法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题｜租房时的那些法律事儿之五

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法官论坛190：房屋租赁合同纠纷中的违约金问题｜租房时的那些法律事儿之五

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李双庆 北京市东城区人民法院阅读提示：房屋租赁纠纷案件中，如何认识租赁合同中违约金的性质？违约金调整程序如何启动，过高过低如何确定？违约金与滞纳金、押金同时出现应当如何判断和处理？

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抵押与租赁并存时的优先购买权北京高院关于房屋租赁合同纠纷案件疑难问题解答

一、据以研究的案例2014年2月26日，原告某物业公司与被告罗某签订房屋租赁合同，约定原告将某号房屋出租给被告，租期自2014年3月1日至2019年2月28日，租金为每月10万元。合同约定签署合同当日被告支付两个月租金20万元，之后按季度支付，于每季度10日前支付。履约保证金30万元，被告违约导致合同解除的，履约保证金不退，同时履约保证金不退并不影响被告按照本合同约定承担相应的违约责任。合同解除与终止条款中双方约定，被告无法定或约定理由未按合同约定付款，超过三日又未得到原告延期许可的，或者延期后又未付款的，原告有权单方解除合同，收回租赁物，所付押金作为违约金，不予返还，并追究被告的违约责任。合同违约与索赔条款中，双方约定，如被告无法定或约定理由未按合同及其他补充条款按时支付各项租金和其他费用，逾期超过3日的，原告有权解除合同，被告承担违约责任。合同履行过程中，除有法定或约定事由外，任何一方提前解除本合同均属违约，由违约方向守约方支付违约金，租期剩余时间为12个月以下时，违约方应缴纳的违约金为相同期限的全部租金；租期剩余的时间超过12个月时，其中12个月以内的部分违约金为相同期限的全部租金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违约金为剩余租期租金总额的50%。2015年1月26日，原告诉至法院。原告主张，被告应于2014年11月20日前支付2014年12月至2015年2月的租金，但被告拒不支付，后被告私自搬出租赁房屋。原告诉请判令：

1、被告支付2014年12月1日至2014年12月15日租金5万元，水电费1704.51元；

2、被告向原告支付违约金109.88万元。被告辩称，因原告要求涨租金，双方一直在交涉，故被告没有继续交纳。2014年12月15日，被告将原告承租的房屋上锁，导致被告一直不能经营，被告对拖欠原告水电费的情况认可，对于违约金，被告主张自己没有违约，不同意支付。案件审理中，原告提交了2014年12月3日、12月8日、12月10日向被告催收2014年12月1日至2015年2月28日的租金、违约金、水电费的缴费通知，缴费通知上显示有被告在此经营公司的员工签字。原告提交了2015年12月15日向被告催收缴费通知，被告认可本人收到过该通知，但主张当天晚上原告就将涉案房屋上锁。原告认可当日下午五、六点左右对涉案房屋上锁，第二天发现被告已自行将物品搬出。经询，原、被告均认可双方的租赁合同于2014年12月15日解除。原告提供了房屋租赁意向协议书、中介费收条及与案外人签订的租赁合同证明被告搬出房屋后，原告为减少损失，将房屋出租给案外人，年租金为100万元，并向中介人员支付服务费83 000元。原告提供了房屋的施工照片、与施工协议书及工程款收据，证明原告为涉案房屋恢复原状施工，支出2.6万元。被告对原告上述证据真实性均不认可。法院认为：合同签订后，原告已按约定将租赁房屋交付被告，被告亦应按照约定支付房屋租金及其他费用。被告违反了合同约定，应承担违约责任，原告要求被告支付违约金，理由正当，法院予以支持，具体数额，结合案件情况酌情予以确定；被告提出系原告要求增加租金导致被告未交纳租金的意见，因被告未能提交有效证据，法院不予采信；原、被告均认可双方合同已于2014年12月15日解除，法院不持异议；原告要求被告支付2014年12月15日前拖欠的租金、水电费等费用，理由正当，法院予以支持。法院判决被告向原告支付房屋租金5万元、水电费1704.51元、违约金10万元，驳回原告其他诉讼请求。一审宣判后，被告不服判决提起上诉。二审法院审理过程中，被告撤回上诉。

二、房屋租赁合同中的违约金性质违约金是指由当事人不履行或不完全履行合同义务时，按照约定或法律规定应向守约方支付的一定数额的货币或一定价值的财物，司法实践中常见的即为金钱给付。违约金一般有两种分类方法，一是按违约金的产生依据分为法定违约金和约定违约金；一是按照违约金的功能分为惩罚性违约金和补偿性违约金。那么，租赁合同案件中的违约金是哪类违约金呢？第一，租赁合同中的违约金属于约定违约金。根据违约金产生的依据，违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中自行协商约定的违约方向守约方支付的违约金，这是司法实践中最普遍的违约金形式。《民法通则》第112条规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法；《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。法定违约金可以说是计划经济时代的产物。《合同法》颁布之前，《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》（均已废止）中对法定违约金有过约定。之后被认为法定违约金是逾期付款违约金，其法律依据是最高法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及最高法院关于修改《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复两个文件。批复规定：“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”但是，随着人们法律意识增强以及《合同法》及相关解释的出台，对于违约方的制裁和守约方损失的救济逐渐完善。司法实践中，法定违约金已基本名存实亡（本文之后的违约金是在约定违约金的概念上展开）。房屋租赁合同案件中的违约金是当事人签订租赁合同时为保证合同有效顺利履行，而在租赁合同中明确约定的一方违反租赁合同义务时而应当向守约方支付的一定数额或一定计算方法的金钱赔偿，属于约定违约金。因此在房屋租赁合同纠纷案件中，当事人主张违约金的，双方应当在合同中有明确的约定，否则当事人只能按照要求违约方赔偿违约损失，而不能主张违约金。第二，租赁合同中的违约金兼具惩罚性和赔偿性。根据功能来分，违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。从理论上讲，惩罚性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，当事人违约时应就其违约行为向守约方支付的一定金额的金钱赔偿，该违约金是对违约行为的惩罚，不影响违约方另行赔偿其违约行为给守约方造成的损失。赔偿性违约金是指按照法律规定或合同双方约定，违约方违约时就其违约行为给守约方造成的损失向守约方支付的一定数额金钱，该违约金是对违约损失所做的赔偿。《合同法》在第114条对违约金问题分三款作了规定，该条第一款和第三款规定的是当事人可以约定一方违约时应当根据违约事实（包括迟延履行）向对方支付违约金。该条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”结合该款规定可以看出，《合同法》规定的违约金是具有双重属性的。首先《合同法》规定的违约金以违约行为给守约方造成的违约损失为基础，侧重赔偿性，如果约定违约金低于守约方的实际损失，守约方可以要求增加违约金的数额，以保证损失的以赔偿；其次《合同法》规定的违约金具有惩罚性，违约金的数额并不局限于守约方的实际损失，即使守约方没有损失或者违约金的数额超过守约方的违约损失，如果超出数额不是太高，法律并不干涉。最高法院《合同法》解释

（二）在第27、28、29条又对如何启动违约金调整的程序以及以什么标准增加和降低违约金的问题进行了规定，但坚持了赔偿性和惩罚性并用的原则。如第28条规定，当事人依照合同法第114条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。但在第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据《合同法》及相关司法解释的规定可以看出，处理违约金问题时，应注意贯彻违约金赔偿性和惩罚性并存的双重属性。在合同中设定违约金的双方当事人，其目的是为了督促对方积极履行合同，同时也提高对方缔约、履约的信心和积极性，而并非为了追求对方出现违约的机会，从而获得违约金所带来的利益。在大多数出现违约责任的场合，当事人违约往往是因为履约超出合理成本或者违约收益大于履约预期收益的情况下，选择违约承担违约责任的。如果法律使守约方得到完全补偿，违约方在支付损害赔偿金后有利可取，相对社会整体来说，并无弊害。当然，对于惩罚性违约金的设定，在合同的达成过程中及督促双方如约履行时，能够起到相当大的促进与保证作用。过于坚持适用惩罚性违约金对违约方进行处罚，使违约成本高于非违约方遭受的实际损失，确实能够保证守约方的利益，但同时可能诱使潜在的非违约方挑起违约诉讼从中获益，不利于社会整体效益的提高。因此，本着诚实信用和追求社会整体利益的最大化的原则，坚持以赔偿为主，适当惩罚为辅的违约金定性是较为妥当的，处理房屋租赁合同中的违约金也应当予以贯彻。

三、违约金调整程序的启动《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《合同法解释》第27条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”。也就是说，如果当事人认为合同约定的违约金过高或者过低时，可以请求法院予以增加或者减少，也可以通过反诉或者抗辩的方式，请求法院调整违约金的数额。但必须明确的是，目前法律规定是以当事人提出请求为前提，无论合同法还是合同法解释没有赋予法官主动调整调整违约金的权利。而在司法实践中，违约金调整一般存在以下四种情形：一是当事人明确主张予以调整。这种情况比较常见也比较容易接受，违约金调整程序正常启动，法院依照当事人申请视案件具体情况作出调整。二是当事人提出对抗性抗辩，法院依职权调整。这是依据当事人的对抗性抗辩调整的，即当事人提出不违约、不同意支付违约金等抗辩事由，而没有提出调整的抗辩意见或者请求的，法院依据抗辩做出调整。三是当事人未主张调整，法官行使释明权引导当事人调整。法院在审理过程中，在当事人一方按照约定违约金主张权利时，向相对方行使释明权，由相对方提出调整的请求后进行调整。四是法官依职权调整。这是被告未答辩，如公告案件或当事人未出庭案件审理中，法院经审查发现违约金过高，依照公平原则和诚实信用原则依职权调整。最高法院在2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称最高院指导意见）中指出：对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据《合同法》及《合同法》解释

（二）的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。对于违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。结合《合同法》、《合同法》解释

（二）以及最高院指导意见，可以看出，在尊重当事人意思自治的前提下，坚持诚实信用和公平原则，贯彻以赔偿为主、惩罚为辅的违约金性质是目前处理违约金问题的基本指导思想。就程序上如何启动，只有最高院指导意见提出“对于违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”。司法实践中，如果当事人约定违约金确实存在过高过低的情况，是否是当事人只要提出了抗辩，法院就应当释明？如果经释明后，当事人未提出调整的要求，法院当如何处理？法院能否主动依据当事人抗辩调整？当事人未答辩甚至答辩认可违约的情况下，法院能否调整？这些问题，《合同法》、《合同法解释

（二）》以及最高院指导意见并未给出明确的意见。司法权是一种被动性权利，目前我国的违约金也多为约定违约金，是双方当事人自主协商确定的，如果当事人没有主动提出调整的要求，法院不应主动干预。司法实践中，对违约金——尤其是过高过低的违约金——主动审查调整，是对当前违约金以赔偿为主、惩罚为主原则的贯彻，无论是对当事人进行释明后调整，［1］还是法院的主动调整，都是法院在主动干预和调整当事人双方对违约金的自治性约定。一方面可以说是为了坚持《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则，合理调整裁量幅度；另一方面也可以说有司法权的过度干预当事人自由意志之嫌。但在当前司法实践中对于单纯的惩罚性违约金不予认可的情形下，在案件审理——尤其是民事案件——中对违约金主动调整也是保证审理思路统一，避免判决本身引发误解的一种选择。在房屋租赁合同案件中，对于当事人提出了对抗性抗辩、或者经过释明后当事人提出调整违约金的诉讼请求、或者当事人未到庭答辩的等等情况，只要约定违约金存在过高过低（一般为过高）的情况，笔者建议应当依职权进行对违约金数额调整。既要保证案件的最终处理结果不使违约方获利，不使守约方受损；同时也要保证违约方承担的损失在必要的限度之内，避免“以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。

四、违约金“过高过低”的确定对于违约金进行调整，是因为当事人合同约定的违约金存在过高过低的情况。但是如何认定合同约定的违约金是过高过低的呢？根据《合同法》第114条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”也就是说约定违约金的高低是与违约行为给守约方造成的损失相比较而言的。那么哪些损失是守约方的损失呢？《合同法》第113规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约损失的数额包括直接损失和可期待利益损失。直接损失是指违约行为给守约方造成的现有财产的减少或者必要费用的支出。这种费用一般比较容易确定，证据也比较容易提供，如承租方迟延交纳租金给出租方造成的利息损失、出租方不履行房屋维修义务，承租方自行维修所支付的费用、出租人违约导致合同解除时承租人的设计、装修损失等，在诉讼中也容易得到法院的支持，不会产生较大的争议。可期待利益损失也称预期利益损失，指的是缔约时可以预见的履行利益。最高院指导意见指出：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。”在房屋租赁合同案件中，承租人违约解除合同，导致合同不能继续履行的，出租人履行合同可得的租金收益即为可期待的利益损失；出租人违约导致合同解除时，承租人重新寻找房屋使用的周转期损失、正常履行合同的的经营收益损失等应为当事人的可期待利益损失。对于可期待利益损失的确定，最高院指导意见指出：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”司法实践中，一般应考虑以下三个方面：第一，要考虑当事人双方的过错。如果是当事人双方对可期待利益损失的产生都有过错的，应区分过错程度，各担过错范围内的责任。如商场中的店铺因为格局调整，确实在一定程度上影响了承租方的客源，承租人要求调整租金未果后长期拒不支付租金，进而导致租赁合同解除的。就应当考虑承租人不支付租金导致合同解除的过错，也要考虑出租人调整商铺影响承租人经营的过错，根据案件的情况确定双方对违约损失应当承担的比例。第二，要考虑损失扩大责任问题，也就是违约事实产生后，守约方应采取合理措施，避免损失扩大，如果守约方放人损失扩大，应在违约损失确定时予以考虑。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。对于一方已经违约的，守约方出于诚实信用原则应负有采取合理措施避免损失扩大的责任。如承租方已明确表示无法继续履行合同，并将房屋交回，而出租方拒不收房，导致房屋长期空置，造成损失扩大的。法院一般考虑承租方交还房屋的时间，酌情给予出租人寻找新的租户所可能产生的必要的空置期损失，而不会将所有的责任计算到承租人身上，因为非违约方不当行为扩大的损失，也不属于其可期待的利益损失。第三，要考虑损益相抵的原则。计算守约方的损失，要考虑守约方获得收益情况，如果违约方的违约并未造成守约方的损失，反而通过违约方的行为使其获益，在计算可期待的利益损失时也应当考虑。如承租人承租出租人的房屋时，房屋破旧不堪。承租人以较低的价格承租后话费大额装修费对房屋进行了高档装修，后因违约导致合同解除，虽然出租人难以获得承租人的租金收益。但出租人收回的房屋是添加巨大经济价值的房屋，租赁合同解除后出租人可以在此基础上以更高的价格出租。可以说，出租人是因为承租人的违约而获利，那么在考虑守约方违约损失时，也应当充分考虑。总而言之，在考虑约定违约金过高或过低时，应结合案件事实全部综合考虑守约方因违约产生的直接损失和可期待利益损失，充分考虑当事人双方对损失产生的过错责任，充分考虑守约方的损益折抵以及守约方对于损失扩大有无责任等因素，最终认定双方的违约金与守约方的损失相比是否适当，然后再决定是否应当调整。

五、案例中违约金数额的确定和分析本案中，原告与被告签订租赁合同，被告本应于2014年11月20日前支付原告下一季度的租金，但直至2014年12月15日，经原告多次催告，被告仍拒绝交纳，违反了合同约定，达到了双方合同约定的解除条件，双方合同应当予以解除，被告将房屋腾退交还，并承担违约责任。对于违约金，双方在合同违约与索赔条款中约定了违约金的计算方法：“租期剩余时间为12个月以下时，违约方应缴纳的违约金为相同期限的全部租金；租期剩余的时间超过12个月时，其中12个月以内的部分违约金为相同期限的全部租金，12个月之外超出部分，违约方应交纳的违约金为剩余租期租金总额的50%。双方的租赁合同期限为2014年3月1日至2019年2月28日，合同在2014年12月15日解除，履行不满一年，租期还有四年零三个月，如果按照双方合同约定的违约金标准计算，被告应向原告支付约300余万的违约金。原告诉讼请求主张的是109万元的违约金，未超出约定的数额，那么原告主张的违约金是否过高或过低？是否应当予以调整呢？笔者作为案件承办人简单梳理一下本案处理违约金问题的思路。首先计算一下原告的违约损失，这其中包括六个方面：第一，被告违反合同约定，迟延交纳房屋租金，经原告多次催告后拒不交纳，导致合同解除，原告无法获得租金收益。按照合同约定，租金标准为一年120万，剩余的四年三个月原告无法取得的租金收益共计510万元；第二，被告违约后，原告在2015年12月15日将房屋收回，并在2015年12月19日以一年100万的价格转租案外人，四年零三个月能收取租金约420万元；第三，被告向原告交纳了30万元的租赁保证金，按照双方的合同约定被告违约不予退还，弥补原告30万元的损失；第四，原告将房屋出租给被告后，被告对房屋进行了装修，在使用一年后因违约导致租赁合同解除。之后原告出租时第三人认可未进行再次装修；第五，原告主张为将房屋出租，支付中介服务费8.3万元，为涉案房屋恢复原状施工支出2.6万元；第六，原告在收回房屋后不到一周的时间，便将房屋以每年租金低于原租金20万元的的价格，在北京房屋市场存在上升趋势的背景下，原告收回房屋再次出租的租金过低。综合以上六项因素，考虑本文讨论的直接损失、可期待利益损失、损益相抵、过错区分等内容，可以看出，本案中，原告主张的违约金与其存在的损失相比，确实存在过高的情况。作为承办人在考虑上述情况下，依职权对违约金进行调整，判令被告支付原告违约金10万元，是相对公平的。［2］

六、房屋租赁合同中有关违约金的其他问题第一，当事人在租赁合同中同时约定了违约金与滞纳金，能否同时主张。日常案件审理中，常见一些当事人在租赁合同中同时约定滞纳金和违约金。如约定“承租人不按时交纳租金(或出租人不按时交付房屋)的，每逾期一日向出租人（承租人）支付滞纳金**元，超过**日的，出租人（承租人）有权解除合同，承租人（出租人）向出租人（承租人）支付违约金**元。” 滞纳金一般是指特定义务人不按照法律规定履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务。滞纳金常见于《税收征收管理法》等带有国家管理性质的法律法规中。在民事案件中，也常见一些使用滞纳金的情形，尤其常见一些公用企业，如供暖单位催缴供暖费，供电单位、供水单位催收水电费的单据上经常使用滞纳金的条款。在实质上，滞纳金具有法定性、强制性和固定性的特点，不适用于民事纠纷范畴，作为主体地位平等的民事关系双方当事人无权为对方设定滞纳金。那么民事纠纷中出现滞纳金条款应当如何处理呢？一般认为，当事人约定的滞纳金实为违约金，参照违约金进行处理即可。也有观点提出应向当事人释明，告知主张滞纳金的一方当事人可以变更诉讼请求并询问是否变更滞纳金为违约金。同意变更的，则予以支持，不同意变更，坚持要求滞纳金的，应予以驳回。笔者认为，滞纳金不适用于民事纠纷案件，一般来讲，当事人在合同中约定滞纳金实质上为了督促对方及时履行义务而事先约定的一种预防性措施，实质上是合同违约金的一种“误称”，在案件处理时直接以违约金处理即可。如果当事人即主张滞纳金同时又主张违约金的，常见于迟延履行导致合同解除的情形，在处理案件时应综合考虑守约方的损失，酌情支持违约金一项即可；如果当事人只主张滞纳金的，常见于迟延履行但未达到解除合同后果的情况，应视为主张迟延履行的违约金，直接按照违约金处理即可，不应支持其滞纳金的诉讼请求。第二，租赁合同中的押金问题的处理。在房屋租赁合同中，由承租人向出租人支付房屋租赁保证金（或押金）是租赁合同案件中的常见情形，当事人在租赁合同中一般约定，如果承租人违反合同约定，导致合同解除的，房屋租赁保证金不予退还。司法实践中理解不一，出现了多种处理方式，常见的有以下两种，一是否定租赁保证金条款，判令承租人依法支付违约金的同时判令出租人返还租赁保证金；二是支持租赁保证金条款，出租人按照合同约定没收租赁保证金，判令承租人另行支付违约金；三是笔者主张的认可租赁保证金条款，但在计算违约金时作为考量违约金损失的依据，依照损益相抵的原则酌情处理违约金的数额。笔者认为，依法成立的合同是双方当事人真实意思表示，是自愿协商的达成的协议，如果没有存在欺诈或者显失公平的内容，不宜轻易否决合同条款。租赁保证金条款是督促当事人尤其是承租人积极履行合同的约定条款，因为租赁保证金往往在签合同当时便需要交付出租人，与违约金相比，对承租人来讲具有更直接的约束性，不应轻易否定其效力。但是，认可租赁保证金条款的效力不代表将违约金问题剥离出整个房屋租赁合同纠纷案件的处理，租赁保证金与违约金的目的在实质上是一致的，是为了保证合同的顺利执行，只不过租赁保证金是针对于承租方一方而已。在承租方违约的情况下，应充分考虑出租方的损失和承租方为违约所支付的成本，租赁保证金作为已经事先支付的款项，应当考虑到守约方违约损失的计算之中，酌情减免承租人应承担的违约金数额。当然如果租赁保证金数额过高，守约方违约损失已经弥补，且出租方对合同解除也有过错的，可以酌情判令出租人退还部分租赁保证金。第三，违约金与其他损失能否同时支持。违约金是当事人在签订合同时事先约定的损失赔偿数额或者计算方法，但是在违约事实发生后，约定的违约金数额或者违约金计算方法不一定能包含守约方的全部损失。前文谈到违约金过高过低时，谈到了违约金是以守约方的损失为基础的，违约金过低也就是合同约定的违约金不足以弥补守约方的违约损失。司法实践中，当事人在诉讼时采取的往往不是调整违约金的数额，而是分列几项损失，与合同约定的违约金一并主张。如出租人在合同解除时主张合同约定的违约金、空置期费用、重新出租的中介费用、恢复原状费用等；承租人在合同解除时主张合同约定的违约金、设计损失、装修损失、预期经营损失、重新租房的中介费用、货物损失等。这种情况下应当如何处理呢。违约金要以弥补守约方的损失为基础，既具有赔偿性，也具有惩罚性。实践中当事人因违约产生的损失分为两种，一种是可以直接确定或者通过司法鉴定确定的损失，即直接损失，如承租人收回房屋后恢复原状费用，承租人承租房屋后为经营需要所支出的设计损失、装修损失等，另一种是无法直接确定具体数额，只能依靠案件的具体情况酌情确定的损失，即可期待利益损失，如空置期费用、重新出租或承租房屋需要的中介费用、预期经营损失等。实践中，可以选择两种处理方式：一种是选择调整约定违约金的数额，将可以确定的损失和可期待利益损失确定为违约金的数额，只支持违约金的诉讼请求，不支持其他损失。另一种是支持可以确定的其他损失数额，对于其他不能确定的可期待利益损失，以违约金的形式处理。应该说，第二种处理方式更为合适。首先，在司法实践中，双方当事人为了签约的需要，在租赁合同中一般约定的违约金数额不会太高，不会涵盖装修损失等内容，而是对装修损失等另行作出约定；其次，将恢复原状的损失、装修损失及其他损失单列出来作出裁决，更容易让当事人理解裁决作出的依据，知晓自己所承担损失赔偿的由来，起到息诉服判的效果；再次，将可固定的违约损失固定化，可以避免司法裁量权的过度扩张，避免司法裁决的畸轻畸重；最后，在守约方可以确定损失以外，另行判决违约方为其违约行为支付相应的违约金，体现了合同违约金的惩罚性，也可以起到对违约方的惩罚和警示作用，宣示法律鼓励合同履行、惩治不诚信的违约行为的精神。注：［1］司法实践中，一般是针对违约金过高的释明。如果被诉方出庭答辩的，必定提出反对性答辩，如果要求法官就此进行释明，其实质还是让司法权介入当事人的诉讼。因为法院如果向被诉方释明可以调整，后续的问题就是还要释明提出调整抗辩不等于认定违约，那么当事人也肯定会提出调整，与法官直接介入调整没有实质区别。［2］本案中，未就原告主张的违约金向原、被告双方过高或过低进行释明。正如前文所述，无论释明与否，进行调整其实是司法权介入当事人意思自治的范畴。在当前不认可惩罚性违约金的情况下，如果发现违约金过高，主动调整符合当前司法审理的实际。

第二篇：房屋租赁合同中的减损义务｜法官论坛241（写写帮整理）

房屋租赁合同中的减损义务｜法官论坛241

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李双庆 北京市东城区人民法院 责编：周游

导读：有关房屋租赁合同纠纷法律适用，李双庆法官已经撰写十余篇文章，分析了系列实务问题，本次推送为最新一篇。相关文章阅读链接附于文末。

据以研究的案例裁判要旨房屋租赁合同履行过程中，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿。基本案情2014年5月20日，出租人新动公司与承租人岳某签订一份商铺租赁合同，双方约定：一，承租人应在签约后当日内，向出租人预付三个月租金，否则出租人有权拒绝交付铺位并提前解除本合同，出租人给予承租人两个月的免租期；二，租赁押金15万元应在签署合同时一次性支付给出租人，如果承租人违约，出租人将有权解除合同，并没收全部租赁押金作为违约金处理；三，如果承租人未按期支付租金或者其他应付的费用，出租人有权收回铺位、解除合同；四，如果承租人要求在租期内解除租赁合同，应提前至少120天向出租人发出解除租赁合同的书面申请，并根据租期剩余的时间支付补偿金。合同签订后，岳某未接收商铺，在近一年时间内也未向新动公司支付任何费用，房屋一直空置。新动公司多次催要未果。同年的 12月15日，双方在同一小区内又签订了另一份租赁合同，由岳某承租新动公司涉案楼房的另一处铺位经营使用。2015年11月16日，新动公司诉至法院要求解除双方租赁合同，同时判令岳某支付所欠租金100万余元、违约金15万元，租赁意向金不予退还。法院裁判一审法院认为，合同已无继续履行可能，对于新动公司要求解除租赁合同的诉讼请求，予以支持。对于新动公司要求岳某支付 100万元租金的诉讼请求，其在岳某既未支付任何租金也未接收铺位，且之后与岳某在同一小区内又签订一份新的租赁合同的情况下，放任涉案商铺长期空置，导致损失产生扩大。新动公司在本可采取合理措施防止损失扩大的情况下放任损失发生，实属不当，对其要求被告支付租金损失的诉讼请求，不应支持。对于新动公司要求岳某支付违约金15万元的诉讼请求，岳某在签订合同后，既不接收房屋也未按约定交纳租金，严重违反合同约定应承担违约责任。尽管新动公司未提供被告违约行为给其造成损失的相关证据，但考虑其在合同中给予岳某两个月免租期以及导致合同解除的过错在于岳某，原告诉请不退还房屋租赁押金，并要求被告另行支付违约金15万元，理由正当且数额较为合理，予以支持。故，法院最终判决解除双方房屋租赁关系；岳某向新动公司支付违约金15万元，岳某交纳的房屋租赁押金15万元不再退还；驳回了新动公司其他诉讼请求。一审判决后被告上诉，二审驳回上诉维持原判。

非违约方的减损义务减损义务是指合同一方当事人违约后，合同相对方应当及时采取措施防止损失进一步产生和扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿，这种防止损失产生和扩大的义务称为减损义务。因为这种义务一般是附加于非违约方的，因此又称为非违约方的减损义务。虽然违约损失发生是违约方的违约行为所引起，但与非违约方对自己权利保障或事务管理的疏怠有直接关系。非违约方在具备减损条件，且有能力履行减损义务时，违反诚实信用原则放任损失扩大，扩大损害结果则不可再行归责于违约方，而应由非违约方承担，守约方无权就因未尽减损义务而扩大的损失部分请求违约方承担责任。民法通则第114条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。在适用减损义务处理合同纠纷时，以下五点内容应予以注意：1.一方当事人的违约行为可能造成违约损失不断扩大减损义务是发生在合同纠纷案件中一方违约后，违约损害的结果并非一次性产生确定，而是可能随着时间和情势发展有可能继续扩大的情况。如鲜活货物的买卖合同中，购买人收货后发现实际收到的货物与约定的货物不一致，而货物如不及时处理可能发生物品全部损坏的或丧失全部价值的；再如房屋租赁合同中，承租人在租赁期间单方解除合同，搬出租赁房屋，导致房屋出于空置状态的。在此种情况下，合同一方违反了合同约定，造成违约事实发生，但违约损害的结果在违约方违约时尚不固定，而可能受到非违约方的是否采取相应措施而减少或扩大。2.非违约方具备采取措施防止损失扩大的可能性在对方当事人违约，并可能造成损失不断扩大的情况之时，非违约方如采取相应的措施，可以阻止损失的进一步扩大的，非违约方有采取积极措施以防止损失扩大的义务。比如甲公司向乙公司订购十万本《宋词鉴赏》，乙公司因工作人员失误，通过物流公司向甲发送的是十万本《史记》，甲在收到货物后，发现并非自己所购图书，就直接将货物留在公司外空地上。当天晚上下雨，导致书籍全部毁损。乙公司确实违约，但甲公司接到货物后，应及时通知乙公司并完全有能力采取措施妥善保管书籍，减少损失扩大。而甲公司在乙公司违约后，有能力采取补救措施而不采取导致损失扩大的，对扩大的部分应自行担责。确认非违约方有无减损的可能，要根据合同的性质、内容以及履行减损义务所需要的条件确定。3.为履行减损义务产生的费用应由违约人承担非违约方采取措施止损所产生的费用是为了减少因违约方违约带来的损失，虽然非违约方有义务采取必要措施减损，但因损失的发生和违约方违约的过错行为有直接关系，守约方为履行减损义务而产生的费用应由违约方承担。4.非违约方采取措施不会带来更大的损害发生合同法要求非违约方采取措施的目的是为了减少损失的扩大，如果非违约方采取的措施产生的费用可能超过扩大的损失，则不应强加非违约方履行减损义务。5.非违约方未采取措施造成损失扩大的责任自负当违约行为发生后，如非违约方有能力采取措施但放任不管，造成违约后继续扩大的损失，责任应当由非违约方承担。

房屋租赁合同常见减损义务类型房屋租赁合同是一种转移房屋使用、收益权换取租金收益的继续性合同，保证房屋在租赁期间能够得到有效使用，避免房屋空置产生损失，是双方当事人履行合同时应尽的诚信义务。尤其是一方当事人已经出现违约行为时，如果相对方不采取积极措施，就很可能产生争议期间房屋空置，致使房屋损失不断扩大的情形。司法实践中，房屋租赁合同案件中最常见的减损义务主要有三种情况：第一种承租人在签订租赁合同以后，明确表示不接收租赁房屋，而出租人不履行减损义务，导致房屋长期空置产生损失的情况。房屋租赁合同是诺成性合同，当事人双方达成一致意思表示，即使租赁房屋未完成交付，租赁合同关系已经成立。如果承租人在租赁合同成立后、接收房屋前与出租人产生争议，而明确表示不同意接收租赁房屋的，即使确属承租人违约，出租人亦应当在承租人已经违约的情形下，采取积极措施，收回房屋，另行出租或自用，避免房屋长期空置，导致损失扩大。实践中，有不少出租人认为合同已经签订，承租人违反合同约定应承担违约损失，只要租赁合同尚未解除，即使承租人不接收房屋也应当承担合同期内的租赁费用，从而在承租人未接收房屋的情况下，既不收回也不起诉，而只是不断地发函催收租金，等起诉到法院时，房屋已经空置

一、两年甚至更长的时间。出租人在明知承租人违约后，应当采取适当措施防止损失的扩大，如果出租人放任房屋空置，不得就扩大的损失要求赔偿。第二种租赁期间承租人单方违约，明确表示要求解除合同搬离租赁房屋或者直接搬出租赁房屋，以行为表示不愿继续履行合同的，而出租人不履行减损义务，导致房屋长期空置产生损失的情况。司法实践中，经常出现承租人因为经营不善或者是租金价格过高等各种原因，明确表示不愿继续履行合同，而自行搬出租赁房屋。在此情况下，承租人已经通过其行为明确表示不再履行租赁合同，构成违约，出租人应采取措施避免房屋长期空置，避免损失扩大。如果出租人在承租人已经搬出后，放任房屋空置，扩大的损失部分一般也难以支持。比较常见的情况，是承租人出于特定原因在合同签订后或履行期间不愿继续履行合同，而在与出租人协商不成的情况下，以不接收房屋或在租赁期间搬离租赁房屋的方式来实现解除合同的目的。一方面承租人不接收房屋或单方搬离租赁房屋的行为，属于以自己的行为表明其不再履行租赁合同，属于单方违约，不符合合同法规定的解除条件，从法律上讲，不具有单方解除合同的效力；但另一方面，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，且房屋租赁合同是一个继续性的合同，在承租人不愿继续履行合同并已经搬出租赁房屋的情况下，并不适宜强制承租人继续履行。在租赁合同目的已无法实现的情况下，解除租赁合同，由承租人承担合同解除的违约责任更为适宜。对于承租人搬出后至合同解除之日租金损失，笔者认为，承租人已经明确表示不愿继续履行合同，并将房屋腾空的情况下，出租人在明知承租人违约，应采取措施避免损失扩大，如果出租人放任房屋空置的，应视案件的具体情况，参考承租人腾房的时间、起诉的时间、发出解除通知的时间等酌情确定出租人应当履行减损义务的时间点，对于出租人不履行减损义务导致损失扩大的，出租人要求支付空置期租金损失的诉讼请求，不应予以支持。也有观点提出，出租人不同意解除合同，如果要求出租人收回房屋就意味着出租人只能同意解除租赁合同，是否侵害了出租人的权益。笔者认为，合同的效力应当得到尊重，但是并不意味着合同不能解除，尤其是房屋租赁合同这种继续性合同，承租人已经明确通过行为表示不继续履行合同，在强制履行并不经济的情况下，解除双方的租赁合同要求承租人承担合同解除的违约损失，并不会对出租人利益造成严重损坏，也更为符合社会整体利益。第三种出租人不履行房屋维修义务，而承租人不履行减损义务，导致房屋无法正常使用长期空置产生损失。根据合同法第220条的规定，如果当事人之间没有特殊约定，应由出租人履行租赁房屋的维修义务。而在第221条规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。那么，租赁房屋在租赁期间出现需要维修否则影响使用的情况时，如果承租人要求出租人维修而出租人不予维修，承租人应如何处理呢？出租人已经通知了承租人，但是承租人并没有履行维修义务。如果承租人进行维修并不会过分增加其责任时，应积极采取维修措施尽早恢复房屋的正常使用，而不应当置之不理，放任房屋空置甚至损坏。如果承租人在房屋出现需要维修的情况而出租人不予维修时，对于造成的损失应承担与其不履行减损义务相当的责任。当然需要提醒的是，承租人自行及时维修要求房屋损坏原因明确、维修义务清晰。实践中就房屋维修产生争议一般是因为对房屋损坏原因产生争议，如损坏原因不明确，出租人则会认为维修责任在于承租人。此情况下，承租人应保留相关证据或及时向法院起诉，以免房屋维修后无法确定房屋损坏的原因，导致不必要的损失。但无论是出租人还是承租人在损坏原因有争议的情况下，都应及时通过仲裁或起诉的方式，由第三方确定损坏原因和维修义务，切不可放任不理，损失扩大，否则，双方都应就自己的过错对损失承担责任。

本案审理心得回到本案，原告与被告2014年5月签订商铺租赁合同，但被告不仅未接收涉案商铺，而且在签订合同后一年多时间内未向原告支付过任何费用；原告在2015年4月发出催款函，催交租金等费用，催交不成，在2015年11月份起诉。期间已经近一年半的时间，房屋一直空置。双方租赁合同签订后，被告既未支付任何租金也未接收合同约定的铺位，虽然被告未明确通知原告自己违约，但已以自己的行为表明不履行主要债务，原告应当及时采取必要措施止损。且之后原告又与被告在同一小区内签订了另外一个铺位的租赁合同并已实际履行，在此情况下仍放任涉案商铺长期空置，导致损失发生不必要的扩大，可以认定原告对损失不断扩大负有不可推卸的责任。根据合同法第119条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告在签订合同当日就已知晓被告违约，在被告不接收房屋、房屋空置的情况下应及时采取措施止损，这不仅是诚实信用原则的要求，也是原告的法定义务，原告不履行减损义务是房屋空置损失的最终原因，故而，法院不支持原告诉求的租金损失就在情理之中。当然，本案被告在签订合同后不接收房屋也未按照合同约定交纳租金，属于严重违约，应承担租赁合同解除的违约责任，赔偿原告违约金。对于原告要求被告按照合同标准支付违约金的诉讼请求，法院应予支持。现实中，不少当事人认为，只要自己按照合同约定履行合同义务即可，如果对方违约，自己可以按照合同约定向相对方主张所有的违约损失，而针对对方违约后可能造成的扩大损失则不管不问，放任损失进一步扩大。但是合同的履行，要求双方本着诚实信用的原则履行各自的合同义务、附随义务和法定义务，减损义务是当事人的法定义务，更要按照法律的规定履行，否则即使是守约方，对违约造成的后果——扩大概念上的后果——也要承担未履行减损义务的责任。须知，违约方违约造成的损失应当由违约方承担，但是在对方已经违约后，损失可能进一步扩大的，守约方有责任应当采取必要的措施止损，并可以将采取止损措施的费用向对方主张权利，但是如果不采取措施止损，则要责任自担。核校：焦文 璐蔓

第三篇：房屋租赁中承租人的优先购买权问题

侵犯承租人优先购买权的房屋买卖合同有效

法网柔情 发表于 2010-9-19 17:43:00

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

根据以上规定承租人的优先购买权仅作为一般债权进行保护，不再作为准物权进行保护。出租人基于所有权对租赁房屋进行处分，第三人基于对物权登记的信赖而与出租人签订的房屋买卖合同有效，承租人不能以侵犯其优先购买权而主张合同无效。

《合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

已经被废止的《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见118规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定的依据是什么呢？

第一、物权优先于债权的原理。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。出租人作为租赁房屋的所有权人，其对房屋依法享有处分权。

承租人对于租赁房屋的优先购买权来源于房屋租赁合同，是一种债权，虽然《合同法》明确规定承租人享有优先购买权，但是这不能改变优先购买权的债权性质。根据《合同法》的规定出租人的义务也仅是在出卖之前的合理期限内通知承租人，出租人违反这一义务仅需承担违约责任即可，承租人根本不存在强制购买租赁房屋的权利。

第二、物权登记的公信力。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。出租人对租赁房屋享有所有权，其将房屋出售给第三人属于有权处分。第三人对物权登记有充分的信赖，也没有义务去查清房屋是否存在租赁情形。只有充分维护物权登记的公信力才能保障正常的交易秩序，促进社会经济的发展。

第三、只有违反效力性强制规定的合同才无效。《合同法》第二百三十条属于任意性规定，并非强制性规定。承租人与出租人可以就优先购买权进行约定，完全可以排除优先购买权的适用，约定优先于法定。

另外《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《合同法》第二百三十条不属于效力性强制规定，因此不能因违反该规定而认定合同无效。