法没有规定成分，而且成分又是所谓的重要成分，物权法也没有规定。为什么没有规定？我也不知道。没有规定没有关系，我们要解释它，因为是法律的不完备，所以需要解释。我们要通过很多的方法去了解它，可能要从罗马法也有这样的条文，存在添附的情形去了解，或者从比较法上看，物权的归属总要有一个明确的地方。如果说没有确定的归属的话，那墙壁是不是又要和水泥分开来。这些问题的发生是因为没有规定。第二个，如果出卖之物不是遗失物，而是盗赃物，物权法也没有规定，很多的问题在物权法都没有规定，这个时候就需要大家类推适用，需要依靠法院的造法来处理。三个层次，第一，解释的层次。希望大家共同培养法律解释的能力，解释学，传统的德国的解释学，也并不仅是包括解释学，它包括整个法律的概念体系构成。第二个，可以有助于法律漏洞的添补。等下我就那五个例子，要稍微再说明一下。第三个，就是法律抽象条款的具体化，这个很重要，什么叫做诚实信用原则，什么叫公平原则，民法通则有很多的规定，其他各篇也有。法学者的任务应该把大陆各大法院所有相关的案子综合起来，我在台湾要写一篇文章的时候，都要读好几百个判决，大部分都没有用上，但是这是必备的工作。起码要读好几百个，因为容易查嘛，大陆现在也很方便，虽然不是全部，北大法意等都做了一个这样的工作。比如我们说公平责任，那现在就把北大法意中和其他公平责任的判决全部找出来，我就把它归类，发现它的原则，分析它，让它们能够类型化，具体化出来。如果每个法院遇到公平原则都去想半天，这是很没有效率的，像这样的话就提供了一个类型，案例也放在那边了，就等于一个Case在那边了。这是三个阶段的法律适用，一个是法律文义不明的解释，一个是法律不备的补充，一个是概括法律条款的具体化和类型化，这些都需要对判决很深入的检讨后得到的。读判决是最基本的任务，我大概每天都在读判决，不读判决的话，我不知道我能研究什么。写文章的话，如果说没有判决的时候，我就不会写，我觉得那就等于空谈。我在德国念书的时候，法学理论都积累了一些，但是在台湾遇到一个案子能够用到这个理论的时候，我就会欣喜若狂。想想一个抽象的德国的或者美国的理论，居然在台湾的一个具体的案子里面能够重新获得它的生命，能够建构起一个新的原则出来，那是多么高兴的一件事情。我们可以看到一个法律原则在一个具体的案件上重新获得它的生命，重新获得发展。我的《民法学说与判例研究》第一册里面

有一个权力失效的案例，权利失效在德国念书的时候就常常读书到，突然有一个台湾的法律判决，就说有一个人他有一个权力没有行使，过了很久，他没有再向别人主张。对方说，那么久，你都没有向我主张，你现在却向我主张解雇。本来我这个事情发生了你没有把我解雇，我自己准备搬家了，你又毅然雇佣我，突然又找另外一个事由要把我解雇。你的前后行为矛盾，前面的行为引起我的信赖，你突然行使这个权利，使我又陷入困境。我就用这样一个简单的案件事实，套用了权利失效的理论，写了一篇文章，形成了一个新的原则，就是权利失效的原则。一个在具体个案里面的问题，使它原则化，重新获得法律的生命，这是一个基本的工作。希望大家能够学这个东西，为什么要采用甲说，为什么要采用乙说，为什么不采用无因性，到底它们的理由何在？

台湾念过法律的人都知道陈水扁，陈水扁是我的学生，马英九也是我的学生，吕秀莲也是我的学生，大概台湾念过法律的大部分都是我的学生了。台湾的最高法院，台湾的宪法法院的法官一半都是我的学生，因为我的年纪很大嘛。陈水扁在做考卷的时候，写题的时候就很会运用法律学的方法，依文义解释应该如此，依什么应该如此，展现出了他很好的一个法律解释学的论证能力。我只是说一个例子，所以我希望各位同学一定要培养，不是一定要有结论，而是培养推论的过程，推理之后为什么能够达到这个结论，你要说从文义上来看应该如此，从法制史上来看也可以支持这个见解，从体系上看有不同的方法，不同的意见，但是从法律目的解释来说的话，又以此为较当，横着看德国日本，通说也皆是如此，同时这样也符合宪法保障权利的意志。这样子的话，理由就构成了。这个理由构成的能力，我们一直在学习，但是我们都还不够，但是一直在进步。我印了一篇文章给大家，这是我们第三次要谈的荷花女的案件。还有一个是蒋孝严告陈水扁诽谤蒋介石案件，大家可以看一下，我都附在里面的。你可看到他们判决的写法，就是台湾典型的法院判决的写法，法院一般写的方式和水准都是这样的。这个方法还牵涉到一个法学研究的方法，我们需要引进外国的案例，引进外国判决的介绍、翻译和讨论，这样来大大提高我们法律论证和解释的能力。只有拓展了这个方法，才能很快学习到说理的方法，论证的方法，法律创造的方法，能够在安定中求进步，能够在维持法律安定的情况下，使造法的功能实现，不必要常常等到立法。德国侵权行为法从一九零零年到现在都没有修改过，法国民法一千三百八十二条到现在都没有修改，用了整整两百年。就是靠法院判决的能力，这个以后我们讲到比较法的时候再说它，这个就是我刚才说的三种能力。

解答题目的时候还要有一个风格，等下我们再说几个例子。解题是有构造的，和写文章一样，我写的时候先要做分析，又回到两个马克的案例，甲向乙有一个物权请求权如何能成立，不成立的话又是哪一个要件不具备，这个问题有疑问，有两种学说，我采用甲说。这个法律没有规定，我们要通过造法来补充它。这样子你的思考结构就会训练出来，而不是随性地说它，你一定会附上一个理由。没有一个学科像法律那样，需要我们很快地做出一个判断，而且判断需要有一个充足的理由，这个理由又是有一个完整的结构，让人家可以去检验和分析的。这个理由的一二三是我们可以推敲的，有什么不同，都是可以argue的。这种能力和思维方式是需要长期地培养和学习的，这样才能建立起法的一个结构。我今天说的这些，是德国大一的学生一进去的时候就开始学的。德国老师是怎么上课的呢？老师也像今天我给大家的讲义这样讲，讲的都是判例学说的实例题，每一个科目，比如民法总则都会给学生实例题。我自己在台湾上课的时候，我有一个方法也可以给大家介绍一下。我平常要讲一个很难的问题，比如说无权代理和无权处分，或者一个什么问题，我要下课了，我会写一个实例题在黑板上。我参考了很多书，把这个无权代理、无权处分或者蛮困难的理论问题，一个一个的争点都整理了，放在里面，我也会把方法放在里面，我要求同学下个礼拜上课的时候，每一个同学都要交。不交的话，这个学期就没有分数，这个东西我要求他们一定要交，写两三页就好。他们交来的时候，我就收起来了，然后我会讲，讲的时候学生受益太多了，因为他写过。而且他一定会来上课，因为他想知道自己想了半天的案例的结果，晚上有的人睡觉了，有的人为了这个案子不能睡觉。尤其是那些不能睡觉的人，他一定会来听课，想知道到底怎么样？他会对老师特别的佩服，他想了半天不能睡觉的案子，原来就是这样子的。如果你能够这样子的话，每一次很重要的问题都设计一个实例题让同学回去做，写一页两页都没有关系，然后上课再讲。比如说我上民法总则，我都好几十年没上了，很多科目你问我细节的话，我也不知道。我会给学们布置寒假作业，出个实例题，比如说甲乙丙丁的行为是撤销、无效、无权代理，每个同学都要写作业，都要交。交的话，他们要留一份备份在身边，这个题目我在讲课的时候会讲，他们要照我讲的思路自己再写一份报告给我。通常我是不看的，因为我没有那么多时间，也没有助理，但是我会分析整个案例让他们参考。你弄一个笔记本，一个活页纸，每一个题目我讲的你回去写，写好了我上课再讲，你又整理了附在里面。那么你民法总则的债篇就有了很好的案例，这样子对自己的帮助就很多了，这个方法是可以学习。在德国的时候，或者台湾，都是大一开始系统培养的，这个成为大家熟读法律共同思考的方法，每个学生都这样的。就像美国一样，美国人擅长分析Case，Case Method，大一开始上课的时候，一次上课要读二十个Case，这是他们的教学方法。德国人的民法教学一开始就讲请求权基础，按着结构、体系、分析、解释、适用、构造、理由等等，教学方法没有哪一个对不对，至少有一个自己的风格，解释的方法能够凸显出来。

现在针对五个例子，我稍微讲一下。第一个例子就是，一个同学说给我听的，这边国家司法考试的一个题目。涉及到双重买卖，甲有一个房屋卖给乙，已经交付给了乙，还没有办理登记。甲又将该房屋出卖给丙，并办理登记。问题可以有很多问的方法，问丙能不能向乙要回房屋？或者当事人之间法律关系如何？我们希望老师在设计实例的时候能够做不同的变化，不同的变化所产生的不同的问题态样，让我们能够区别不同的案例类型和不同的解决方法。那么这种情形，如果说我们有请求权基础的话，丙已经登记了，那丙能不能向乙主张？请求权的基础很清楚，物权法第34条，丙是所有人，乙是无权占有。丙之所以是所有人是因为物权法规定登记就取得所有权，而不是以交付、占有为必要的。乙虽然受了物的交付，但对于丙来讲是有权占有，对于乙来讲是无权占有。因为他跟甲虽然是买卖契约，但是买卖契约不能作为他对丙主张占有的本权。这是一个简单的例子，但是你叙述的时候用这样的层次说的话，就变成了一个请求权基础的基本架构。

第二个例子，刚才在车上，傅老师跟我讨论了，我也向他请教了。我认为这是个讲法律解释的问题，并不是有特别的地方。我现在设计一个例子，实际上，上课的时候你不用讲什么是合法的，学生可能不会理解。你就讲，甲在一个人承包的土地上盖了一个房子，盖了房子之后，结果有一个人，丙，把这个房子无权占有了。问盖房子的甲能够主张什么？主张的请求权基础是什么？能够主张所有物的返还请求权，能够主张侵权行为的损害赔偿请求权，能够主张不当得利？他能不能主张所有物返还请求，它的前提是对这个房屋他有所有权。现在我们物权法规定了合法的建筑能够完整地取得所有权。合法的建筑是这样，那不合法的建筑是不是没有所有权，如果没有所有权的话，那是不是无主物呢？还是归土地所有人所有呢，还是共有呢？如果他没有所有权，那他有没有占有呢？这个到底是不动产，还是动产呢？有没有添附的适用等等情况。这个就变成了有很多的法律解释的适用在里面，如果你只是当作一种理论在讨论，而没有透过一个实例题的设定将它们显现出来的话，是不够的。假如我们说他有占有，那么人家把房子占

有的话，究竟是有权占有呢，还是无权占有？如果是有权占有的话，他能否成立侵权行为？无权占有可不可以，无权占有的话，能不能向侵害的人主张不当得利？这些透过一个案例的设计，让我对法律的争点能够理解更透彻、更明白。我想这是第二个例子，我简单说一下。

第三个例子，甲为电影明星，死亡后，乙不法揭露其隐私，公开涉及其私人性生活的照片。问甲能够向乙主张什么？这一看，就是最有名的荷花女案件，这个案子一开始是没有民法规定的。大陆的民法最大的成就之一就是隐私权，由不规定到类推适用，看隐私权就可以知道法律的发展。隐私权在民法通则中没规定，后来立法又说名誉权包括了隐私权，隐私后来才被当作一种独立的利益。后来隐私成为了一种权利，它的发展过程就是一个法律理念、人格理念的发展过程。隐私发展的时候，活的人有隐私权，死的人隐私被侵害了谁能够主张？隐私侵害包括两个层面，一个是精神层面的。侵害人可能利用他人的隐私来作为获利的工具，这时候隐私权有没有财产价值？这些就变成一个法律创造发展的一个很重要的问题。设计出这样一个例子，可能设计得更周详一点，提出更大的争点出来，让我们知道整个法的发展或理念的发展，让你能够参考很多的书，到图书馆就会去看书了。你在德国念书的时候，听到最多的就是什么请求权基础，请求权基础何在，这个要件有没有，是不是要补充，一直要谈这些东西。上课讲得最多，教科书有时候一开始就是提这句话。讨论问题，都是从请求权基础开始的，到底有没有，然后要你继续分析。他们不会讲很多的理论，虽然那些理论讲讲也好，但是对于能不能主张这个法律的依据也不清楚。最近我们金老师写了一篇占有的文章，写得很好。你可以看民法通则里面关于占有被侵害的侵权行为是没有规定的，占有被侵害的时候，我们能不能主张侵权行为的损害赔偿？占有，第106条第2项中规定，侵害他人财产权的，财产权是否包括占有？一个国家将占有规定为一个事实，和一个国家将占有规定为一种权利，效果一样不一样？你可以发现，把它规定为一种权利的像日本，规定为一种事实的像德国，它们后来的结论都差不多。所以，从表现上来说，你把占有规定成一种权利也好，规定为一种事实也好，它在保护的形式上，并不因为你把它定性为一种权利或非权利而不同，原因何在？这就牵涉到了占有的本质的问题，占有的权能的问题，占有的性质的问题。像类似的问题我们可以做很多的讨论。这个荷花女的案件，我们就有一次专门针对这个案件的讲座。荷花女的案件我之所以提出来，一个是牵涉到法学的方法，法律解释学。第二个功能就是希望在我们的法学研究上，能够做一个案例比较研

究的工作。我们除了学习我们本国的案例外，能够对其他国家、地区相同的案例做一个比较。这个工作最能让我们发现问题，最能够促进法律的进步。这个案件的实质就是人格权的保护，我举了大陆的荷花女的案件。希望大家去读它，读它的判决的全文，我觉得这是大陆最好的一个判决，这个是其中之一。我问了其他老师，老师说上课都没有讲过它，我觉得这个太可惜了。我举一个德国的例子，举一个台湾的例子，举一个什么地方的例子，把这四个案件通通摆出来的时候，你就可以做很深刻的比较研究。

第四个案件，就是另外一个有名的案件，得出考试结果之后，有人冒名顶替去读书的案件，这个案件也很重要。因为这个案件，变成了一个宪法的问题。这里面会讲到，通过侵害姓名权的手段，侵害到宪法上所保护的受教育的权利，也会涉及到基本权利和侵权行为的关系，第三人效力的问题等等，这个我先不说。

第五个案件，很有意思。我简单说下，有一个老师，某一天，比如说三月一日，接到人家的一个购书单，购书单上说那个公司要出卖一些法学丛书等等。老师看了，就填好了，想要去买。之后就交给了一个学生，让他去寄。学生要寄的时候，老师记得前几天有人说要送他一套，结果赶快在四楼告诉那个同学“信不要寄”。学生在钟声之中听到，“信不要忘记”，之后就把这个信寄出去了。寄出去之后，那个书店收到购书单后就马上把书寄过来了。第二天老师上课的时候，问学生信有没有拿过来，学生说他早就把它寄出去了，不是让他不要忘记吗？老师赶快写了一封信给图书公司，要求撤销，不要买那些书了。这个老师本来想要送快递的，结果忘记了也寄成了平邮，信送到的时候，对方已经把书寄出来了。问教授有没有支付书款的义务？这样一个例子很简单，时常发生，可是你知道这个例子里面蕴含了民法总则多少最基本的问题。但这个问题只能放在请求权基础的结构上去分析。所有我们看到的书，书商甲要向乙教授请求付款请求权基础是合同法的第159条，买受人有支付价金的的义务。但是这个请求权基础是在买卖契约有效成立的情况下适用的，所以我们要逐步去讨论买卖的契约，要约和承诺。这里面有要约，也有承诺，也有意思表示的撤回，也有动机的错误等等。这个平淡无奇的事实，这里面蕴含了民法上最基本的法律的原则。但是这个法律原则你只有在请求权的结构上才能呈现出来的。就是你可以画出一个很漂亮的图，一个法学结构之美，你可以放在天花板上每天都欣赏。The beauty of the structure，这个结构，elegance。解答题目的时候，不仅是说对了就好了，还是需要一个很美的体系的，很高雅，很艺术性的结构的。王博奇先生说，法学是什么？法学是一

个技术，你可以学习，法学是一个科学，它有一个原理，法学是一个艺术。在个案中去实现最大的正义和法律的结合，这个结合的实现，常常是需要通过一个结构上的美呈现出来的。这个当然需要你牺牲很多个晚上的睡眠。这个简单的例子，需要老师们去设计，现在我做一个结论讲一些我学习法律的方法，给同学参考。

第一个，法律教育和法律人非常有关系。讲几个法律人，比如说一个美国人，一个德国人，一个台湾人，或者一个我们大陆的人，一个日本的学者，摆在一起。出一个例题给他们做，问他们一个问题，每个人展现的思考方式是不一样的，各自的特色也不一样。德国人就是从请求权基础从民法上来讲，美国人就用Case，reasoning from case to case，台湾的学生就居于二者之间，大陆的同学我不太知道。你有没有一个方法，有没有一个特色，有没有一个风格表现出来。怎么样的法律教育方法培养出怎么样的法律人，他的思考方式和逻辑结构能力决定了将来他能够担任社会怎么样的重大任务，这个都是可以看出来的。在美国大部分的总统是律师出生的，奥巴马是念法律的，他的太太也是念法律的，克林顿也是念法律的，克林顿的太太也是念法律的。台湾现在几乎也都如此了，这个和什么样的教育方式都是很有关系的。

第二个，实例的演习要和请求权基础相结合。我们希望学校能够这样做，我刚才和几位老师，金老师，处长，在一起就说，所有民法的老师，比如在我们今年开始上这门课的时候，我们几个民法老师设计出五个题目，这些题目能够涵盖民法总则的基本问题，涵盖民法总则的代理权，无权代理，意思表示，法人的责任，消灭时效，或者民法总则和其他各篇的关系，和债篇结合的关系，法律行为的解释等等问题。再设计出四五个例子把实务上有争议的问题，学术上有争议的问题，都纳入进去。一个典型的实例题要注意到三点。第一个，它需要有一个解释的空间；第二个，要有漏洞需要补充和突破；第三个，它需要你能够通过阐释法律的基本原则和概念来解决。让这个实例题涵盖复杂的事实，能够训练我们，帮助我们了解法律解释的问题，法律的不足和法律的创造等等问题，或者是法律原则在具体案件中具体化的问题。一个典型的标准的实例题，要包括这几点在里面。你想，如果说我只读一本民法总则的书，史尚宽的书是不能读的，只能查，因为太庞大了，从头读到尾的时候你就都忘记了。不管什么书都没有用，你读的时候是没有问题在引导你。当没有一个问题在引导你的时候，你读每一句话都没有什么意思，因为你也不了解。但是如果民法总则或者物权能够出十个案例题的话，这个五个例题包含了民法总则和物权里面有争论的核心问题，将判例学说都

列出来。当你去解决这个问题的时候，你去看物权的书，每本书、每个字都有意义。你会找两本书来看，这个争议点孙宪忠到底怎么说，王利明到底怎么说，这两个人的见解为什么不一样。老师写书的时候也会碰到这个问题，有时候就是书的内容理论甚多，但不会针对实际的问题。因为在解题的观念里面没有这个请求权的思考方法，说的时候都没有针对真正的法律要件和解释上的问题在讨论。法律漏洞的补充又不是很明确，实际问题的解决不是很明确，就是因为没有以一个请求权基础做指引。谈得很空泛，实际上跟这个案子的解决没有关系。我们的确需要理论的支持，但是要针对请求权基础提出，一个法律的结构包括解释，包括漏洞的填补，包括法的概念，一个原则的立法化，所以希望这种方法也能实施。课程的设计当然是很重要的。

最后一个就是，同学如何自己学习。我觉得在这样一个大的法律教育体系之下，要老师照顾到每一个同学，实在是很困难的，所以同学们要自己学习。我在台大教书的时候，一个班上有很多人，这边的同学也很多，不过没有关系。根据他们自己的选择，十个人一组，大家每个礼拜碰面一次，因为大家都住在学校。比如这次研究刑法，或者这次研究民法，轮到张同学就民法谈关于侵权行为的人格权侵害和隐私权的侵害，让学生本人设计一个例子。这个同学设计出一个实例题，下个礼拜碰面的时候，我们当场十个人就来做这个实例题，写一个小时就好，不要多，半个小时也可以。写好之后拿去影印，大陆影印是很发达的，然后十个人对比，你为什么这么写，他为什么那样写，大家再分析讨论。你说它有请求权基础，为什么有，我说这个没有，为什么没有。这个概念为什么这么解释，大家要交换意见，然后大家把书都搬过来校对一下。那个出题的同学得益最大，因为他要出一个题目就像老师出一本书一样，比如老师出一本人格权的书、隐私权的书，或者合法建筑的书，违法建筑的书，你要把所有这方面的书都搜集起来，文章也搜集起来，判决也找来，然后去分析争点在那里，问题在哪里。这些问题的争点有没有规定，我把它设计成一个题目来写。大家做的时候，就会发觉这个是我没有想到的，那个是你没有想到的，好了之后大家对照，再请一个同学把今天大家讨论的结果写成一个书面的两三页的材料。如果每一个学科能这样子做的话，你四年后毕业了，一定是功底扎实了，感情也增进了。男女同学可能要结婚了，因为在一起讨论中，男生觉得这个女孩子思考能力甚佳，女生觉得这个男同学很有组织逻辑的能力，心生仰慕，感情就增进了。这给同学的学习和生活都带来了很多的好处，我想如果能这样做的话，我们法律的学习也能够在友谊之中，在共同培养的感情之中，在共同讨论之中繁荣昌盛。法律学习不是一个人关在房间中思考，法学是需要讨论的，是需要辩论的，是需要形成一种共识的，需要一个论证的过程。我想今天讲的这个题目有助于各位对法律学习方法的了解，我先讲到这边，谢谢大家。

傅鼎生：根据讲座的规范，我要最后说几句。说了以后请大家多提问题，当一个实例展现在我们面前，要求我们解决的时候，我们将用什么方法来解决这个实例呢？传统的方法有很多，判例的方法，以及常见的历史方法。所谓历史的方法，就是寻找事件发展的源头，再用证据再现事件的整个过程，再用法律去衡量，寻找认定彼此存在的法律关系，最后得出结论。今天王老师并不是这么说的，王老师给了我们一种崭新的思维方法，这就是寻求请求权基础的思维方法。他用请求权基础的思维方法来解决实例，从案例到请求，从请求到法律规范，从法律规范又回到了请求，又回到了案例。在完成请求权基础的揭示过程中，也造就了这个案例本身的解决结论。作为一个学生掌握了知识，作为一个老师完成了教学任务，作为一个法官得出了一个正确的结论。

王老师今天虽然讲了数个案例，数个实例，但是他的报告本身并不在于揭示实例本身的请求权基础是什么，而在于告诉我们要培养一种请求权基础的思维方法。有什么好处？在我听下来至少有四个方面的好处，第一，精确适用法律。讲到精确，王老师刚才讲了他读书的时候的一个典范，我想我要讲的是，今天我们出现了典范。注意了没有，王老师在讲案例的时候讲到了两个马克，而不是两马克。两个马克和两马克的区别在哪里呢？两马克是商人的视觉效果、经济学人的视觉效果，也就是等价交换的视觉效果，一杯咖啡值两马克。两个马克是民法学人的视觉效果，它是物权法的视觉效果，我们知道物权的客体是特定的，一个特定物上只有一个权利，就是一物一权。这个一物一权变动的时候，它会产生一个物权行为，两个马克就有两个物权，两个物权的客体，就有两个物权行为。看多么精确。

精确适用法律是请求权基础的适用方法，同时也带来了立法上的精确。我们注意到没有，王老师在讲请求权基础的时候，讲到了不当得利和无因管理，如果从历史的思维方法去解释不当得利和无因管理，这两者没有任何联系。如果是从请求权基础的思维方法去找它们的关系，这两者就有一个联系了。王老师找到了联系点，首先要确认无因管理，然后再确认是否不当得利，他把无因管理放在不

当得利之前。再注意下我国的民法通则，我国的民法通则将不当得利置于第92条，将无因管理置于第93条，而王老师今天说的是，先说无因管理，后说不当得利，他完全是从请求权基础的思维方法来看待不当得利和无因管理。我想他想告诉我们的是，用请求权基础的适用方法同样有助于立法。这是一个精确的适用法律和立法问题。

第二个是综合运用民法，我们都知道，民法规则浩瀚无比，如何梳理是个难题，如何概括是个难题，如何综合运用更是一个难题。请求权基础的思维方法，如同渔网之纲，纲举目张。

第三，法律的解释适用。大陆的民法过于原则，需要解释适用，更需要类推适用。王老师讲了请求权基础的思维方法能够严密推理，丝丝入扣，这对于解释适用法律具有极大的意义。

最后王老师又强调了，请求权思维方法对于教学是有益的，对于学生自学也是有益的。更有利于学生的谈恋爱，将来能够成双成对地离开华政。那么运用请求权基础的思维方法能够取得良好的教学效果和各种各样的效果，我想这是有一个例子可以证明的。比如民法教研室的金可可老师，不仅在女生的眼目中他是一个帅哥，在男生的心目中他也是一个被崇拜者，因为他有了请求权基础的思维方法来教学。我的几句废话就说到这里，省下更多的时间让同学们提问题。谢谢各位。下面提问。

提问一：先感动于王老师一个半小时站在那边讲课，很辛苦，我想问的问题是，美国是用Case的方法来解决问题，其实我不大了解Case，但我想问下，如果上一个Case是错的话，延续到这个案例，而这个案例对其下面一个案例来说又是前面一个Case，这中间如果有错的话，这个方法是怎么运用呢？

王泽鉴：这个同学问的是一个很重要的问题，关于美国法律教育的特色，从哈佛大学推行Case Method以来，它已经成为美国法律教育的特色。Case的方法实际上也受到了德国的影响，它才发展出现在的情况。美国的Case Method意思就是说，为什么有这个Case Method，主要讲的是案例法。第二，它希望从这个案例里面能够了解事实，并导出法律的原则，它们采取了一种演绎归纳的方法，两个都是并用的。另外一个原因，在美国各邦，法律的适用是有差异的，所以这个Case Method，Case的选择，你看美国的教科书选了各州的判决，有统一美国法

律的作用。你知道美国最有名的侵权行为的案件是什么？他主要讲的是有一个人要赶火车，上火车的时候，火车很挤，要挤又挤不上去。有一个火车站的工作人员为了帮他一把，要把他推上去，结果没有推好，有一个包裹掉下来了，这个包裹含有炸药。结果炸药爆炸的时候，远处的一个钟掉下来，砸到一个女生。结果这个女生就向火车站请求损害赔偿了。所有在美国读法律的人都知道这个案例，这变成了学习法律的人的指标。我想从这个引申出来，我们现在法学教育业很受美国法的影响的。联系法学的教育，我们很多老师在讲美国法的时候，一定也会讲这个案子如果在大陆的时候是怎么解决的。这个案例在美国最后好像是用一种过失的侵权行为来认定，到底这个是因果关系，还是注意义务的问题，忘记了。我们在研究美国法的时候，希望能够将美国相同的案例移到我们本身的法律设计中，这个也可以设计成为一个实例题。将类似的案例设计的背景放在我们中国的法律中，也可以问她能不能向火车站请求，她能不能向带包裹的人请求。

第二个问题，你说美国的法律，如果说第一个案件判错了，之后怎么办？他当然不会这样承认自己判错了。因为每一个案件都是有它个案的妥当性和个案的时空性，美国会有一个distinguish的方法，区别案例。第二个案子中他会设法去说，我这个案子和第一个案子有什么地方不一样，那就不适用前面那个案子了，这样再用它可以创造另外一个新的原则。我们希望大家如果要学习美国这种Case reasoning，from case to case reasoning，最好的方法就是去读美国的产品责任。产品责任如何由契约责任、过失责任、担保责任发展到无过失侵权责任，这些案例的发展让我们可以知道美国的判决是一个一个推陈出新的，一直在区别，一直在创造新的案件，一直都是这样发展出来的。德国也是这样子，下个礼拜我们会讲德国人格权的发展，一百多年的发展，都是通过案例的不断推陈出新，美国法如此，德国法也是一样。因为它们是促进法律进步的两个重要的方法。

提问二：我有两个问题，第一个问题就是王老师的英语和德语哪一个讲得更好。第二个问题就是问得比较具体，我们都知道台湾有一个“通奸论”，夫妻之间有互负忠诚义务，双方享有圆满生活的权利。通奸罪，配偶一方得利，台湾民法第184条第1项前段，侵犯他人权利的，可以请求损害赔偿。但是我们知道现在的社会人们的压力比较大，出现这种现象就是为了缓解压力，你认为在台湾追究这种现象的合法性还有存在的必要吗？

王泽鉴：我想这位同学对于台湾的民法了解是非常地深刻。第一个先说德文和英文，哪一个讲得比较好？英文比较常讲，我在英国曾经在剑桥住过，也在伦敦住过，也住过澳洲，所以英文讲得还不错。德文好久没有讲了，但是每次和德国人讲的时候，他就说你的德文讲得还不错，所以可能我都还可以。上次和米健老师一起参加一次聚会，是为了和一群德国人来庆祝几周年的晚会，临时叫我起来讲几句。我就讲了几分钟，讲完之后，很多人对我说，没想到王老师你的德文讲得很好。好了现在不讲这个，我讲如何学习。今天我希望各位同学，第一点，绝对要把英文念好，不仅能够看材料，而且还能够讲。因为现在尤其是在上海这个地方，它是一个国际性很强的城市。我常常说，念法律的人如果有法律的思维能力再加上经济学的分析的话，他的功力会很强。所以我希望各位同学，除法律之外能够选修点经济学，我们的罗处长对公司的经济学很有研究。希望大家都能注意经济学，第二个能够注意英文，能够选修些英美法的课。Case Method读一些Case，读Case是多大的享受，尤其是英美的Case，最近波斯纳写了本书就是《文学与法学》。它里面讲了很多漂亮的英文，law is literature，法律就是文学。希望大家都能够读一些英美的判决，卡洛左的，霍姆斯的等等，这些大家的语词都是非常优美的。另外学英文，我有一个方法给大家参考。我在看电视的时候，我太太就发现，我会开口模仿电视里面的人，当在讲英文的时候，the British government is supporting什么，那我的口中会讲the British government is very much engaged什么，我就这样模仿学习。所以我讲的英文有一点英国accent。就是说从电视去模仿他，他讲一句，我就学一句。德文也是，学多了就会有这个腔调出来的，所以我希望各位同学，每天都早起一点，晚睡一点，勉强自己一点，这个是将来各位做学问，做工作，最需要的三句话。史尚宽先生每天早上五点钟起来，他为了写民法总则。今天可能要出去散步，但要勉强一点，我还是坐一坐，把这个报告先写完。早起一点，晚睡一点，勉强一点，这个能使人做很多事情。

第二个谈到了台湾的侵权行为法的问题，它主要是模仿了德国民法第823条的。如果你和大陆民法通则第106条比较的话，它会比较精确。刚才同学提到说有两个问题使这个条文产生了适用的困难，一个是保护的是宪民的权利，又加上了一个不法性。为什么中国大陆的民法通则没有不法的概念呢？因为不法的概念的功能主要是限制他受保护的法律的范围。如果你侵害权利的话，就是推定你有不法性，除非你有违法阻却的事由。如果权利以外，要保护的话，那怎么办呢？那要把违法性诉诸于故意悖于善良风俗的方法。最近大陆民法在这个侵权责任法的立法过程中，写来写去不知道怎么写。就是说一般人的侵权行为只能是故意，因为没有不法的制度。侵害了别人的权利到底是要列举，还是不要列举，更重要的是不是要加上利益这个制度，还是把利益和权利绑在一起。我们一直反复来，反复去，它是游离于法国法、德国法之间的，法国法是采用概括的原则，德国法是类型化，德国法是用不法性来控制它保护的范围，法国法是用因果关系来控制它。日本采用法国概括原则，再加上德国的违法性。但是我们大陆的立法者包括杨立新，王利明，在这个体制草案上一直抓不住，到底我要是列举的，还是将不法性在什么地方加进去，利益和权利要怎么处理。我在后面谈到这个问题的时候，还会做展开。

第二个就说通奸是不是构成侵权行为，很多国家的规定不一样。通奸主要涉及夫妻两个人之间守贞操的义务，这种守贞操彼此的义务能不能具备对抗善意第三人或第三人保护支配的性质，还是只是一个单纯相对人的关系。但是有一个问题，在德国通奸通常并不认为构成侵权行为，但是在亚洲的国家，在台湾，都认为通奸还是构成侵权行为的。夫妻关系之间有一种共同圆满生活的权利，第三人要尊重。第三人跟他们的配偶去通奸的话，系共同侵权行为，侵害了他方配偶应受保护的圆满生活的权利，形成了一个特别能够对抗第三人受保护的权利。这个理论是有争论的，我想那个同学对我们台湾的法律都很有了解。谢谢。

提问三：王教授你好，你的讲座讲到，你说看到法律书想睡觉的话，要趁早转系。我想问的就是，你对法律兴趣是从什么时候开始，有什么样的原因让你坚持走法律这条道路，还有你对民法的热爱是源于何处？

王泽鉴：谢谢，这个问题让我自己做一点回忆。有一天我要报考大学的时候，我本来想填历史系的，因为我想研究汉民族和边疆民族互动的历史。我想这个是贯穿整个中国文化、关于民族融合的问题。后来我途中遇到表哥，他是台大法律系的。他问我准备念什么专业的时候，我说历史系，他说那个没有用，你要念法律，世界各国伟大的人物都是念法律的。那时候我不知不觉就填上了法律系，我当年考进去是法律系的第一名。进去的时候，我也没有很用功的念书，但是我读了很多课外的书，英美的书，认真地学习了德文，所以就对历史和外文都有一点基础。那个时候，台大有个法律研究所，一年只录取五个人，以德国法为中心，所以那时候我们开始学德国法，一个礼拜念十二个小时的德文，每天要念两个小时。那

时候礼拜六也上课的，这样我就培养了自己德文写作和阅读能力的。所以我到德国去念书的时候，第一个学期写报告的时候，就写了一篇挺简单的关于中国怎么样受德国法影响的文章。这篇文章就登在德国最有名的杂志之上，金老师跟我说过他也看过，这个给了我很大的鼓励。我一回来的时候就在教书。我为什么要选择民法，第一点，民法是所有法律的根源，它是万法之母，第二民法蕴含了很多法律基本的价值，第三学习民法能够学习法律基本的思考方法，一直到今天都以这个为目标。我可以告诉同学们，我没有一天不看书的，虽然刚才校长说我的年纪已经比较大了，但是我现在每天看书跟写作不低于五个小时，除了中间有事情以外。我最近侵权行为也修改完了，物权也写完了，人格权也快写完了，还有其他的书要写。我头脑很不好，不是很聪明的人，但是我跟各位同学互勉的一句话是，不断地学习。这个能使我们能够保持一个学习的状态，即使怎么忙都要花一点时间来读一下。至于那个同学提到，晚上念法律看书会睡觉，就要转系，这个当然是笑话。意思就是说，如果对法律有兴趣的时候，你在读一篇法律文章的时候，应该是一直会在思考，一直会在动，如果你看的时候很疲倦的话，表示说法律不会引起你头脑的活动。我平常都是十一点睡觉，早上四点半、五点起来。但是我差不多十点就不看法律的书了，因为十点看法律的书话，我那天就不能睡觉了。因为脑中一直在想，甲对乙有没有请求权基础，这个要件具备不具备，到底是甲对乙请求，还是乙对丙请求比较有依据，脑筋就会一直在想。所以在九点就结束，或者十点结束那个时候就看看电视，看看小说，看看波斯纳的法律和文学等等，让脑子能够安静下来。我想只有这样不断地学习，才能使我们在学习上更加向前迈进，而且会有更多的学习心得。我想和各位同学共勉之。

傅鼎生：时间过得很快的，当我们还沉浸在欣赏请求权基础思维方法带来的价值的时候，我们报告时间戛然而止。我感到意犹未尽，同学们也感到意犹未尽，好的，我们明天还有一场报告。今天王老师的报告就到这里，我的任务也完成了。下面我把时间交给罗老师。

罗培新：非常感谢王教授勤勉真诚的付出，我注意到刚才第一位同学提到王教授站着讲了一个半小时，实际上他站着讲了两个多小时。也非常感谢傅老师的精湛的点评。明天晚上王泽鉴教授在同一时间同一地点，将会进行第二场讲座，希望大家继续关注，谢谢大家。

（完）