第一篇：查处“霸王条款”案件的体会梁仕成
查处“霸王条款”案件的体会
合同的监督管理，对工商局来说，是个既熟悉，又陌生的工作。
说“熟悉”，是指历史以来合同就是由工商局监管，过去还有合同鉴证和合同仲裁的职能，机构上从上到下有合同司、合同处、合同科、合同股，那时工商系统有一批高素质的合同监管人才。
说“陌生”，是因为我们已经太久没有对合同进行监督管理了。1999年10月1日《合同法》开始实施以后，工商局失去了合同仲裁、鉴证的职能，空有一个合同法127条（“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”），无法对合同实施有效监管。尽管那时对合同的监管还有一个国家工商局的《查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》，但由于这部规章的指导思想仍然停留在对投机倒把行为的处罚上，因此随着刑法中投机倒把罪的取消，这部规章使用起来已不那么理直气壮。2008年，《投机倒把行政处罚暂行条例》正式失效，《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》也随即被废止。此后几年，一度形成了工商行政管理部门对合同违法行为的监督处理既无法律法规级的规范,也无规章进行规范的状态。
由国家工商总局发布并于2010年11月13日施行的《合同违法行为监督处理办法》使工商行政管理部门查处合同违法行为有了依据。《合同违法行为监督处理办法》发布后，新闻媒体叫好声一片，且媒体炒作的焦点大都聚焦于对“霸王条款”的整治上。总局《合同违法行为监督处理办法》，共有16条，共规定了30项合同违法行为。其中第六条规定了10项合同欺诈违法行为，第七条规定了5项危害国家利益、社会公共利益违法行为，第九条、第十条、第十一条规定了14项“霸王条款”违法行为，除此之外第八条还规定：“任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。”今天我在这里与大家交流的，并非涵盖《合同违法行为监督处理办法》所涉及的所有合同违法行为，而仅限于媒体和社会各界广泛关注、国家工商总局专题部署的“霸王条款”专项整治的范围，即第九条、第十条、第十一条规定的14项“霸王条款”违法行为。
1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”这是我国现行法律中首次明确出现“格式合同”正式名称。1999年3月15日颁布的《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这是我国法律首次明确出现“格式条款”正式名称。（新《消法》第二十六条将“格式合同”改为“格式条款”）需要明确指出的是，格式合同、格式条款并非天然非法，对于工商部门与合同当事人而言，千万不能言“格”色变。实际上，格式合同是随着经济发展产生的，其使用简捷，省时、经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求。可以说，没有格式合同，就没有现代经济文明。
近年来格式合同口碑不佳，源于部分经营者特别是一些垄断行业经营者在格式合同中不断出现“霸王条款”，严重侵害消费者权益，引起社会各界强烈不满。我们把格式合同中出现的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款称为“霸王条款”。“霸王条款”只是一种通俗说法，不是法律用语，我们的处罚决定书中不能出现“霸王条款”字样。
《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条详细列举了14项“霸王条款”，第十二条规定了罚则。
第九条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
（一）造成消费者人身伤害的责任；
（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
（四）因违约依法应当承担的违约责任；
（五）依法应当承担的其他责任。
第十条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。
第十一条 经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
（一）依法变更或者解除合同的权利；
（二）请求支付违约金的权利；
（三）请求损害赔偿的权利；
（四）解释格式条款的权利；
（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；
（六）消费者依法应当享有的其他权利。”
第十二条 当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
《合同违法行为监督处理办法》上述规定，为我们查处“霸王条款”提供了有力武器。我们承德市局利用这个武器，小试牛刀，取得了非常好的成效。主要体现在两大行动上：
一是2012年7月25日开始在全市开展的整治餐饮业“霸王条款”专项行动（比北京提前一年多），整治期间，尽管因整治餐饮业收取餐具消毒费“霸王条款”造成我市餐具消毒企业的消毒餐具销量锐减影响了企业利润，这些餐具消毒企业以“全国、全省其他地方都没有像我市这样整治，我市的整治已影响了餐具消毒企业生存”为由，多次到市政府及我局上访，要求我市停止整治行动，给我们造成了很大压力。但我们始终坚定信心，坚持整治决心不动摇，执法行动不放松。截至9月25日专项行动结束，全市立案查处餐饮业“霸王条款”案件40件，全市绝大多数餐饮企业废除了“霸王条款”，承德餐饮业由来已久的“霸王条款”走到了尽头，广大消费者拍手称快，社会各界好评如潮。市委书记郑雪碧称赞：“这项工作抓得好！我们干工作就得这样，谁砸承德的牌子，我们就砸谁的饭碗。”
二是去年10月15日开始在全市开展的整治银行电信业霸王条款专项行动，全市工商机关顶住压力，强化宣传引导，以“法”化解质疑，加大执法力度，整治行动取得丰硕成果。本市农行、电信公司、移动公司等企业已经开始使用经修改后的新合同，其他企业也正在积极争取上级批准对不公平格式条款进行修改，全市立案查处银行电信业“霸王条款”案件168件，占全国工商系统查处案件总数1200件（省均39件）的14%，收缴罚没款83.45万元，超过全国省均70.97万元的罚没款数额（全国罚没款总数2200万元，省均70.97万元），查处案件数量和罚没款数量均超过全国省均水平，在全国地级市中遥遥领先。
关于我市整治餐饮业霸王条款的做法
通过《燕赵都市报》的一篇报道可以了解清楚，下面我念一下这篇报道。
工商重锤之下承德餐饮业“霸王条款”早已踪迹难觅
燕赵都市报2013年3月1日
反对浪费提倡节约的新风，将久遭诟病的餐饮业“霸王条款”再次推上风口浪尖。就在全国很多地方的餐饮业因“霸王条款”遭遇口诛笔伐而如坐针毡的时候，避暑胜地、旅游名城河北省承德市的餐饮业却异常的平静——因为在这里，餐饮业“霸王条款”早在去年7月份就已被叫停，现如今已是踪迹难觅。而这，缘于承德市工商局针对餐饮业由来已久的“霸王条款”砸下的重锤。
会诊：整治餐饮业“霸王条款”有法可依
“禁止消费者自带酒水或向消费者收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等“霸王条款”多年来在承德餐饮业广为盛行，广大消费者要求整治的呼声十分强烈。但由于工商机关此前对“霸王条款”违法行为没有实施处罚的法律依据，多年来只能通过消费者协会这一渠道倡导经营者主动废除这些“霸王条款”，但经营者“主动废除”的积极性一直不高，致使广大消费者的不满情绪日增，尤其一些外地游客在承德遭遇这些“霸王条款”的侵害后“口口相传”，严重影响了承德创建国际旅游城市的形象。国家工商总局颁布实施《合同违法行为监督处理办法》后，工商机关查处“霸王条款”违法行为有了依据，然而部分餐饮企业仍然以中国旅游饭店业协会2002年4月制定的《中国旅游饭店行业规范》中“饭店可以谢绝客人自带酒水”的规定为据，不愿意放弃这些“霸王条款”。
为了统一认识，消除疑虑，承德市工商局于2012年7月24日组织召开了有市政府法制办、市中级人民法院、双桥区人民法院等相关部门参加的联席会，就整治餐饮业利用店堂告示等格式条款“禁止消费者自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益行为的法律适用问题达成了共识。会议认为，根据《消费者权益保护法》相关规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，消费者在购买商品和接受服务时享有自主选择权和公平交易权，消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。餐饮业经营者谢绝消费者自带酒水或向自带酒水的消费者收取开瓶费，迫使消费者接受经营者提供的高价酒水，实际上是强迫消费者接受服务和商品，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。关于包间设置最低消费标准，会议认为，根据《消费者权益保护法》赋予消费者的自主选择权,消费者有自主选择在何处消费或不消费的权利,有自主选择消费多少的权利。餐饮业经营者设置最低消费标准，规定消费者无论消费多少都必须按其标准支付费用，属于强制消费行为，侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。关于收取餐具消毒费，会议认为，根据《食品安全法》有关规定，餐饮业经营者向消费者提供经过消毒并达到卫生标准的餐具是其必须履行的法定义务。经营者把本应由自己承担的法定义务和责任以向消费者另行收取餐具费用的方式转嫁给消费者，加重了消费者的责任，侵犯了消费者的公平交易权。而就《中国旅游饭店行业规范》中“饭店可以谢绝客人自带酒水”的规定，会议认为，行规是会员企业的自律规则，而非律他规则。行规只能约束会员企业的经营行为，而不能拘束会员之外的第三人（包括消费者），更不能擅自剥夺消费者权利或增加消费者的义务。
亮剑：集中整治效果显著
就整治餐饮业“霸王条款”的法律适用问题达成共识后，2012年7月25日，承德市工商局即下发《关于开展整治餐饮业利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动的通知》，决定利用两个月时间集中整治餐饮业“霸王条款”，8月15日之前为餐饮业经营者自行整改时间，逾期仍不改正的，工商机关将依据《合同违法行为监督处理办法》有关规定进行查处。通知中还明确：对表面上虽然取消了侵害消费者合法权益的格式条款，但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等违法行为的，应认定为违反《河北省反不正当竞争条例》规定，构成违背消费者意愿搭售商品或提供服务违法行为，要依据该条例进行严厉查处。
这次专项行动把全市提供餐饮服务的所有酒店、饭店、餐馆等全部纳入整治范围。市工商局和消费者协会先后组织召开了两次行政约谈警示会议，约谈了全市各县区较大规模的餐饮企业413家。对没能参加市局约谈警示会议的规模较小的餐饮业经营者，由各县区局和基层分局组织召开约谈警示会，或通过逐户发放宣传单、上门警示指导等方式，确保对全市所有餐饮业经营者的宣传指导到位，引导餐饮业经营者自行对店堂告示、用餐须知等格式条款进行全面清理，删除涉嫌侵害消费者合法权益的条款。在此基础上，全市各级工商机关加大检查力度，及时受理消费者投诉举报，对在工商机关规定的自行整改期限内拒不整改，逾期仍然实施“霸王条款”违法行为的餐饮业经营者，依法进行严厉查处。截至2012年9月25日专项行动结束，全市绝大多数餐饮企业废除了“霸王条款”，各级工商机关仅立案查处餐饮业“霸王条款”案件40件。从2012年9月26日开始承德市各级工商机关对餐饮业的监管进入常态化，继续加强对餐饮业的日常检查，及时受理消费者投诉举报，对“霸王条款”案件查实一起处罚一起，2012年底前又查处“霸王条款”案件11件。工商机关的高压态势，使少数心存侥幸的餐饮企业也最终选择了“放弃抵抗”。今年春节期间，全市没有出现针对餐饮业“霸王条款”的投诉。
这里还要说一下，关于餐饮业霸王条款，一直有争议，这一争议在北京市工商局开始整治餐饮业霸王条款之后达到了白热化的程度。
2013年１２月９日，北京市工商局向社会发布了“禁止自带酒水”“消毒餐具另收费”“包间最低消费”等餐饮行业常见的６种不公平格式条款，引起社会普遍关注。１２月１１日，中国烹饪协会向工商总局发出《关于请求纠正北京市工商局对“餐饮行业6种不公平格式条款”不当处理的公开信》，信中说：“我们恳请国家工商行政管理总局作为北京市工商行政管理局的上级部门，能在贯彻十八届三中全会“加快转变政府职能”的要求下，增强政府监管的科学性和有效性，强化政府监管的法治力度和服务意识，按十八届三中全会“深化行政执法体制改革”的内容，在严格规范公正文明执法的原则下，对北京市工商局的此次行政行为及时予以制止，责令其立即整改，并公开道歉以消除社会舆论影响。”
工商总局回应中国烹饪协会公开信 称规范“霸王条款”是工商部门重要职责
新华网北京2013年１２月１３日电（记者张晓松）中国烹饪协会日前以公开信方式，请求工商总局纠正北京市工商局对“餐饮行业６种不公平格式条款”的不当处理。工商总局新闻发言人１３日表示，合同行政监督管理是合同法和国务院“三定方案”赋予工商部门的法定职责。北京市工商局对相关行业存在的不公平合同格式条款进行规范和监督处理，是对上述职责的具体落实。这位发言人说，开展合同格式条款行政监管工作，是工商部门服务民生、维护公平的具体体现。对于利用合同格式条款侵害消费者合法权益违法行为，各级工商部门要以法律为准绳、以事实为依据，依法规范，依法查处。
中国烹饪协会仍不死心。2014年1月3日，中国烹饪协会联合中国旅游饭店业协会向全国人大法工委发出《关于请求全国人大就餐饮行业争议条款适用法律的相关问题作出解释的公开信》，信中说：“特请求全国人大作为立法机关，对于餐饮（住宿）企业是否有权谢绝消费者自带酒水、设置包间最低消费等适用法律的相关问题作出解释，以解餐饮（住宿）企业在经营中的困惑，从而维护经营者和消费者的合法权益，维护合法、稳定的市场秩序。”
全国人大法工委没有搭理他们，由最高人民法院出面表态。2月14日，中国新闻网发布消息：
最高法明确“禁止自带酒水”属餐饮业“霸王条款”
2014年02月14日 09:05来源：中国新闻网
据中消报报道，最高人民法院日前接受媒体采访时称，餐饮行业中的“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”属于服务合同中的不平等格式条款(俗称霸王条款)，是餐饮行业利用其优势地位，在向消费者提供餐饮服务中作出的对于消费者不公平、不合理的规定，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。
法院的表态理应为“霸王条款”止争（2014-02-15）稿件来源：法制日报声音
最高人民法院作为法律的解释部门,从释法角度对“禁止自带酒水”、“设最低消费”作出权威定性,不仅给政府部门和行业协会的争议画上句号,更是通过释法让公众明法。
最高人民法院于2月12日回复中国消费者报采访时明确表示,餐饮业禁带酒水、设最低消费等违反相关法律规定,属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定,请求人民法院确认霸王条款无效(2月14日《中国消费者报》)。
去年年底,北京市工商局公布了餐饮行业6种不公平格式条款,并要求企业自查自纠,逾期不改正的,将进行处罚,其中就包括餐饮业禁带酒水、设最低消费行为。此通知引起了行业协会的强烈反弹,中国烹饪协会发表公开信,请求国家工商总局对北京市工商局发布餐饮行业6种不公平格式条款的行为予以制止并公开道歉。行业协会与政府部门的强烈碰撞和摩擦看起来火星四溅,但可谓好事,理不辩不明。
无论是消费者权益保护法还是合同法均对格式条款、霸王条款有限制性规定,在禁带酒水、设最低消费等问题上,争议就在于这样的行为是否属于侵犯消费者权益的格式条款或霸王条款,如果属于,上述行为应受法律规制；如果不属于,则工商管理部门无权监管,行业协会与政府部门的争议之一正在于此。对此最高人民法院的答复明确指出,餐饮业禁带酒水、设最低消费等违反相关法律规定,属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定,请求人民法院确认霸王条款无效。
消费关系从本质上来说是合同关系,合同双方按照意思自治原则达成协议,但契约自由、自由竞争不能取代公平交易、实质正义。经营者之所以谢绝自带酒水或者包间设最低消费,根本原因就在于,不这样做有可能会导致经营者的利益受损,但是,维护自身利益的前提是不触犯交易相对方的权益,不违反现行法律的规定。最高人民法院作为法律的解释部门,从释法角度对“禁止自带酒水”、“设最低消费”作出权威定性,不仅给政府部门和行业协会的争议画上句号,更是通过释法让公众明法、为司法判决提供依据,更好地维护消费者权益保护法尊严,维护消费者权益。
也要看到,政府部门和行业协会的争议还在于,对自由竞争比较充分的餐饮业市场,政府监管该不该伸手。尽管餐饮市场受到无形之手的调整,但也必须在法律的规范下运行。虽然经营者在提供餐饮服务的过程中,拥有对所销售商品和提供服务的定价权,但企业在获取利润的同时,应当遵循公平交易、等价有偿、诚实信用等民法基本原则。
自由市场中,消费者当然可以选择用脚投票抛弃使用霸王条款的企业,可是餐饮业作为优势方,与消费者的自由竞争并不是真正意义上的公平,整个行业很多都在遵循禁带酒水、设定最低消费等潜规则。此类行为在餐饮市场中的蔚然成风加之规定不明,消费维权耗时长、收益小,因此也就造成了一定意义上的市场失灵,亟需政府的监管之手来维护正常的餐饮消费秩序。
即使在自由竞争的市场环境下,政府的职责也必然包括加强市场监管、保障公平竞争、维护市场秩序以及弥补市场失灵。目前餐饮市场中需要政府部门的有形之手保护消费者合法权益、营造公平竞争的市场环境。通过最高人民法院的释法,禁带酒水、设最低消费等行为属于霸王条款,是利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法行为,政府部门应及时跟进,依法规范,依法查处。
如果说国家工商总局的表态还不足以让人放心的话，那么最高人民法院的明确表态，应该让我们工商执法人员执法有了底气。餐饮企业及行业协会有抵触情绪可以理解，但我们工商系统应该统一思想，坚定信心，然而目前在我们工商、消协系统内部置总局和最高法的明确态度于不顾，消极对待整治餐饮业霸王条款这项工作的仍然大有人在，这就是错误的了。（面对有争议的问题，一旦法律法规或权威部门有了明确态度，就只能遵照执行）
关于整治银行电信业霸王条款专项行动
近年来，随着《商业银行法》、《电信条例》等法律法规的颁布实施，工商部门查处不正当竞争等职权被肢解或弱化，对一些垄断行业工商机关已逐步陷于无权介入监管的状态。这项行动是国家工商总局统一部署的，省局也转发了总局的文件。我们承德市局敏锐地意识到，整治银行电信业霸王条款专项行动是我们工商机关介入银行电信业监管、树立工商执法权威的一个契机。所以我们对此给予高度重视。
总局在下发《关于加强对银行业、电信业合同格式条款规范监管工作的通知》时，随文下发了《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》，共16项，其中包括某银行个人购房借款合同6项、某银行网上银行个人客户理财服务协议3项、某银行借记卡领用协议7项；《电信业相关不公平合同格式条款评审意见》16项，其中包括某公司宽带入网须知8项、某公司移动电话入网协议8项。因为这些评审意见都在总局的文件中，各市局手中都有，因此这里不再占用时间念了。下面我介绍一下我们承德市局的做法及在整治行动中的一些体会。
一、强化宣传引导，鼓励企业主动整改
我们知道，银行电信业使用的格式合同，都是总行、总公司统一印制的版本，这也是银行电信业的分行、分公司认为这事“与己无关”，工商部门不应对他们实施处罚的普遍态度。如果这些企业拧成一股绳对抗工商，那么我们的执法行动就会举步维艰。
为此我们充分利用了新闻媒体的舆论宣传作用。我们将整治行动信息及时通过新闻媒体向社会传递。去年10月15日全市整治银行电信业霸王条款专项行动开始的当天，《燕赵都市报》就以《承德市工商局整治银行电信业“霸王条款”》为题进行了报道，次日《承德晚报》又在头版头条刊发了《我市将集中4个月时间整治银行电信业的“霸王条款”》的报道，《承德日报》、《承德广播电视报》、承德新闻网随后也进行了报道。
农行承德市分行和电信公司承德市分公司看到媒体报道后，先后到市工商局表达了主动接受指导、积极配合整治行动的愿望。我们因势利导，指导其对不公平格式条款进行修改，两企业11月底前完成了整改，我们决定对两企业免于行政处罚。突破口就此打开，开始在全市对其他银行电信企业进入立案查处阶段。再有银行电信企业说“合同是上级要求我们使用的，我们无权修改”，我们就能理直气壮地反驳他们了——“为什么农行就改了，为什么电信就改了。”
二、以“法”化解质疑，逐步赢得企业理解
整治行动初期，不乏来自银行、电信企业的质疑声，这就需要我们熟练运用法律法规相关规定妥善应对。如果我们对法律法规知识掌握的不到位，不能做到见招拆招，那么我们就很有可能在受到质疑这个环节败下阵来，那就谈不上之后的查处了。
1.某银行提出：《合同违法行为监督处理办法》与《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律规定相抵触，也与《立法法》相互违背，工商机关不应依据《合同违法行为监督处理办法》对银行业进行监管。
我们解答：《合同法》第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。”国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》中明确规定，工商部门“依法实施合同行政监督管理,负责依法查处合同欺诈等违法行为。”《合同违法行为监督处理办法》（以下简称《办法》）是国家工商总局根据《立法法》、《合同法》和国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》的相关规定，经过两年时间全面调研、周密论证和广泛征求立法机关、司法机关、国务院相关部门以及网上征求社会公众意见后颁布的部门规章。无论从制定依据、制定程序还是条款内容看，《办法》的颁布实施都完全符合我国现行法律法规的规定。
因此，你行认为《办法》“与《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律规定相抵触，也与《立法法》相互违背”的观点，是站不住脚的。
另外，根据《立法法》规定，“规章”分“部门规章”和“地方政府规章”两种，国家工商总局的《办法》属于“部门规章”，不是你行在《情况说明》中所说的“行政规章”——在《立法法》中根本没有“行政规章”一说。
2.某银行提出：最高人民法院在《关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》中明确银行业违法行为应由银监机构管辖，工商机关没有监督管理权。
我们解答：《最高人民法院关于工商部门对农村信用合作社的不正当竞争行为是否有权查处问题的答复》（[2005]行他字第10号，以下简称《答复》）原文是这样的：“安徽省高级人民法院：你院《关于安徽省利辛县孙集农村信用合作社诉安徽省毫州市工商行政管理局工商行政处罚一案适用法律问题的请示报告》收悉。经研究，并征求国务院法制办、国家工商总局和银监会的意见，答复如下：原则同意你院第一种意见，即依照《中华人民共和国商业银行法》第十条、第七十四条第（三）项、第九十三条规定及《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，对农村信用合作社的金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权，应由银行业监督管理机构行使。”《答复》中所说的应由银行业监督管理机构行使的职权是对银行业的“金融违法行为包括反不正当竞争行为的监督管理职权。”其中的“金融违法行为”指的是“金融机构违反国家有关金融管理的规定”的违法行为。而金融机构利用格式条款侵害消费者合法权益行为是合同违法行为，并不是“金融机构违反国家有关金融管理的规定”的“金融违法行为”。
《商业银行法》第十条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”这表明，《商业银行法》并未排除其他监督管理机关依法对商业银行实施监督管理。如商业银行的价格违法行为由价格主管部门依据《价格法》进行监督管理；商业银行公司登记违法行为由工商机关依据《公司法》、《公司登记管理条例》进行监督管理，等等。同理，商业银行的合同违法行为也由工商部门依据《合同法》、《办法》进行监督管理。
你行将最高人民法院《答复》中的“金融违法行为”理解成“所有违法行为”，是对最高人民法院《答复》精神的严重曲解。
3.几乎所有的银行和电信企业都提出：自己是分支机构，不具备法人资格，因此工商机关不应对其实施行政处罚。
我们解答：《行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施......”最高人民法院《关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见》第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：„„（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构„„”从《行政处罚法》和上述司法解释中可见，不具备法人资格的分支机构也可以作为行政处罚案件的当事人。
国家工商总局对此也有过两个专门答复：第一个——国家工商总局在《对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复》（工商〔1990〕第174号）中明确指出：“对不能独立承担民事责任的企业违法经营行为如何处罚问题，《企业法人登记管理条例施行细则》已有规定，该细则第四条规定，不具备企业法人条件的分支机构作为企业和经营单位应申请营业登记；第六十六条规定，对有违法行为的企业和经营单位应进行处罚。因此，我们认为，企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。”第二个——国家工商总局在《关于认定违法主体有关问题的答复》（工商企字［1999］第233号）中明确指出：“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位)，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人，当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。”
综上，银行电信企业以分支机构没有法人资格为由，认为工商机关不应对其实施行政处罚的观点不能成立。
4.某银行提出：根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，工商机关应让我们先行改正，对拒不改正的才能实施处罚，我们没有说拒不改正，工商机关就要对我们实施处罚是错误的。
我们解答：要准确理解“责令改正”和“拒不改正”的涵义。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政处罚的目的之一就是要确保行政义务得到履行、行政管理秩序得到维护，为了避免行政机关只实施处罚而放任违法行为，所以本条规定行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。但你行根据本条规定得出了“只有对拒不改正的才能实施处罚”的观点，表明了你行对法律知识的欠缺。
在我国的行政处罚中，确实存在“只有对拒不改正的才能实施处罚”的情形，但这要看相关实体法是否有这样的规定。举例说明：《公司登记管理条例》第七十八条规定：“未将营业执照置于住所或者营业场所醒目位置的，由公司登记机关责令改正；拒不改正的，处以1000元以上5000元以下的罚款。”根据这一规定，如果在工商机关责令改正后，公司确实在规定期限内改正了，则不再实施处罚，这就属于“只有对拒不改正的才能实施处罚”的情形。而《公司登记管理条例》第六十八条规定：“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据这条规定，工商机关在责令公司改正的同时，还要对公司实施“处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的行政处罚。这就不再属于“只有对拒不改正的才能实施处罚”的情形了。
同理，由于《办法》第十二条规定：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”其中并无“拒不改正的，处以„„”的规定，因此工商机关查处银行业合同违法案件，在责令改正的同时，还要做出行政处罚，对拒不执行行政处罚决定，继续实施违法行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。
5.某电信企业提出：根据《合同违法行为监督处理办法》第13条规定，工商机关应对其免于处罚。
我们解答：我们先看一下《合同违法行为监督处理办法》第13条规定：“当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。”
我们再看一下《行政处罚法》对从轻、减轻或免予行政处罚是如何规定的。《行政处罚法》第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
与《合同违法行为监督处理办法》第13条相对照，不难看出，《合同违法行为监督处理办法》第13条的规定与《行政处罚法》第27条的规定是一致的。
但从中不难看出，决定从轻、减轻或免予处罚必须具备法定条件，而不完全取决于行政机关及其执法人员的自由裁量。鉴于当事人提出了免予处罚的要求，下面我们就专门谈一下免予处罚必须具备的法定条件。
行政处罚法第27条第二款中的不予处罚应理解为免予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形对实施应受行政处罚行为的人不适用行政处罚的情况。免予处罚过度适用，将会造成“执法疲软”，所以对免予处罚必须规定法定条件。根据本条规定，免予处罚必须同时具备三个要件：第一，违法行为轻微；第二，行为人有及时纠正违法行为的事实存在；第三，没有造成危害后果。缺少其中任何一个条件，就不能免予处罚。
对《行政处罚法》关于从轻、减轻和免予行政处罚的规定作了上述分析后，就很容易回答当事人的合同违法行为是否符合免予处罚的条件了——首先，当事人的违法行为并不轻微（当事人长期使用存在侵害消费者合法权益格式条款的《入网服务协议》，何谈情节轻微？）；其次，当事人没有及时纠正违法行为的事实存在（当事人长期使用该协议，至案件调查时仍在使用，谈何及时纠正？）；第三，当事人的行为已经造成了危害后果（协议一经签订，不公平格式条款就已对消费者构成约束，对消费者合法权益的侵害就已形成，何谈没有危害后果？）
三、对总局的《评审意见》不要简单地拿来主义、照搬照抄，必须做到既“知其然”，还要“知其所以然”
如果将总局的《评审意见》简单地拿来主义，不弄明白这些霸王条款究竟“霸”在何处，那么我们在受到对方质疑时，就会说不出充足的理由来，就会让对方觉得我们理屈词穷了，这样就会助长当事人的嚣张气焰进而理直气壮地抵制我们的执法行动，就会加大我们的执法成本。
1.国家工商总局《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》中的第6项是这样的：本合同适用中华人民共和国法律（为本合同目的，不包括香港、澳门特别行政区及台湾地区的法律）。任何有关本借款合同的争议，均受贷款人所在地的人民法院管辖。
专家评审意见：《民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，据此，贷款人所在地法院不应为惟一有管辖权法院，该条规定有排除消费者诉讼权利之嫌。
某银行律师不同观点：
有银行提出，虽然《民事诉讼法》第二十三条做出了“选择管辖”的规定，但《民事诉讼法》第三十四条同时规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是“约定管辖”的规定，据此，合同双方约定由“贷款人所在地法院”管辖并不属于霸王条款。
我们解答：
要准确理解《民事诉讼法》“约定管辖”的涵义。既然提到“约定管辖”，就要首先弄清“约定管辖”的涵义。“约定管辖”（又称合意管辖或者协议管辖），是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。所谓“约定”，是指“经过商量而确定。”（这是新华汉语词典里说的）也就是说，只有合同双方经过协商一致确定的管辖法院才符合“约定管辖”的特征。而你行《个人借款合同》第十九条（“本合同履行中发生争议，可由双方协商解决，协商不成，按以下第一种方式解决：
（一）向乙方住所地人民法院起诉。”）是格式条款（而格式条款是什么？《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”），直接“印上”了管辖法院，根本没有与对方协商（贷款人要取得贷款就只能签字同意，不能提出异议，更不能修改合同）。因此你行认为《个人借款合同》第十九条属于“约定管辖”的观点不能成立。
2.《银行业相关不公平合同格式条款评审意见》16项是这样的：甲方工作、通讯方式（地址或电话）、身份证号码等个人资料发生变动，应及时到乙方办理变更手续，如未按规定办理，由此产生的风险损失和法律责任由甲方承担。甲方在申请资料当中填写的通讯地址和方式为甲乙双方所同意，任何书面通知只要发往以上地址，均视为已送达。
专家评审意见：银行免除了自身送达不到的责任。
我们解答：第一，银行向客户送达文书属于平等主体间的民事送达，应当依照民事送达规定（《民事诉讼法》第八十五条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。第八十六条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。第八十七条 经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。第八十八条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。„„第九十二条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。）根据上述规定，银行邮寄送达，送达不到，就应该公告送到。但银行将“无法送达”的情形规定成“有效送达”，就属于免除自身送达不到的责任，这不是霸王条款是什么？第二，客户资料变动，在不涉及合同内容变更的情况下，通知银行即可。银行规定客户必须办理“变更手续”就不合理了。银行的负责人、地址、电话等有变更是否也必须同等的向客户办理“变更手续”？
3.《电信业相关不公平合同格式条款评审意见》第1项是这样的：客户应妥善保管宽带接入账号、密码。因客户保管不善致使接入账号和密码等安全信息被他人盗用并造成损失的，由客户承担全部责任。
专家评审意见：此条涉嫌免除运营商的协助义务。即使因客户原因导致发生盗用时，运营商应当及时采取措施积极协助客户减少客户的损失。
某电信企业不同观点：
联通公司《入网协议》第四条第（十三）项规定：“因甲方原因造成通信卡密码丢失、锁卡或被他人获取造成的损失，乙方不承担责任，甲方不能以此为由拒绝按本协议约定支付通信费用。”这一条款与《评审意见》中的内容基本一致。根据《合同法》第六十条第二款 “当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，即使因客户原因导致发生盗用时，运营商也应及时采取措施积极协助客户减少损失。我们认定此条款构成了免除运营商在合同履行中应当承担的协助义务的行为，属于在格式条款中免除自己依法应当承担的责任的“霸王条款”。
在听证会上，联通公司律师在“义务”和“责任”两个词上狡辩起来，说：《合同法》规定我们有协助义务，但《合同违法行为监督处理办法》规定只有经营者免除自身依法应当承担的责任才构成“霸王条款”。而我们只是免除了自身的“协助义务”，并没有免除自身依法应当承担的“责任”，“义务”与“责任”不是一码事，因此说工商部门“霸王条款”的定性是错误的。
我们解答：首先要弄清“义务”和“责任”到底有什么不同，“义务”是不是一种“责任”。口说无凭，词典为证。新华汉语词典第1028页对“义务”一词的解释：（1）公民或法人按法律规定应尽的责任；（2）道德上应尽的责任；（3）不计报酬的。可见法律上规定的“义务”就是“责任”，因此经营者利用格式条款免除自身的法定“义务”，就是免除自身依法应当承担的“责任”，被定性为“霸王条款”毋庸置疑。律师哑口无言。
四、加大执法力度，确保整治取得实效。
针对银行电信业不公平合同格式条款涉及的法律法规多、专业性强的实际，各县区局集中使用执法力量，分别成立了“整治行动银行组”、“整治行动电信组”两个行动小组各自开展工作。市局要求整治行动务求做到“两个100%”，即对全市银行业、电信业经营者及其所有分支机构都要进行检查，检查面要达到100%；对涉嫌违法的经营者及其所有分支机构要逐一进行立案查处，案件查处率要达到100%。同时，市局强化工作督导，整治行动期间实行月报告制度，各县区局每月向市局报告工作进展情况，查处的所有案例随时向市局报告，市局对各县区局工作进展情况不定期进行通报，确保了整治行动在全市的稳步推进。
如何使执法行动取得理想效果，我有两点体会：一是市局要对整个行动总体掌控，不能放任县区局各自为战，否则很可能因一个县区局的出师不利，使全市整治行动陷入僵局；二是对罚款数额不要期望值过高，以介入银行电信业监管、树立执法权威和维权形象为主要目的，只要银行电信业向我们缴纳了罚款，无论数额大小，对我们工商机关都是胜利。
下面要提醒大家查处“霸王条款”案件应注意的3个问题：
1．准确把握“霸王条款”案件的构成要件。第一，“霸王条款”案件的行为主体是经营者，即以营利为目的的各类企业、个体工商户以及其他从事经营活动的组织和个人。第二，“霸王条款”案件侵害的客体仅仅局限于消费者。这从《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条规定中的第一句话就可以看出。第九条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：„„”第十条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：„„”第十一条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：„„”。第三，“霸王条款”案件当事人实施违法行为的载体是格式合同。在执法检查中，要查看当事人与消费者订立的合同是否采用的格式合同，如果不是格式合同，则“霸王条款”违法行为不成立；如果是格式合同，再审查当事人的格式条款是否存在《合同违法行为监督处理办法》第九条、第十条、第十一条所列举的侵害消费者合法权益的内容。综上，只有同时满足合同行为主体为经营者、合同相对人是消费者、双方订立的合同是格式合同且格式条款存在侵害消费者权益的内容这4个条件，才能定性为“霸王条款”进行查处。
举例：【霸王条款】新入网移动用户，须缴纳100元话费，并定制新增业务包和【霸王条款】安装联通宽带，必须先安装固定电话。这些条款如果出现在格式合同中，则可定性为“霸王条款”进行查处。但如果格式合同中没有这些条款，而只是移动和联通公司在开展业务中是这样运作的，那么因为其实施违法行为的载体不是格式合同，所以就不能定性为“霸王条款”而依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。
再以餐饮业为例，餐饮业经营者利用店堂告示、用餐须知等明示“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”，我们把店堂告示、用餐须知视为格式条款，因此可以定性其为“霸王条款”而依据《合同违法行为监督处理办法》进行处罚。但有些餐饮业经营者表面上可能取消了侵害消费者合法权益的格式条款，如撤掉了店堂告示，但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益行为。在这种情形下，工商机关就不能再定性其为“霸王条款”进行处罚。当然对此违法行为我们并非束手无策而听之任之，我们可以依据其他法律法规进行查处。
《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”《河北省反不正当竞争条例》第二十一条规定：“经营者销售商品或者提供服务，不得违背购买者的意愿搭售商品、提供服务或者对商品的价格、销售地区和经营对象等进行不合理的限制。”第四十四条规定：“经营者违反本条例第二十一条规定的，责令纠正搭售行为，收回搭售的商品，退还价款，取消不合理条件，或者没收无法收回的搭售商品的货款，可以根据情节并处罚款：情节轻微的，并处一千元以上三万元以下罚款；情节较重的，并处三万元以上五万元以下罚款；情节严重的，可并处五万元以上十万元以下罚款。”根据上述法律法规规定，对那些表面上虽然取消了侵害消费者合法权益的格式条款，但实际上仍然在实施“禁止自带酒水或收取开瓶费”、“包间设置最低消费标准”、“收取餐具消毒费”等侵害消费者合法权益违法行为的，应认定其为“违背消费者意愿搭售商品、提供服务”违法行为，依据《河北省反不正当竞争条例》相关规定进行处罚。
2.工商机关对“霸王条款”只有查处权，并不直接涉及消费者向经营者的求偿权。有些消费者到工商机关投诉，要求工商机关作出决定让经营者为其赔偿损失，有人甚至提出工商机关应该将对经营者进行处罚所得的罚款用作对消费者损失的赔偿。对此，执法人员要耐心做好宣传解释工作。因为《合同违法行为监督处理办法》并未规定消费者受到侵害后除了诉讼外其他能够获得法律救济的渠道，而工商部门所能做出的行政行为，仅仅是对违法经营者之违法行为“视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的行政处罚。因此对于消费者而言，如果要请求赔偿损失，还是需要通过诉讼渠道向违法经营者主张权利。工商机关查处“霸王条款”对消费者权益的保护主要体现在，经过工商机关的查处，震慑违法经营者，使违法经营者改正违法行为，或不敢再从事违法行为，从而使消费者今后不再受“霸王条款”的侵害。
3．工商机关不能依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据”。从以上规定看，只有违反法律与行政法规的强制性规范，才可能导致合同无效，而人民法院或仲裁机构才是合同无效的认定机构。因此，违反《合同违法行为监督处理办法》这部部门规章的规定并不必然导致合同无效，工商部门无权依据《合同违法行为监督处理办法》认定合同无效。
第二篇：查处成品油案件中的几点体会
成品油案件查处中的几点体会
水清
（徐州工商局公平交易处 赵明）
根据国家的有关法规和文件，成品油特指汽油、柴油、煤油。它关系到国计民生甚至国家安全，是国家的战略储备物资，是一种限制流通物。成品油的生产、销售、仓储、运输需要办理许可，领取成品油经营批准证书并经工商登记方可经营。随着经济的快速发展和人们生活水平的不断提高，工业生产和交通运输对成品油的需求量不断增加。成品油市场的前景非常广阔，行业利润也是相当可观的。于是一些不法经营者为了追逐利益，不惜铤而走险，违反国家的法律法规，违法从事成品油的经营，严重扰乱了成品油市场秩序，侵害了消费者和合法经营者的权益，破坏了经济发展。工商行政管理部门作为监管社会主义市场秩序的执法机关，对打击各种成品油违法行为负有义不容辞的责任。近期，我们查处了几起较为典型的成品油案件，对其进行了总结、分析、归纳，供大家借鉴。
一、违法行为的表现形式
1、未取得成品油经营批准证书和危险化学品经营许可证书，擅自倒卖成品油。成品油是专项控制的物资，使用不当容易燃烧、爆炸，对社会造成危害，它也是一种危险品。必须同时取得两证才能从事销售行为。成品油经营许可证由经贸委核发，危险化学品经营许可证由安全生产监督管理局核发。在2002年版的危险化学品名录中汽油、煤油是纳入管理的，不包括柴油，但是《江苏省成品油管理办法》和省安监局《关于危险化学品许可证发放中有关问题的函》规定，成品油经营单位申办危险化学品经营许可证时需提供成品油经营批准证书，因此经营柴油也需要办理危险化学品经营许可证。未取得两证擅自倒卖成品油的现象在一些经销润滑油、化工原料的流通企业中较为突出，徐州是工业城市，徐州地区有不少大型的机械加工、制造和工程机械的销售、租赁企业，而这些企业往往需要成品油作为溶剂、洗涤剂或新车的启动燃料油，另外一些餐饮企业也用成品油作为燃料，需求量是不小的。这些信息很容易被给他们供应润滑油、化工原料的供货商所掌握。而上述企业到中石油、中石化的加油站购买时，运输不方便，结款的方式不灵活，供货商却可以送货上门，事后结款，价格也比正规企业便宜，基于上述原因为擅自倒卖成品油提供了一个很大的需方市场。汽油、柴油、煤油属于化学危险品，另外一些石油化工产品如：溶剂油也是化学危险品。对于均未取得危险化学品经营许可证和成品油经营批准证书或已经取得成品油经营批准证书而未取得危险化学品经营许可证擅自销售成品油及属于危险品的石油化工产品的。这类案件的法律适用依据是《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定“对法律、法规另有规定的，从其规定。”因此适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条定性处理；对于已经取得危险化学品经营许可证而未取得成品油经营批准证书的，处罚时可适用《公司法》或《公司登记管理条例》，按超范围经营处罚或根据国家局工商公字[2001]第90号的答复“无成品油经营批准证书，以牟取非法利润为目的，擅自从事成品油经营活动的，构成投机倒把行为，可按《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项定性处罚。”本人认为定性为“投机倒把行为”更准确，但要报省局个案认定。
2、成品油经营中的商业贿赂行为。虽然成品油是许可经营的物资，但在市场上从事成品油经营的企业仍然很多，竞争日趋激烈。一些经营者为了占领市场份额，争取交易机会，不择手段地通过各种方式来推销自己的油品，采用财物等方法进行贿赂，对象主要是采购单位中对成品油的购买具有决定权或对采购有影响作用的人。例如：2004年，某石油公司制定了累积积分制度，对在其下属加油站加油的用户发放加油卡，用以计录加油量，根据加油量制定了相应的兑奖标准，奖品从手电筒、饮水机、VCD、自行车到彩电等等。奖品的发放对象中有相当一部分是经营单位的车辆司机、采购人员。在我们查实的证据中，仅一个物流公司一年就从该公司的加油站购买了近百万元的成品油，采购人员也从加油站领取了彩电、皮带、衬衣的物品。我们根据查清的违法事实认定其构成商业贿赂行为，对其依法作出了处罚。对于成品油经营者在经营中采用财务或其他手段贿赂对方单位和个人的，可以按《反不正当竞争法》第八条定性处理；其中上述某石油公司利用加油卡累积积分向所有用户赠送奖品的行为是《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定的“商业附赠行为，视为商业贿赂行为”，仍按《反不正当竞争法》第八条定性处理。
3、搀杂使假、以次充好的行为。
石油化工产品有一个基本的特征：可调和。在化工轻油、溶剂油等产品中加入一定比例的化学添加剂就可以变成类似于成品油的非标准油品或在低标号的油品中加入一定比例的化学添加剂冒充高标号的油品对外出售。例如：化工轻油加入甲基叔丁基醚可调和成汽油，0#柴油加入煤油可调和成-10#柴油。使用非标油品会损坏车辆的发动机、机械的零部件，但其部分物理指标与正品近似，短期使用很难发现其危害。配制、经销的调和油利润巨大，在郊区和农村的私人加油站此种行为比较猖獗。这类案件的法律依据有《产品质量法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》和〈江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例〉，根据法律适用的基本原则：新法优于旧法，上位法优于下位法，我更倾向于适用《产品质量法》定性处理。
二、查处的技巧
任何行为都会在时空环境中留下痕迹，倒卖成品油的行为也是一样，要善于捕捉行为人的蛛丝马迹，往往一个不起眼的环节可能是案件的重要突破口。下面重点讲一下倒卖成品油的取证技巧。
1、从当事人的会计资料、电脑开票系统入手（从内查）。
在当事人比较配合，容易进入经营场所实施现场检查或可以调阅会计帐册时采取。对于具有一般纳税人资格的企业，其购进成品油需要对方的增值税专用发票抵扣联用来抵扣，销售时需开出增值税专用发票给购入方作为记帐和抵扣使用。在其电脑开票系统、原始记帐凭证或经税务部门认证的抵扣联上会明确记载其购销的货物的品种、价格、数量等详细情况，若从此入手，则当事人无资质倒卖成品油的行为会在其发票上暴露出来。另外，通过轧当事人的购销记录，可以查处是否搀杂使假、以次充好。假设当事人购进了100吨-10#柴油和100吨0#柴油，但买出了200吨-10#柴油，而没有0#柴油的销售或销售很少，那么说明当事人有将-10#和0#相互勾兑冒充-10#柴油对外销售的违法行为。
2、从当事人的销售网络入手（从外查）。
有一些狡猾的经营者为了逃避执法人员检查与法律的制裁，往往在自己的会计记帐凭证、发票上虚假记载或根本不记入财务帐，意图掩盖倒卖成品油的事实真相。如：在增值税发票上作模糊的记录，使用与成品油近似的用语“油料”、“燃料”或使用增值税发票弄虚作假。然而购入方入帐时一定会如实反映真实情况，因此，通过反查对方的财务帐就可以揪出狐狸的尾巴。我们查处的某一化工企业，开出的增值税发票上标注“材料一批”并附有对应的增值税发票销货清单，清单上列出的都是普通的原材料。在查处中我们转换了思路，从外围反查，结果大吃一惊，购方入帐的销货清单上清晰地列出了“汽油、柴油、煤油”等成品油。增值税发票管理比较严格，不易做手脚，但销货清单可由企业随意打印。该企业正是利用了这一发票管理上的漏洞来掩盖其行为。所以遇到这种情况时，我们从外围入手更能接近事实真相。
3、从国税局的发票管理系统入手（从国税查）。
在掌握一定的线索，当事人拒不配合，很难调取会计资料，使取证工作无法开展时，可以从国税局的增值税发票管理系统入手，避免被动。从该系统可以调出企业某一时间段的增值税发票的抵扣或存根的目录清单，清单上有一组重要的数据：购方的纳税人识别码。通过该识别码可以调出企业的销货单位的名单，掌握了其销售网络，取得了主动权，可从外围取证，迅速查清违法事实，甚至在当事人毫不察觉的情况下，取得其违法经营的第一手证据。
4、从当事人的银行帐户入手（从银行查）。
成品油的价格较贵，一吨3、4千元，当事人倒卖成品油的运营资金少说也有几十万甚至上百万、上千万。如果我们能控制其非法资金，则将会有力地促进案件的查结。因此，寻找当事人的银行帐号是关键。一从当事人的会计凭证中的银行记录或增值税发票上查找用于倒卖成品油的帐号；二当事人的银行帐号比较多、隐蔽，无法查找时，可从购方的会计凭证上查找线索。企业之间的货款结算禁止使用现金，一般都用汇票或支票给付。如对方使用汇票给付，则在票据的存根上会直接记载受票人的帐号；若用支票给付，则麻烦些，因为支票存根上是不记载受票人的帐号的，只能通过出票人的出票银行查找票据交换中心交换回来的票据，在该票据上受票人会背书记载自己的银行帐户用来收款，这个帐号是最真实、最有价值的的帐号。我们正是通过上述方法查找出了两户非法经营者的暗帐号，并对帐号内的340多万的资金予以暂停支付，使得案件的各项查处工作得以顺利开展。
三、强制措施的法律适用。
成品油案件中，强制措施的种类涉及到查封、扣押、暂停支付。案件的查处中争议比较多的是暂停支付。《商业银行法》第三十条“对单位的存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”即对单位的存款的冻结、扣划的强制措施只能由法律设定。《投机倒把行政处罚暂行条例》第七条“对投机倒把行为人的银行存款，经县以上工商行政管理局局长批准，可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付。”我们查处的一个案件中，暂停支付了当事人银行帐户内的270万元。银行和当事人均提出异议，认为工商机关无权暂停支付，是违反《商业银行法》的。而我方认为：暂停支付的强度、期限与冻结是不同的，两者不是同一种强制措施，《商业银行法》只对冻结、扣划两种强制措施作了限制性的规定，并不包含暂停支付，因此，适用《投机倒把行政处罚暂行条例》采取暂停支付没有违反上位法的规定，况且中国人民银行发布的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》也明确了工商机关的“暂停结算”的强制措施，该规定是在《商业银行法》实施后才制定的，相信作为金融行业的权威管理机关是不会犯如此低级的错误的。所以在《投机倒把行政处罚暂行条例》没有废止以前，是可以作为执法依据使用的，尤其是在工商执法权力日益缩减，手段日益落后的情况下，我们更要用活、用足法律法规赋予我们的执法权力。
第三篇：浅谈经济案件查处中的几点体会
在纪检监察机关查办的案件中经济类案件占有相对较大的比例，而经济案件又是大、要案中查处相对较多的，要做好经济类案件的检查工作，就必须要具备一定的财会知识，才能做到手到擒来。笔者就经济类案件的查处工作谈谈个人肤浅的体会。
一、突出外围调查，掌握第一手资料在纪检监察机关案件检查的第一步就是信访初核。每当出现属经济类信访举报件时，首先要做认
真细致的分析，研究该举报反映的问题是否真实，在确定其真实性的基础上，就举报反映的问题中的“含金量”进行外围调查。
第一，查找与之有经济往来的单位、个人。2004年我县纪委在查处某局级主要领导一案中，首先就其举报信中所反映的问题进行初核，但进展缓慢，收效慎微，当时社会上的舆论较大。县纪委主要领导顶住压力，当即立断，组织精干的调查组实施外围调查。采取迂回的办法，对其原任职的统计局进行财务检查。发现在其担任统计局局长期间，骗取上级房屋修理费拨款，通过农调队的帐户，在往来科目中转移资金4万元组织私分。针对这一情况，为扩大战果，调查组根据领导的指示，对其在调离统计局前四年的财务进行检查，发现该单位设有三套帐，在每套帐上都出现会议费支出有异常的情况，调查组适时的展开外围调查，发现了该单位利用餐费发票在会议费中套取现金私设小金库，组织私分和请客送礼的违纪事实。
第二，查找近年执纪执法部门的处理结果。在查办经济类案件中，有部分违纪违法人员抱着侥幸的心理蒙混过关，心里总是想着，你能查出我的问题是你的本事。查不出问题就是我应该得到的“报酬”。笔者在2003年带领办案组就查处这样一个案件。县农业局下属一个畜医站站长吴某，在2002年被检察机关以贪污本单位银行存款利息被立案侦察，2003年案件移送县纪委进行组织处理时，我们对该处理结论进行认真分析，并对相关问题进行核实，发现其有挪用国家专项资金为个人搞商业保险问题，调查组通过组织程序查阅该单位的银行存款，发现吴某利用国家扶持该乡的畜牧草场事业费1.2万元为个人搞保险的违纪行为。在铁的事实面前，吴某不得不承认自己的错误，并加重了对其的纪律处分。
第三，查找相关的知情人，使案件检查少走弯路。首先在不影响案件检查和保密基础止，先圈定知情人，对其晓知以理，动之以情，讲明政策，做好说服动员工作，消除思想顾虑。2004年在查办统计局套取现金私设小金库的案件中，我们就是采取先做好该单位的知情人刘某的思想工作，并将违法违纪的严重性，主动配合组织调查和抗拒组织调查的利害关系讲明，采取异地谈话的方式经过2天2夜的较量，刘某终于交出了原单位领导利用餐费发票套取现金4万余元私设小金库的记录本，为案件的突破起到了至关重要的作用。
二、周密布署，步步为营
在掌握了一定的证据之后，要主动出击，查封单位的所有财务资料和帐册，组织财务知识较熟悉的同志进行帐册的查阅，常言道：知己知彼，百战不殆。查帐也是同样的道理。首先要摸清该单位的主要收入和支出的资金运作情况，在清查帐务的过程中，要特别注意发现以下几种情况。
一是“帐外收支两抵”，其特点是每笔帐外收支之间相互独立，互不牵连，而调查人员每次只能发现一个局部。2002年在一次案件检查中，发现一基层工商所收取某企业“赞助费”3000元。用于小车用油，帐外收支两抵无余额。随后又发现该单位收取另家企业2000元用于请客送礼，同样是帐外收支两抵无余额。
二是“转移支付”。其特点是本应由甲方负担的支出费用转移给乙方支付。如在2001年我县纪委在查处原县计划委员会主任肖某一案件中，就出现本应由计划委员会支付的招待费、差旅费、职工福利费等近3万余元拿到项目单位白水门水库管理所支付。结果形成“双赢”局面，作为县计委，既消化了不合理支出，又免去了经手“小金库”带来的麻烦，作为白水门水库管理所，“反正羊毛出在羊身上”，只要你计委会给我单位立项目，多争取项目经费就行，这样做既留下了人情，又为今后的项目工程留下了“后路”。
三是“一所二制”。其特点是工作人员的编制在单位，工作时间在上级业务主管部门派出机构中。被派出的机构又不具备法人资格和会计独立核算单位。就采取用个人银行存折来运作所需费用的收支。如2004年我们在查处城建局下属的质监站时，发现该单位与上级业务主管部门共同签署一份合同，双方派出工程质量监督管理员。合同规定所派人员的工资福利等在收取的工程监理费中列支。双方商定，采取用银行存折将收取的监理费存入银行的运作方法，经费开支分月结算一次，4：6分成，在两年多的时间里共收取监理费30多万元在单位帐外运作。
四是“移花接木”。如在2003年的治理教育乱收费的检查中，某中学将2003年收取的补课费、资料费等3万余元，不入学校的财务帐，但又怕被作为“小金库”来查处，于是学校成立了一个“学生家长委员会”，由“学生家长委员会”的成员张某“掌握
第四篇：查处烟草违规经营案件的作法和体会
文章标题：查处烟草违规经营案件的作法和体会
2004年7月，**省烟草专卖局整顿办分别两次接到国家局整顿办转来的匿名信，反映**省**市××县烟草专卖局（公司）原党组书记、局长、经理马××领导组织违规经营烟叶问题，主要表现在三个方面：一是勾结烟叶“二道贩子”，大肆购进外地烟叶；二是利用烟贩子销售烟叶，给中介人提取大量好
处费；三是组织烟站虚开假烟叶收购票据等问题。
一、领导重视，严密组织好举报案件的查证工作
为了认真做好举报案件的查证工作，省局领导高度重视支持办案。7月29日，省局整顿办接到举报信后，省局（公司）党组成员、纪检组组长***同志立即做出批示，要求整顿办对此举报案件迅速立案，由整顿办牵头组织机关烟叶分公司、监察处认真做好案件的初查，并成立调查组，做好调查前举报反映问题的研究、分析等准备工作。为了认真落实局领导的批示精神，局整顿办先后两次组织调查组召开案件分析会，研究如何查证违规经营烟叶的问题，理清思路，认真制定了举报马××违规经营烟叶的初查方案，列出举报反映的主要问题和线索，确定从五个方面入手作为调查内容和方法，即：
1、为确认该县公司是否经营外地烟叶，对2002年至2004烟叶经营情况进行查证，从烟叶种植、收购、调拨及开据准运证情况进行核对；
2、为确认该县公司是否大量支付给烟贩子中介费问题，对2002年至2004的财务账目和收支情况进行核对，重点查验汇款及现金支付等去向；
3、为确认烟叶收购站点虚开假收购票据，对有关烟站收购票据进行查验；
4、为确认马××等县公司领导是否有组织或研究违规经营烟叶问题，查阅该县局（公司）党组会议记录、办公会议记录和职工大会记录等资料；
5、为确认局（公司）领导班子成员对违规经营烟叶的组织和参与程度情况，分别逐个进行谈话，作好记录，通过**市局（分公司）查阅该局（公司）考核××县局（公司）领导班子材料。要求在调查中要善于分析，不放过任何疑点，发现问题追根求源，一查到底，并严格要求调查组成员严守秘密，作风廉洁、排除干扰、独立办案。
2004年8月9日至12月，省局整顿办牵头组织机关烟叶分公司、监察处四名同志的调查组进驻××县局（公司）实施案件的调查。调查组按照事先确定的调查内容和方法逐一实施，对党组成员及有关部门负责人作了谈话记录及马××本人的谈话记录，收集了与此案相关的有关证据，并通过反复研究分析问题的线索，进行一一验证，随后，又赴**市局（分公司），调查取证了2004年初**市局（分公司）考核××县局（公司）领导班子成员的谈话记录、中层干部及一般同志的谈话记录和考评结果，通过各方面分析的验证，已经初步认定马××违规组织经营烟叶的事实。调查结束后，调查组将调查情况进行整理后，由省局整顿办向省局领导作了认真的汇报。
由于在初查过程中，**省局发现××市高新区检察院也在调查同一问题，并于7月28日将××县公司2003年元月至2004年6月的会计凭证、帐薄、报表等材料调取，使有些问题未能进一步核证，直至11月份，××市高新区检察院调查取证后认为，马××同志在烟叶违规经营中没有涉及个性问题，并将调查情况正式向**市局（分公司）主要领导同志进行了通报，随将调取的材料送回××县公司。根据此情况和初查的结果，为了对有关案情进一步查清查实，省局整顿办牵头又组织局机关专卖、监察、烟叶等部门，先后召集××市局（分公司）有关领导及部门负责人召开3次案件汇报分析会，要求××市局（分公司）配合好省局整顿办，对举报问题要扩大调查范围进一步调查取证。经过反复调查取证，已从大量事实认定马××领导组织违规经营烟叶问题属实。经查证马××在2002年至2003年烟叶经营中存在如下问题：
（一）领导组织在××市金红烟草有限责任公司附近收购外地烟叶。2003年春，马××同志派人在××市金红烟草有限责任公司附近收购74.6万斤外地烟叶，总价值388万元。
（二）领导组织利用烟贩子销售烟叶，并支付中介费。××县烟草公司自2002年至2003年期间，经中介人销售给云南红塔集团、成都卷烟厂、什邡卷烟厂4.22万担烟叶，许诺支付中介人好处费累计1140万元，实际支付260万元，未付880万元。
（三）领导组织虚开烟叶收购发票、虚列烟叶扶持款，用于支付中介费。2003年春，马××安排烟站开具烟叶收购发票562.7万元，其中虚开烟叶收购发票174.7万元。另外，虚列烟叶扶持款100万元，总计274.7万元，用于支付中介费260万元、支付银行贴现利息14.7万元。
二、硬起手脖，从严追究有关领导和责任人的责任
根据反复调查取证工作基本就绪情况，按照干部管理权限，省局（公司）责成**市局（分公司）对涉案有关领导和责任人追究责任，
第五篇：食品药品监管分局查处药品违法案件的体会
文章标题：食品药品监管分局查处药品违法案件的体会
[找文章到☆好范文 wenmi114.com(http://www.xiexiebang.com/)一站在手，写作无忧!]___分局自组建并于八月份展开工作以来，监督检
查涉药单位16家，查处药品违法案件15起。其中医疗机构从非法渠道购进药品案8起，占案件总数的53；使用假药案4起，占案件总数的27；其它案件3起，占案件总数的20。通过对十余起案件的总结分析，我们认为目前药品违法行为有两个明显的新动向。
一、非法渠道销售药品的形式更加隐蔽
（一）形式特点：
1、个别药品经营企业违反有关法律、法规的规定，采取出租柜台、代开税票等形式，为无证经营者提供了“合法”平台，严重存在着销售假劣药品的隐患。
2、合法的药品生产、经营企业授权委托的药品销售人员，超出企业法人的委托授权范围，以合法企业销售人员身份，自行组织货源销售药品。
3、一些流动药贩，以零售药店或诊所为主要目标，采用售完结帐方式，把药品放在这些诊所或药店销售。其特点是价格高、品种少、数量小。一旦查处，案值较小，以此逃避法律制裁。又因流动药贩居无定所，查处非常困难，且多数难以追根溯源。
4、药品经销商与医疗机构联合，开办所谓的“专科门诊”。看病是假，售药是真，专科门诊用药大多不经过医院药房，一般由科室直接开方售药，具有很强的欺骗性。
（二）稽查要点：
1、出租柜台、代开发票的违法行为。重点通过检查药品购销记录进行核实。
2、销售人员的违法行为。检查供货方提供的发票、清单、帐号、开户行及用印是否与委托企业一致，必要时与委托企业联系、查证。
3、流动药贩的违法行为。流动药贩一般不给购货方留存资质证件，多是白条收据（仅列清单）。
4、“专科门诊”的违法行为。注意重点检查“专科门诊”处方的流向，看是否在医疗机构的药房取药，并检查核实药房的购进、验收记录。
（三）典型案例：
今年9月份，我分局执法人员在某医院检查该院购进药品渠道时发现，某供货公司提供的《药品经营许可证》、《营业执照》、法人授权委托书、销售人员身份证复印件等资质证件齐全，一般讲，由此即可初步判定该供货渠道合法。但在检查该销售人员提供的供货发票和供应药品清单时，发现发票和清单上的印章存在字迹大小不等，制作粗糙等疑点。经与该公司核实，发票、药品清单均不是该公司的，印章是伪造的，所供应的药品也不是公司的（是业务人员自行组织的货源）。由此查处了一起医疗机构从非法渠道购进药品案件。
二、制售假劣药品的手段在逐步升级
（一）形式特点：
1、假冒名厂名药。以贱充贵，以此充彼的成份做假，转向假冒名牌畅售品种。这类假冒药品仅靠药品检验机构的检验报告尚不足以认定（有时检验结果可能是合格的）。从药品外包装及药品本身上难以识别真假。
2、中成药添加化学药品成份。以补肾、降糖药为多。补肾类主要以假冒合法企业的厂名、厂址、盗用正规药品批准文号，或者虚构厂名、厂址、乱编批准文号等，其特点是包装过分豪华，价格奇高。
3、通过扩大宣传保健食品成份含量、功能主治、疗效，把保健食品宣传成药品销售，以欺骗群众。
（二）稽查要点：
1、说明书疑点多。假冒药品的说明书一般存在纸质质量较差、裁切不规范、印刷不清晰、标点符号使用错误、错别字等疑点。
2、夸大功能主治。利用人们对中草药“使用安全”及藏药、蒙药的好奇心理，虚列名贵中药材品种，夸大功能主治，且说明书用语不规范。
3、以保健食品扩大宣传其功能主治、疗效的稽查，应以检查其非法印制的宣传广告以及在媒体上发布的违法广告为主。
三、典型案例：
今年8月份，我分局执法人员在某医疗机构检查时，发现该院药房陈列的标示为“西安杨森制药有限公司”生产的西比灵胶囊，国药准字H10930003，批号041125856，说明书存在折叠痕迹不明显、文字有修改痕迹，裁切不整齐，字迹印刷不清晰等疑点；同时，又发现标示为“西安杨森制药有限公司”生产的吗叮啉片，国药准字H10910003，批号031118060，说明书存在折叠痕迹不明显、标点符号错用，纸质较薄等疑点。经与西安市食品药品监督管理局协查核实，上述两种药品均系假冒。由此查处了一起医疗机构使用假药案件。
综上所述，要搞好药品稽查工作，必须做到深入市场，从细微处着手，时刻注意违法行为的新动向、新特点，创新工作思路，提高稽查手段。只有这样，才能不断提高办案效率，有效打击药品违法行为。
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