侵权责任分担专题研究(精)

第一篇：侵权责任分担专题研究(精)

侵权责任分担专题研究-----首届海峡两岸博硕论坛实录 上传时间:2009-7-13 第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸博硕论坛 “侵权责任分担”专题研讨会

会议地点:中国人民大学明德法学楼725会议室 会议时间:2009年6月16日9:00-17:00 主办单位: 中国人民大学民商事法律科学研究中心(代台湾大学法律学院民商事法学中心 开幕式(9:00-9:15 主持人: 姚辉教授(中国人民大学法学院教授、民商法教研室主任 开幕式致词: 杨立新教授(中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 陈聪富教授(台湾大学法律学院教授 李莅宾律师(北京市国联律师事务所律师

姚辉:各位,大家好!本来我是想响应一下节能减排的号召,(以为我们今天的开会跟中央政治局开会一样都穿便装,结果一到会场,我们陈聪富教授、杨立新教授都还

是很formal的,弄得我非常失礼,看来海峡对面贯彻我们中央的精神还是领会得晚一点。(笑 我们现在就开会。我先介绍一下今天到会的各位嘉宾,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授,台湾大学法律学院陈聪富教授,北京市国联律师事务所高级合伙人李莅宾律师,中国人民大学法学院副教授朱岩博士,北京航空航天大学法学院副教授周友军博士,北京航空航天大学法学院副教授丁海俊博士,对外经济贸易大学法学院副教授马特博士,中国人民大学法学院博士后邓建中博士,首都体育学院副教授韩勇,四川大学法学院副教授王竹博士,天津师范大学法学院讲师杨会博士,北京航空航天大学法学院讲师李昊博士,中国人民大学法学院周晓晨博士,台大的四位同学是不是请我们陈聪富老师给介绍一下? 陈聪富:我们四位同学第一位是陈纬人同学,她是民商法硕士班三年级,第二位是唐采苹同学,也是民商法硕士班的研究生三年级,第三位是李欣洁同学,是民商法硕士班一年级的同学,最后一位是吴依蓉同学,也是民商法硕士班一年级的同学,谢谢大家。

姚辉:再次欢迎陈聪富教授和台大的四位同学。接下来首先请杨立新教授致辞。

杨立新:陈教授,四位同学,应该特别的先欢迎四位同学,因为我们这个活动本来就是一个学生活动,本次活动是我和陈老师我们两个人策划的。我们民商法研习社博士论坛已经开了六届,这是第七届。从这一届开始我和陈老师说要开个海峡两岸的博硕论坛,所以这个是第一届,具有特别的意义,所以要特别欢迎她们四位同学,其次才欢迎陈老师。我们这样一个学生的活动有一个宗旨,就是要把民商法的研究做好后备员的工作,现在我们是在前台,像陈老师,姚辉老师,包括朱岩副教授等我们现在都还在前台,我们现在要准备想办法要把后台的学生推到前台来。原来我们考虑建立一个学生组织的时候,怎么样能够把民商法的博士硕士生的力量集合起来,然后在民法理论研究当中去发挥他们的作用,所以从这几年——这是第七年了,我们一直在做这样的工作,现在这方面应该说看到比较大的改变。今天我们因为会场小,来参加的人数受到限制,我们以前在一百多人的会议室讨论的时候,大陆差不多每个点的学校都会来人,包括硕士;还有一个是看到我们研讨会的成果,我们把前面六届研讨会的评

述都放在论文集前边,而且我们每次讨论完了以后会集中起来出一本书,有的时候是一次会出一本书,后来是两届会议出一本书,这样我们学生在民法理论上的研究就真的发挥了作用,受到民法学界一些老师的瞩目。所以我们民商法基地和民商法教研室特别重视学生的研究工作,采用了这样一个形式。今后我们两家联手,台湾最牛的法学院和大陆最牛的法学院,两个法学院来联手打造我们硕士的研究,让它发挥更大的作用。还有我想介绍一下我们的民商法研习社。民商法研习社是一个纯粹的学生组织,但是这个学生组织在我的操控之下,在我们民商法基地的操控之下,我们民法基地、民商法教研室会给他们特别的指导,所以研习社在学生活动当中发挥了重要的作用。我们今后会把它当作一个摇篮,培养更多的优秀的民商法学界的人。同时,国联律师事务所给了我们很大的帮助,给学生组织、学生活动很大的支持,我们也特别感谢。我们今后还要一如既往地去推动学生研究活动的发展、学生组织活动的建设,同时我们要加强海峡两岸博硕学生研讨的交流,争取把我们的活动搞得更好。过去是我们自己搞,现在我们两家一起搞,这叫强强联合,效果一定更好。谢谢各位!姚辉:感谢杨老师!接下来有请陈聪富教授致辞。

陈聪富:在座的姚辉教授,杨立新主任以及北京市的李莅宾律师,还有各位在场的教授、各位同学,大家早安!今天我们非常高兴代表台湾大学来参加研讨。大家看到,我们这次来的是娘子军,昨天杨立新老师特别提醒我说为什么都是女生来参加第一次两岸的民商事法的研讨会论坛?我们都知道两岸的学术研究、尤其是民法学的研究一直都是走在各个领域法的前面。那以前两岸的交流比较着重视在老师方面的交流,学生方面的交流我们做的比较少,而且也比较少注意到这样的问题。在杨老师去台湾的时候,聊天中我们发现这是一个很不错的idea,不只是我们老师辈的人可以互相的交流,而且希望从下一辈未来的主人翁开始做起,我相信这样的做法会让两岸民商法理论与实务研究发挥更大的影响力。今天我来这里感到非常impressive的是,我们在台湾很少有学生团体能够做到这样子,集聚这么多的人,这么多对同一个议题、同一个学术领域有兴趣的同道在一起坐下来做一个讨论。这方面是我们在台湾做得比较少的。我希望借由两岸这样的交流形式给台湾的学生一点刺激,我们台湾 的学生需要向大陆这边的老师同学学习的地方还非常多。她们都是还在念书的孩子,来这边

是抱着学习的精神来跟各位教授、同学做一个交流。我想这是个好的开始,这个会我们会继续支持下去,让两岸的同学一直能有一个交流的机会。刚才我一来的时候杨教授跟我说今天场面比较小一点,其实就我个人的想法,我反而是比较喜欢这种小型的、比较informal的讨论会。因为我们都参加过很多非常大型的讨论会,我们交流的时间、讨论的深度由于时间关系、人数关系(的影响都会略显不足。这个会用比较温馨、小型的方式,我相信我们讨论的结果应该会比其他的讨论来得更好。最后我还是在此谢谢王竹博士安排这整个会程,让我们来参加,我就先讲到这里,谢谢大家!姚辉:下面有请北京市国联律师事务所合伙人李莅宾律师给大家致辞。李莅宾:主持人姚辉教授、杨立新教授,还有陈教授,大家好!我是北京市国联律师事务所的合伙人,北京市国联律师事务所与中国人民大学法学院以及中国人民大学民商事法律科学研究中心一直有着良好的合作关系。按照以往的惯例,本来这次会议应该由我们所的许涛律师——她也是人民大学法学院的校友——来参加,今天她临时有事抽不开身,委托我来参加这次会议。首先我代表许律师向杨老师、各位老师和各位同学表示歉意,她实在是抽不开身。刚才我到会场之前许律师也给我打了一个电话,她委托我转告杨老师、各位老师和同学,她祝愿本次会议能够取得圆满的成功,我本人也希望本次会议能够取得圆满的成功。我记得民商法博士论坛第一次好像是在2001年,那个时候我也比较年轻,本来也想参加来旁听一下,但那天也是因为有事情没有到现场,然后一错再错,一下就错过了六届。这次第七届幸好许律师她错过了,我就来了。我来到这个现场突然间感到回到了以前的生活,八年时间我已经由一个求知好学的所谓翩翩少年变成了一个为稻粮谋的碌碌法匠,本来已经对学术和知识逐渐地远离了,但我今天回到现场又感觉到一种气氛,体会到这种乐趣,所以我希望如果日后人民大学要是有其他的学术活动的话,我也能够来参加、来旁听、来学习。

本届论坛是第七届,明德民商法博士论坛在民商法学界尤其学生的圈子里影响还是比较大的,尤其这一届来讲海峡对岸的陈老师带着同学来参加,我想也是为这次论坛增色不少。我们国联律师事务所也愿意继续为民商法博士论坛提供力所能及的帮助和支持,我相信许涛主任也是会大力的支持的。本届论坛的题目叫做“侵权责任分担”,坦白来讲我个人对侵权法没有深入的研究,因为我在上学的时候读侵权法案例,包括读杨老师的《以案说法——侵权法篇》,那个时候我就觉得侵权法的各种案例内容光怪陆离,特别的复杂,而且很难抽出来一个非常好的规则或原则来掌握它。所以我对侵权行为法是心有余悸的,而且这个余悸到现在还没有消失。为什么呢?因为我的妻子目前在英国读法律,她正好这一学期有一门课也是侵权法。由于时差的关系,她每天都半夜三更给我打电话,讨论英国侵权法上各种奇怪的案例。

杨立新:她半夜打电话这也是侵权。

李莅宾:对,她害我晚上睡不着觉,而且我学识不精也解答不了她的问题,所以我还真是想请杨教授帮我讲一下我妻子的这个行为。

杨立新:你可以起诉他。

李莅宾:那我这学识不精算不算一种过错?那个责任分担怎么分担?所以借这个机会、这个题目——我看了一下里面的内容——大部分对我们实务界还是很有帮助的,这个内容对我提升我的家庭地位也是很有帮助的,所以我会用心地学习,仔细聆听,希望受益良多。

谢谢大家。

姚辉:接下来请杨立新教授宣布新一届明德民商法研习社新社长名单,有请杨教授。

杨立新:我们民商法研习社从成立以后应该说各方面都不错,组织机构也比较健全,前一任社长是第二任,是王竹社长,他现在已经毕业了,那他的任期也就结束了,所以我们对他这几年的辛勤努力和成果表示感谢。同时退任的还有副社长陈龙业。我

现在要任命一个新的社长,那就是朱巍同学,请起立,让大家认识一下你,你要像前面两任社长一样,好好学习,把工作做好。

朱巍:不辜负老师的信任,为同学服务。

杨立新:还有两位副社长,一位是刘召成博士生,一位是潘皞宇博士生。你们也要辛勤地工作,把我们这个研习社搞得更好。

刘召成:在社长的带领下好好工作。杨立新:宣布完毕。

姚辉:有效忠宣誓的意味啊。好,现在我把会场交给朱岩教授,我们进入下一节讨论侵权责任分担的一般理论。

第一单元研讨:侵权责任分担的一般规则(9:15-10:05 主持人:朱岩(中国人民大学法学院副教授、德国不来梅大学法学博士 发言人:陈聪富(台湾大学法律学院教授 发言题目:侵权责任分担制度比较研究

发言人:王竹(四川大学法学院副教授、法学博士 发言题目:论侵权责任分担论的确立与制度设计 自由讨论: 朱岩:非常荣幸,虽然像陈老师说的今天是一个informal的会,但来的都是大家,我今天来主要是学习。首先我们就有请台湾大学的陈聪富教授就侵权责任分担的一般规则做精彩的报告。

陈聪富:各位大家好!今天非常荣幸来参加这个会。在我来大陆的前一天,王竹博士给我信息说今天我要讲十五分钟,那么我把我初步整理的想法跟各位一起分享,我不敢说报告,只是一些具体想法来跟各位分享。

所谓侵权责任分担的制度大家可以从两个面向来看,一个是责任分担是可能存在于加害人与被害人之间,也就是在诉讼上是原告与被告责任分担的问题;另外一个面向应该是在被告与被告之间,也就是在多数的加害人造成损害发生以后,那这多数的加害人之间责任如何来分担。所以我想大概侵权责任里头自己责任可以用这两个面向来看。在原告跟被告以及加害人之间的责任分担的领域里,我想最基本的原则当然就是所谓的“损害停留在原地”的原则,它源之在损害发生的时候基于损害停留在原地,危险由所有人自己承担,当然是由被害人自己承担损害,这是我们侵权法基本的原则。在这个原则底下发展出来什么时候可以把被害人所承担的损害转嫁于加害人分担,这是一个在加害人与被害人之间的责任分担问题, 我想重要的是一个损害转嫁的功能,有的时候应该去发挥它。当然由于要把被害人的损害转嫁于加害人承担,那在归责原则上就会有所谓的过错责任或无过失责任的问题。这种过失责任或无过失责任在我们法律的探讨上比较(倾向于放在侵权构成方面去讨论它,至于单纯在结果损害的比例分担在制度上面涉及到的是所谓的“过失相抵”,与有过失的问题。所以,从广义来看,当然责任的分担会涉及加害人与被害人间的危险逆转问题;从狭义来看,在加害人与被害人的责任分担应该是体现在与有过失这个概念、制度上面。就与有过失,尤其是对英美法比较熟悉的人可以知道,在早期的英美法里头有所谓的共同过失的概念,在这个共同过失的概念里头只要原告对损害的发生有任何的过失那他就要自己去承担损害,这时候他根本法无从被告处取得任何的赔偿请求。这样的制度当然对加害人比较有利,对被告人比较不利,后来就演化成了与欧美法与有过失相近的制度,但也有一些细微的差距。单纯在加害人与被害人过失相抵,我在去年发表了一篇文章,在杨立新教授、姚辉教授的书里头谈到与有过失在法律上的适用。因此过失相抵这个问题是在探讨责任分担,我们就会去考虑一个问题,为什么一个原告自己有过失时候,他的损害赔偿请求权会因此降低或减少?这从损害分担的观点来看,有一种可能性就是当我们说侵权责任的原则是

损害停留在原地,藉由过失责任或公平责任转由加害人来负担时,过失相抵的原则可以认为某一部分转出去的损害又转了回来,由被害人自己承担。为什么会这样?学说上有很多的说法,一个很简便的说法是认为既然两个都有过失,所以两边都属可归责,在违法性上面可能会有相抵的问题,这是一种说法。另外一种说法是认为既然加害人与被害人对损害的发生都具有原因力,所以在分配上应根据其原因力去分担双方要负担的范围,这也是一种想法。不管是哪一种想法,我们可以看出在过失相抵这个概念呈现出来的是加害人跟被害人他们两者怎么来承担损害。被害人的损害到底哪一部分应该转嫁出去,哪一部分应该停留在被害人的身上。这个是就加害人跟被害人这个面向来看损害分担的。

第二个面向就是刚才我讨论到的在多个加害人时,损害的分担会发生的问题。多数的加害人或被害人什么时候会发生所谓的责任分担的问题?归纳起来要分担损害有三个方面的问题。第一个情况就是共同侵权行为。共同侵权行为有两个特色,一是加害人是多数,因此被告人会变多数;另外一种案例是加害人多数或不明,所以要不就是加害人多数,不然就是加害人不明,这个基本上会产生到底责任在被告和被告之间怎么分担的问题。我们如果从各国立法例来看,发现在多数加害人,尤其是在涉及不明加害人的时候大概会有几个制度会跑出来,第一个是连带责任,我们可以想见说多数加害人、尤其不清楚加害人是谁的时候为什么要让其负连带责任呢?在国外是两个理由:一是为了要保护被害人,让被害人可以跟任何的加害人来请求赔偿,这样对被害人是非常有利的,这是就被害人权利保护的观点;可是我们从共同危险行为尤其是加害人不明的案例来看,我觉得除了保护被害人权利之外,它更重要的功能应该是在于举证责任的转换问题。由于加害人多数或者是不明的时候,被害人面临着无从举证的困难,无法举证会受到有害处的判决,他的损失是无法填补的,因而藉由连带责任这种规定把举证责任倒过来由加害人承担,你无法举证的时候那么就要负担所有的责任。连带责任与被告人的保护比较密切,同样它会产生一个在侵权法功能上的问题,也就是它产生过度的苛责问题。在侵权连带责任底下,不管任何一个加害的人对于损害的发生有多少原因力,即便他只有0.01%的原因,他要负担的责任也是100%,在这种情况之下就对加

害人产生过度的苛责。所以连带责任的设计对被害人固然是非常有利的,尤其对举证责任的转换也发挥了很大的功能,可是对于加害人会产生过度苛责,对一般的活动是不利的。因而在制度的设计上就会产生第二种观念,认为应该只就加害人原因力的部分来负责。这种想法大致上表现在部分因果关系说,认为既然多数加害人对于损害的发生只有部分的原因力的时候应该切割让其负责。这一类的问题在美国法会引伸出所谓的“市场份额责任”,王竹博士在他的论文中有提到。我们台湾是把它翻译成“市场占有率责任”,依照市场的占有率来分配其责任,这样的观点跟连带责任的观点是不一样的。市场占有率责任到底是一个分割责任还是一个连带责任?当然后来的学说有不同的说法,不过就原始的案子来看它是一个分割责任,它不是连带责任。在制度的设计上,同一件事情有不同的责任分担的方式,在多数加害人尤其是加害人不明的时候可能会有这样的制度发生,我刚才说过了连带责任、部分因果关系或者市场份额责任。这是第一个我想到的会发生多个被告之间责任分担的问题。第二个,我们很熟悉的所谓替代责任的问题。替代责任包括雇用人责任、法定代理人责任,因为雇用人责任跟法定代理人责任是为第三人而负的,所以被告会是多数的,被告多数的时候就保护被害人的观点来讲当然应该让他负连带责任,但是就内部分担来讲,我们都知道,法律基本上会去做不一样的调整。它在责任分担上会说最终应该由行为人负责,这时候,它会在内部的求偿关系上去做调整,在替代人责任的制度底下,无论是雇用人责任还是法定代理人责任,在制度上最重要的一个争议在于雇用人和法定代理人的责任到底是个过失责任还是无过失责任?各国立法不一样。台湾当然基本上采取推定过失责任,但是其他大多数国家采取的是无过失责任。这是在责任的成立方面。在责任的结果方面,正如我刚才所说,它所有的结果是以连带责任来呈现的。第三,发生多个被告责任分担的问题大概跟被害客体同一性(有关。对被害客体同一性我举几个例子。昨天我翻了一下王竹博士的论文,他举的比较重要的例子是产品经销商跟制造商的责任,这两个责任是基于同一个事实发生的,或者是毁损物的加害人之间负的责任,几乎都是对着同一个被害客体发生的。这样的多数被告呈现出来的责任基本上学术上是以不真正连带责任的方式来呈现。所以从我刚才的说明里,我们会发现不管是共同侵权行为、替代责任案例或者是被害客体同一性的案例里会展现出各式各样多数加害人或者说多数被告怎么来分配责任的问题。归纳

起来大概有三种责任形态:一种是连带责任,一种是不真正连带责任,第三种是分割的责任。我们的争执是在连带责任、不真正连带责任跟分割责任体系下,他们的区别尤其是连带责任跟不真正连带责任的区别,连带责任跟不真正连带责任通说的见解认为是在有没有内部求偿权的问题。连带责任,我们都知道,譬如说美国的法律也是有规定到内部求偿的问题。不真正连带,我们通说认为不是内部求偿的问题,但实际上是这样吗? 依我看,在连带责任内部求偿都有一个法律的规定,可是连带责任内部求偿关系究竟涉及一个什么样的关系?当内部不能求偿的时候危险由谁来承担?这才是重要的。也就是说在我们探讨连带责任内部求偿如何划分时,一定要想到这个不能求偿的结果最后由谁来承担,这个才是真正的标准。在这样的观念底下我们可以知道从法律的规定上包括平均分担或者说有其他的法律规定。从台湾的民法来看原则上是平均分担,法律有规定的依照规定,法律规定最明显的例子就在替代责任那些案例都规定最后的加害人要承担全部(责任,所以它可以全部求偿。雇用人向受雇人全部求偿,大概是基于这样的观念。如果法律没有规定的

时候也平均分担,其实更重要的是说有没有可能在某些案例里头基于原因力不同做不同的分担?这个至少在台湾的法条规定上是没有的。但是我刚才说过,因为它会涉及不能求偿,最后由被害人承担,如果规定不够恰当的话会产生的侵权行为法上的“过当”或者“不足”的问题。当你的原因力是100%的时候,而你却只要负责50%的责任,这个苛责是绝对不够的。所以平均分担看起来很公平,但是平均分担这个观念就侵权行为法的基本功能来看未必符合,在这里要不要进行适当的调整,做不同的安排?这可以进一步考量。

第二个问题是关于不真正连带的观念底下到底有没有内部求偿的问题?你仔细去看连带责任和不真正连带责任,其实是一样的。就被害人的主张来讲,是获得全部损害赔偿的满足,一般认为说不真正连带责任内部不求偿,仔细想,真的不求偿吗?依我看,所谓的内部不求偿是法律规定上面没有规定内部分担罢了,可是他们事后会不会求偿?会。依据多数人被告之间自己的法律关系来求偿。观念很简单,看谁应该负最终的危险责任,危险最终应该由谁来负责。举一个简单例子,我们刚才提到一个产

品有瑕疵,这之后经销商要负责,制造商也要负责,请问,今天如果是经销商赔偿了,他会不会回过头来跟制造商求偿呢?他一定会去求偿的,他遵照的虽然不是法律的规定内部求偿,但是他依照双方的契约关系去做一个求偿。所以,他这种求偿只是其方式不是我们说的内部的求偿问题。至于分割责任无论是我刚才讲的部分因果关系或者是市场占有率的分割责任或是其他分割责任,其负担范围就是以其营业大小来决定,所以内部就不分求偿问题。就侵权责任分担,我可以想到的在加害人与被害人之间以及在多数加害人之间产生的责任分担方式,跟各位做简单的报告,因为准备不足,所以先讲到这里,耽误各位的时间,谢谢大家!朱岩:非常感谢陈教授的报告,考虑到时间的原因,我们暂时先不做回应和提问,下面有请王竹博士做《论侵权责任分担论的确立与制度设计》的报告。

王竹:谢谢大家。第一次以校外的身份参加系列研讨会。侵权责任分担是我的博士论文的题目,所以今天我想以最简洁、最快速的方式把我的主要思想向大家汇报一下,也希望大家多批评。注意这个问题是大概五年以前的时候,那个时候我们的研习社还在筹办第一次的研讨会,当时就对于共同危险行为以及连带责任做出很大的质疑,因为我实在不能理解共同危险行为与共同故意的侵权行为承担的责任形态是一样的。因为在我看来,连带责任相当于是极刑,共同故意是判了极刑,共同危险也判极刑,所以当时做了质疑。后来我逐渐发现共同侵权行为和受害人过错这样的制度和一般的侵权责任构成制度是有很大的理论框架上的差别,我们的侵权行为构成制度是讲归责原则的,讲过失责任,讲危险责任,再下面讲要件,讲完要件以后最后来看是不是构成了侵权责任,而受害人过错制度和受害人侵害制度的理论框架是比较双方,有的是在受害人与加害人之间,有的是在数个加害人之间比较他们的过错或原因力或者可责难可能性,这样的话这两项制度显然在理论框架上是不一样的,为什么要把受害人侵权制度和受害人过错制度依附于侵权责任构成制度?当然有些学说上讲共同侵权行为的构成要件,我就不是很能理解,因为我觉得他们这个理论框架不一样。在这样一个框架下,这五年来我跟着杨立新老师一直都在尝试着做这方面的研究,大概是在2003年的时候杨立新教授提出了侵权责任形态论,请他介绍可能会更好,我同时看到美国法学会2000年颁布的一部法律其中有一编侵权责任分担,另外就是

欧洲的两个侵权法的小组在做侵权法的草案,会看到很多这样的动向,对于数人侵权和受害人过错在整个侵权法上很突出

地能够看到发展的速度非常快,而且现实中案例也非常多,这样我开始对这个问题进行研究。正好前年的时候到台湾东吴大学跟着潘维大老师学习了两个月,潘老师认为我研究这个问题非常重要;去年我拿到奖学金到康奈尔大学跟着泽成教授,他是责任分担编的顾问,他就跟我讲了一些各方面起草的背景;后来又到耶鲁大学跟着Mike Green教授,他是侵权责任分担报告人。回来就把博士论文做出来了,今年已经答辩通过。今天我就给大家介绍一下比较法上的发展趋势。

关于受害人过错与受害人侵权责任制度,从搜集的资料和我自己的总结来看,已经出现了一个大的整合趋势,就是他们逐渐地趋向于从原来附属于侵权责任构成制度慢慢地独立出来,大概有三种不同的整合模式,一个就是美国侵权法上侵权责任分担的权利整合模式,用一个统一的叫competitive responsiblity这么一个框架,不再考虑比较过错,也不再考虑原因力,基于这个责任比例进行分担,不再将受害人过错制度与受害人侵权责任当成不同的东西,他们用一个制度来统一考虑。这是美国法上新的一个动向。欧洲法上在最近30年,我注意到大部分的国家开始在受害人过错制度的最终损害分担和数人侵权的最终责任比例的确定制度上进行了准用。以德国法为代表的是数人侵权的最终份额确定类推适用共同过失。另外我们看到新的荷兰民法典很大程度上受到美国侵权法的影响,甚至规定了受害人有过错的时候不适用连带责任,后面我会讲到为什么会有这样的情况。另外欧洲侵权法原则,会看到新的欧洲统一司法的进程中受到美国法的影响,这是侵权责任分担的动向。

比较有趣的一个事情,我不知道在台湾学术界是否有研究、介绍,大陆学术界对于美国法从1908年开始逐渐地开始从连带责任向比较过失转化的一个过程,到1977年三分之二多数都已经是comperative。后面出现了另外一个转化就是美国有41个州在最近30年开始放弃或者限制连带责任,但这部分大陆是很少有介绍的。这是一个事实,就是在上个世纪70年代末80年代初的时候,美国的多数州开始采用比较过失的时候,他们的连带责任开始被废弃、被限制。这是一个很有意思的事情,现在只有四个州和华盛顿是适用比较过失,然后有九个州再加上华盛顿还保留了传统连带

责任,这九个州包括刚才说的四个州。我看到材料,个人预计,可能在十年以内,这两个制度就会合一。凡是采用比较过失的都会被限制适用连带责任,这是为什么呢?我和Mike Green教授谈,他就说1977年当比较过失成为美国的主流制度的时候,很多州的立法者和法官突然发现这个时候再课加连带责任就不显得正当了,因为在适用比较过失的时候,由于受害人只要有过失,那么他就没有任何求偿权利,所以进入到法院中承担连带责任的案例必然是加害人根本就没有过失的;既然受害人一方没有过错的,那么让加害人或其他人一方承担受偿不能风险是有正当性的。那么现在受害人也有过错,加害人也有过错,好像这个正当性就丧失了。我们可以想一想大陆法系不存在这个问题,因为大陆法系一直就只有两个制度。但美国律师总是能够想办法去帮其代理人争取利益,于是逐渐出现学说上的这样一个观点:如果我们采纳比较过失,那么连带责任的适用可能就有问题。这是它的内因。另外从1980年开始美国侵权法出现了一个侵权法改革,大的趋势就是限制责任,限制责任主要包括限制大企业,限制责任的数额,一个是通过限制连带责任来限制企业的风险,比如像比较有名的迪斯尼的案子,迪斯尼只有1%的(原因力,结果被判了连带责任,这很不公平,这是判决失误的情况。实际上可以看到美国侵权法改革对各州废弃连带责任或限制连带责任起到外因的作用。在内因和外因的共同作用下,出现了一个

有意思的事情就是70年代以来到现在30年的时间,美国各州侵权法更加全面地采纳比较过失,另外一方面就是逐渐地废弃连带责任。这是我到美国去以后让我非常震惊的事情,因此写这个文章。那么对我来讲就是希望把这个制度介绍进来以后,考察中国究竟是像美国那样去起草一个全面的侵权责任分担更好呢?还是像欧洲那样在一个框架内做一个制度准用好呢?还是杨立新教授提出的三个层次的一个整合模式?这三个层次整合模式一会儿可以请杨老师介绍一下。那么我思考这个问题是准备回答得略微深入一点,我会走到侵权责任分担论的基础理论。

侵权法的伦理基础我们一般认为是矫正正义,我一直对这有偏见,就是为什么分配正义不可以拿到侵权法里面来?这个问题我想了很久,我突然就想到了一开始我讲到的侵权责任构成制度和受害人过错制度、数人侵权制度里边的框架是不一样的。侵权责任构成制度和矫正正义的理论框架是不一样的,而受害人过错制度和数人侵

权责任的理论框架实际上是一个分配正义的框架,是通过比较某些要素来判断例外一种比例,所以这个时候我就开始考虑,把分配正义理论引入侵权责任法来作为侵权责任分担论的这一个问题的基础。所以我会去考查一些像亚里士多德这样的哲学家的思想。当然需要最大的一个突破就是有一种路径依赖,会认为好像分配正义主要是分配利益、分配权益、分配资源,分配福利感觉有点怪。但是通过对这些学术的梳理你会认为这个其实没有理论瓶颈,真的有理论瓶颈的是把受害人过错拿到侵权责任里面来,参与侵权责任分担。从亚里士多德开始就认为一个人不可能对自身不公平,亚里士多德强调了很久,也做了很多论证。这样从一个源头开始我们就觉得受害人过错减轻加害人的损害赔偿责任一直是个公平的问题,我现在实际上是想把它拿进去,这不是一个公平的问题,而是一个分配正义的问题。那么我对分配正义和公平在侵权法上的界定,是分配正义考量的那些比例要素,是侵权责任的比例要素,公平考量的恰恰是侵权责任构成不考虑的其他要素。先做这样一个区分,然后我们会很清楚地看到实际上受害人过错和数人侵权责任在确定比例的时候考虑的是分配正义,而不是公平。当然在大陆法系传统理论下会认为用公平责任来解释具有很大的正当性的,后面会讲一讲为什么用分配正义解释。刚才是一个探讨。

那么分配正义到底在侵权责任分担,特别是数人侵权和受害人过错的制度上有哪些的利用层次呢?我认为至少有三个层次去实现分配正义:一个是最终责任分担,这个分担好理解,不管是数人侵权或受害人过错都是最终责任比例问题。第二个是受偿不能的责任分担。我们可以想象如果每一个加害人都有足够的财产能力,其实连带责任是没有什么必要的,徒增程序上的负担。这是因为有些加害人经济上不足以承担其责任,所以我们设计连带责任以后可以保证受害人受偿不能的风险。这是第二层次的分配正义,受偿不能的风险分配在连带责任中主要是分配给加害人一方。另外第三个就是陈聪富老师刚才提到的连带责任里面分摊不能,即他们相互之间求偿不能的那个份额的再次分摊问题。这是我认为第三个层次的分配正义。另外邓建中博士那天跟我谈到关于程序上的顺位利益问题,即大陆除了陈老师讲到的按份责任、不真正连带责任和连带责任之外,我们设计了一个普通责任,这个马特博士后面会细分这个问题,他会详细介绍。大致意思就是像不真正连带责任那样一个先一个后的顺序,所以大陆有相关方面的文章。邓建中博士上次提到是不是考虑分配正义

解释顺位的问题,我现在没有完全地想明白,也许可能,但我的框架里面是没有这个的。在这三个层次上去做分

配正义的实现的话,我就会考虑侵权责任构成论与侵权责任分担论到底是怎样的关系。我认为他们的关系应该有三个原则或前提:第一个原则叫检举原则,只有满足了侵权责任构成要件的加害人才能够参与责任分担,或者说是满足了受害人过失责任判断标准的受害人才能参与责任分担;第二个是要素原则,侵权责任分担的要素都取决于侵权责任构成的要素,如果是危险责任就考虑危险,是过错责任就考虑过错,这个不能说我是一个过错责任我还去考虑危险;第三个是多重原则,就是刚刚我讲的三个层次的分配是在一个过程中实现的。这就是我认为的侵权责任构成和侵权责任分担之间的关系。

最后想谈的一个问题就是侵权责任分担论如果能够以统一的分配正义作为它的伦理基础,然后纳入我们国家正在起草的侵权责任法的话,首先需要解决的一个问题是它法典化的可能性问题。因为它源于英美法,源于美国法这样一个情况。实际上1994年的《魁北克民法典》做了一个很好的典范,它单独在第五编第三章的民事责任有一个第三节,就是责任分担,一共四个条文。写得很清楚,尤其是第一个条文:数人引起的损害以他们各自过错严重程度、比例分担责任,受害人自己的过错部分导致了损害的也要分担责任,这完全就是用大陆法系民法典去完全地接纳了——法国法系的民法典——美国法的内容。另外美国《路易斯安那州民法典》1996年修订后的第2323和2324条实际上采纳了几乎是一样的制度。至少这能说明侵权责任分担制度全面法典化在立法技术上是没有问题的,具体的规定是另外一个问题。我倾向于认为未来中国的《侵权责任法》应该在三个方面去规定侵权责任分担制度:第一个是最终责任分担,这个没有问题;第二个是数人侵权的责任分担问题;第三个就是受偿不能风险的实现问题。陈聪富老师刚才讲的过程中没有特别区分连带责任和不真正连带责任的求偿问题,我倾向于用两个词:连带责任之间我倾向于用“分摊”,对应于美国法;不真正连带责任人、普通责任人之间我倾向于用“追偿”它对应的词是美国法上的补偿,方向是反的,但是效果是一个。所以我觉得这样的话和美国《侵权法重述》第三版的责任分担编第21、22条对应了起来,但理论上解释有问题。具体立

法设计上就是:一个是从学说的构建上希望有单独的侵权责任分担章,这样会更清楚;另外是对受害人过错类型化对数人侵权责任形态有一个想法,这个想法就是把四种数人侵权责任形态即数人侵权责任、按份责任、不真正连带责任、补充责任分为两类:数人侵权责任和按份责任作为一般的类型,不真正连带和补充责任作为法定类型,归于单一的类型在总则部分予以规定,非有特别必要在侵权行为类型中不予列举,不真正连带责任仅在适用严格责任和危险责任的侵权责任类型中列举,补充责任仅在适用过错责任或过错推定责任的第三人侵权的情况下进行列举,如果立法者没有在特殊的侵权行为类型中予以列举的话,适用总则关于连带责任或按份责任规定。特别是适用大陆叫“直接结合”的这样一个规定。我的报告就在这里,谢谢大家。

朱岩:感谢上面两位老师的精彩报告,下面我们进入第二个阶段自由讨论阶段,一共是15分钟,不知道哪位对上述两位老师的报告有自己的看法? 邓建中:我提个问题,听了陈老师、王竹的报告,我一直有一个困惑就是连带责任和不真正连带责任适用的范围。陈老师刚才提到雇主责任,雇主和雇员要对受害人承担连带责任;而在陈老师举的被害客体同一的例子即小偷偷了东西,而这东西又被毁坏,那小偷和毁坏东西的人是否承担不真正连带责任?这两个我觉得好像类型也差不多,为什么在前者是连带责任而在后者又是不真正连带责任?请陈老师给我们解释一下。

陈聪富:我在讲不真正连带责任的时候特别看了王竹博士的论文,这两个例子都是不真正连带责任,我并没有把它区分为一个是连带,一个是不真正连带。这两者就保护被害人的立场来看都是一样的,它的结果都是被害人可以向任何一个加害人请求全部债权之满足,而且被害人债权之满足只能限于一次,不能多于一次。因而,就这个方面而言,连带之债与不真正连带之债没有差别。

那么,学术上、概念上怎么区别呢?实际案件中都是加害,到底要负担哪一个? 第一个问题,概念上的区别,大致上说就是有没有求偿。刚才王竹博士讲到,一个我们把它叫做求偿,一个叫做追偿,这个是用语问题。

第二个问题,为什么有些案件用连带,有些案件不用连带,按照台湾地区的法律,有规定的或当事人约定的才用连带,除此之外不发生连带债务,把它界定的很清楚。这样,除了法律规定和当事人约定的之外,都是不真正连带,之后还是归结到求偿或称追偿的问题。这个问题我在很早以前当学生的时候就一直思考,老师就说这个除了法律关系适用不一样以外,真的有那么大的差别吗?在王泽鉴老师的书里也有提到这样一个例子,这个大家应该都很熟悉,受雇人加害他人,共同加害人是一个小孩子,受雇人和小孩是共同侵权,适用共同侵权责任,同时背后的替代责任人跑出来,一个是雇佣人,一个人法定代理人,他们都要负连带责任。他的文章中讨论的就是,这样的话,雇佣人和法定代理人,他们之间是什么责任。如果说是没有法律明文规定,当事人也不可能约定,这个时候是不真正连带责任,但对被害人而言,实际没有影响,他可以在这四个人中间随便告一个,达到赔偿就好,可以满足债权就好。问题在于,如果雇佣人赔偿之后,他可不可以向法定代理人求偿?这在台湾的法院之间有不同的见解,有的认为这时候,严格遵守制度上的差异,不存在求偿问题,因为是不真正连带,没有求偿的规定;可是在很少数的见解里,他们认为这时候要类推适用求偿,王泽鉴老师的书里认为应类推适用求偿。这就是我对这个问题大致的见解。

马特:我想跟王竹博士交流一下,刚才听两位作的关于责任分担的演讲,非常受启发。王竹博士的报告介绍了美国侵权法的学说史,这个学说史也符合我对侵权责任的一个认识,就是美国现在的侵权责任包括一个趋势,即从越来越多的连带责任,走向个人,还是按照个人的过错去承担责任。连带责任实际上是团体责任、集体责任的形态,走向个人化的形态,应该说是现在侵权法发展的一个趋势。大家知道,一个社会要发达,一定要轻刑罚、薄税,在民事责任上也应越轻越好,让每个人按照过错程度承担自己的责任,这个趋势应该是符合我们的认识和理念的。但是我听到刚才王竹博士在解释这个趋势的时候,在论证这个趋势的时候,包括根据这个趋势去设计我国侵权法的体系的时候,是用了从矫正正义到分配正义的过渡来作为其内在正当性的理路的。如果是这样的话,我就有一个问题,是不是这样的论证就反了,因为从亚里士多德开始,分配正义是给每个人应该得到的,相同人相同对待,不同人不同对待;分配正义构建一个秩序之后,矫正正义是当这个秩序受到了扭曲之后,我去恢复它,这是矫正正义或称交换正义。所以说,如果是个人按照他的过错去承担责任,这背后的理念应

该是矫正正义的理念,就是说你是违背了原来的价值关系和社会秩序的,所以我要矫正过来,按什么去矫正呢,它总得有个基础,这个基础实际上就是我们所说的归责原则,这就是它背后的正当性基础,为什么呢?因为你有过错,经过过错责任——过错责任的否定——越来越多的连带责任和危险责任吞没了过错责任,现在我认为到一个恢复过错责任,让

个人根据自己过错承担责任的萌芽,有这样一个方兴未艾的趋势,所以我认为这个应当是矫正正义的复兴;而分配正义是分配风险、分配损害,这是无过错责任、危险责任的基础。所以我想问一下,您在实体制度的论证和理念支持上,是否存在一个悖论? 朱岩:我们先茶歇一下,因为每一个问题如果讨论时间过长,可能会影响下一个环节发言人的时间。我们先恪守程序,如果时间充裕,我们再展开深入或者茶歇期间点对点的讨论。

第二单元研讨:数人侵权责任研究

主持人:周友军(北京航空航天大学法学院副教授、法学博士 发言人:马特(对外经济贸易大学法学院副教授、法学博士

发言题目:安全保障义务中的责任分担——补充责任PK 按份责任、连带责任、不真正连带责任

发言人:丁海俊(北京航空航天大学法学院副教授、法学博士 发言题目:论作为法律技术的连带责任 自由讨论: 周友军:首先我利用主持人的身份介绍一位嘉宾。中央财经大学法学院院长助理尹飞副教授,大家欢迎。我们这个单元由两位法学青年才俊给大家作报告,首先,有

请对外经济贸易大学马特副教授发言,发言题目是《安全保障义务中的责任分担》。

马特:非常感谢主持人。非常高兴能参加这次活动,有回家的感觉,在家里就畅所欲言吧,刚才我和王竹博士也作了这么一个交流。下面我谈的这个题目就是《安全保障义务中的责任分担》,非常抱歉的是,因为时间比较仓促,也没有来及写成一篇论文,所以我就提交了一份发言提纲,我就这个提纲谈一谈对这个问题的看法。

安全保障义务,最早作为一个法律依据出现还是02年《人身损害赔偿司法解释》第6条,并且在第三人侵害下法律规定了一个责任,叫补充性的责任。在当时,很多对法条进行解释的著作和文章中认为,这是我国侵权法的一项制度创新,因为以前对于经营者的安全保障义务以及在与第三人侵权竞合时的责任分担,确实是没有一个直接的法律依据。我看我们《侵权法草案》(第二次审议稿第35条也把这个给纳入了,但略微作了一个变动,在跟第三人侵权竞合的时候,说“未尽到安全保障义务的,承担相应的侵权责任”,它改了,就不是那个补充性责任的表述了,这个“相应的责任”到底是补充责任,还是按份责任、连带责任,在解释上存在多个版本的解释,我看参与立法的专家,像王利明老师的报告、梁慧星老师的报告,在解释上有争议,主流的观点还是补充性责任。关于这个补充性责任,我想谈谈这种责任分担到底合适不合适。

首先,第一个前提性问题,这个安全保障义务是怎么回事,这个在场的可能有两位都是安全保障义务的大行家,我也是班门弄斧了。安全保障义务,理论界通说是来自于德国法上的法官司法判例,是法官造法的产物,也有很多名字,如交易安全的注意义务,社会安全的注意义务,我把它称为交往安全义务,因为“交易”太窄了,它不限于交易,是社会交往

特定场合、特定人的身份职责产生的一种关照、注意、保护的义务。这种义务,在德国法上最早来源于维持交往安全义务,最早有三个判例,我在发言提纲里写了,这里就不一一详细介绍了,这是最早的、在上个世纪初德国帝国法院判决的、确立交往安全义务的三个判例,就是著名的枯树案、撒盐案、兽医案,确立了德国法上在特定场合维持对特定的物的管理、特定人对特定关系人在特定场合下,虽然没有法律

规定或合同约定,但在社会交往中具有的关照的义务。交往安全义务在德国侵权法上可以说是一个创举了,推动了法律的进步和改革。在侵权法构建上,我认为安全保障义务最大的功能是与不作为侵权联系在一起的,侵权的违法行为一般是作为,传统上不作为构成侵权有三个前提:或者有法定职责法定义务、或者有契约义务、或者有先行行为,这种情况下不作为才能构成侵权,但在交往安全义务的情形下,实际上就是给没有法定关系、没有契约关系、没有先行行为的情况下,它其实通过诚实信用原则确立了一个作为的义务,就是你要保障特定场合特定关系人的人身财产安全的义务。有了这个义务,你没有采取相应的安全措施就应当承担责任。当然,它到底是过错责任,还是过错推定,也是有争论的,现在它有一个功能就是把危险责任、严格责任引入到一般侵权中去,只要你违反了这个义务,就推定你有过失,用客观的过失认定,所以它的归责就稍微要高半格,就要严一些,来保护特定关系人的利益。这个义务在比较法上,各国都有异曲同工的发展,在法国法上,虽然不叫交往安全义务,根据学者的比较法考察,法国法上是通过扩张管理物的责任来构建的。德国法和法国法上无过错责任的路径是不一样的,德国法上是通过特别法上的危险责任来建立无过错责任的体系;而法国法上主要是通过管理物的责任,即无生物责任来构建的,当然它把这个管理物扩张了,包括建筑物、施工工程、动物、产品瑕疵等。在法国法上,管理人对管理物承担责任,实际上与德国法上的交往安全义务在功能上具有同质性,都是赋予特定人在特定场合之下特定的义务,违反的话要承担侵权责任。在德国法的大背景下考察,其实交往安全义务不是来源于法律规定,也不是来源于契约规定,实际上是法官通过诚实信用原则的一般条款造法的产物,是延伸于诚实信用原则的。诚实信用原则在侵权法上延伸出交往安全义务;在契约法上也有一个非常大的扩张,这个扩张就是附随义务的出现以及扩大,包括先契约义务、缔约过失责任、后契约义务,这个附随义务也是法官造法的产物,也是以诚实信用原则为基点的制度创新。在这个前提下,我们更可以把安全保障义务一般化,就是一种道德法律化的现象,当法律和契约无法有效地调整社会关系去弥补损害的时候,用诚实信用原则这种交易的伦理,去给它法律化,通过法官造法的阀门,通过对一般条款、空白条款的价值补充,来确立具体的判例,来赋予当事人以责任。所以说,安全保障义务不是仅仅适用于经营者或者学校特定场合特定人的责任,实际上它在侵权法上是不作为侵权的基础,违反该义务没

有作为,就要承担责任。实际上它是应当在侵权法一般条款里予以规定,而不应在具体的类型里规定的制度。当然,不同的学者有自己的设计,我看到友军博士在他的论文里主张把安全保障义务放到一般条款里去,当然,是放到一般条款,还是共同的规则里去,这是一般化、具体化的程度问题,但是可以达成共识的是,这个安全保障义务不是具体侵权专门设计的一个义务,而是在侵权法上具有一般意义、抽象意义、普遍意义的义务,它在很多场合都适用,在经营者的场合,学校对未成年学生的场合,对特定物的维持的场合,包括专家责任场合也可以涉及到安全保障义务,如兽医案。安全保障义务的扩张,给我们一个启示,契约法上的附随义务和侵权法上的这个义务其实是有共同的基础 的,正是这种共同的基础,使我们的债法,使我们的责任规则,具有一种建立共同框架的可能性。这是作为一个前提,对安全保障义务的一个介绍。

我们这个安全保障义务,作为一个具体侵权类型的适用没有问题,问题在责任分担上。这次研讨会非常有意义,因为责任分担在我们侵权法上其实是一个非常关键的问题,但在侵权法立法、实务以及学理的阐述中,对侵权责任分担这个重要课题的关注是不足的,大家都在讨论一般条款、归责原则、免责事由、特殊侵权,但最关键的,最后落实到责任上,谁去承担责任、谁去分担责任,你的正当性何在,这是侵权法最根本也是最复杂的问题,它涉及到过错,比较过失,还涉及到因果关系的结合,但这样重要的课题在我们侵权法的立法中没有受到足够的关注。那么,我就解剖一个小的麻雀我们来分析一下,看到底这个侵权责任怎样去分担更合适。

我们看一下《人身损害赔偿司法解释》第6条的补充性责任,刚才许多学者提到这个补充性责任是个制度创新,传统民法上关于补充性责任真是不多的,特别是侵权法上,大家熟悉的是保证中的先诉抗辩,那么,侵权法上把保证中的补充性责任引入进来,在责任分担上是不是就合理。首先,它的法理依据何在。到底是连带责任还是不真正连带责任,还是个人按份的责任?怎么就弄出一个补充性责任来,为什么要有先后次序,内在的正当性在哪?弄出一个补充性责任来,怎么建立侵权法统一的责任框架?当然,王竹博士在他的论文里,也在努力地论证补充性责任怎么跟其他的责任类型相互融合,如何构成一个逻辑上自洽的体系,但我相信,可能这是一项很艰巨的工作。这

是第一个,它的法理依据,它的逻辑一贯性怎么保证,还有,它的价值上的正当性如何保证。

还有,关于安全保障义务的司法解释规定,在第三人侵权的情况下,“安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。”前面规定了跟过错相应的责任,后面又规定了追偿权,这在实践中怎么操作,各地法院都有自己的操作方法,统一不了。有的说是,它这个补充性责任只是一个先后顺序问题,如果前面这个加害人没了,你就全部责任,全部责任承担之后你再去追偿,因为你承担了超出你责任的份额了,但这跟法条规定不一致,法条规定的不是全部责任,是过错范围内承担相应的责任。所以这个问题,你有追偿权,但追偿权是以全部责任为前提的,但规定的是与过错相应的责任,这就矛盾了。那么,如果我们按照补充性责任是一个过错范围内的补充性责任,又矛盾了,如果你按照你的过错去承担责任,为什么要有先有后,这是两个侵权行为,一个是作为的侵权,一个是不作为的侵权;一个是故意也可能是过失,一个主要是过失,这是两个独立的侵权,这两个侵权都有过错,那你就按照过错去衡量,按照结合关系去分担责任。为什么要给它弄个先后关系,都有过错,只是一个是作为,一个是不作为,凭什么要比人家后一步,没有道理,正当性在哪?完全跟我们过错责任的基本原则是矛盾的。特别是后面还规定了追偿权,有过错要承担责任,干嘛还要去追偿? 其实刚才听了陈聪富教授的报告我是很受启发的,就是立法中要注意它的社会事实的效果,刚才陈教授说道,你这个侵权法会不会出现一个阻遏过度或阻遏不足的问题,而如果在责任分担上偏离了过错责任基本原则,在安全保障义务的场合就会出现这种阻遏过度或者阻遏不足的情况。阻遏不足就是我有过错也可以去分担,也可以去追偿,也可以不承担责任, 那么安全保障义务人还有什么积极性去努力提高服务质量、安全水平呢?阻遏过度就是如果按照前者承担全部责任的话,只要你有过错,哪怕轻微的过错,只要侵权第三人跑了,你就是全部责任,这对经营者而言是不公平的。无论按照哪种理解去适用,要么是阻遏不足,要么是阻遏过度,它在最终对于经营者安全保障义务的设定上都会存在顾此失彼的问题。这个问题出现在哪呢?出现在根上,我们立法这个创新在逻

辑上就有问题,逻辑上的问题导致实践中的问题。怎么解决呢?不同的责任分担,不同的学说,有三种学说,分别是:按份责任说,连带责任说,不真正连带责任说。

连带责任说就是友军提出来的,我看过友军一篇文章,他是放到一般条款里说的,将安全保障义务作为一般义务赋予当事人,“第三人因为侵权行为而对被保护人负责的,因过错未履行前款义务的人,与第三人负连带责任”,这个连带责任是真正连带还是不真正连带没有说,但你这个表述不可能是不真正连带责任,因为后者的表述应是“既可以向甲,也可以向乙”,那么连带责任有没有道理呢?其实涉及到共同侵权怎么去认定的问题,如果按照传统的主观共同说肯定不是连带责任,这一点,否认连带责任在我们司法解释出台之后,陈现杰教授、杨立新老师、张新宝老师、姚辉老师都有一些文章论述,张老师和唐辛茗有一篇文章是写这个问题,陈现杰的解释也是解释这个的,他认为不构成“共同”,一个是作为,一个是不作为,一个是故意,一个是过失,这个不能构成“共同”,张老师的文章中认为不构成“共同”,除了行为类型和过错形态不一样之外,还在于原因力分析不清楚,作为的原因力表现就是直接侵害,不作为的原因力没法分担,所以不能按照共同侵权去处理。这有一定道理,但前提是共同侵权的认定按主观说来解释;如果按照客观说,只要两个行为,因果关系混合到一起,造成同一损害,就是连带责任。关于客观说和主观说的讨论有些偏题,我们现在采取的是折中说,把行为的结合分为直接结合和间接结合,直接结合是两个行为结合为一个原因,必须是同一个原因,一因一果,承担连带责任,而间接结合是按份责任。连带责任说涉及到共同侵权的认定,按照现在客观说的发展趋势,应当承认连带责任说。特别是德国,虽然在共同侵权上采取主观说,但在多个人的行为造成同一损害,损害份额不可分割的情况下,也是连带责任,它是按照共同危险处理,共同危险只不过是主体不明,这是加害份额不明,是变相的主体不明,也是连带责任。从侵权法前瞻来看,连带责任说可能使这种结合关系更顺一些。不作为和作为也可以连带,因为如果你作为了,这个结果就不会发生,还是两个行为结合到一起,行为包括作为和不作为,不能说不作为就不是侵权行为了,就不能和作为结合成一个原因了,不作为和作为都是侵权不同的类型而已,本身都不是事实判断,我看最新的不作为侵权研究认为,不作为和作为是价值判断,不是事实判断,不是说身体的动静就是作为或不作为。因此,按照前瞻性地看,未来走向连带责任说可能是一个趋势。当然,我现在不是说连带责任好,连带责任在利益衡量和

风险承担上对经营者有些过重,但他可以通过内部追偿来进行分担,这是另一个问题了。

不真正连带责任说就是两个独立的侵权行为发生竞合,不作为和作为发生原因力的竞合,我认为,两个独立的侵权行为都对结果有影响,构成因果关系的竞合,这种竞合只能用不真正连带责任去解释。就是说,两个行为都造成损害了,是两个独立的侵权行为,只不过偶然竞合到一起了,所以我找经营者(安保义务人也可以,找积极侵权的第三人也可以,是独立的侵权行为,只是发生因果关系的竞合关系,找谁都可以,在理论上就是不真正连带。

当然,不真正连带责任最后也涉及到有没有追偿权的问题,刚才陈教授这一点说得非常好,不是说连带责任就有内部分担,不真正连带责任就没有内部分担,不真正连带责任在有终局责任人的时候,也有一个追偿权,如工伤保险责任,在有侵权人的情况下,受害人既可以向保险人主张,也可以向侵权人主张,如果向保险人主张,对侵权人的请求权就转移给保险人,由其代位行使,这就是追偿权。

按份责任说也有它的道理,就看它侵权行为的形态,即间接结合的形态,就是王竹博士在他的论文中提到的前后继起的因果关系,这种情况下就是按份责任。两个行为没有结合成共同的原因,而是都对结果的发生有作用,产生了同一的不可分割的损害结果,只不过两个行为的原因力是前后继起,这种结合是间接结合,形成多因一果的关系,构成我们所说的无意思联络的数人侵权,是按份责任,按照过错程度和原因力大小承担按份的责任,这是比较公正的,也符合了刚才给我们介绍美国学说史发展到现在,大家不再是统一的连带责任,而是削弱连带责任的机能,采用个人化、过错化的责任去承担损害,这是现在侵权法一个最新的发展趋势。所以我认为,在构成间接结合的情况下,就应该各自按照各自的份额去承担按份责任。当然,这里涉及到我们学者提出来的意见,就是原因力怎么分析。我认为没有关系,原因力份额无法分析的时候,按照过错份额也可以进行分析,一个是故意,一个是过失,按照他们的过错程度去分担责任即可,这样,各自按过错承担责任,又不需要有前后关系,还不需要设定一个说不清楚的追偿权,这不就是一个合理的责任形态吗?

所以说,我分析了安全保障义务四种不同的责任形态,从所谓创新的补充性责任,到三种传统责任的应用,我们的创新到底有没有意义,法律有一个最基本的原则叫“奥卡姆剃刀”,如无必要,勿增实体,能够在既有的框架内解决的问题,不要去增加一种新的侵权类型。安全保障义务这种侵权类型,其实没有必要独立为一种具体的侵权形态,直接赋予一个不作为侵权就行。竞合问题怎么解决呢?不作为侵权与作为侵权发生了结合,只能根据两个独立侵权的过错、原因力的结合程度去判断不同的责任形态,这是个法律适用的问题,而不是一个立法的问题,只能靠法官在裁判中,根据具体形态去分割他们的责任,而其理论工具传统民法已经提供了,通过立法一刀切,规定这种特殊侵权,其实是把一般性的义务降格为具体化的义务,把正常的责任形态通过立法不正常化了,变成了一个硬性规定的就是补充性的责任。所以我认为,我们在立法的过程中,制度创新不能为创新而创新,侵权法立法以前说要一般化和类型化相结合,就是高度的一般化加上高度的类型化,其实就是把英美法高度类型化的方法和法国法高度抽象化的方法结合到一起,这个结合能够创新成功的话,我认为是有中国特色的,是值得大家去研究的。但是在这种一般化和类型化结合的程度上,是有风险的,我现在就想提示大家这个风险,在这种创新的道路上,我们能够走多远,我们现在的理性能力、思考能力能支持我们走多远,我们实践中积累的判例、经验能支持我们走多远,它是有一个极限的,是要付出代价的。

我最后要说的是,我们创造的太多,我们回过头看一看,我们失去了什么,传统民法的一贯性和体系的自洽性怎么去维护。这就是我要说的,耽误大家时间了,谢谢大家。

周友军:感谢马特副教授慷慨激昂的报告,下面有请北京航空航天大学法学院丁海俊副教授发言,发言题目是《论作为法律技术的连带责任》。

丁海俊:感谢主持人,感谢王竹博士的邀请。先说个题外话,每次我都要挨在马特后

面,既占便宜又不占便宜,不占便宜是因为他占了我的时间,并且他的发言风格和我是两个风格;占了便宜是因为他节省了我的时间,占了大家的时间倒是没有,因为他说的和我要说的是一样的。

这个文章我要说明一下,就是有个学生在一年级的时候,做了我布置的作业,最后毕业时发展成了硕士毕业论文,这个问题和马特的报告实际上是连在一起的,是关于数人侵权类型化的问题。我们传统的说法是,数人侵权当中,至少有一部分是可以划为共同侵权的,而我们以前的观点是有意思联络的,最高法司法解释无意思联络但行为直接结合也作为共同侵权,这里面我觉得有它不恰当的地方,我们在这里就提出一个想法,在数人侵权中有一部分是共同侵权人承担连带责任,这个没有问题;问题在于,有一部分是数人侵权也要承担连带责任,但不一定是共同侵权。这个跟马特刚才说的可能不太一样,就是连带责任与共同侵权没有等值关系,也许在数人侵权中要承担连带责任,但不是共同侵权。所以我们提出一种作为法律技术的连带责任,是区别于共同侵权的连带责任。而这个有一个前提,我们在分析的时候是按照这么一个思路来走的,目前我们的侵权法草案第12、13条提出的一种比较类型化的关于数人侵权的方法,第12条说每个行为都足以致全损的,是按连带责任;第13条前段说能够确定责任大小的是按份责任,而不能够确定责任大小的是等额责任,而实际上这两者都是按份责任,与连带责任没关系。但问题是,第12条和第13条是怎样一个关系,并没有说清楚,包括第15条和第9条,第9条是关于共同侵权的一般规定。这里面还有一个问题是,它说是“确定责任大小的”,这个就麻烦了,实际上我们就是要确定责任大小的,你把这个责任先说出来了,目前我们确定责任大小,基本上按照两种标准,一是原因力比较,一是过错比较,过错比较王竹博士在他的博士论文责任分担里有详细论述。如果是按这个思路,在原因力比较过程当中,如果能够确定原因力是可分的话,自然没有连带责任的意义,原因力都可以说清楚,过错可以放到过失相抵里或者说责任分担中来解决问题;那么可能就涉及到第13条的规定,原因力不明,原因力产生的结果不清楚的时候,可能会有两种情况,一种就是原因力不可分,每一种原因都可能导致损害结果的发生,这种情况可以划到连带责任里面去,但它不属于典型的共同侵权,它与我们说作为政策技术的连带责任有区别,后者是为了批评或谴责共同侵权行为人,而在数人侵权原因力不明的情况下,无论你谴责谁都可能产生吓唬过度或不足的情况,这种

情况,不是一种正常的法律,而是一种技术,为了保障受害人获得全部的赔偿。所以,我们把连带责任分成了两种情况,一种是传统的共同侵权与连带责任的直接对应;另一种是数人侵权,原因力不明,但能够确定每一种原因都能产生全部损失,承担连带责任。最后,我们提出一个基本想法,就是目前按照二审稿的共同侵权说,基本上排除了客观说和折中说,从法律条文表达出来的,还是一种主观说,在主观说的共同侵权的制度建构之下,需要第9条,第12条,第13条,包括第16条的支持,第9条直接用条文表达出来主观说的意思,在中间加上“因共同故意或者共同过失致人损害”自然就是一种主观说。另外,在共同侵权中还有两个问题,一是连带责任很明显是一种对外关系,不涉及到责任分担问题,在数人侵权当中,作为法律技术的连带责任也是一种对外关系;但是在内部分担上是不一样的。所以我们在第12条是这样说,二人或二人以上无共同故意或无共同过失,因分别行为致同一损害的,应当依各自行为原因力大小承担相应的侵权责任,在第13条说,不能够确定原因力大小的,由加害人承担连带责任;在内部分割的时候按照过

错大小。这一点,跟张新宝老师的观点是一致的,先判断原因力然后再判断过错,在内部按照过错比例来分担,在外部统一按照连带责任来承担。另外,第16条第1款实际上是个废话,它解决的实际是第二款的问题,支出了超过自己应当承担的那一部分份额的连带责任人有权向其他人追偿,是求偿权的问题。这就是我基本的观点。谢谢。

周友军:谢谢海俊副教授,我们节约时间,考虑到上一个单元王竹博士想回应一下马特博士的提问,首先由王竹博士进行回应,接下来采取一问一答的方式进行自由讨论。

王竹:先和海俊师兄说一下,你说第16条第1款是废话,实际不是废话,关于追偿权的行使有两种学说,一种是超过自己份额的,这是大陆法系主流学说;还有一种是只要承担就是为共同承担的,只要承担一部分,全部可以按比例追偿。所以它是采了主流学说,有采学说的意思。

然后马特师兄讲分配正义的事,我也给马特师兄拿了毕业论文,回去以后我们继续探讨。我在下面的分析中主要想说我对数人侵权责任分担一个总体的体系构建,也涉及到分配正义的问题。

我在博士论文开题的时候,设计了一个理论框架,我想在侵权法上建立一个概念,就是与最终责任相对应的概念,叫做风险责任。之所以有这个概念,是在矫正正义理论体系中,我们其实仅仅能够解决侵权责任构成问题,以及数人侵权最终责任的构成问题,但是在连带责任和不真正连带责任中,实际上加害人是可能承担超过自己最终责任份额的那一部分的,而我们始终缺乏一个概念去指称这个东西,我不知道陈老师,在台湾学术界,有没有专门的概念去指称连带责任人超过自己最终责任份额的剩下那部分。

陈聪富:特别的词是不是? 王竹:对,一个专门的词。陈聪富:没有。

王竹:因为我考虑,连带责任人超过自己最终责任份额的部分,和不真正连带责任人承担的可能不是自己责任的部分,和我们大陆补充责任承担的也是最终责任人的那个部分,还有连带责任人之间分摊的求偿的风险,还有求偿风险在其他连带责任人之间再再分摊的风险,其实它们本质都是求偿不能的风险,包括受害人对加害人的求偿不能,包括分摊不能,包括追偿不能,包括分摊后再分摊的分摊不能,这些都是个风险问题,所以我倾向于用一个词“风险责任”来做这个对应概念,这样表达会更加简化。这是我的第一个想法。

第二个问题就在于,关于按份责任、连带责任、不真正连带责任和补充责任,有一个必须要区分的是,按份责任和连带责任,每一个责任人都是有最终责任份额的,但是我认为不真正连带责任和补充责任只有一个最终责任人。杨立新老师有一个很有意思的观点,他认为补充责任只是不真正连带责任的变形,把没有选择顺序变成有选择顺序,需要解释的只是一个顺序的问题。先做这样的区分,那么,有最终责任的人适

用按份责任还是不承担我刚才说到的那个风险责任;适用连带责任是部分连带责任,部分风险责任。如果没有最终责任份额的人,像补充责任中的补充责任人,不真正连带责任中不是最终责任人的不真正连带责任人,他们承担的是纯粹的风险责任。现在问题来了,矫正正义可以去解释最终责任的承担,没有问题,可是为什么出现风险责任他也承担呢?所以我一直倾向于认为,风险责任只是在适用数人侵权责任的过程中,被被动地分配给了受害人一方。也就是说,我们会注意到,大

陆法系传统的连带责任,连带责任人除了承担自己的最终责任份额外,还要承担其他责任人的那些份额总额,这其中有一个悖论,如果按照承担责任的比例和自己过错、原因力的比例相对应的话,如果两个共同侵权行为人,他们的责任比例是1:2的话,他们承担的风险责任怎么是反过来,是2:1呢?这是有悖论的,而且这样会使得,如果我们认为最终责任和风险责任是两种不同的责任,风险责任带了一个求偿权的话,可能弱于最终责任,最后加权出来的责任比例其实偏离了他们的过错比例,如果是2:1的最终责任,风险责任是1:2,再一加权,两个不一样,一定是偏离那个比例的,这是很有意思的事情。我对这个问题的解释是,如果我认为最终责任和风险责任的那个比例,在一般人的概念中是不是有一个限度,就是说大家会认为,为什么我们让最终责任1%的人承担99%的风险责任,100%的连带责任是不公平的,是不是要有一个限度,比如说10倍,当然这涉及与主观过错的关系,你明明知道,承担10倍没有问题,我认为这是个惩罚性的问题,而且与主观过错高度相关。这就要回到另外一个有意思的事,就是杨立新教授和张新宝教授都认为,数人侵权的责任分担要考虑原因力和过错,为什么张新宝老师特别考虑说原因力很重要,杨立新老师为什么觉得过错很重要?这个差别就在于,其实我会认为最终责任的分担与原因力高度相关,可能过错只是微调;但风险责任的承担与过错高度相关,而原因力只是微调,因为它是两个不同分配的东西。在上述的理论上,我会认为,借用中国古代的词叫“庭院深深深几许”,风险责任的数量除以最终责任的数量就是我们讲的连带责任那个“深口袋”的深度,所以我就讲叫做“口袋深深深几许”,就是一个责任人他可能承担的风险责任是他承担最终责任的倍数,其实是应该被衡量的。那我们反过来解释,为什么会出现2:1的最终责任,风险责任1:2,那是因为我们经常讨论两个人的问题,现在假如说有十个人,每个人都是10%,如果深度设定为5,那么每个责任人只会对50%承担连带责任,这时候就不是对

剩下的那些责任人的总额责任之和承担连带责任了,这时候,最终责任、风险责任都是按照我所说的分配正义去承担,都是成比例的。现在看两个人的时候,因为那个1和2,几倍以后都超过整个赔偿数额以后,造成一种假象就是他把剩下的全部承担了,其实承担剩下的责任是个假象,这是我的一个解释方法。

然后就是马特师兄刚才讲的关于补充责任的问题,我大概是一个比较倾向于赞成的观点。这个事很有意思,周友军师兄刚刚写完博士论文的时候,他作为一个行家我就问他,为什么不赞成补充责任,友军师兄当时跟我讲三个字,有点坏。然后姚辉老师的博士刘春亮师兄也跟你刚才论证得差不多。我觉得中间有一个需要澄清的是,至少我是亲口问过杨立新老师,他说他当时为什么和张新宝老师一起设计那个补充责任呢,是因为他认为补充责任人根本就不应该承担侵权责任,就是因为司法实践中找不到人赔,这样就苛加了补充责任人以侵权责任,但是这种“苛加”在我的解释里就是纯粹的风险责任。我有一个考证,耽误大家一点时间,其实补充责任是我国立法者自新中国建立以来就习惯性做的事情,在1957年1月9号债的通则第二稿另案里面,就已经提到补充责任了;然后1957年2月10号的损害赔偿法第三次草案上还有人专门问了个问题,说损害的发生如果由第三人的故意或过失造成,应由第三人负赔偿责任,但第三人找不到的时候责任由谁负呢?我们的立法者其实延续下来有很多考证,特别喜欢考察加害人赔不起的时候受害人怎么办,考察到头,就是连公平责任这种责任不构成的情况下,干脆让加害人和受害人“死磕”。

自由发言人:所以说它这就是政府权力滥用的情况。它不要制度,制度是框架,框架是什么,是约束权力的;它现在是政策,政策是什么,是解决问题的。它不是说建立一个制度,在制度框架内解决问题,而是出了问题,我扎一个顶高的人,找到谁,你看谁像,就过来顶这个。

自由发言人:这个问题我稍微补充一下,我今天来晚了,为啥来晚了呢,临时给抓去开了个会,我们的一个学生,参加素质拓展,在过程中拓展公司的一个绳结没有打好,摔伤了。摔伤之后,家属要起诉,这涉及到安全保障义务的问题了,我们让家长起诉拓展公司,家长不起诉,家长说,我的一个完整的女儿,交给你们了,现在在床上这个样子,你说你没有责任,怎么说得过去。我说这个问题你可以看《人身损害赔偿司法解

释》,这个人说我是中组部的,这是共产党的天下,现在就要以人为本,你不承担责任不行。这是刚刚发生的案例,我觉得可以诠释你们俩刚才的论断。所以说这个补充责任在我们这个体制之下是有这个背景的,这是第一。第二点就是我记得当时《人身损害赔偿司法解释》写补充责任,我觉得好像是妥协的产物,当时有一些老师,包括法院的同志主张是一个完全的补充,就是只要找不到加害人或者加害人没有能力,就是全部承担;后来王利明老师提了一个意见,说这样的话,责任太重了,所以加了一个在过错的范围内,大概是这么一个情况。

周友军:我们姚老师想对这个问题回应一下。

姚辉:我想回应一下马特的,上个礼拜杨立新教授作了一个演讲,叫做“和而不同”,请我去做点评,我听了两个小时以后,上来第一句就是说,老杨,你这哪是“和而不同”,你这是“和而大同”,他其实完全站在法工委的立场上去辩解二次审议稿。反正我是“和而不同”,刚才我就发现马特两三年不见,他也是个“和而不同”,为什么我们不知道呢彼此,像我们这种反动派啊,心都比较虚,不敢写出来,我们的观点是隔了两三年我们碰到了,敢情我们俩是同盟。这种“和而不同”的人都不敢写文章了,都不知道。我其实在这个问题上,包括那天杨老师请我点评的时候,我说的也是这个,我们现在就回到今天这个话题,这个责任分担的问题,我的感觉就是首先是个逻辑整理的问题,包括那天王竹这篇论文开题的时候,我当时在逻辑上刁难他,他当时很不服气。就说这个责任分担,责任分担刚才陈聪富教授他有他的一个分类,三个方向,这样一个脉络下去。我觉得,每个人当他谈到数人侵权的时候,数人侵权才会发生责任分担。谈到数人侵权,它首先都有一个由于它是多元的,多元以后你很难按照一个简单的说,那财产法上我们说它很简单,以归责原则来划,过错是一个底线,然后其它的法律规定为限。特殊的,特殊的特殊在哪里,特殊在归责原则,这个归责原则里面包括构成原则,包括过错,包括因果关系,不管怎么样,它毕竟有一条很清晰的线索,它的丰富只是在它内在的规定。你要说过错,我们要衍生出一大堆理论,一会我看尹飞也是这个题目。再说因果关系也会衍生出很多方法,包括上次讲的alternative contation,它可以衍生出很多方法,他把这东西涵盖在这个总的线条下,它就显得很清晰的。那我们看到这个问题,我觉得就是类型化的问题,每个人都在按照自己的标准摆出一个类型来。结果呢,如果你

每个人都是出教科书,这个我觉得没有任何问题,教义上我们完全可以把它列出,这个都没有问题,但是你要把这个变成立法,问题就大了去了,至少我们看到的,特别是刚才马特所说到的,我们要做的立法,要做一个前无古人,后有没有来者还不知道的,要做这么一个事情的时候,那就不是一个很简单的你写一个这样的东西。你这个立法上你必须法律做出来, 那你就需要有一个很清晰的逻辑的线索,整个的这套责任,我们现在看来这个类型化很乱。比如说现有的传统法按归责原则来,我觉得是清晰的,包括咱们台湾地区的法律,这个是清晰的,那么现在我们来看我们的民法通则加上各种司法解释加上法院的实际做法这就很乱了,我是觉得很乱了。有传统的按照归责原则来的,这个依然还在,但是也有按照责任类型来的,责任类型里面还又再分,刚才在这听到马特讲的我自己的脑子在快速的过着,我发现我们现在已经听到的这些名词,它都可以在责任类型这个框架之下,发现它的标准又是乱的。比方说有的是按形态来的,自己侵权,他人侵权,一人侵权。有的是按效果来的,比方说分成连带的,按份的。还有按方式来的,普通的,垫付的,公平的,还有一些其他的我还没法归类比方说王竹又弄出一个风险,叫风险责任,我姑且叫它一个其它,粗略的这么一看这些,你会发现你要把……王竹其实做过这样一个工作就是把我们现有的司法解释所有的归纳出来,你看他整理出来的那些东西你就会发现整个很乱,按份的,连带的,普通的,垫付的,自己的。。这个一团乱,这个麻烦大了。

马特:其实我也想说,刚才他送论文我看了半个小时,我就说:很用功,但是方向错了。资料很全,非常努力,我们也没有权利,我们也一小撮。

姚辉:我倒不敢说他人家就走错了,也许他正在朝这条康庄大道奋进。我只能说,到这个阶段,我已经被搞乱了,如果带着这样一种乱的状况到法条里去,那就很可怕了,那就会真的出现刚才你提到的,告状它不是按照,因为你没有一个清晰的规则的逻辑,那以后告状就会变成我就挑有钱的告,这就很麻烦了。以后碰到这种事情,其实在中国大陆绝对不是个例,太司空见惯了,当时我们碰到太多的案子。当时告状的时候,他不是说去看法条,不是说找你的过错,按我们北京话说找茬,他不找,他找钱,谁有钱我就挑谁告。因为我们有一个庞大的,就像我刚才所说的,他只要找准了你是有钱的,他

总有一个理由说,公平责任也好,普通责任也好,垫付责任也好,那么庞大的一个责任类型,他一定能抓到一个,贴到你身上去,最后法官一定能给你判了,你掏吧。

自由发言人:现在很可怕的是有很多很主流的学者,在一些侵权责任法的立法研讨会上,也是大讲,就是谁有钱判给谁么。

马特:谁有钱,就让谁分担更多的责任。自由发言人:这个很危险啊。自由发言人:这个是个公平的问题。

姚辉:这个不多说,多说时间就很紧张,下次再聊。

周友军:非常感谢各位的发言,第三个单元请尹飞教授主持。侵权责任分担专题研究(二 首届海峡两岸博硕论坛实录 上传时间:2009-7-12 浏览次数:2076 字体大小:大中小

第七届明德民商法学博士论坛暨首届海峡两岸博硕论坛 “侵权责任分担”专题研讨会

会议地点:中国人民大学明德法学楼725会议室 会议时间:2009年6月16日9:00-17:00 主办单位:

中国人民大学民商事法律科学研究中心(代台湾大学法律学院民商事法学中心 第三单元研讨:受害人过错(11:10-12:00 主持人:尹飞(中央财经大学法学院副教授、法学博士 发言人:陈纬人(台湾大学法律学系硕士班民商法组

发言题目:告知后同意法则与侵权行为赔偿责任体系之再建构 发言人:周晓晨(中国人民大学法学院民商法学专业博士生 发言题目:论“受害人自甘冒险”在我国侵权法上的意义 自由讨论: 尹飞:我接过有友军师弟的枪,继续。上一轮朱岩教授有话要讲,由于时间问题没有来得及。另外我也想对丁海俊的观点做一些评论,然后在这个环节我也想利用我的主持人身份搞这个。下面首先有请陈纬人女士就《告知后同意法则与侵权行为赔偿责任体系再构建》来做一个主题报告。

陈纬人:各位老师,各位先进,各位同学,大家好。今天很荣幸来到这里跟大家学习,跟大家分享。那我的题目是有关医疗方面的告知后同意法则和一些侵权行为赔偿责任体系的问题。医疗纠纷一直是一个很重要的问题,不管是法界还是医界,同样都很关心。那这个告知后同意法则它起源于第二次世界大战才开始,纽伦堡大审之后有一个纽伦堡纲领,这个时候对于人体试验的一个知道的权利还有同意的权利做了一个规定。后来无论是日内瓦宣言还是日本宣言都有相关确认的规定,那所有到同一个原则,那就是医师在进行一个诊疗或治疗之前,他要跟病人充分的告知说手术或是治疗的风险,可能遇到的什么问题。充分的告知他之后,这个病患再依照这个资讯决定要不要进行医疗行为。其实说医生本身是个专业人士,他所进行的这个行为就会有义务去维护病人的生命和安全。所以这个问题就会与病人有一个冲突的地带，所以如果我们过分的强调这个病人,这个医师的裁量权就会被限制,但是如果我们过分的强调这个医师的专业,那这个病人的自主决定的权利就会被限制,那这中间要做

怎样的一个平衡去调整,事实上是一个比较困难的问题。

那我这篇文章就以台湾实际发生的一个案例来跟各位介绍文章主要要报告的内容。案例事实说,有一个病人女士甲到一个妇产科做腹部超声波检查,检查出来发现是子宫肌腺瘤,那医师说很简单啊,把这个瘤切掉,然后把子宫内膜刮一刮就好了,子宫不用整个切掉。然后病人很高兴的接受了这个手术,但是后来手术之后发现身体不太舒服,她又到其它的医院去治疗,结果一照x光发现整个子宫被切掉,只剩子宫颈。她就提起这个诉讼,要这个诊所和妇产科医师进行损害赔偿。这其中有一个很大的问题,因为对这个病人,这个医师基于善意的做这个手术,他所做的整个手术行为也没有过失。那这个病人可不可以说虽然你做的手术很成功,但是我因为没用同意要做这个手术,那我要你向你请求损害赔偿,那这个问题可不可以。那就会涉及到侵权行为它里面有一个重要的点,我等一下会重新界定这个加害行为到底是哪一个行为,那再来就会去讨论医疗告知和同意义务这个法律性质是什么,它是只有违法的性质还是也有过失的性质,那这个推定过失要怎么样去建构,那另外台湾的医疗法律第63条规定说,假设一个医院的医师他要对病人进行手术之前,他要请病人来签一个书面的同意书,那这个同意书的法律效果是什么,我们之后一起来讨论,那最后是有关侵害的客体。关于这个加害行为的内涵,因为医疗案件跟其它的一般侵权案件相比起来有一些差异,一般的侵权案件比如说杀人案件,车祸案件,这种加害行为很容易去辨别,它是个驾驶行为或是个开枪行为。但是医疗案件比较复杂,它这个加害行为的内涵相对来说就需要比较多的讨论,那我们台湾传统学说上面我们讨论到医疗告知同意法则的时候,它一般来说都不会去特别强调这个医疗行为的内容是什么,它只会概括来说明这个医疗行为本质上是对病人的权利的一个侵害,那在这个权利的侵害之前医师必须要得到病人的一个同意,那有这个同意之后才能指出它本身的违法行为。那台湾目前比较晚的学说发展一个专断行为的概念,就是说医师今天没有得到病人的同意,他完全没有告知或他有疏失的告知,告知不全,这样的情况它就是一个专断行为,但是这种专断行为它又排除了假设医师有诈欺,胁迫等行为的话它就适用专断行为 的概念。但是如果医师只是疏失,有过失的情况下没有告知的很完全或是没有告知,那这种情况下这种学说又排除了这种专断行为,就好像没有办法解决我们案例中的这样一个问题。

那从我自己本身的观察,我看很多台湾的文章跟书籍,目前台湾的学界,大家都很积极的同意告知和同意的权利,但是没有很仔细的去讨论告知和同意在医疗上这个加害行为的内容,那到底是一个所谓的手术行为呢,还是一个包含医师去没有完全告知或是充分告知的作为的行为,事实上有讨论的在台湾目前属于少数,陈老师就是目前有讨论的其中的一位学者。那我们看看台湾的实务见解,台湾的实务见解事实上没有就医疗告知行为的内容去特别表示说未告知,没有充分告知,完全没有告知的行为它到底是不是一个医疗行为的加害行为,但我们从判决的内容和结论去推论的话,大部分的医疗行为事实上他们讨论的是狭义的医疗行为。我在这篇文章里把狭义的医疗行为定义为像最明显的手术行为或是其它医师所进行的作为的一个医疗行为,但是背后的医术有可能说在早期的时候医疗告知和同意法则还没有发展这么完全,个人主义的思潮还没有这么勃兴,所以在那个情况之下并没有很仔细讨论加害行为。那我们看看英美法上,英美法上一般我们把侵权行为分为negligence和battery,那我们在翻译的时候一般negligence翻译成过失的侵害行为,battery翻译成故意的侵害行为,它

其实跟我们台湾法上所说的过失跟故意是有一点差距的。因为我们台湾法上过失跟故意是一个主观的状态,那英美法上假设你完全没有告知的情况,那这个情况就按battery去处理;那如果医师有去告知,但是告知不是很清楚或不完全的情况,那就用negligence去处理。那过失侵害行为它所评论的一个行为的标的是指医师他没有充分告知的这个作为的行为。所以不管医师做这个手术的本身有没有过失,你只要没有尽到告知的义务,那就是欠缺一个告知的义务。那这种情况之下就有肯能构成侵权行为,那如果是故意侵权行为的话,它所评价的课题是没有得到同意的一个医疗行为,那这个行为就包含两个层面:一个是没有告知的不作为的行为,另外一个就是狭义的医疗行为,就像手术失败。我这篇文章的讨论,因为在台湾法里面,人格权不管他受到诈欺或侵害,某种程度来说都已经可以认为是人格权的侵害,可以请求赔偿。那

像我们去看病,去接受一个医疗行为,是说和我们人身密切相关,情节重大,考虑到这样的重大,如果我们不把它当成一个人格权的保障的话,那这个情况之下可能会不符合我们目前的一个潮流。那另外给予自己的行为,只要是当事人他所做的行为,不管是作为还是不作为,只要是符合我们侵权责任法上所规定的要件,就应该做一个损害的转价赔偿的责任的成立。这本身的未告知行为包括完全没有告知的行为与没有充分告知的行为,它应该评价成一个独立的加害行为。在每一个医疗案件里面不应该当然的否定这个不作为的加害行为,它有可能构成医疗行为的可能性。那至于最后的这个侵权行为是不是会具体的成立,我们当然还要去检验其它的一些要素。在我们界定一个加害行为包含了未告知行为跟狭义的医疗行为之后我们来看看告知和同意它的法律性。在台湾传统的通说就是把它定义成违法性,也就是说医疗这个行为本身侵入性,它本身就是一个加害行为。那你必须要得到一个理解充分的说明之后的同意之后才可以阻却违法,这是传统上对于医疗告知后同意法则最重要的内涵。

台湾的传统判决其实也是采取相同的界定。台湾有一个判决,是明确的说如果没有得到病人的同意,这个情况下就不能阻却违法,就会构成一个侵权行为。那除了违法性有没有可能有其它的法律定位,在台湾目前不管是学说还是实务上都有把它定位成一个过失的概念,这个过失的概念必须限于可预见性跟可避免性,就是说医师根据当时的诊断和资料可以预见到要进行什么样的行为,根据这个预见来对病人做告知,这是其中一个标准。另外可避免性,那假设今天医师已经告知了,病人还是会同意做这个医疗行为,这个情况下就可能没有因果关系。这个情况就不是一个过失的问题。台湾法院上也是同意的。当事人这个病人身体上有一个特殊的生理构造,可能会造成手术的困难,有失败的危险。那法院会说你在一开始手术没有开始之前说明清楚,让当事人可以决定,我有这个特殊的情况,我知道风险,我到底要不要进行手术行为。那如果医师没有告知而擅自做手术的话,难为无过失就是有过失。跟过失有关的一些特定过失,台湾医疗法律第63条规定说你在手术进行之前需要跟病人说明清楚要进行什么样的手术,成功率是多少,有什么样的危险,有什么样的并发症。台湾的民法184条第二项规定说:违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。医疗法律63条就是保护他人法律的其中一种,这就是一个推定过失的规定。如果你违反这个法律的话,它是先推定过失,但是当事人可以举反证,去证明我没有过失,台湾 的法院也是有相同的见地。其中涉及到一个问题,就是所谓推定过失,法院没有讲清楚,学说也没有讲清楚,推定过失是推定哪一个行为的过失,因为有一个加害行为,还要构成一个侵权行为。

如果是推定狭义医疗行为的过失,假设是手术的过失,我今天没有告知你,但是我在进行手术的时候我给的药,麻醉,手术的过程都是跟一般医师所要注意的是相同的,那这个情况下会因为没有告知我就变成手术本身的过失么,这样从概念上好像有点问题。如果另外一种可能,去推定一未告知行为的过失,这就比较接近英美法的一个概念,但是如果我们考虑到台湾传统的学说,曾经有教科书写过,医疗法63条书面同意书为法定要式形式,如果我们采取这样一个见解的话,它是一个法定要式行为,它欠缺一个书面同意的时候,本身就是一个过失,就不会有有效的一个同意,那这种情况之下为什么又会有推定过失呢,因为推定过失的概念是说可以用反证推翻的,如果我们采取这种见解,似乎概念上有点问题。那我们现在一般台湾的实务呢,法院的见解可以分成三种,第一种就是说他完全看你有没有这个同意书,如果有的话就会定义成有告知的义务;如果说没有的话,就没有尽到同意的义务。第二种就是用这个同意书来推定是不是履行了这个告知。第三种就是说完全不去看同意书,根据人证,当时的记录去推断当时有没有履行告知义务。我认为如果我们采取第一个见解,可能会让医师有一个想法,只要让病人签了这个同意书就可以免除责任,这样似乎对病人保障不是太优厚。如果采取最后一个看法的话,似乎跟我们台湾民法184条第二项有点冲突,所以我认为在现行法比较可能的说法是告知后同意本身并不是一个法定要式行为,那这个医疗法的规定它是一个宣誓的作用,到底有没有一个有效的同意我们要回归到当时判断说是不是有得到病人有获得一个充分的讯息,然后他有一个真正的同意。那假设今天医师没有跟病人签署同意书,虽然不会当然的违反这个告知义务,他是他可能会依照民法184条第二项去推定他过失,但是医师可以用反证来推翻。所以我认为所谓同意后告知的概念应该去区分不同的行为。假设今天是一个狭义的医疗行为,那这个告知后同意呢,因为我们所有的违法性的概念是一个在个案的利益衡量,所以今天病人他在个案中他知道我要冒什么样的风险,那最后决定我要去放弃身体的利益去寻求最大的利益,可能是最后的健康,那这种情况下是一个个案的考量,在狭义医疗行为的概念中它是一个阻却违法事由。那如果是针对没有充分告知或是完

全没有告知这个行为本身的话,所谓的过失概念它是法律的通案性的去要求一般人,它应该尽到注意的义务,也就是说这是一个通案性的要求。所以如果我们参考刚刚台湾医疗法第63条规定,医师是一定要进行这个告知义务的。所以当你没有说明的时候,它本身就是一个过失,这就是过失的概念。那至于它有没有可能作一个个案的利益衡量,也就是违法性衡量,是有可能。

假设今天有一个紧急情况,有一个病人送进来,已经昏迷,失血过多,我们要帮他开药,那最后会不会构成侵权行为,可能不会,因为这是一个紧急情况,没有任何人可以通知和获得他的同意,这是区分两个不同的行为应该要对告知和同意去做不同法律概念的认定。至于加害行为,所谓的未告知行为它侵害的客体是什么,我们应该认为不只是所谓的身体权或是生命权,也应该要包括病人的自主权,因为病人的自主权本身就是人的权利的一种。所以如果医师没有告知病人就进行医疗行为的话,这样就违反了病人的自主权,那他可以依照台湾民法184条主张他的权利。我这边提供了一个小小的图表,为了说明我的文章建构的体系。我认为医疗案件里面要区分两个行为,第一个行为是所谓狭义的医疗行为,第二个行为是没有告知的行为。对狭义的医疗行为来说呢,告知本身就是一个阻却违法事由。假设手术没有过失,但是它缺造成损害了的情况就不要赔偿;如果手术有过失造成损害,那就要赔偿。

如果就未告知行为来说的话,假设医师今天应该告知他却没有告知,那他没有告知本身就是一个过失。我们再去综合其它的个案的情况去决定是不是具有违法性,假设确实具有违法性,比如说没有刚刚我们所说紧急情况的时候,如果造成对病人的自主权有侵害然后造成损害的话也应该进行一定的赔偿。

那我们再回来看看台湾所发生的实际的案例,在这个案例里面,法院并没有很清楚的界定说医疗行为到底是什么样的内涵。我认为说应该就狭义的医疗行为和没有告知的行为两个来区分。就手术行为本身,切除子宫行为本身,他并没有提供一个完整的讯息让病人可以决定要不要进行这个行为,所以他并没有阻却违法有效的事由。但是法院在这个案子里面他认定说这个案子去衡量所有病人所有检查的报告或其它的资讯,这个治疗她子宫最好的方法,也是改善她生活最好的方法就是把所有的瘤切掉,所以等于几乎把整个子宫切掉。所以这个手术本身是没有过失的,虽然它欠

缺阻却违法事由,但是因为它没有过失,所以还是不构成侵权行为。但是我们去看没有充分告知这个行为本身,因为病人没有被告知,那么医师应尽的注意义务没有尽到,所以这个情况它本身就是一个过失,那这个过失跟被害人自主权有一个因果关系,所以最后应该评定一个侵权行为,那赔偿的范围就是被害人的损害由于他慰抚金人格权受到侵害的部分。那我最后做一个总结:我的文章认为把未告知行为作为一个独立的加害行为来检验,那告知后同意法则同时具有违法性跟过失两种,台湾医疗法第63条书面同意书它并不是一个要式行为,它是一个推定过失的媒介的规定。那最后我们认为说病人自主权对于我们目前医疗纠纷的发展以及侵权行为责任分担的发展具有重要意义,希望这个体系会给大家做一个参考,可以和大家分享,我的报告到这里就结束了,谢谢大家。

尹飞:感谢陈纬人同学,应该说刚才她确实提出了一个很有意思的命题,在医事法上医疗赔偿赔偿责任中,单纯的没有告知能否构成独立的一个侵权。不过我有一点不太明白,对于自主权的理解在台湾法上是有独立的人格权么? 陈纬人:是人格权的一种。

尹飞:是独立的人格权。那下面有请人大周晓晨博士就《“受害人自甘风险”在我国侵权法上的意义》来发表高见。

周晓晨:各位老师,各位同学好,今天很荣幸有机会在这个研讨会上发言。今天我主要就“受害人自甘风险”的责任分担来谈一些见解。自甘冒险这个概念我想对于我们法科的学生都是不陌生的,英美德还有我国台湾地区对于自甘冒险都有相关规定和论述,但是现在我们大陆的法律规定中是没有论述的,学者们对于这一制度的讨论也是比较少的,目前正好我们在起草侵权责任法,是否有必要在侵权责任法中去规定自甘冒险就成为一个非常重要的问题。学者们在对于这个问题上也是存在各种各样的分歧,梁慧星老师和杨立新老师在他们各自主持的侵权法的草案当中都明确的把受害人的自甘冒险作为一个独立的抗辩事由就是说它与受害人同意是相并列的,那么王利明老师则在他的书中指出受害人自甘冒险只能把它作为受害人过错来考虑,而不应当作为一个独立的抗辩事由,那么基于这种争议和现状呢,我想对受害人自甘

冒险做一个全面的研究是必要的。那么首先我从比较法的角度来进行了研究,我所比较的主要是英美德欧洲一些国家以及我国台湾地区,重点是英国和美国。在对英美的研究当中我发现英美两个国家在自甘冒险方面存在一些共同之处。第一个是19世纪到20世纪上半叶受害人自甘冒险在英国和美国确实对于限制被告的责任起到了非常重要的作

用,但是也就是第二点,在20世纪上半叶之后,受害人自甘冒险逐渐的衰退甚至被废除。那么我分析这种变化主要有两个原因,一个原因是自甘冒险制度的变化与各个时期的整体经济水平包括侵权法的整体功能都是想关联的,在19世纪是资本主义自由发展的时期,那个时候工业在发展之中,为了促进工业的发展,必须要对雇主的责任进行侵权法上的限制,所以在这种情况下,侵权法就把雇主无过失和自甘冒险作为一个抗辩事由产生了。但是到了20世纪以后,侵权法的重点不再是促进工业的发展,而是开始倾向保护受害人,尤其是保护雇员。所以侵权法的的、社会功能一旦发生了变化,相应的,它的受害人自甘冒险的制度也就开始衰落。那么第二个原因我分析是,受害人自甘冒险的变化它与其它侵权法的制度是相关联的。比如说在英国,共同过失最初它是一种完全抗辩事由,后来转变成一个部分抗辩事由,它只能作为一个减轻被告责任的抗辩事由而不能完全免除被告的责任。那么与此相对应,受害人同意它作为一个完全的抗辩事由被法院的运用也是越来越少,而且它的认定的标准也是越来越严格,那么在美国也是这样的,共同过失被比较过失取代之后呢,比较过失属于一个部分抗辩事由,那么自甘冒险在很多时候它已经不是一个独立的抗辩事由了,它要么是被归入了比较过失,要么就是被完全废除。那么从美国侵权法重述第二次到第三次的变化我们也能看到这样一个趋势。

那么以上说的是关于英国和美国受害人自甘冒险制度的一个兴起和衰落的过程,在欧洲大陆各国受害人自甘冒险在侵权法中到底是一个什么样的地位,也是颇受争议的,根据冯·巴尔教授的概括,在欧洲大陆各国,受害人自甘冒险不是一个独立的抗辩事由,受害人自甘冒险的问题或者是在加害人是否具有过错的问题上加以判断的,或者它是一个与有过失的问题,或者它是一个因果关系的问题。那么我国台湾地区也将受害人自甘冒险作为与有过失来加以处理,当然现在由于我有德语水平和现有

资料的缺乏,所以对台湾地区的研究并不深入,所以我今天也很期待陈聪富教授或其他各位老师更够在这个问题上给指点。

在比较法研究之后呢,我着重对于我国司法实践当中的与自甘冒险相关的案子进行了一个归类、比较和分析,那么根据我的归类,我国与自甘冒险有关的几个案例主要分为以下几个案例,第一个是一般的体育运动,包括像足球等球类运动,游泳、溜冰等;第二类是户外运动,那么户外运动,尤其是最近几年特别流行的自助式户外运动引起的纠纷是特别多的,具体大家可以看刚才发的论文集,第218页是我的论文。第三类就是关于娱乐活动,关于娱乐活动,最近北京有一个案子,是参加北京欢乐谷这种大型的娱乐设施,导致损害的事件。第四类是道路交通事故,现在主要是“好意同乘”的责任分担问题。另外还有三类生活当中比较常见的案例类型,一个是喝酒致死,我觉得这可能是一个中国特色,主要是一些亲朋好友在一起喝酒的时候,导致其中一人喝酒过多,然后死亡了,这种情况下如何来赔偿,第二个是有些人因为疏忽没有带钥匙,然后从邻居家去爬墙,爬到自己家里,结果摔死了,这种情况下,邻居是不是要进行赔偿的问题;第三个是在电力设施保护区内触电死亡的问题。对以上几类案件的判决进行分类之后,我发现了一下一个大致的规律:首先在大多数的案例当中呢,法院在判决理由中确实使用了自甘冒险,自愿承担风险等等类似的表述,而在少数判决中,法院没有使用自甘冒险的表述,它可能使用了像对可能的危险是明知的这样表述,其次是在适用过错责任的案件中,即使明确的认为受害人是自甘冒险的,但是我国法院不会直接得出被告不承担责任的结论,这是和英美两国是不一样的,因为在英美两国,自甘冒如果

作为一个完全抗辩事由的话,只要认定受害人是自甘冒险,那么就完全阻却原告的请求。

而在我国不是这样的,受害人自甘冒险并没有被我国的法院作为一个被告不承担责任的抗辩事由,那么法院无一例外都会对被告本身是否具有过错进行一个具体的考察。也就是说,只有当法院认定被告不存在过错的时候,被告才不承担责任。如果被告也存在过错,那么受害人自甘冒险也只减轻被告责任,并不免除被告责任。最后一个规律就是在具体适用法律时,我国法院一般适用的是加害人有无过错的具体

判断,还有与有过失,少数法院还适用了关于受害人同意的抗辩事由来解决这个问题,而并不是单独来适用自甘冒险这么一个制度。那么在以上的比较法研究和案例分析研究之后呢,我的结论是,我国的侵权法不应当将受害人自甘冒险作为一个独立的抗辩事由加以规定,理由主要有两个,第一个是在侵权法的整体功能和制度体系方面,我国正在制定的侵权法与当时自甘冒险兴起并广泛适用时期的英美侵权法的整体功能方面是完全不同的。作为英美法,自甘冒险产生的时期,侵权法重点在于促进工业的发展来避免雇主因为承担过多的侵权责任而导致经营的困难。而我国现在目前侵权法的整体功能在于平衡受害人和加害人双方的利益,甚至有学者也更加倾向于保护受害人的权利。第二点理由就是,对于美国侵权法上受害人自甘冒险的广泛适用的这种案件类型,我认为目前我国侵权法现有的各种制度都可以加以妥善解决,所以说并不需要去单独设立一个受害人自甘冒险来解决这个问题。目前我国绝大多数的法院也是这么做的,那么具体来说,在美国受害人自甘冒险适用的案件主要分为两大类,第一类是受害人明示自甘冒险,第二是受害人默示自甘冒险。对于受害人明示自甘冒险,受害人以协议或其他明示的方式来表示他同意被告人过失带来的这么一种风险,我国这种类型的案件,我认为可以适用合同法关于免责条款的规定。

而美国人所说的第二种类型默示自甘冒险,是指受害人通过行为表示自己愿意承担风险,没有自己明确的表死自己愿意承担这种风险。那么默示自甘冒险具体来说又分为两种,一种是基本型的默示自甘冒险,一种是派生型默示自甘冒险。基本型的默示自甘冒险在美国主要是指被告是无过错时的受害人自甘冒险,这种案件我认为,在我们国家完全可以通过认定被告并不存在归责事由来加以处理。对于这种类型,其实美国人也认为受害人自甘冒险只是被告无过错的另外一种说法而已。对于派生型默示自甘冒险,主要是指被告有过失的情况下受害人又自甘冒险,根据受害人冒的风险是合理的还是不合理的,又分为合理风险的派生型自甘冒险和不合理风险的派生型自甘冒险,那么对于合理风险的派生型自甘冒险,由于受害人所冒的风险是合理的,在我们国家当然应该认定为受害人是没有过错的,被告应当承担全部的赔偿责任;对于不合理风险的派生型自甘冒险,因为受害人承担的风险是不合理的,所以受害人是有过错的,在我们国家可以用与有过失的规定来减轻被告的责任或免除被告的责任。总之,我认为,在比较法上,美国和英国都将受害人自甘冒险作为一个独立的

抗辩事由加以规定,但是随着社会经济的发展以及侵权法的整体功能和理念的转变,在美国和英国受害人自甘冒险已经基本上被废除了。在大陆法系,受害人自甘冒险从来都不是一个独立的抗辩事由,所以在我国各种已有的法律制度都可以解决受害人自甘冒险相关的案件。所以,我认为,最后的结论就是,我国侵权法当中不应该将受害人自甘冒险作为一个独立的抗辩事由,我的发言就到这,谢谢大家,请各位老师指教。

尹飞:好,感谢周博士。在5.31号咱们开民法年会的时候,就这个自甘冒险和受害 人同意的关系,包括是否要写到侵权责任法里面都有很激烈的争论,确实讨论的很详细,对我国实务做了一个全面的概括。咱们这一轮的开始都晚了十来分钟,所以咱们稍微往后顺延一点吧,到12:15好吧。首先先请朱岩教授。在上一轮讨论的问题,你刚才就跃跃欲试。

朱岩:没有。因为我主持人不能滥用权利,所以就没有机会。我想听了几位老师的报告,谈一谈自己的感想。第一个,王竹博士谈到侵权法主要是矫正正义是吧,我觉得现代侵权法的法理还是多元的,在过错责任里可能是矫正正义,到了危险责任里,报偿啊,还是转移到了分配正义,因为它不具有违法性。好像现代侵权法规制正当性基础应当是多元的,不会单纯的是矫正正义。第二个,我一直思考的问题,责任分担到底处在责任认定的层面,还是处在责任承担的层面,还是二者兼有,因为传统大陆法系在侵权责任当中先论证是否责任成立,在责任成立之后再考虑责任填补的问题,也就是说英美法也有atribution或者acountbility,侵权责任归责,或者说remedy,在救济的时候在考虑到各种多元情况。那么责任分担在哪个层面展开,我觉得非常重要。所以它涉及到在制度安排上,如果是只在第二个层次责任承担上,可能就在这一部分规定就可以,如果全部涉及,那就面临着是不是分散在各种制度中逐一加以规定,如果要单拉出来,在逻辑上,刚才姚辉老师谈了,怎么安排,如此庞杂。如果涉及到所有侵权法的内容,能不能把它单独规定,这是一个非常重要的问题。第三个,我觉得陈聪富教授谈到的责任分担的类型,我简单思考了一下,刚才陈教授谈了两种,第一种是加害人和受害人之间的责任分担,第二种多个被告人之间的责任分担,我观察了下,最近欧洲侵权法原则又增加了几种类型,第一个就是加害人源于偶然事件或者自然事件竞合的情

况下发生的,最典型的比如,某人在爬山时,山上掉下两块石头,但不知哪块石头砸了他,一个是另一个登山人造成的,另一个是野山羊踢落的,在这种情况下,靠替代原则排除掉一部分,也是属于替代因果造成的,是偶然事件。还有可能这个偶然事件是自身原因,比如说一位妇女在接受整治过程中,因为身体特质,导致没达到特定的效果,但是医生也存在过失,在这种情况下也存在。还有一种类型,我们相对忽视的,就是危险行为里也存在责任分担的问题,比如说,最典型的,欧洲侵权法原则在概念上就不再采用contributory negligence,改成contributory conduct activity,因为它觉得在危险行为里同样存在责任分担,它跟过失或者过错没有任何关联,比如它举的例子外科手术,在给动物做手术时,动物把他给抓了,这个情况怎么办,动物侵权是无过失责任;又比如一个动物躺在路上,高速公路上汽车在高速行驶,撞到了动物,一个是道路交通事故责任,一个是动物侵权责任,二者之间如何来进行责任分担,应当是与过失没有关联,比较危险行为的危险程度来进行责任分担,所以这样的话,它的类型好像更丰富了,可能不限于过失层面上,可能更丰富了,这是我刚才考虑到的。另外刚才陈聪富教授谈到的这个问题,我认为在国际上是都有反应的,在内部求偿上到底风险是什么,的确是,在外部上,无论是连带还是不真正连带,效果是一模一样的。风险最终集中在不能最终求偿由谁来承担,包括在替代责任中。我们传统在共同危险行为的概念当中,都是不能够明确的情况下,内部判等额承担,那有人就举出来一个例子,由于受害人不能够真正指明加害人是谁,这种风险应当由加害人完全承担还是由受害人承担,这是值得考虑的。所以有人主张按份责任,不承担连带责任。这是我的一点想法,接受大家的批评,谢谢。

尹飞:各位有没有回应,陈教授和王竹有没有回应? 陈教授:时间到了吗? 尹飞:时间还有。

陈教授:那我讲几句话好不好。今天在这边受教很多。我听一下感觉是,就一般性而言,中国大陆现在正在立法,所以很多关于责任分担和归责原则讨论的非常多,有点像刚才姚辉教授讲的,太多了,多到了每个人想法都不一样。每个人想法都不一样

怎么去用它。我在想一个问题,不管是德国的还是台湾的民法,侵权行为的条文是非常少的,那么条文这么少,到目前为止,好像几乎再怎么样奇异的问题出来,在那个制度地下就把它解决掉。为什么会这样?如果说一个简单的立法方式可以解决这么多问题的话,有没有必要在立法的时候把它弄的那么复杂,这是第一个问题。那第二个问题就是如果一个简单的立法,比如说德国的或台湾的民法,依赖的就是司法的功能,比如说刚有提到的,像安全保障的义务,其实安全保障的义务就是在德国法底下,因为从过失的概念到不法的概念,由不法的概念之后,德国本身面临一个问题,它要适度的放大过失责任成立的范围,因为它的危险责任太小,唯一突破的方式就是过失责任把它扩大,扩的方式就是把它放到一个所谓的交往安全义务的概念中来。另外刚刚这位同学提到的像自甘冒险的概念也是一样的,自甘冒险到底要不要立法,这本来是一个英美法的东西,欧洲法系的国家有自己学说上的看法,这些看法到底是放在与有过失还是放在违法性的概念都有可能,我的看法是它比较接近违法性概念,那现在问题来了,以它可能可以放在过失的概念或者不法性的概念去解决,那行为不法的概念解决,自甘冒险这个概念其实把它丢到违法阻却事由,换言之这么这么多的理论、规则都可以丢到本来这些一般性的规范底下。所以,中国大陆现在的立法面临一个很重要的问题,即到底是要一个简约化的立法方式,还是要把这些本来可以在一般性概念底下操作的规范条文化。这个要做也很好,非常非常小心去做到这个一般性的规定,还有这些特殊的,比如说安全保障义务啦,自甘冒险等这些特殊制度,它们之间怎么衔接?慢慢可以协调,不要产生到了最后原告在主张的时候,可以到处跑,这是很可怕的。这是我今天上午听到的这些information底下得到的一些想法,给大陆的诸位参考。谢谢。

自由发言人:今天的机会很难得,我是来自西南政法大学的博士研究生,现在在西南大学工作,我知道大家的时间也都很宝贵,前面我听了陈聪富老师和各位专家的关于侵权责任分担的观点,我的博士论文写连带债务,我现在对这个比较关注,但肯定比在座的老师们差很多,但我谈下我的一点看法。

主持人:注意时间。

自由发言人:我就简单谈一下吧,我个人观点,无论是按份责任,还是连带责任,还有不真正连带责任,补充责任,我的看法是,按份责任应该分成两点,它是多数人债务中的基本形态,连带责任也是不能忽略的,按份责任内部的关系是一致的,而纯粹的连带内外关系是不一致的。现在谈到的不真正连带可以作为变异连带,是有点瑕疵的,坦白说,就不是连带,有真正责任人的不真正连带就叫不完全连带,介于纯粹连带和不真正连带之间,针对偶然事件造成的损害后果。补充责任存在价值的选择,刚才王竹说的,他在看英美法系的东西确实是消亡化,其实另一个趋势是经济化,在与有过失情况下,并不是说一定不能是连带责任,可能会是。有时根据价格确定。

王竹:我说的是限制,不是说废弃。只有18个是废弃,剩下的是限制。李昊:刚才讨论的那个有个小问题,那个案子是把子宫全切了,如果是只切部分,是不是同时侵犯了患者的自决权和身体健康权?而且侵害生命权的是按违法性判断的,而侵犯自决权是没有完全告知的过失,你先把过失判断完了,再去判断行为,判断因果关系,在这个顺序上,就目前,肯定是先判断因果关系,再判断违法,再判断过失,但按照未完全告知就成了推定有过失了,把过失提到了因果关系的前面去判断,而且那个案子同时又侵犯了自决权和身体权的时候,在未告知的情况下,就知情同意的情况下,他们的位置还不一样,这点法官在判断的时候,可能就会非常复杂了,而这个赔偿结果让侵犯自决权有侵权被告,让侵犯身体的也有侵权被告,按照大陆的解释,怎么去衡量,法官怎么最后统一还是两个侵权被告? 陈纬人:谢谢。我简单的回答。第一个问题是关于体系的建构,我文章里的想法并不是把过失提到一开始,而是一开始界定加害行为的时候,不应该把所有不作为行为都排除,那不作为行为呢,当然就包括没有告知这个行为,那没有告知这个行为,会不会构成过失呢,台湾有法律规定说医生一定要告知,可以推定过失,认定过失之后,再去认定有没有违法性,因果关系。它的体系是这样的,并不是说一开始把过失拉到最前面。还有您刚刚所说的身体健康权的侵害和自决权,我们看刚才的案子,如果把子宫全切掉,对于她的身体健康,身体的完整性已经没有了,这部分有一个损害赔偿。就她没有完全的同意,手术本身有一个精神上的慰抚金,当然这两个分别来判断一个金额,最后加总在一起给被害人赔偿。

尹飞:我就稍微利用主持人的便利来讲几个问题,第一个是关于海俊讲的,在共同侵权里的主观说,说它纯粹是一个价值判断,这个说法恐怕是有问题的,当年专门研究过这个问题,他讲德国法上强调主观说,强调意思联络,这里主要在实务上,可以免除受害人证明加害行为和损害结果之间的因果关系,所以在这方面是有考量的,所以说你讲的单纯的价值判断恐怕是有问题的,这是第一个。第二个,我没搞懂,大家总在讲共同过失,承认共同过失的人反而认为一方是故意另外一方是过失反而不构成共同侵权,所以我很难理解。到现在为止,我没有想象出来有共同过失的情形,包括比如说共同飙车这些例子,但这些恐怕死间接共同故意吧。在两个人存在共同的意思联络的情况下,是共同过失,还是间接的共同故意,不知大家有没有考虑过这个问题。

朱岩:我觉得他的问题是,一般讲共同过失当然包括共同故意。

尹飞:我的意思是,共同故意我是认可的,但是我不认可现在举得那些例子里面所谓的共同过失的情形。

朱岩:法律上是这样,比如说共同过失……

尹飞:就是我想象不出来共同过失的情形。比如是说一个比较典型的例子,俩人共同飙车,已经有了主观上的共同的认识,有意思联络,共同飙车造成了损害。包括还有个例子两个人抬着一包砖头,走在前面的人说这绳子是不是有点细啊,后面的说是有点细,但都没有采取措施,最后这绳子断了,把人砸了,他们认为这是经典的共同过失的例子。但是这时候大家对这个损害都有了共同的预期,都采用了共同的放任的心理,这叫间接故意了,还是叫过失啊?所以我对共同侵权的认识就包括两种,一个是主观上的意思联络,共同故意;第二个就是也不考虑主观,没有意思联络,但行为客观上损害结果不可分。我觉得就这两个情形而已,所以在这个基础上我赞成马特的观点,一方在第三人侵害的时候,作为安全保障义

务人,可能会因此在相应的范围内和直接加害人承担连带责任。

自由发言人:我们讲这个共同过失,如果有犯意联络,那当然不会有共同过失这件事,尹教授你讲的是不是英美法下面的contributory negligence?

尹飞:不是。大陆包括台湾有很多学者,认为对于共同侵权来说,主观上是共同故意,也就咱们讲的意思联络,或者两个加害人主观有共同过失,可以构成共同侵权,但是我想象不出来这个共同过失在哪。

陈聪富:台湾没有讲共同过失这种习惯。从采取客观说以后,就没有共同过失这个词了。

朱岩:那我举一个案子行吧,四个人抬一个家具,从六楼走下去太累,看看下面没有一个人,就把家具扔下去了,突然出来一个人,就把那个人砸死了,你说算什么呢。

尹飞:我倾向于共同的间接故意。

朱岩:好像不是吧。举个相约飙车案,它不是故意么,故意伤人。尹飞:它是共同间接故意还是共同过失? 朱岩:间接故意和重大过失很难区分,不管是在民法上还是刑法上。无论如何,共同侵权主要是共同故意,几乎全部都是共同故意。边缘问题上。

陈聪富:因为有主观说,才会有你刚才讲的问题。可是在台湾采客观说,就不管那么多了,两个人开车刚好不小心撞到一个人,就算了。或者两个人开车装在一起,坐在后面的第三个人就受害了,开车相撞的人都是过失,受害的人就可以请求共同侵权行为了。

尹飞:其实现在就不再考虑什么共同过失了,注意损害结果。

陈聪富:我们在台湾就很简单,这个是一个客观共同关联,共同侵权行为,所以就要承担损害责任。跟各位讨论的时候我发现一个有趣的地方,在大陆这边用来很多的term。比如刚才在讨论连带债务,有人就问我所谓的连带债务是不是指的真正连带债务,有真正还有不真正连带责任,还有不完全连带责任,还有纯粹的连带责任人不纯粹连带责任……我觉得太多的term,会让我们混乱。像尹教授说共同过失,另一个就问是不是contributory negligence。产生了沟通上的困难。

尹飞:主要是我们的司法解释使用了共同故意或共同过失。

陈聪富:而且我发现今天在讨论问题的时候,过多的term和连词会产生沟通上的障碍,像刚才王竹博士一开始提到的那个风险责任,又一个term,很危险。

王竹:讲那些都是一样的,我只是想有一个与最终责任对应的概念,因为你不讲的话,这个东西还是会用个语言讲,还不如给个名字好。

陈聪富:可是给了名字以后,就会和其它的名字产生问题啊,比如你说风险责任,和危险责任可能会混淆。因为本来的风险责任与危险责任还不是一回事,那这个好像是一个不可归责于双方当事人的风险,因此我们在讨论之前需要先确定所使用term的意义,否则就会产生刚才的问题。

尹飞:还有什么问题要回应的吗?没有的话今天上午的讨论就到这里,谢谢各位!第四单元研讨:雇主责任(14:00-15:20 主持人:王轶(中国人民大学法学院副院长、教授,民商事法律科学研究中心副主任

发言人:李昊(北京航空航天大学法学院讲师、法学博士(15分钟

发言题目:从过错推定走向无过错——从德国经验看中国雇主责任立法模式的选择

发言人:吴依蓉(台湾大学法律学系硕士班民商法组

发言题目:论台湾法上的雇用人责任——以民法第188条「雇用关系」为中心 发言人:邓建中(中国人民大学法学院博士后、中国政法大学法学博士 发言题目:雇主责任的结构重建及其归责正当性研究 自由讨论:

第二篇：股东责任分担协议

股东责任分担协议

股东甲：（姓名，性别，身份证、联系电话等）股东乙：（姓名，性别，身份证、联系电话等）股东丙：（姓名，性别，身份证、联系电话等）股东丁：（姓名，性别，身份证、联系电话等）

为确保矿山的正常经营，维护各位股东的合法权利，经全体股东商议特订立以下责任分担协议：

一、矿山总投资多少元，股东甲出资万元，占股份的%，股东乙……，本矿山以为矿山的对外责任人及矿山经营决策人（以下简称责任人），责任人必须负责上下关系的衔接和周边关系的处理，以及矿山治安和突发事件等事务的处理。在生产经营中，其他股东不得无故干涉矿山责任人的决定，其他股东应权利配合责任人管理矿山的生产经营。

二、本矿山为股份制，股东以其出资额为限对本矿山负责，本矿山以其全部股东按其股份对本矿山的债务、安全事故承担相应的责任。

三、各股东要上下团结，共同搞好矿山生产经营，不准拉帮结派、勾心斗角，如任何股东在无理下挑衅事端已经造成后果，由挑衅者负责其全部后果。

四、本协议一式份，具有同等效力，一经各股东签字后即生效，各股东应严格遵守本协议。

第三篇：民法专题 小说侵权责任研究讲稿

小说侵权责任研究

作者：杨立新 阅读49296次 更新时间：2001-9-5

杨立新民商法论坛

一、小说对人格权的侵害

《民法通则》实施以来，因作者撰写小说而引起的侵害名誉权纠纷时有发生，诉讼到法院来的也有一定的数量。小说究竟能否侵害人格权，曾经在一段时间里争议颇大。很多人主张小说不能侵害他人人格权，尤其是一些文学界人士态度更为激烈，以小说是文学作品，是虚构的艺术等文学理论观点，甚至以党的文学创作自由的政策，作为立论的根据，反对审判机关认定作家以小说侵害他人人格权并责令承担侵权民事责任的作法。

诚然，小说是一种文学样式，是以虚构为其主要创作特点。它可以直接来源于生活中的素材，进行艺术加工，使其源于生活，高于生活，创造出具有社会意义的典型形象，发挥文学作品应有的社会作用。同时，国家也坚持创作自由的政策，鼓励作家深人生活，干预生活，创作出更多更好的文学作晶，为社会主义事业服务。但是，公民、法人的人格权是国家法律赋予的是一种绝对权、对世权。国家依法保护公民、法人的人格权，决不允许任何人借口某种自由权而侵害它。创作自由与保护人格极，都是公民或法人依法享有的权利，因而从根本目的上说，它们是一致的。在具体行使这些权利的时候，可能会发生矛盾，这就必须做到，创作自由不能离开法律允许的范围，保护名誉权也必须依法进行。法律既不允许作家借创作自由而恶意侮辱诽谤他人，侵害他人的人格权；也不允许任意对号入座，对作家合法的创作活动横加指责。

在明确了这个前提之后，可以肯定地说，由于具体行使创作自由权和保护人格权可能会发生矛盾，小说侵害他人人格权就是可能的。侵害人格权，主要的是侮辱、诽谤和揭人隐私的行为，而这些行为的主要方式是由语言形式构成。小说恰恰是以书面语言形式作为它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小说这种书面语言的文学形式，来侮辱、诽谤他人，揭露他人的隐私，以达到侵害他人人格权的目的；甚至有时 对素材处理不当，也会过失地侵害他人的人格权。对此，近几年的审判实践已经作了最好的证明。《最高人民法院公报》近几年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵蔷薇花》案”等案例，不仅为司法实务界所肯定，而且也得到了各界的认可。

“《荷花女》案”，是陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害原告已故女儿吉文贞名誉纠纷案。该案的案情是：原告陈秀琴系天津市解放前已故艺人吉文贞(艺名荷花女)之母。1940年，吉文贞以“荷花女”的艺名参加天津“庆云”戏院成立的“兄弟剧团”演出，从此便以“荷花女”的艺名在天津红极一时，1944年病故，年仅19岁。被告魏锡林自1986年开始，以“荷花女”为主人公写小说，同年2月至6月间，曾先后三次到原告陈秀琴家了解“荷花女”的生平以及从艺情况，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情况并索要了照片。随后创作完成小说《荷花女》。该小说约 ll万宇。该小说使用了吉文贞的其实姓名和艺名，陈秀琴在小说中被称为陈氏。小说虚构了吉文贞从17岁到19岁病逝的两年间，先后同许扬、小麒麟、于人杰3人恋爱、商谈婚姻，并3次接受对方聘礼之事。其中说于人杰已婚，吉文贞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小说还虚构了吉文贞先后被当时天津帮会头头、大恶霸衰文会和刘广奸污而忍气吞声、不予抗争的情节。小说在最后影射吉文贞系患性病打错针致死。同时，该小说虚构了原告陈秀琴同意女儿做于人杰的妄和接收于家聘礼的情节。该小说完稿后，作者未征求原告等人的意见，即投稿于《今晚报》社。《今晚报》自1987年4月18日开始在副刊上连载该小说，并加插图。小说连载过程中，原告陈秀琴及其亲属以小说插图及虚构的情节有损吉文贞的名誉为理由，先后两次到《今晚报》社要求停载。《今晚报》社对此表示，若吉文贞的亲属写批驳小说的文章，可予刊登；同时以报纸要对读者负责为理由，将小说题图修改后，继续连载。经审理，天津市中级人民法院确认被告魏锡林、《今晚报》社构成侵害名誉权，判决刊登道歉声明，赔偿精神损害共800元，该小说不得再以任何形式复印、出版发行。被告不服上诉后，当事人双方达成调解协议，妥善处理了此案。

这一案件不仅确认小说可以侵权，而且还提出了对死者名誉保护的重要问题，并作了肯定的判决，因而本案作为判例，是深有影响的。“《好一朵蔷薇花》案”，是王发英诉刘真、《女子文学》、《法制文学选刊》、《江河文学》、《文汇月刊》侵害名誉权案。该案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇岛日报》发表了长篇通讯《蔷薇怨》（该文《人民日报》于1985年3月2日予以转载)，对原抚宁县农机公司统计员王发英与不正之风斗争的事作了报道。之后，作家刘真根据一些人的反映，认为该文失实。刘真自称“为正视听，挽回《蔷薇怨》给抚宁带来的严重困难”，于1985年9月撰写了“及时记实小说”一《特号产品王发荚》。文章声称“要展览一下王发荚”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”、“造反派”、“江西出产的特号产品”、“一贯的恶霸”、“小辣椒”、“专门的营私者”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”等语言，侮辱王发荚的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王发英在精神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。

刘真将她的作品，投送几家杂志编辑部。《女子文学》以《好一朵蔷薇花一“特号产品王发英”》为题，发表在该刊1985年第12期上，发行50835册，竹给刘真稿酬220元。《法制文学选刊》以《好一朵蔷薇花》为题，全文转载了上述作品，发行478000册，付给《女子文学》编辑部编辑费80元，付给刘真稿酬159元。《江河文学》编辑部将刘真作品原稿内容作了某些删节后，以《特号产品王发英》为题，发表在该刊1986年第 l期上，发行1000册，付给刘真稿酬130元。《文汇月刊》编辑部将刘真原稿中王发英的姓名和地名作了更改，对部分侮辱性语言作了删节，以《黄桂英浮沉记》为题，发表在该刊1986年第 l期上，发行12万余册，付给刘真稿酬192元。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院提出诉讼，认为刘真和发表、转载刘真作品的《女子文学》等四家杂志编辑部，侮辱了她的人格，侵害了名誉权，并造成了严重后果，要求刘真及四家杂志编辑部承担法律责任，停止侵害，赔礼道歉，消除影响，赔偿损失。对于此案，石家庄市中级法院经审理，认为刘真利用自己的文学作品侮辱原告人格，侵害其名誉权，其他被告刊载、发表这一作品，均构成侵权责任，除刊登道歉公告以外，共赔偿精神损害3300元。被告上诉以后，河北省高级人民法院予以驳回。

这两个案件处理以后，在各界获得好评。

二、小说侵权责任的认定

小说创作是一种复杂的思维活动，小说的表现手法又千姿百态，作品的主题不象科学研究论文主题那样直接表露，而是埋藏很深，因而确定小说侵权比较困难。但是，只要抓任小说侵权的基本特点，准确掌握侵权责任构成的要件，就能够准确认定小说是否构成侵权。

小说侵权构成有四个基本特点，在认定小说侵权责任时，必须认真把握好。

(一)侵权的主观过错须有确定性

侵害人格权，故意、过失均可构成；小说侵权，同样如此，这种故意、过失需要有确定的内容。

故意以小说侵害人格权的，作者应当有确定的动机、目的。故意侵害他人人格权，行为人必然有其确定的内心起因和追求的损害他人人格权的目的。小说创作是高尚的艺术创作活动，如果在小说创作中有败坏他人人格的动机和目的，就背离了小说创作的艺术宗旨，就是以小说作为工具去侵害他人的合法权利，这就具有侵权的故意。例如，作家在作品中公然声称要“展览”某人，有的作家公开声明要暴露某人的“内心丑陋”，这种侵权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。有的作家对自己的主观创作意图归结于高尚的艺术创作，但实际上隐藏着自己侵害他人人格权的秘密意图，这需要认真审查。要通过举证、查证过程和审查小说的具体内容去发现，证明他的真实意图，能够证明其真实动机目的的，应当确认该作者的侵权故意。动机、目的查不清的怎么办呢? 这种情况可以就事实来定。小说在客观上造成了侵权的后果，就按后果定。这样做，有两点根据，一是侵权行为与犯罪行为不同，可以就 客观结果确定民事责任；二是过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明作者的过失。

小说侵权中过失的确定性，主要表现在作者对他人人格权保护义务的违反。人格权是绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。违反这一义务，无意中侵害了他人人格权，就是对这种注意义务的违反，就构成了侵权的过失。这种情况，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在创作时以原告作为创作的原型或模特，以原告的经历作为创作的素材，在创作过程中暴露了原告的生活隐私，或者在原告生活经历的描绘中加进了侮辱、诽谤的情节描写或言词，无意中造成了侵权的后果。这种情况，就是对创作素材处理不当的过失。例如，某甲购一奖券获奖，家中因此发生了一些纠纷。某乙是某甲的邻居，便以此为素材，创作一小说《奖券》，用了某甲的谐音姓名和相同的人物关系构造故事，极力渲染纠纷的剧烈程度，并加进了大量丑化人物性格的文字和细节，严重败坏了某甲的声誉。某甲起诉，某乙承认是使用素材不当，但无侵害名誉权的故意。法院遂以过失认定了某乙的侵权责任。

小说创作中既无侵害故意，又无过失，不能构成侵权。对此，读者硬要“对号入座”，应当予以驳斥。要旗帜鲜明地保护作者的合法权益，不能认定为侵害名誉权。正如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出的那样：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害名誉权。”对号入座，是读者认为作品中的人物、事件与自己相同或相似，找出相同或相似点，认为侵害了自己的人格权。确有所指，是指作者在创作中有意描写特定的人物，并在作品中对特定的人有侮辱、诽谤行为或揭其隐私，至于其对侵权后果所持主观心理状态是故意或是过失，一般不问。

关于具体的审查，应当从小说中人物的经历、性格、环境、人物关系以及事件的主要情节、基本过程等方面进行分析判断，不能仅凭只言片语和主观臆断而擅下结论。(二)小说塑造的人物须有排他性 这就是指小说塑造的人物确指现实生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描写其他人的一切可能性，这是确定小说侵权的基本事实问题，必须判断准确。

当前，对于小说的划分，依据不同的标准可以划分不同的种类。从审判工作实际需要出发，可以将小说划分为以真人真事作为描写对象的小说和非以真人真事作为描写对象的小说这样两大类。有人将前一种小说称之为纪实小说，后一种称作纯小说。非以真人真事作为描写对象的小说是小说的主流；以真人真事作为描写对象的小说，是近年来流行起来的一种新的小说体裁，一般通称为纪实文学，它以描写真人真事、基本事实不得虚构为特点。

以真人真事作为描写对象的小说所描写的人物，就是生活中特定的人物。对这种小说的人物排他性，是容易确定的，如“《好一朵蔷薇花》案”，作家在“纪实小说”《好一朵蔷薇花》中，用原告的真实姓名、真实的经历、真实环境来创作作品，并对原告作了丑化性的描写，进行诽谤。这种情况可以肯定地说，小说中的人物就是原告，能够排除其他一切可能性，结论只有这一个。对于非以真人真事作为描写对象的小说，如何确定小说中的人物确指现实人物，应当分别以下四种情况来分析： 1．用了现实人物的真实姓名，或者对真实姓名作了一些艺术上的处理，但仍以该人物的真实经历来描写的。这种小说，多数是以历史的真实事件作为小说的主体事件或主要线索，使用真实人物进行创作，只是在创作过程中无意地暴露了该人物的生活隐私，或者虚构的情节、细节造成了真实人物的人格权损害，过失地侵害了他人的人格权。对此，应当认定小说中的人物具有排他性，确与现实中的原告具有一致性。有一篇小说，作者深入某少数民族部落生活了相当长的时间，了解到了生动、丰富的创作素材，即以真实人物的经历作小说的主线展开描写，人物的名宇稍作了一点加工。小说发表以后，原告起诉，认为小说侵害了原告的名誉权。法院审查认为，作者在小说中写了这一家族的许多生活隐私，并且作了合理的虚构，使原告成为狡猾、奸诈的部落首领，与现实中原告的少数民族领袖、人民政府领导干部的形象大相径庭。小说创作上的 “合理”，却在法律上不合法。法院确认了作者的侵权责任。2．不用真实姓名，地点也是虚构的小说，确定小说中的人物确指原告，必须具备三个条件：一是小说人物与现实人物的基本特征必须相同。基本特征，就是能够将一人与他人区别开来的主要标志，如职业、经历、外貌等特征。二是小说人物与现实人物所处的特定环境必须相同，即生活、工作环境以及人物之间的关系应当相一致。三是熟悉现实人物的人读后公认小说人物是指现实人物。这三个条件都具备的，就可以确认小说中的人物具有排他性，确系描写现实人物。

法院在具体审理案件中，确定这类小说中人物排他性，采取“纵横比较法”，值得借鉴。纵向比较，即将小说人物与现实人物的纵向经历划分为几个主要的阶段，每一个阶段都以一个典型的事件作为标志，分析对照；横向比较，则将小说人物与现实人物在横的方面划分出几个部分，如婚恋、婚变史、特殊的历史事件、外形特征、人际关系、生活环境等几个部分，分析对照。纵向、横向的分析比较，在主要方面都相同或相似的，再加上读者公认，就可以认定小说中的人物具有排他性。3．在历史小说中影射现实人物，确定其排他性，在采用以上条件进行分析时，必须紧密结合作者的侵权故意来认定。作者没有侵权的故意，只有过失，不能认定其侵害名誉权。对此，必须慎重对待。对于历史小说侵权，后文还要专题研究。

4．使用素材不当。如果作者采用数人的经历、事件创作成一个人物，但在使用某一个人的特定事件足以与其他人区别开，并且又泄露其生活隐私或进行侮辱、诽谤的，也应认定小说的人物具有排他性。(三)小说内容须有违法性

这就是指作者创作的小说中确有侮辱、诽谤原告或宣扬原告生活隐私的违法内容。国家法律保护公民、法人的人格权，公民的人格尊严不受侵犯。作者侵权，就是通过小说中的人物，对该人物进行侮辱、诽谤或宣扬隐私，使现实中人物的人格因此而受到损害。这违背法律的规定。具有这种违法内容的小说，可以认定其侵害了人格权。

在小说中侮辱，指的是小说在描写中谴责特定人物的某种缺陷和对 特定人物一般性的侮辱性言词。它包括对某种缺陷的暴露、谴责，包括一般性的侮辱语言。例如，在《好一朵蔷薇花》中，作者用了“特号产品”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱骂性质的语言，侮辱原告。这就是一般性的侮辱盲词。在另一篇小说中，其作者用“老白毛”、“鸡爪于”等来描写原告的满头白发和干瘦的手指，这就是谴责缺陷。

在小说中诽谤，．指的是小说在描写和叙述中把某些事实归罪于特定人物的的詈骂。这就是编造足以丑化人格的事实对他人进行人格攻击。例如，某作家在小说中虚构无中生有的荒唐事件，如与人通奸被捉，在女人的乳房和腰胶面前颤栗不止等情节，加在以原告作为描写对象的小说人物身上，使原告的名誉受到严重损害。

隐私是指公民不愿公开的个人和生活秘密。从审判实践来看，小说暴露隐私，多指男女私情之类不宜公开的事情被在小说中予以公开，也有的是个人不愿意公开的、有损于个人名誉和人格的私人秘密。揭人隐私而使他人的隐私权受到了损害，或者在社会上造成了恶劣的影响。小说中具有上述性质的描写或言语，又是针对现实中的特定人的，应当认定小说的内容具有违法性。(四)损害事实的无形性

小说侵权，其侵害的是原告的精神性人格权。因此，这种损害事实具有无形性的特点。

侵害精神性人格权所造成的实际损害，不象侵害生命权、健康权那样表现为生命的丧失、健康的损害，也不象侵害财产权那样表现为财产的毁损或灭失，而是在人的精神上、心理上或社会影响上的无形损害。小说侵权，损害事实首先表现为特定人的社会评价的降低、隐私被揭露等损害，其次表现为特定人的精神上、心灵上的创伤及痛苦、愤恨、冤屈的情绪。这些损害，必须准确认定。有人不理解这种损害事实的无形性特点，在调查小说侵权的损害事实时，着意去调查受害人是否生病，是否想自杀，等等。

这些是精神利益损害的重要表现，但精神利益损害事实主要还不是 表现在这方面。要首先抓佐对某人的社会评价是否有损害这一标准，才是抓佳了小说侵权损害事实的主要之点。

此外，还要注意准确掌握小说侵权中行为与损害事实之间的因果关系。没有因果关系的，不构成侵权责任。查明了以上情况，就可以确定该小说侵害了他人的人格权，应当承担侵权民事责任。

三、历史小说侵害人格权的确定

撰写历史小说能否侵害他人人格权，一些学者曾经表示怀疑。胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权一案，对此作出了肯定的回答。该案的案情是：

原告胡骥超、周孔昭、石述成与被告刘守忠原同在赤水县文化馆工作。原、被告间因故产生了矛盾。1988年11月在赤水县文化系统出现了一份油印匿名传单，该文列数了刘守忠若干不好的表现，并指责其作品格调低下，不应评定中级职称。刘守忠怀疑该文为三原告所写，故极为不满，曾扬言：“他们搞了我油印的，我是要还情的，要搞个铅印的。”同年，刘守忠借调到遵义地区文化局从事创作活动，并从同年 l1月起在《遵义晚报》上连载其长篇历史纪实小说《周西成演义》。1989年4月初，刘守忠告知他人，写的是胡骥超等3人。在小说中，作者对该三个形象极尽丑化描写，称胡翼昭为两面猴，生性刁钻，工于心计，为人狠毒，当面是人，背后是鬼，是一个险恶的毒品贩子。石述庭绰号皮条客，是狗头军师般人物，在人前装出一个马大哈样子，其实比狐狸还狡猾。周孔超被称为周二乌龟，膘妓与鸨母相识，后娶了鸨母，成了妓院的老板。这一段小说发表以后，在原告所在县引起强烈反响，三名原告联名致信《遵义晚报》社领导，强烈要求报社停止刊载该文，不经删除侵权内容不得继续连载。小说的插图作者和当地文联领导也都向报社负责人及编辑要求删改后再连载。该报社对此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的连载中，继续进行丑化描写，直至三原告已向法院起诉的一个多月后，还在连载的小说中播写周二乌龟倒阴不阳，称呼其为“狗男女”。对于此案，最高人民法院(1990)民他字第48号复函指出： “经研究认为：本案被告刘守忠与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说创作中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告道义晚报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉权造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。依照《中华人民共和国民法通则》第101条和第120条的规定，上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应当承担侵权民事责任。”这一批复，给历史小说能否侵害人格权问题，作了一个肯定的答复。

我认为，这一司法解释所作的结论是正确的，其依据是：首先，民法通则并没有限制侵害人格权的行为方式，没有说历史小说不能侵权。以名誉权为例，民法通则关于保护公民、法人名誉权的条文有两条。—是第101条：“公民、法人事有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”二是第120条。即公民、法人的名誉权“受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，在这两个条文中，只规定了禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。有人认为，这是对侵害名誉权行为方式的限制性规定。但是，即或如此，这里所描述的，只是对行为方式的内容的限制，而不是对行为方式的外在形态的限制。因此，从民法通则上述条文中可以推导出这样的结论，无论采取何种行为方式，只要这种行为方式具有侮辱、诽谤等内容的，就违反了民法关于保护公民、法人名誉权的禁止性规范，造成了侵权结果的，构成侵害名誉权。因此，可以认为，民法通则对侵害名誉权行为的外在表现形态，没有作出限制性规定。审判实践经验也证明了这一点。这几年审判的浸害名誉权案件，既有口头语言形态，又有书面语言形态，既有新闻报道，又有文学作品，甚至还有广告等其他形式的书面语言形态。那么，历史小说也是一种书面语言形态，其中完全可以包含侮辱、诽谤等内容，以至被人作为侮辱、诽谤他人的手段。用来达到侵权的目的。

其次，历史小说侵权，主要手法是影射。历史小说，是描写历史人物或历史事件的小说。历史小说中的人物，无论是真实人物还是虚构人物，都生活于作者在小说中所创作的历史环境之中，与现实生活环境截然不同，因而在一般的意义上讲，历史小说中的人物与现实生活中的人 物是截然不同的，不能混为一谈。正是由于历史小说的这一特点，决定了历史小说侵害他人名誉权的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。历史小说的影射，通常表现为，利用同音或谐音姓名编造历史人物，将现实人物的主要身世、爱好、外貌特点写在历史人物身上，使熟悉情况的人一看便知小说中的历史人物是暗指现实生活中的某一特定的人(当然也可能是现实中的法人)，同时，对用来影射的历史人物进行具有侮辱、诽谤等内容的描写，使现实生活中的特定人物的名誉受到损害。当然，其他方法也有侵害他人人格权的可能。

再次，国外立法例的参考。在国外立法当中，当然没有明确规定历史小说可否构成侵害人格权的条文，一般是通过对出版物的限制性规定，达到保护他人人格权的目的。《瑞典出版自由法》第4条规定：“依第一章阐述的一般出版自由的意义，凡属下列情况的任何一种依法可受惩罚的陈述，均应认为是印刷品中的非法陈述：……12．威吓或侮辱那些具有特殊种族、肤色或民族或种族血统的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．诽谤无官职的国民。”《南斯拉夫新闻法》第52条规定：“禁止发行如下出版物：……

7、损害我国人民及其最高代表机关和共和国主席的荣誉和名誉”。我国澳门地区新通过的《出版法》也规定：“在出版物中以引喻、暗示或隐晦语句对他人构成侮辱和诽谤者，均为违反出版法。”出版物是一个统称，历史小说应当包括其中。上述这些规定的共同之点，就在于不得借出版物侮辱、诽谤他人。历史小说是出版物的一种，历史小说当然也不得借机侮辱、诽谤他人。这些立法例值得借鉴。

利用历史小说侵害他人人格权责任的构成，需要具备四个要件：(一)侵害他人人格权的故意

在一般的小说侵权责任构成中，行为人的故意或过失，都可以构成侵权责任，例如使用素材不当暴露了写作模特的隐私，是可以构成侵害人格权的。历史小说则不然，过失不构成侵害人格权。这是因为，历史小说是以历史人物或历史事件作为描写对象，其中的人物与现实生活中的人物是有时间界限的，在一般情况下，人们不会把历史小说中的人物去和 现实生活中的人物对号。即或历史小说中的人物与现实中的人物很相似，只要作者不是故意借古讽今，就不能认定他写的人物就是现实生活中的人物。如果故意将历史小说中的人物与现实中的人物挂起钩来，并且意图用历史小说中的人物来侮辱、丑化现实生活中的特定人，就构成侵害人格权。

(二)确有影射的事实

影射的事实，就是通过历史小说中的人物来暗指现实生活中特定的人。影射的方式，主要是通过姓名、外貌、身世、爱好等方面的描写，使历史小说中的人物酷似现实生活中特定的人。其判断标准，应是熟悉情况的读者一看便知，一致公认。从小说内容的审查和知情人的印象，可以确认该小说是否有影射的事实。(三)确有侮辱、诽谤等丑化人格的言词

侮辱、诽谤等是侵害人格权的主要行为方式，历史小说侵权也同样如此。在历史小说中，要构成侵权责任，除用小说中的人物去影射现实中的特定人外，还必须在小说中对利用来影射他人的人物进行侮辱、诽谤，进行人格的丑化。例如，公开的詈骂，丑化性的刻画，作反面人物塑造，编造庸俗、低级的丑化人格的情节，等等。如果仅仅将现实生活中的人物写进历史小说，而且众所公认，但没有丑化性的描写，也不能构成侵害人格权的责任。

(四)确有损害他人名誉、隐私等人格利益的后果

人格权的损害，是精神利益的损害。它的表现形式，不是象人身损害和财产损害那样表现为有形的损害，而是一种无形的损害，表现为受害人社会评价的降低。因而，人格权损害事实的证明，要通过小说的影响范围、小说人格丑化的程度、读者的反应等一系列相关的因素，去作综合的判断，而不能象财产损害、人身损害那样靠鉴定、靠诊断来判断。这是需要认真注意的。

具备以上4个要件的历史小说创作，可以确认其作者构成侵害他人人格权。刘守忠故意以历史小说创作的方法影射3名原告，进行侮辱、丑化，损害了3名原告的名誉，构成了侵害名誉权的民事责任

四、小说侵权的赔偿责任

确定小说侵权的赔偿责任现在比较通行的办法是依照精神损害赔偿的—般计算方法确定，即人民法院斟酌案件的具体情况确定。具体情况，包括加害人的过错程度，受害人名誉损害的轻重，双方当事人的经济状态，双方当事人的资力等。根据这些情况确定一中适当的数额。我主张小说侵极赔偿数额的确定，可以参考侵权小说获报酬的情况，适当高于报酬的数额，这样既起到了制裁的作用，也不必再收缴作者的侵权所得即稿酬了。

将作者创作小说的稿酬作为违法所得予以收缴，上缴国库，这是前—段处理小说侵权的一个惯例。这是根据民法通则第134条的规定采取的。这种作法值得斟酌。小说侵权，毕竟是一种民事违法行为，民事违法所获得的利益，特别是侵权所获得的利益，一般应归属于受害人，采取收缴国库的办法，似太强硬了一些，不可取。以高于稿酬的数额确定赔偿金，既考虑了侵权获利的一般作法，又考虑了对作者的经济制裁，比较合理。既让作者赔偿，又让作者上缴稿酬，似乎对作者的制裁过重。

五、侵权小说编辑出版者的侵权责任(一)有关司法解释的演进

关于侵权小说编辑出版者如何确定其侵权责任，最高人民法院有4个司法解释涉及到这个问题，其中展示了最高人民法院对此问题基本意见的演进。

第一个司法解释，是《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》(1988年1月15日法(民)复(1988)ll号)。这一批复是最高人民法院就上海市高级人民法院的请示报告作出的。其主要内容是：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任。可将报刊社与作者为共同被告。”

这—重要批复，为在审判实践中正确确定侵害名誉权案件有关报刊社的民事责任问题，发挥了重要的作用。从该批复的基本精神来看，确定侵害名誉权案件有关报刊社的民事责任，适用的是容观标准、即报刊

社所发表的稿件，只要侵害了公民的名誉权，就应与作老共同承担侵极的民参责任。该批复确认“报刊社对所要发表的稿件，应负责审查核实”的义务，从这一点出发，报刊社只要发表了侵权稿件，就是未尽审查核实的义务，都有不注意的过失心理状态，或者有希望或放任的故意。确定这祥的义务的结果，就是报刊社一经发表侵权稿件，就难逃侵权责任。一般认为，这一批复的上述基本精神也适用于侵极小说编辑出版者的民事责任确定的场合。从批复的文义上分极，“稿件”—词，原则上应当包括—切文字形式甚至图案、绘画等其他形式的备类作品，其中应当包括小说；“报刊社”—词，“报”系指报纸，“刊”者，实 乃期刊、书刊之统称，“社”则包括杂志社、报社和出版社等所有的编辑出版单位。侵极小说无论在报纸、期刊、书刊发表，都须经过编辑部的编辑、印刷、发行，因而这些编辑、出版小说的报社、杂志社和出版社同样负有对稿件即小说的审查核实义务，违背这一义务，就构成侵极的责任，与作者共同承担责任。在实务上，前几年人民怯院审判小说侵权案件一般都依该批复作依据，将发表小说的刊物编辑部、出版社列为共同被告，判处其承担民事责任。例如，青海省某人民法院审理的“《战火从这里绕开》侵权案”，就将作者和发表该小说的《白唇鹿》文学杂志社、《人民文学》杂志社列为共同被告，而《人民文学》杂志社根本没有应诉，缺席判决承担民事责任，不了了之。

肯定地说，在几年的审判实践中，证明这一批复确定的上述原则，总体上是正确的，发挥了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的问题，这就是没有正确解决小说及其他非以真人真事为描写对象的文学作品的编辑出版者民事责任的确定标准。将“报刊社对所要发表的稿件，应负责审查核实”的原则适用于以现实生活中的真人真事作为描写对象的文字作品的时候，它是正确的，诸如新闻报道、报告文学、特写、纪实小说等。当把这一原则适用于非以现实生活中的真人真事作为描写对象的文字作品时，诸如虚构的小说、诗歌、散文、剧本等，它就是不正确的了。这是因为，新闻报道、报告文学、特写、纪实小说等文字作品，真实性是其生命，编辑出版者应当对其真实性负责审查核实。但是，对于以虚构为其基本特征的小说、诗歌、散文、剧本等作晶，编辑出版者无法也勿需审查核实其事实是否真实，只应审查作品的政治倾向是否正确、艺术水平是否符合要求；将事实真实性的审查核实义务强加给编辑出版者，过于苛刻，不利于文学创作的繁荣，不利于贯彻百花齐放、百家争鸣的方针。

第二个司法解释，是《关于胡骥超等诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的复函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48号)。该复函的内容及该案的案情均已在历史小说侵权的内容中作了阐述。该批复关于遵义晚报社侵权责任确定的意见，与前述1988年1月15日批复相比较，有了重大的变化，即前一批复确定报刊社的侵权责任，适用客观标准；该复函确定发表历史小说的报社侵权责任，适用的是主观标准，即该报社之所以构成侵权，是其主观上具有放任侵权后果扩大的间接故意。这一变化，给侵权小说编辑出版者侵权责任的确定，提供了一个新的思路，创立了一个新的标准。可以说，这一意见，是针对1988年1月15日批复不周延、不完善的内容提出的，将非以现实生活中的真实人物作为描写对象的文学作品从“稿件”中分离出来，对其编辑出版者只赋予适当的注意义务，当其对损害名誉权的后果具有故意和重大过失的时候，才承担侵权责任。分别采用主观标准和客观标准，体现了一般稿件和虚构文学作品的区别，是符合客观规律要求的。

第三个司法解释，是《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉＜青春＞编辑部名誉权纠纷案的复函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l号)。本复函是对江苏省高级人民法院对该案进行请示作出的答复。主要内容是：“经研究认为：1986年，《青春》杂志社刊登唐敏撰写的侮辱、诽谤死者王练忠及原告的《太姥山妖氛》一文，编辑部末尽到审查、核实之责；同年6月，原告及其所在乡、区政府及县委多次向编辑部反映：《太姥山妖氛》系以真实姓名、地点和虚构的事实侮辱、诽谤王练忠及其原告，要求澄清事实、消除影响；1990年1月，作者唐敏为此以诽谤罪被判处有期徒刑后，《青春》编辑部仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权，故同意你院审判委员会的意见，《青春》编辑部应承担民事责任。” 该复函确认青春编辑部侵权责任，依据以下三点：一是末尽审查、核实之责；二是原告及有关组织要求澄清事实；三是作者已被判刑，编辑部仍不采取措施。应当指出，《太姥山妖氛》确系以真实的姓名和地点撰写的小说，但小说的故事基本上是虚构的，与完全写真实人物的纪实小说并不相同。对此，强行要求编辑部负有事实真实性的审查核实之责，尚值得斟酌。然而，本复函关于侵权小说的编辑出版者承担不作为的侵权责任的思想，却具有重要的意义。当编辑出版单位发表或出版侵权作品之后，负有更正、消除影响的法定义务，违反这一义务拒不采取措施，即为不作为的侵权行为，应当承担相应的责任。对于这一点，其意义不仅仅局限于小说侵害名誉权的场合，而且影响到整个编辑出版界乃至新闻、小说等出版物侵权的整个理论与实务。

第四个司法解释，是《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第9条第3款。该条司法解释规定：“编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。”这一解释，是对前三个司法解释的总结，确定了侵权小说编辑出版者承担侵权责任的基本原则，对于指导实务以及理论研究，具有重要的意义。(二)侵权小说编辑出版者侵权责任的几个具体问题

1．关于小说的编辑出版者匝否承担审查核实的义务。近世各国在新闻出版法中，都规定新闻自由和出版自由的权利，同时明确规定不得以行使这种自由权利而侵害他人的名誉权。在《国际新闻自由公约草案》的第三公约《新闻自由公约草案》中，在规定保护新闻自由权的同时，强调“意图毁损他人之名誉，或有害他人而无益于公众者，无论其毁损者为自然人或法人皆然均在限制之列。违反保护他人名誉极法律规定的行为，各国法律均规定应受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的违法者，包括著作人、出版者、印刷者、编辑等。通例认为，著作物的出版者一经出版发行侵权作品，即应承招侵权责任。法国“立法者在宣布原则上承 认新闻自由的同时，还规定了出版的责任制。…‘至于责任，刊物编辑、文章作者、印刷者乃至销售者皆应承担。”

在我国，对于著作物的编辑出版者的侵权责任是否应当一律如此确定，如前节所述，应当有所区别。我认为，责任的承担，在于义务的不履行。因而，赋予编辑出版者对稿件应负何种义务，是问题的关键。首先，新闻类作品与小说类作品不同。“诚实、真实、准确— 忠诚于读者是一切新闻工作的名符其实的基础。”“要使报纸得到信任，就必须做到真实。”为了做到这一点，编辑出版者必须负审查核实的义务。而小说等文学作晶是艺术形式，可以取材于生活中的素材，进行艺术加工，创造典型形象，给人们以艺术的享受，不要求事实的真实，不需要编辑出版者审查核实事实的真伪。其次，在小说类文学作品中，亦不能一慨而论。当前国内大量出现的“纪实小说”，以真人真事作为描写对象，以小说作为表达方式，其实并不是严格意义上的小说。对这种文学作晶、编辑出版者亦应承担审查核实的义务，自属当然。因此，1991年5月13日复函确定对侵极小说编辑出版者民事责任适用主观标准，以区别于1988年1月15日批复的一般客观标准，是完全正确的；但须指出，前一标准只适用于非以真实人物为描写对象的情况。

2．小说的编辑出版者应否负担更正的义务。定期或不定期出版的出版物，在发表、刊载不当的作品后，应当在邻近的下期或近期的出版物刊载更正的文字说明，以澄清事实、说明真像、向读者及相关人员致歉。这种义务，称为出版物的更正义务。近世各国的新闻、出版法多有此硬性的规定。更正的权利主体，为“该事项有关的本人或直接关系者”，“被侮辱的个人、官员、公司或单位”，“劳动群众和公民、社会——政治共同体及其机关、社会——政治和其他组织、联合劳动组织及法人”。一般还将这种请求更正的权利赋予相关的其他关于更正或答辩的具体方法，一般规定，更正声明应刊登在造成过失的文字的同一部位，采用同样形号的宇体，作同样的版面处理，包括使用同类标题。期间规定，如哥伦比亚为日报应限于三日之内、期刊应在下一期作出，法国同上述规定，日本则规定为接到请求后的第二期或第三期发行之时。各国在规定上述权利义务的同时，还规定了拒绝更正的诉讼程序，当事人可以向法院起诉，由法院依法裁判。应当指出，上述更正的权利义务，各国一般规定适用的范围为新闻，也有的扩展到报纸期刊发表的文章。我认为，报纸、期刊发表侵极小说，可以借鉴这样的经验，赋予侵权小说的受害人以要求类似于更正的道歉权利，侵权小说的编辑出版者应承担道歉的义务。这样做的好处是：

首先，便于以不同作品的性质区分不同的义务。依据我国现实情况，以文字为表现形式的各种作品，可以大略地划分为两大类，一类是以真实人物作为描写对象的文字作品，一类是非以真实人物作为描写对象的文字作品。如前所述，对这两种不同的文字作品，其编辑出版者的审查处理并不相同，前者注重于事实的真实性，后者注重于艺术性，内容并不相同。对于编辑出版不同的作品形式赋予不同的法律义务，符合创作的客观规律。

其次，有利于更好地保护人格权。能够利用小说侵害他人的人格权，已为实践和理论所证明。小说侵害了他人的人格权，法律规定小说的编辑出版者应当承担道歉的义务，就使公民的人格权的保护制度更加完善，使公民的人格尊严受到更严密的法律保护。

再次，有利于区分义务与责任的不同，避免制裁过宽。非以真人真事作为描写对象的小说，编辑出版者难以发现其侵权的迹像，如果报纸、期刊一经发表这类小说，其编辑出版者即构成侵权，未免制裁过宽，影响编辑出版者的积极性，有碍于文学艺术创作的繁荣。确定对此负有道歉的义务，只要编辑出版者履行了这种义务，即无任何责任可言，对于保护创作积极性和保护人格权都已兼顾。

上述论点，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l号复函所证明。该复函尽管有对编辑出版者应尽审查、核实之责的过高要求，但对青春编辑部发表侵极小说之后，“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”的结论，恰恰体现了对侵权小说编辑出版者负有道歉法律义务的原则。依据上述司法解释的精神，参照国外的立法及实践，我认为，我国确立 侵权小说编辑出版者道歉义务的制度，其基本内容是：

（1）该义务为法定义务，包括澄清事实、消除影响、赔礼道歉等。（2）该权利为侵权小说的受害人所享有，受害人难以乃至不能行使该权利，可以由其上下两代近亲属行使。

（3）编辑出版者可以依受害人的请求，或者自行为之，在刊载侵权小说的报纸、期刊上刊登声明。

（4）刊载声明的期限，可以比国外规定稍长一点，似以自受害人请求后三个月内，或者编辑出版者发现所发表的小说侵害他人人格权后的一个月内或期刊的下一期为好。

（5）编辑出版者拒绝上述受害人道歉的请求，受害人可以向人民法院提起侵权之诉，人民法院在审理中，应当审查编辑出版者拒绝履行道歉义务的真实原因，确认其拒绝履行道歉义务的理由是否合法、正当，理由不正当、不合法者，即构成不作为的侵权行为。

3．侵权小说编辑出版者构成侵权责任的过错形态。最高人民法院在涉及侵极小说编辑出版者侵权责任的后两个批复性司法解释中，都使用了“放任”这样的概念。依据该两个案件，遵义晚报社和青春编辑部侵权的过错形态，均为间接故意形式。那么，侵极小说编辑出版者构成浸权责任，是否都须具备间接故意的形式呢?回答是并不尽然。

从原则上说，小说的编辑出版者编辑出版小说，依据纪实小说或虚构小说的不同，承担审查核实的义务或道歉的义务，不履行这种义务，其主观心态，或者是重大过失，或者是间接故意。审查、核实的义务不履行，重大过失或间接故意均可构成；道歉义务不履行，就其侵权后果及影响来说，主观心态为故意，而非过失。

重大过失的要求适用于编辑出版纪实小说的场合。编辑出版纪实小说，编辑出版者应负审查核实义务，明知纪实小说，未经审查核实事实而予以发表，造成侵权后果，即为有重大过失。确认的标准，应依客观标准，即发表的小说已知为纪实小说，客观上又造成了侵权的后果，即为重大过失。编辑出版者的注意义务，为善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保护民事主体的人格权。问题是，纪实小说的性质应由 作者说明还是由编辑判断呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，内有荒诞的虚构内容，但其中使用的是真实人物的姓名和部分真实的事件，类似于纪实小说。这样的小说，编辑很难判断其性质。对此，应当有所区别：小说作者负有说明的义务，作者在投稿时，应当说明其作品为纪实的性质；编辑负有适当的义务，如发现小说有纪实的可能时，应当向作者核实。但严格地说，确定是否为纪实小说，责任不在编辑。是纪实小说，作者未加说明，编辑未能确认而以虚构小说发表，为一般过失，编辑出版者不构成侵权责任。

间接故意的要求适用于小说侵权的一般场合。明知纪实小说予以发表后会造成侵权后果，却放任这种后果的发生，是编辑出版纪实小说的间接故意； 已知发表虚构的小说侵害了他人的名誉权，却不予以道歉、消除影响，放任侵权后果的继续扩大，是编辑出版虚构小说的间接故意。确定上述间接故意，一般应当适用主观标准，必须证明“明知”和“已知”的内容，否则不构成侵权。

直接故意，对于侵极小说的编辑出版者并不完全排除。如果小说的编辑出版者明知小说有侵权事实，发表后会造成侵权后果，却希望这种结果的发生，即为直接故意。这种情况，多数存在于作者和编辑共同串通侵权的场合，在一般情况下，不会有这种情况。

4．侵权小说编辑出版者的行为方式。既然纪实小说的编辑出版者负有审查核实的法定义务，虚构小说的编辑出版者负有道歉的法定义务，那么，是否这些小说的编辑出版者都以不作为的行为方式构成侵权责任呢?我认为，对此不能一概而论。诚然，不作为行为的前提是行为人承担法定作为义务。但是，作为的法定义务应当是就具体的侵权后果而言。如果法律对行为有明确的不作为义务的要求，在这一不作为义务之前又规定某种作为的义务，如果行为人违背不作为的义务而作为，即构成侵权，则前一个作为的义务未履行，则为末尽职责的行为，未尽职责而采取了法律禁止的行为，乃为作为的行为。只有法定的作为义务不履行即可成立侵权，方为不作为的侵权行为。

编辑出版纪实小说，审查核实义务是一种法定义务，但只是未尽审 查核实义务，并无发表侵权小说的行为，并不构成侵权；而发表侵极小说，才是构成侵权的行为要件。审查核实的义务，不是侵权行为的本身，是构成故意或过失的外在表现。因而编辑出版纪实小说的行为方式，仍是作为的方式。编辑出版虚构小说，构成侵权为不作为的行为方式，因为其法定义务，是在发表了侵权小说之后，应向受害者赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这种法定义务不履行，即直接构成侵权，因而是不作为的侵权行为。确定《青春》编辑部侵权，不在于其末尽审查核实义务而发表《太姥山妖氛》，而在于原告及有关政府、县委多次向编辑部要求澄清事实、消除影响，作者亦因该小说的发表而犯诽谤罪后，编辑部“仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权”。这样确定小说编辑出版者的不作为行为，是完全正确的。

第四篇：侵权责任读书笔记

《中国侵权责任法重述之侵权行为形态与侵权责任形态》读书笔记

杨立新教授主持起草的《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》在学界引起广泛关注，这不仅是研究媒体权利保护和媒体责任法律界限的重要成果，而且也是法学研究的一种创新形式，体例新颖别致，内容丰富多彩、切合实际，被誉为中国的侵权责任法重述的内容之一。

侵权行为形态与侵权责任形态这两个概念，是侵权责任法的理论和实践中最为复杂、最具有挑战性的范畴，是侵权责任法理论和规则科学化、系统化的典范，关系到侵权责任在当事人之间分配的公平、科学、合理，因而在理论和实践的结合上特别值得研究，成为进入21世纪以来的侵权法的研究重点，受到世界各国侵权法学家和法官的重视。

侵权责任法颁布实施之后，根据侵权责任法规定的不同的侵权行为形态和侵权责任形态极为丰富的现实，杨教授对侵权行为形态和侵权责任形态的理论和规则进行不断研究、修改和丰富，已经形成了比较完善的体系和规则，具有比较严密的逻辑关系和切合实际的实践应用的现实性，能够指导法官在审理侵权责任案件中，正确应用侵权责任法的规定，准确确定侵权法律关系中各方当事人应当承担的责任及其份额。这一探索得到了理论界和实务界的充分肯定。

在侵权责任法领域中，特定的侵权行为形态必与特定的侵权责任形态相对接，即特定的侵权行为形态必须对接特定的侵权责任形态。这是正确适用侵权责任法的“诀窍”。法官在审理侵权责任案件中，在经过审理查明侵权责任案件的基本事实的基础上，只要确定了该侵权案件的侵权行为形态，就可以对照找出该案应当承担的侵权责任形态，并且根据不同的侵权责任形态的具体规则，在侵权法律关系当事人之间科学、合理地分配赔偿责任，准确确定侵权责任。

《网络交易平台商标间接侵权责任探讨》读书笔记

近年来，电子商务飞速发展，它不仅改变了人们的消费习惯，也对传统商标法律制度提出了新的要求。一直以来，中国司法实践倾向于给网络交易平台一个宽松的发展环境，而对其施加较轻的义务。因立法缺乏直接可适用的明确规定，在裁判商标间接侵权案件时，法院往往会参考著作权法律制度中的避风港原则和“通知－删除”规则，判决书中援据的法律却五花八门。商标权与著作权不同，商标侵权案件的处理不能完全描画著作权案件的裁判思路。另一方面，直接侵权和间接侵权的责任区分需要通过具体行为判定，网络交易平台应该承担的义务也要根据技术水平、交易方式等具体情节来确定。

探讨网络商标间接侵权问题，必须随着电子商务的发展进行。传统法律制度体系的设计建构是以实体营销为基础的，当商品脱离实体店，主要在网络上进行流通时，一旦发生商标侵权，网络交易平台提供者承担什么样的责任？对这些问题的探讨逐渐进入了法律的视野。这里，杜教授主要以司法发展、立法回应和主要问题探讨为分析路径，梳理中国司法实践和立法对相关问题的回答，整理出目前中国立法和司法就网络交易平台间接侵权问题的政策取向。杜教授认为，著作权和商标权的权利属性不同，著作权保护的是一种智力创作成果，其保护基础在于创作活动产生的一种权利，权利的财产权属性较强。而商标权是知识产权中一种非常特殊的权利类型，与创造性智力成果权利不同，它是一种标识性权利，权利的财产权属性较弱，保护范围和强度不及专利权和著作权。既然著作权和商标权在权利属性上存在差异，其权利边界就会不同，因此在判断是否构成著作权间接侵权和商标间接侵权时，不能适用完全一致的规则。

《权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择》读书笔记

高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”。若能确定抛掷行为人或者坠落物主人，无疑应依一般侵权行为处理；但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人。《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的“导火索”。张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任’的规定,尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性”。文章对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则，并藉此提供可行性解决路径。作者从司法实践中高空抛物致害责任的司法困境

（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择

（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬。其次从高空抛物致害责任的法律障碍角度

（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失

（二）可能加害人承担责任规则的效率缺失

（三）可能加害人承担责任规则的人权基础缺失。其三从高空抛物致害责任的法经济学分析

（一）社会总成本的经济模型

（二）受害人自担风险与可能加害人责任规则的成本比较

（三）社会保障与商业保险的成本分析。最后分析了高空抛物致害责任的解决路径

（一）刑事检讨：高空抛物致害首先应考虑追究 刑事责任

（二）权宜之计：高空抛物诉讼的复合结构与裁判规则

（三）根本之道：高空抛物致人损害的社会法救济。

《侵权行为法上损害概念的梳理与抉择》读书笔记

文章一步一步的深入浅出的分析了侵权行为上损害概念的由来及其它一系列问题。所谓侵权损害赔偿，无非借由赔偿的手段或者结果，使得损害有如未曾发生一般。事实上，如果将对于过错的评价视为侵权法的内在逻辑和伦理正当性的依托，单从其客观效果上说，侵权行为法的第一使命便是填补损害。在没有损害出现的场合，侵权行为法是没有用武之地的。所以，“损害”历来都位列侵权责任构成要件之中，甚至被认为是“侵权责任法第一要件’。文章深入其中，就会发现研究损害概念既多理论的趣味，也富实践的裨益，而且，面前徐徐展开的还是一幅经验和逻辑长期博弈的历史画卷。作者从观察视角的变迁—一分析了从具体损害到差额说。其中又有折中论的出现一组织说。又深入分析了损害概念在中国的各种学说分类差额说的境遇、损害概念的二元结构、与组织说的本质差别、损害与侵权责任构成。真正有意义的倒是在明了这些概念之争后，深入理解责任成立因果关系和责任范围因果关系区分的功用，深入研究侵权责任各构成要件之间的有机联系，以及结合日常经验、规范意旨对损害进行类型化研究。当然，差额说所确立的比较方法（即将加害行为发生后现有的状况和设若加害行为不发生应有的状况进行比较，而不是将加害行为发生后现有的状况和加害行为发生前的状况进行比较）仍然值得借鉴；差额说谢幕后，对损害的计算究竟应该采用主观计算方式还是客观计算方式、如何运用法规意旨去发现和评价损害、损益相抵制度如何设计等问题，仍然值得我们深思。

第五篇：第二课时有责任分担家务

第二课时有责任分担家务

活动目标：

1、知道自己是家庭的一员，有责任分担家务。

2、能够以自己的方式表达对父母、长辈的爱，乐意为父母长辈做自己力所能及的事情。活动重点：学生在体会到父母的爱的基础上，能够以自己的方式表达对父母长辈的爱，并乐意为父母长辈做自己力所能及的事情。

活动难点：能够以自己的方式表达对父母长辈的爱，乐意为父母长辈做力所能及的事。活动准备：调查表、活动内容：

一、引入课题

1、师：今天有一位新朋友来和我们一起上课，你们欢迎他吗？看，他来了。

2、出示课件：小朋友们，你们好！我是„开心果‟，你们知道我为什么叫„开心果‟吗？因为我的爸爸、妈妈、爷爷、奶奶特别疼我爱我，我非常开心，整天乐哈哈的，我觉得快乐真好。所以，我也总是让我的家人、朋友都快乐，把欢乐也带给他们，小朋友们，你们的爸爸、妈妈爱你们吗？你们快乐吗？开心吗？

3、师：我们的这位新朋友是“开心果”，你们愿意和他做朋友，回答他的问题吗？

二、了解家人

1、师：我们的家人这么爱我们，你们了解自己的家人吗？出示灯片

（1）请说出爸爸、妈妈的生日

（2）请说出爸爸、妈妈最喜欢吃的水果

（3）请说出爸爸、妈妈什么时候最快乐

2、师：我们的爸爸妈妈，因为有了听话、可爱的你们才感到非常快乐、开心。这就是“家人因我而快乐”。（出示灯片）

三、课后延伸

（1）、说一说自己父母的生日、最爱吃的食物和快乐与烦恼的事。

（2）、说一说母亲节时，自己是怎样向妈妈表达节日的祝贺的。

（3）、观摩琪琪小朋友是怎样做的。结合自身实际，表演体验老师所给的情景。交流所获得的体验感受。