第一篇:“全国婚姻家庭律师实务论坛”综述(写写帮推荐)
为了推动律师在婚姻家庭法领域对新型疑难问题的深度探讨,促进律师在品牌营销及业务拓展方面的实务交流,提升律师承办婚姻法律业务的总体水平及业务拓展,中华全国律师协会民事专业委员会、四川省律师协会民商事专业委员会于2011年7月30日在成都联合举办了“全国婚姻家庭法律师实务论坛”--婚姻家庭法新型疑难问题探讨暨律师品牌营销及业务拓展研讨会。
国律协副会长彭永臣、全国律协民委会主任朱树英、四川省律师协会副会长周红民等领导出席会议并致辞,他们对婚姻家庭法律师队伍成长给予了充分肯定和鼓励,并对传统民法业务的创新和发展表达了殷切期望。研讨会由全国律协民委会副主任刘晰律师、民委会副秘书长蒲杰律师等主持。西南政法大学教授陈苇、北京第二中级人民法院资深法官王范武、婚姻专业知名律师王芳、贾明军、谭芳、杨晓林、张承凤等作为演讲嘉宾作了主题演讲,来自于全国十多个省市的100余名律师参加本次研讨会。
一、本次论坛召开的背景及基本内容
近几年来,随着社会经济的高速发展,中国律师行业也经历了一个较快的发展过程。一方面,律师行业的专业化趋势推动了全国婚姻家事法律师队伍的成长壮大,许多对婚姻家庭法感兴趣的律师需要拓业技巧和经验的培训;另一方面,律师在构建和谐家庭、保障妇女儿童权益方面的作用越来越突出。在这样的时代进程中,婚姻家庭法领域出现不少疑难争议的焦点问题,急需专业律师研究探讨,提高律师的业务技能,推动司法审判意见的统一。因此,召开此次研讨会的目的和宗旨,也是希望通过邀请知名教授、资深法官与部分专业从事婚姻家庭业务的律师从各方面对婚姻律师业务进行研讨,使广大律师对婚姻家庭律师业务中的难点和焦点问题进行深入的探讨和研究,推广成功婚姻家庭律师的品牌,打造技巧及营销战略,为婚姻家庭律师行业日后的发展以及在司法体系中发挥更大的作用打下坚实的基础。
二、特邀嘉宾演讲交流
研讨问题一:《婚姻法解释
(三)》的部分条文解读与评析
1、关于双方父母赠与夫妻的不动产之归属
最高人民法院所公布的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
(三)(以下简称《婚姻法司法解释
(三)》)第7条第二款规定:“由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。” 与会学者认为,该条文出现一些遗憾,需要进行适当的修改。
学者提出如下理由:首先依现行《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)和司法解释规定的婚后所得共同制精神,应当优先推定该不动产为夫妻双方共同共有的财产,而不能按照双方父母的出资份额直接认定为夫妻双方按份共有。其次,若认定为按份共有,有可能造成夫妻之间对财产问题斤斤计较,不利于实现婚姻家庭的和睦,这是不符合我国现实社会基本国情的。最后,在夫妻财产关系领域,除法律另有强制性规定之外,应当遵循民法的意思自治原则,并且符合公平、正义的私法之基本价值取向。故该条款应修改为“该不动产可认定为夫妻又方共同共有,但当事人另有约定的除外”。
2、婚姻家庭住房权的优先保护与善意第三人制度的冲突
根据《婚姻法司法解释
(三)》第11条第一款规定:“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理不权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持。”学者表示,对该条款删除了公开征求意见稿中的一句话“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”表示遗憾。当时因该条款的订立突破了《物权法》对于善意第三人的保护,故引来一些专业人士的质疑。与会发言学者认为,对婚姻家庭日常生活所需的住房权保护是对公民生存权的保护,而善意取得制度是对市场交易秩序的调整,是对发展权的保护,当生存权与发展权的保护出现冲突时,应当保护公民的基本生存权。优先给予法律保护的“但书”规定,既符合《中华人民共和国宪法》和《婚姻法》有关国家尊重和保护人权精神,也不违背我国《中华人民共和国物权法》善意取得制度的精神。所以,“但”书条款不应当删除。
研讨问题二:关于婚姻家庭案件审判实务中焦点问题的法律适用
与会资深法官就婚姻家庭案件在审判实务中遇到的比较突出问题逐一作出说明,包括相关争议。
1、如何把握父母为子女夫妻出资购置不动产在离婚中的分割。应将父母出资的时间点作为该类案件的关键时间节点。即结婚前,父母的出资推定为对自己子女个人的赠与 ;结婚后,除父母明确表示赠与双方(一方)外,应推定为对夫妻双方的赠与。
2、如何理解《婚姻法司法解释
(二)》第十一条“婚姻关系存续期间„一方以个人财产投资取得的收益”为共同财产。对于该类问题,实践中的判断标准为(1)首先要看该收益是经营产生还是自然孳息,是纯粹的自然增值还是因为有配偶劳动付出或金钱投入所得,前者仍属于其个人财产,而后者应属于夫妻共同财产;(2)收益取得的时间:若个人财产投资于公司、企业经营,婚姻关系存续期间的收益为夫妻共同财产;婚前房屋出租,婚姻存续期间所获得的收益是夫妻共同财产; 婚前个人存款的利息,以个人财产购买房产、债券、黄金、古董等财产产生的增值属个人所有。除有证据证明夫妻一方以自己婚前个人财产独立进行股票、基金理财交易的外,股票、基金理财交易增值部分属夫妻共同财产。
3、在离婚诉讼中,配偶一方父母去世,配偶放弃继承权的,另一方能否主张。法院在审判实践中一般认为,夫妻共同财产是指夫妻关系存续期间实际取得的或依法、依合同约定应该取得的财产。遗产未实际分割前,法定继承人的继承权事实上也只是期待权。这种期待权不是必然实现的权利,且法定继承人也有权放弃遗产继承,此时遗产尚未成为夫妻共同财产,因此,配偶若放弃继承权,另一方没有任何权利对遗产进行主张。
除上述问题外,与会成员还就婚姻家庭案件中经常涉及的夫妻忠诚义务、股权分割、婚前按揭购房分割等问题进行了交流与探讨。
研讨问题三:境外上市公司股权在离婚诉讼中的分割问题
目前中国的司法实践中,随着上市公司的不断增多以及离婚率的渐长,涉及公司股权的离婚财产分割案件日渐增多,由于国内立当在这一新兴问题上出现空白,使得股权分割成为律师业务的难点,也成为司法审判的焦点。上海沪家律师师事务所成功代理了首例中国法院判定离婚纠纷期间境外上市公司股权转让无效案。对此,沪家律师事务所的代理律师介绍了成功经验和心得。
首先,该类案件遭遇的是管辖权的确定。管辖问题不仅体现了诉讼标的、当事人跨地区这两个普遍性的问题,还涉及到内地企业在美国纳斯达克上市股份分割,还涉及到涉案股权取得及转让地在美国的前沿问题。涉外离婚案件管辖权的确定不仅是对管辖法院的确定,还在一定程度上直接影响法律适用。在地域管辖上,关于涉外离婚案件的管辖权问题,英美法系中,采用基本原则是以当事人的住所、居所为依据确定管辖权;而大陆法系中,以当事人的国籍、住所地为依据进行管辖。从本案的实际情况来看,无论是根据英美法系的理论抑或是大陆法系的理论,都应当由中国法院管辖。
其次,是准据法的适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)第三章婚姻家庭章第24条规定:夫妻财产关系,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。
第三,法律关系的竞合选择。处理此类型案件,需要将《婚姻法》、《合同法》与《公司法》、《证券法》等法律结合适用,这些法律之间也不存在前后抵触、相互矛盾的地方。而根据《合同法》第52条关于“合同无效”的规定,结合《婚姻法》、《民法通则》的相关法律规定,则可以得出“股权转让无效”的结论。
第四,关于共同财产的界定。根据我国婚姻法第17条的规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:„„(二)生产、经营的收益;„„《婚姻法》第17条在对夫妻关系存续期间的共同财产作出明确规定后指出“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。在夫妻关系存续期间,只要是属于夫妻共同财产,不论其对财产收益贡献的大小,夫妻双方均有平等的占有、使用、收益、处分的权利。
最后,股权转让的效力。代理律师认为,股权转让是否有效,应从以下几个方面去把握:
(一)转让人进行转让行为时是否具有恶意;
(二)转让时,是否经过了配偶方的同意;
(三)受让人是否为善意取得;
(四)配偶方有无因转让行为而蒙受损失。
研讨问题四:婚姻家事律师的新业务领域的拓展
由于律师专业化的趋势,很多律师选择从事婚姻家事律师这条道路,那么什么是婚姻家事律师?其职业定位又在哪里?婚姻家事律师,指以办理与婚姻家庭关系相关的法律服务为主要业务的律师。在传统婚姻家事法律的概念中,婚姻家庭律师被局限于办理离婚,继承案件,显然这些案件是无法适应新时代婚姻家庭律师的发展的。
大会有四位在业界比较成功的专业律师,分别从自己的角度谈到,婚姻家庭律师业务可以发扬传统,同时大胆创新。比如,律师可以在双方缔结婚姻前提供婚前财产规划及公证服务;可以在在双方婚姻进行中充当婚姻家庭法、心理学、理财学相结合的法律顾问;可以在家庭需要海外移民时提供相关调查及证明文件;甚至可以为公司提供婚姻财富风险管理服务,避免夫妻婚变,保护公司其它股东权益,对公司股权作出约定,涉及到公司股权继承的,律师参与股东大会,同时界入到家庭成员中,为股权继承作出事先的法律安排,为欲上市企业股东提前设置的婚变财变的风险隔离。
从婚姻家庭代理业务方面,婚姻家事代理业务不再停留在离婚诉讼上,而是可能涉及到股权分割、公司上市等复杂的法律问题,例如欲上市企业的家庭婚变财变的风险隔离,婚姻家庭律师要提供的就是非常高端的法律服务,对于计划在国内创业板上市或境外上市的公司,律师须指导对家庭成员的股权结构有必要作出提前的安排,必要时可以修改公司章程,并对夫妻之间、家庭成员之间约定进行公证,或进行事前的股权转让。其涉案标的也不再是停留在百万的级别上,若夫妻共同财产中涉及上市公司股权的,涉案标的最高可达几十亿人民币。
与会发言律师一致认为,婚姻家庭律师具有如此宽广的市场前景,但我们该如何开拓这个市场,实现自我价值呢?主要在于婚姻律师自己的知识储备和技能的提升。机会从来不是给予没有准备的人的,只有完成了法律层面与非法律层面的积累,才是一名合格的婚姻家庭律师。
研讨问题五:律师行业的营销与市场开拓
如今律师行业的竞争日益激烈,懂得营销与市场开拓的律师,必将走在这个行业的最前列。参会律师都非常关注怎样营销、如何营销的话题?一些知名婚姻家庭法律师倾囊相授,各展绝技。首先,建议摒弃陈腐观念,不要认为律师营销是丢人现眼的事,应转变营销观念,“酒香也怕巷子深”,主动出击营销;其次,应该讲究营销策略、方法,全方位的长期营销。
律师的营销方式是多种多样的,主要有:
(一)媒体营销。包括有在一些电视节目中担任嘉宾;开设网站或设立网站的网络攻势;或者在纸质媒体上发表文章等等;
(二)出书营销。律师在办案的同时将自己的法律智慧写出来,出版成书或汇编成册,不失是一种好的营销模式;
(三)讲课营销。律师可以通过不同的渠道,通过给社会各界精英讲课来营销,比如到大学给学生讲课,到律师所给律师讲课,到企业给员工培训等,既提升了知名度,又发掘了潜在的客户;
(四)参加法律援助的公益活动。参与当地的司法局法律援助中心组织的公益活动,在助人为乐的同时,可以树立自己承担社会责任,具有公益心的社会形象;
(五)参与律协组织的各项研讨会或论坛。不但可以从专家及同行那里学到业务知识,取长补短,还在律师群体当中结交人脉关系,形成与专家良好的互动关系。
(六)法院营销。平常代理案件时的高标准和严要求,在律师协会组织活动时有法官参与时,律师充分展现自己的能力,从而奠定在法官心目中的专业印象。
除了以上营销策略以外,律师要注意自己的穿着,树立严谨而富有经验的职业形象。接待客户时,注意倾听,适时点评互动,和当事人产生“共情”,建立信任基础。坦诚告知法律的规定和实务判决的可能,让你的当事人感受到你对他的重视,特别是婚姻案件的当事人,律师更应当注意理性与感性双重思维的切换。最后,与会律师达成共识,对于每一次当事人的委托,都要兢兢业业的去完成,客户的满意评价,才是最重要的营销。
三、本次研讨会召开的现实意义
随着我国经济发展的不断深入,人民收入水平的不断提高,社会对于的婚姻家庭法律服务的需求也日趋增多,这就将我们婚姻家庭律师服务行业的第一线律师提供了一个很大的平台,同时也给我们提出了挑战。如何把握好这次机遇,如何提高我们的服务质量,如何加强彼此的联系,是摆在我们面前的三个现实问题。通过本次婚姻家庭律师研讨会的开展,专家、教授、资深法官和律师纷纷踊跃发言、交流经验,加深婚姻家庭律师与社会各界的交流。本次研讨会的胜利圆满结束,成功实现了本次召开会议的价值和宗旨。
第一,引领婚姻家庭律师业务领域从传统到创新的跃进,推动律师主动进行品牌营销与业务拓展。
与会律师纷纷表示拓展了思路,对婚姻家庭法律师业务领域的广阔空间有了更多的信心和憧憬,很多律师表示回到执业地后,要将本次会议的最新信息带给当地律师,并开始有计划的进行市场营销,开始拓展新兴领域。
第二,对于专业律师的法律服务质量与技能提升有一定的促进作用。
与会的专家、资深法官和律师,各抒己见,通过各自的实战经验的分享和热烈讨论,对于如何解决律师从业过程中所面临的疑难问题与挑战,大家展开热烈研讨,相互借鉴经验,取长补短,充分彰显了婚姻家庭专业律师的积极的态度与热情,对于整体上提高婚姻家庭法律的服务质量具有积极的促进作用。
第三,利于研讨会契机对行业区际差别进行优势互补。
我国各地区发展不均衡,因此婚姻家庭律师服务水平也差别较大,本次会议选择在成都地区,也是全国律师协会民委出于支持西部律师行业的想法。本次会议参会者来自全国十五个省份,此次婚姻家庭律师实务法律论坛的开展,不但促进了全国各地区婚姻家庭律师的学习与交流,而且对于地区间婚姻家庭法律服务水平整体上的提高具有极其重要的意义。
参考资料:金华律师china.findlaw.cn/jinhua
第二篇:第二届中国律师版权实务论坛”综述
“第二届中国律师版权实务论坛”综述
http://www.xiexiebang.com 2012-8-10 13:44:56 来源:中国律师网
5月26日至27日,在美丽的杭州西子湖畔,全国律协知识知识产权专业委员会和浙江省律协共同主办了“第二届中国律师版权实务论坛”。来自全国各地的知识产权律师、互联网企业代表、版权管理部门、法院知识产权庭法官、以及媒体人士共170多人汇聚一堂,共襄“第二届中国律师版权实务论坛”。浙江省律师协会沈田丰副会长、浙江律协陈三联秘书长、浙江省版权局单烈局长等出席了开幕式。此次论坛的特点是:
1.更加注重实务性、前沿性、专业水准较高 此次论坛主题为“版权产业面临的问题及解决方案”,论坛围绕影视、动漫、游戏、软件等著作权领域最新法律问题,从政府监管、司法裁判、企业需求以及律师服务等多个角度开展实务研讨,探寻版权业和谐发展之路,具有很高的 “专业技术” 含量和“新颖性”。
论坛分为主题演讲和三网融合中的法律问题、电子商务法律问题、版权侵权案件举证及损害赔偿数额认定、动漫产业发展法律问题、山寨版游戏的不正当竞争问题、网络著作权司法解释意见与建议等六个板块、三个分论坛。
论坛收到的论文,内容涉及IPTV著作权问题、销售侵权复制品的问题、著作权法修法、委托创作作品著作权归属问题、网络游戏的知识产权保护、交互式网络电视对现行著作权的挑战、影视作品侵权研究、动漫作品权益人权益保护、桌面游戏卡牌文字独创性考察、原创影视音乐作品著作权保护探讨、原创动漫作品保护途径、计算机软件侵权探讨。合作作品认定及著作权的归属,网络交易平台服务提供商的法律责任,网络时代电影作品版权的法律保护,版权许可与特许经营等等问题。
举办“版权论坛”的目的是要将这个论坛作为平台,促进律师、管理者、法官、学者、企业界、媒体人士的探索、交流、了解、合作,将“论坛”越做越大,越办越好,使政府、立法、司法部门能持续支持论坛,使愈来愈多的企业和知识产权律师能关注参与并从中受益,为建设创新型国家、建设文化强国中有所作为。
2.更具开放性包容性,发言踊跃,气氛活跃 论坛受到各界广泛重视,参会人员包括知识产权律师、互联网企业代表、版权管理部门、法院知识产权庭法官、以及媒体人士。参会的八十多名律师来自北京、上海、天津、重庆、浙江、江苏、山东、江西、河南、河北、内蒙、广东、湖南、四川、云南、新疆十六个省、市、自治区,包括腾讯、迅雷、盛大、中国电信浙江分公司、浙江广播电视集团、中国电影公司、上海东方传媒集团、香港IP FORWARD知识产权集团、盛霆公司、华数传媒、上海肯尼思公司等三十多家网络传媒企业派代表参会。日本CODA(北京代表处)代表、韩国著作权委员会(北京代表处)代表处也派代表参会。
3.组织高效,内容丰富,议程紧凑 会议设三个分论坛六个板块。全国律协知识产权专业委员会执委李德成主持“主题演讲板块”,江苏省高级人民法院知识产权庭汤茂仁庭长法官、盛大集团林华博士和马浩广律师、全国律协知产委委员王韵和王国华律师、全国律协知产委委员孙彦律师、全国律协知产委委员和广东省律师协会知识产权专业委员会主任邓尧律师、黄娟律师(浙江一墨律师事务所合伙人律师)分别主持了“三网融合中的法律问题”、“电子商务法律问题”、“版权侵权案件举证及损害赔偿数额的认定”、“动漫产业发展法律问题”、“山寨版游戏的不正当竞争”以及“网络著作权司法解释意见与建议”分论坛研讨活,大家就共同关心的法律问题进行了坦率而深入的讨论。
会议期间,全国律协知识产权委员还组织委员和与会律师对著作权法修改中的重要问题进行了认真、细致、深入的讨论。利用晚上时间,就最高人民法院对网络著作权司法解释征求意见稿进行逐条讨论。
知识产权专业委员会执委、重庆索通律师事务所律师张利作了论坛闭幕式总结。她希望通过“版权论坛”这种形式,使版权领域专业人士能更好更充分的沟通交流碰撞,探寻切实可行的问题解决方案,使“中国律师版权实务论坛”成为版权法律专业研讨的重要平台。
此次论坛得到政府版权管理机关、司法机关、版权企业事业单位以及众多律师的积极响应,一方面说明社会各界对版权法律问题更为关注,另一方面也说明会议议题抓住了版权领域的焦点。
知识产权对于文化产业、文化事业的发展,对于文化传播、文化繁荣,对于建设文化大国和文化强国从来没有像今天这么重要和必要。对于政府来说它是发展保护和规范文化市场的重要手段。对于司法机关来说,它是为经济社会发展保驾护航的重要内容。对于文化事业主体来说,它是权利和利益的保障利器。而对于律师来说,它既是很有发展潜力的业务领域,也是极具魅力的专业范畴,它的发展、创新、蜕变给予律师不竭的探索空间和业务源泉,给了律师行业一次次业务挑战和机遇,也是举办版权实务论坛的动机和动力所在。从论文内容可以看出,律师在服务国家经济社会发展,服务文化产业发展中的与时俱进,能动作为,彰显了律师的专业精神和职业素养。
此次论坛由浙江天册律师事务所承办,浙江一墨律师事务所、浙江亿维律师事务所协办,他们周密的安排、精心的组织、出色的服务是此次论坛成功举办的保证。浙江广播电视集团“新蓝网”也协办了此次论坛。
去年,全国律协知识产权专业委员会与广东省律师协会合作、由广东华进律师事务所承办,在广州成功举办了“首届中国律师版权实务论坛”,为本次论坛的成功举办,开创了良好的开端。
会议期间,进行了优秀论文评选。
附:获奖律师名单和论文
张昀、谢冠斌(北京市立方律师事务所):《需大刀阔斧,更需精雕细琢》
邴朝祥(浙江一墨律师事务所):《浅议卡拉OK活动中侵犯著作权的认定》
李雪宇、刘雯婷(云南八谦律师事务所):《论网络游戏的知识产权保护》
程跃华、梁结文(广东三环汇华律师事务所):《揭露华盖“周老虎”的真面目》
姚岚秋(上海东方传媒集团有限公司):《著作权法》修改草案的几个问题辨析
张昱(包头稀土高新区检察院):《论销售侵权复制品罪被虚置的原因及改进措施》
皮轶之(南京市鼓楼区法院):《我国KTV场所的著作权困境及解决途径刍议》
附:“第二届中国律师版权实务论坛”主题演讲择要
主题演讲一:版权法修改的热点问题
演讲人:王自强(国家版权局法规司司长)
王司长在发言中,就《著作权法》第三次修法中新闻出版总署、国家版权局的定位,新闻出版总署、国家版权局在著作权法第三次修法中的基本思路,著作权法第三次修法的基本过程和成果以及著作权法第三次修法中社会和公众关注的焦点问题、难点问题介绍了情况。
去年7月13日新闻出版总署正式启动《版权法》第三次修法。此次修法所遵循的原则,一要尊重法理,就是著作权的基本理论。二是要比对国际公约和世界各国现行法律制度的规定,还有现行中国的著作权法律规定,但是最重要的还是中国著作权现实发生的变化,理论和立法必须要服从著作权保护的现实。基于这三点,这次修法把握的一个关键问题是,既要保护著作权人的权利,又要有利于作品的广泛传播。既要反对市场的垄断行为,也要防止权利的滥用。就是要在保护著作权人基本权利的前提下,促进作品传播成功,推动经济的发展和文化的繁荣,以满足广大群众的精神文化需求,这就是国家版权局,新闻出版总署在第三次修法中的定位。具体点说,叫做坚持一个理念,遵循三个原则,追求三个效果。坚持一个理念,就是集思广益解决问题,就是要开门立法,要保证法律在制订过程中有强大的民意基础,保证立法过程的公开透明,充分吸纳来自社会各界具有建设性的意见。我们遵循三个原则是,第一是独立性原则,就是要立足中国国情,反映中国特色,结合中国实际,解决中国问题。第二是平衡性原则。利益平衡原则也是知识产权里面重要的原则,著作权法是调整创作、传播和使用整个“法律链”的基本制度,必须处理好权利人、传播者和公众三个方面的利益平衡。第三是国际性原则。这是知识产权制度所具有的特殊性。知识产权的行使不受时间和空间的约束,它需要国际的合作,需要建立国际制度。中国已经加入了六个有关的国际公约,要信守我们的承诺,按照公约制订的一般原则和基本精神来制定我们的法。我们追求的高效率,高质量、高水平。就是要找准问题,促进产业发展,还要有前瞻性,要适应科学技术文化发展,有极大的包容性和前瞻性。
现在这个征求意见稿是8章88条,和现行著作权法的6章61条比较,增加了2个章节、27个条款。这个草案大的变化有四点:一是体例逻辑变化,二是增加了权利内容。比如说作者单设了,艺术作品增加了摄影作品保护区,美术作品的延续权增加了报刊的专业出版权,对表演者增加了出书权和在特定情况下的过程权;唱片是最大的受益者,增加了表演权和广播权,还增加了其它权利;增加了信息网络传播权。第三,也是引起争议大的问题,侧重考虑了授权机制和商业模式,强化了集体管理的作用。这是考虑到分散的作者难以行使权利,以及使用者针对此种情况应该承担的法律责任的情况。这部分的核心问题是建立一个合理、健康、有序的版权使用机制。第四,加大了保护力度。在执法手段上,在侵权者的责任义务上都进行了强化。
3月31日,新闻出版总署、国家版权局在国家版通过官方网站向社会公开征求意见,与此同时柳斌杰局长和阎晓宏副局长以书面形式向立法、司法、行政、群众团体、以及中央级的相关行业协会等37位正副部长发出征求意见函,向国家相关的48个部门送出征求意见稿。截止5月10日,收到反馈意见24567件,在百度的微博搜索结果140万件,在新浪微博搜索里有26万件,足以说明公众对修法关注程度。收到31个部委的书面报告、29个省级版权管理机关的反馈意见、3个司法部门的意见书、6个科研单位的书面报告,以及110多件行业协会,产业界组织的报告。还收到来自境外各国和地区政府、业界组织意见18件,书面意见1600多件。这些意见可归纳为,一是对新闻出版总署、国家版权局开门立法公开透明的方式给予充分肯定。第二,建议应加强版权保护、加大打击力度,提高侵权者的责任风险。争议较大的是“法定许可”制度、集体管理制度、“避风港”制度和关于著作权人难以行使权利时的使用人权利问题(针对知道自己的权利被别人使用、但又不知道谁在使用,而且不能控制这种使用、也不能在这种权利中获得利益的情况)。
在提问阶段,王司长认真回答了提问。
提问一:著作法第45条里面讲到的电台、电视台有权禁止未经许可的转播行为,网络转播是不是也在这个转播规定之内?
王司长:实际上没有变化,只增加的信息网络传播权。广播组织的权利,实际上就是对他传播作品发出去的信号所享有的权利。
提问二:信号的传播是不是只有两种方式,就是有线和无线?
王自强:在此次修法对于这个问题是以行为而不是主体来界定责任的,用“播放权”这个概念,就是考虑到三网融合、电台(有线)电视台(有线)以及网络传播方式的发展,使立法更有前瞻性和包容性。
提问三:国务院著作权行政管理部门负责著作权集体管理组织的审批和监督管理,现在有一些著作权管理部门就是这个集体组织的发起人,这种情况下版权局既做审批又做监督是不是合适?
王自强:集体管理制度是衡量一个国家版权保护水平高低的重要标志。集体管理的做法是上世纪九十年代初没有法律制度支撑的时候首先由中国音乐家协会发起的,初衷是为了保护作者权利。当时中国音乐家协会和国家版权局确实是参与了。2004年12月份集体管理条例出台,国家版权局的职责回归为审批和监管。
提问四:第69条第一款所涉及单纯的网络技术服务跟现在的百度搜索,或者谷歌搜索之间有什么关系?
王自强:“避风港制度”的引入贯彻了民事法律中的两个原则,第一个原则是中立原则,第二个原则是过错原则。美国的数字牵连法和2000年欧盟指令都是采取这个原则。此次修法中,我们请了数位专家,整整吵了两个礼拜,不同的观点进行充分交流碰撞。
主题演讲二:司法审判中网络著作权侵权纠纷的法律适用问题
演讲人:张学军(广东省高级人民法院知识产权庭副庭长)
张学军庭长的演讲,围绕网络著作权侵权纠纷的法律架构、搜索引擎服务商法律责任的认定、对分类搜索引擎服务提供行为侵权责任的认定、目前互联网环境下著作权保护的不足和困境等话题展开。
网络著作权侵权纠纷法律架构涉及到三个主体,权利人、网络服务平台的提供者和内容提供者。审判机关一直想区别网络服务提供者和内容提供者,一个非常重要的原因是,对于内容提供者(那些大的门户网站,像新浪、腾讯),它主要是负责组织采访,编辑内容,再上传到服务器。内容提供者似乎更关心的是杂志、报纸、期刊的新闻风格,创作风格,包括艺术风格。而网络服务提供者是提供传播平台和技术,追求的是网络经营模式的创新和客户的“粘性”,这在我国互联网领域特别突出,我们的网络平台基本是免费服务,这是跟国外网络最大的区别。网络服务通过什么盈利,主要靠广告,所以客户“粘性”非常重要,网络服务提供者要拉住眼球,拉住浏览量和客户,这种经济、文化背景的不同会带来法律的不同。
现在有两种法律架构,大陆法系更倾向于不区分品牌服务和内容服务,将内容提供者和网络服务提供者视为一个主体、共同行为,承担连带侵权责任,贯彻普通侵权法四要件责任原则。而受英美法系影响,多数人主张把网络服务提供者作为间接侵权人,也就是引入最早在专利法中采用的直接侵权和间接侵权的概念,即把内容提供者视为直接侵权者,再来确定二者的侵权责任。当内容提供者把不属于他自己的作品上传到服务器的时候,对于他的过错基本上没有争议,因为他的“明知”心态非常明显,网络服务提供者为上传到服务器上这种行为提供帮助,为它的迅速扩大范围提供帮助。这种情况下的侵权责任是由四要件来确定的:首先是直接侵权人存在侵权行为,其次是网络服务提供者通过网络教唆或者帮助他人侵权的行为,最重要的是网络服务提供者主观上存在过错,就是明知、或应知他人正在实施侵权,最重要的是怎么判断“应知”?应知是一个理性、谨慎、具有网络专业知识的经营者应有的水准,而不是一个不具备网络专业知识的普通人所具有的水准。这两种法律架构本质没有太大区别,但是在互联网领域会带来一种很微妙的东西,包括法官一种很微妙的心态,似乎大陆法系的法官会更严厉,有一些网络服务的提供行为太像内容提供行为了,这个时候只要用四要件原则审视过错非常明显,现在的网络司法解释草案稿,采用的还是直接侵权和间接侵权的法律原则。
张庭长谈了如何认定搜索引擎服务商的法律责任问题。她先说到对“网络快照”行为的认定,“网页快照”是指百度、搜狗这样一些搜索引擎的提供者,在采集网页过程当中,通过技术手段自动把网页编码以及缩略图等复制到搜索引擎服务商的公共引擎当中。搜索引擎服务商本来不备份他人的内容,只是做搜索引擎的编码,用这个办法抓取这些内容的链接语言,快照服务商把这些内容复制到自己的服务器上。首先看搜索引擎快照服务的目的主要是当原网站遇到技术问题时,搜索引擎因为备份了这个网站的内容,你可以在原网站服务器出现问题时去访问快照页。
张庭长以谷歌、百度、百度音乐盒等几种快照模式为例,探讨如何界定这类快照服务法律责任。她说,现在比较有代表性的观点体现在正在拟定中的司法解释的第四、第五条,这种观点认为,快照服务行为应该认定为是内容提供服务行为。但是司法解释又采取了“合理使用说”给快照服务者免责,“合理使用”就是既不影响作品的正常使用,也不损害合法权益。之所以这样作确定司法解释,张庭长认为主要是遵循著作权法第22条,这个条款对“合理使用”规定了12种情形。但是“既不影响作品的正常使用,也不损害合法权益”的规定,在审判实践中较难操作,法官们往往对于在什么情况下才是不影响作品的正常使用,什么情况才是不得不合理损害著作权人的利益很困惑。美国版权法的“合理使用”有几个要件可以借鉴,一是目的清晰,仅仅以批评评论、新闻报道、教学、学术交流研究为目的,这种使用是非盈利性的。二是“合理使用”产生的效果是有像作品的东西。三是同整个版权作品相比,你所使用的数量和内容的实质性,如果把人家的东西大部分或整个抄下搬来,就很难主张是“合理使用”。四是没有对原作品的潜在市场价值产生影响,不影响“许可使用收益”。
用上述原则看“网页快照”问题,不应适用“合理使用”法律原则。因为它首先不是以教学科研性报道为目的,而是一个网络服务行为。第二,它是定位工具的一种,是帮助传播的一种,所以把它定义为帮助传播会更加符合这种行为的实质,如果是一种帮助行为,它必然是一种过错责任。
谈到“分类搜索引擎服务提供行为侵权责任”的认定问题,张庭长认为,这种搜索引擎具有以下特点:首先,要建立专门搜索,就必须先建一个栏目(或称网页或称子网站),比方说PM3的搜索,把作品或者制品内容的目录编辑好,对作品按照出品时间、是不是流行歌曲和热门歌曲、国家或者地区、作者或者演唱者的名气、作者的风格题材等等分类编辑,以使网站可以吸引别人的注意,提高浏览量,有浏览量将来就有投资潜力,会建立音乐盒。在审视这个问题时,应先看设置搜索栏目(空白栏目)的行为是不是帮助教唆行为。第二,最重要的问题是,提供这种深层链接的搜索行为是不是明知或者应知,法院审理时对“明知”设了两个条件,一是服务商必须明知一个具体的链接侵权。第二服务商要明知其所链接的歌曲侵犯了哪一个主体的权利。给“应知”也设了两个权利,一要应知哪一个歌曲侵权。二要知道这首歌曲侵犯了哪一个主体的权利。法院审理时,对“应知”标准提出了“现有技术手段”的说法,即在现有的技术手段下,网站服务商是不是“应知”,然而“现有技术手段”的内涵是模糊的,是指“关键词过滤”、“人工监控”?对“人工监控”和“过滤”的误差容忍是多少?对这些问题目前还没有标准。这是多年来缠绕法院难题,一个网站上哪怕有十万部侵权的影视或者歌曲的链接,当原告去起诉主张权益时,公司的歌曲只有十首或者一百首,这时法院总是愿意或者不得不相信在十万首侵权歌曲当中,原告的十首或者一百首歌曲是沧海一粟,非常渺小,网站不可能知道。每一个案子都会带来这样的困境。百度负责人曾对新闻记者说,“避风港原理”有助于网络的发展。法院也希望通过好的判决判例,为网络经营提供者和权利人搭建一个合作的桥梁,一个好的合作模式,使网络服务提供者逐渐变为权利人的发行商,有利于这个行业的健康发展。
在提问阶段,张庭长与听众进行了坦诚的对话互动。
有提问者说:内容提供商和传播发展商应该是一种共赢的关系。多年前在一些针对网络侵权的诉讼中,有法官就曾在判决书提到作出判决的依据之一就是要给新技术的发展一个空间。到现在一些互联网企业已经发展成了很大的公司,是到了需要从司法角度为内容提供商,内容的制作者提供更充分保障的时候了。在新技术已催生互联网大发展变得很强势的情况下,法院也同样能为我们的民族,为我们的文化产业发展,创造较好的发展空间。
针对这个问题,张学军介绍了考察美国的情况。她说,美国民间权利保护组织很强,而美国的司法对网络服务提供者责任认定非常保守,为什么?按照权利人和权利保护组织的话说,因为互联网组织力量太强大了,法律永远是利益博弈的结果。“千禧年版权法”出来后,版权人和版权保护主义一直想推动修改版权草案,试图用“避风港制度”来规范提供者的行为,但是这个法案一直搁浅。我国法院在这么多年做了大量的工作,有很多对互联网服务提供判决侵权的案件,我相信如果没有这些判决就不会有现在百度PM3二审的调解结果。
有人请教,对于侵权中的“注意标准”,司法实践中没有一个明晰化的区分,是普通人的专业标准还是专业人的标准。举例说百度快照、百度音乐盒,作为普通人都会认为“快照”就是一个侵权,不管用什么样的技术手段来实现,都脱不了侵权行为的干系。在司法实践中法院对侵权的考量是怎样的?
张学军庭长:对这个问题的定论要看司法解释的规定。从我现在所看到的判决中,共同的原则是有的。比方说这种注意义务应该到什么程度,第一是专业人士的注意义务,不是普通人的注意义务,专业人士的注意义务比普通人的注意义务要高。第二,它涉及到好多因素,一是作品的知名度、播放时间、出品时间,这些大家没有争议。问题就在于总是强调服务者有服务者的困难,服务者说我的网站信息太庞杂了,侵权与非侵权在一起,难以鉴别这十万首歌哪一个侵权的,哪一个不侵权,侵哪个人的权,这个时候情景证据非常重要,当这个网站上传播侵权作品量很大的时候,你的注意义务要高,而不是说具体知道哪一首歌哪一个链接侵的是哪个人的权,是要将这些因素结合在一起考量。
《中国知识产权报》记者提问:我们在采访著作权法修改的时候,得到一个数字:整个音乐产业、卡拉OK等相关产业以及数字音乐等一年的产值是3000个亿,而实际上通过版权人获得的版税才五个亿,出现倒挂现象,版权人传播最多的是权利人作品,他们获得的利益却是最少的,反观像中国电信、中国移动这些传播商,他们每年通过数字相关业务的收入在300多亿,国际唱片报告发布,中国的唱片99%是盗版。在韩国对服务商有个提醒或者警告的义务,多次提醒如果无效要进行限制,中国有些什么做法呢?
张学军:关键在于不能把这种“提醒”主要是为免责而设,而要把“提醒责任”变成实实在在的技术措施,把这种侵权行为遏制住。这也是为什么这种措施无法真正发挥作用的根本原因。
专题演讲三:版权诉讼中的几个焦点问题
演讲人:陈锦川(北京市高级人民法院知识产权审判庭庭长)
陈锦川庭长说,跟律师交流非常多,每次都学到很多东西,这一次受律师协会邀请与会也很高兴,我觉得这是一个非常好的机会。
陈锦川庭长针对版权实务中,如何处理好版权最基本的概念和基本原理、国际条约和国外法律制度对我国版权法律制度的影响、新技术与社会发展提出的挑战等三个问题(三个关系)发表了他的意见。
第一个问题 很多人往往忽视版权法最基本的概念和基本原理,在研究版权问题、处理版权案件的时候,只看条文,并不真正的理解它的意思。
讲到版权的基本概念和基本原理问题,我举两个例子,说明其重要性。前几年大家都争论的涉外影视作品问题,按照我国相关的行政管理规定是要经过审批才能够进入,对这些未经审批的境外作品,我们要不要保护。当时各地法院有三种观点:第一,完全保护。第二,部分保护,也就是认定侵权但不给赔偿,理由是这个作品不可能在我们国内合法使用。第三,完全不保护。主要理由就是只有经过审批以后,作品才能进来,才能得到我们国家法律的保护。也就是说对这类影视作品的保护设置了一个前提,即需获得国家相关部门的批准是著作权行使权利的前提。这个问题怎么看?除了有政策上的问题,还涉及法律方面的问题。从行政管理角度说,除了公共行政管理和私权的关系这类问题外,还有一个重要的版权基本原理和法律基本规定问题。著作权的产生在世界上有两种制度,第一个自动产生,也就是创作完成了就产生著作权。第二,加注版权标记或者登记注册,现在采取后边这种方式的越来越少,主要是自动产生。我国采取的是自动产生制度,在著作权法第二条和第一条特别明确规定,中国自然人、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,受本法保护。《著作权法实施条例》第6条,著作权自作品创作完成之日起产生。这里面已经说得非常清楚,作品产生就是创作完成,不论它是否发表,也不论它是否要加注版权标记,也不论它是否要经过相关部门的审批或者批准。这就是版权自动产生最基本的制度。一旦产生了就享有著作权,著作权应当受到版权法的保护,这就我们版权法最基本的一个问题,我们看到上面完全不保护这一条,就违背了著作权法最基本的原理,当然也违背了我们著作权法的明确规定。第二个原理,要区别权利的享有和权利的行使,享有权利和行使权利是两个不同的概念。我们著作权法规定著作权人享有很多可以实施他作品的权利,但是这些权利的行使受到一定的限制。大家都知道在民法里面可以分为限制流通物和不流通物,你享有一个物品的所有权,并不见得你能够去随便处分这个物品。这里面也有一个享有权利和行使权利两个不同的概念。
第二,这里还涉及到对外国人作品的保护问题。知识产权具有地域性,包括著作权在内的地域性,只能以特定国家或地区的法律或诉讼判例而产生,而且仅仅在该国家或地区的地域范围内有效,在该国家地区以外不具有法律效力。面对著作权所具有的地域性问题,各国之间如何去保护彼此的著作权?现在有这么几种方式,一是单方保护,以前最典型的就是法国。二是互惠保护。三是双边条约保护。我国遇到的第一起涉外的著作权案件就是迪斯尼在上世纪九十年代时的一个案件,当时我们还没有加入相关的国际条约,是依照中美合作协议保护了美国人的著作权。四是多边条约保护,通过国际条约,承诺对缔约国国民的作品给予著作权保护。现在最主要的保护方式是多边国际条约保护。
《伯尔尼公约》处于基本法律定位地位,构筑了当今著作权国际保护的法律基础。《伯尔尼公约》确立了几大基本原则,包括国民待遇原则、自动保护原则、独立保护原则(例如美国人的作品要在中国受到保护,只能按照中国的著作权法给予保护)、最低保护原则(各国都必须达到公约制定的保护标准和保护水平,超过他的保护水平没问题)。我们参加了国际条约就意味着我们承诺对外国人的作品要按照这样几个原则给予保护。我们规定了对外国人作品保护的条件首先是在中国境内出版。第二,外国人所属国或者经常居住地国同我国签订承诺保护成员国国民权利的协议或者共同参加的国际条约等等。只要符合条件就给予保护,不以履行任何手续为前提。第34条、35条规定,外国人无国籍根据中国参加的国际条约,对其表演制作大型的录音制品,外国广播电台根据中国参加的国际条约,对其播放的广播享有权利,受著作权法的保护。按照我国法律的规定,对于外国的广播电台、电视台播放的节目同样要给予保护。这里附带提一个问题,代理人在代理外国人作品的时候需要一定的条件,并不是所有外国人的作品我们都给予保护,必须符合法律规定的条件,首先需要搞清楚这个问题,比如他的作品是不是在我国家版的,他所在的国家是不是跟中国共同参加同一个国际条约。
关于摄影作品能不能当成时事新闻的问题,前一段时间各个地方法院都在处理这类的案件,把新闻照片当成是时事新闻,认为不应该受到著作权法的保护,主要的理由是,新闻照片主要是多为对客观事实的报道,他就是时事新闻,而且随着公众对资讯强烈的需求,传播媒介的发展,也应当将它归入时事新闻的范围。怎么看待这样的观点?抛开政策性问题不说,回到著作权法最基本的一些原理和概念来看待这个问题,按照规定,所谓时事新闻是指通过媒体报道单纯的时事消息,他给出的概念非常清楚,只是对单纯的已经发生的客观事实进行的报道,本身并不具有独创性。回到当时立法最初对新闻的定义,来源于《伯尔尼公约》,《伯尔尼公约》在指南中给出一个解释,即本公约给予的保护不是用于单纯消息报道性质的每日新闻,或者各种事实,公约这一规定说明他并不打算保护单纯的新闻或者各种事实,因为这里的素材并不具备可以被确认为作品的要件。另外一方面,采访记者或者其他记者用于报道和评论新闻的文字,如果包含充分的自己创作成分,被视为艺术作品则受保护。著作权法第五条所谓的时事新闻不适用本法保护。如果一个新闻照片具有独创性,不管它是不是新闻照片,只要具有独创性就应当作为作品给予保护。上述两个例子里有很多版权的概念和原理。
还有很多问题都涉及基本概念和基本原理问题。前段时间我看到几个法官写的文章,讲到对录音录像制品主张权利的问题,提出一个观点,一个录音录像制作者要主张权利,如果仅仅说这个录音录像制品中有它的署名,署名已经明确了他是一个录音录像制作者,这是不够的,还得提交证据证明,你制作这个录音录像得到了著作权人和其他权人的许可,否则你不能主张权利。还有发表权的转让,许可作品产品的转移,发生转移以后,比如把这个作品的著作权转让给你了,这个发表权由谁来行使,等等。我们要处理好版权案件,首先第一个前提就是要准确把握最基本的理论概念和原理,我们只有把它搞清楚,才能打下一个正确的基础。
第二个问题,我国的版权制度相对比较年轻,我们的理论研究也不深厚,这其中会受到很多国际条约和国外法律制度影响,该如何看待这样一种影响。
其一,要处理好版权案件就要注意处理好外国包括国际条约的制度,以及这些制度跟我们国家法律的关系。我们国家的著作权法比较年轻,学科研究也不深,所以在这个过程中,我们大量的学习、借鉴外国的先进制度,包括在相关立法中引入这些制度。比如“合理使用”问题,刚才张庭长也讲到美国四个判断标准。讲到“红旗标准”,网络服务提供者的过错和红旗标准,这也涉及到“避风港原则”中的红旗标准和民法制度过错的关系问题。关于“避风港原则”,对我们影响很大。“避风港原则”和侵权责任构成的关系问题,对于我们来说是一个非常新的制度。在讨论网络著作权案件的时候都离不开避风港,这里面也产生了很多的问题。首先是这种避风港规定的模式,跟以往我国的立法模式完全不一样,在以前的立法模式里面,都是从正面去规定某某的行为是构成侵权的,在什么情况下构成侵权。但是避风港不是从正面规定网络服务商在什么情况下构成侵权,而是规定在什么情况下进入避风港可以免责,就把我们一直以来学法律的正常的思维模式给打乱了。其二,因为避风港直接来源自于美国的千年数字版权法的512条,用的是与在线服务有关的责任限制概念,而且在美国国会的报告里面,针对此特别指出:免责条款是在服务提供者根据现行法律原则,被认定为需要承担责任的时候才适用。这表明,一、免责与侵权责任构成不同。“避风港”同时就是规则条款。什么意思?符合免责条件你免责,不符合免责条件你就构成侵权,就得承担损害赔偿的责任,实践中法院很多判决就采取这样一种方式。
二、“避风港”是根据现行法律已经构成侵权的情况下才发挥作用的免责条款,也就是说它免除了行为人根据法律应当承担的责任。
三、“避风港”实质上限制或者减轻了网络服务提供者按照现行法律应当承认的责任。相对以前的法律,减轻了它的责任。
四、网络服务提供者一律进入“避风港”,现在持这种观点的人已比较少了。如何看待这个问题,首先要回到美国的“避风港”制度。在美国最早的美国版权法,将版权侵权区分为两类,一类是直接侵权,一类是帮助侵权或者替代侵权。在直接侵权里面,它适用的是严格责任,只要发生了侵权的客观事实,就可以认定为侵权,与意图无关,也就是说它的主观过错是影响他赔偿数额的多少,不影响他的赔偿责任,只是影响赔偿金额的多或者是少。对于帮助侵权或者替代侵权,适用是的认定责任,就是要考虑他是否具有主观上的过错,这是原来美国的版权法。在美国千年数字版权法之前,对网络服务提供者的责任,存在着两种针锋相对的判例和观点,一种是认为网络服务提供者构成直接侵权承担严格责任。比如说BBS服务判例,无论是否有过错都要承担责任。另外一种观点认为应当适用间接侵权,代位侵权制度,规范网络服务提供者,这里遵循的是过错责任。千禧年数字版权法规定了一套特有的制度,千禧年数字版权法为网络服务提供者免责提供了“避风港”,其目的在于,一、明确网络服务提供者的侵权责任标准,使责任标准风险具有较强的可预见性,对网络服务提供者的责任有限制,使它的责任负担不过于沉重。
二、“避风港”告诉人们,网络服务提供者在什么情况下可以避免侵权责任,但是它并没有明确规定,网络服务提供者怎样才会构成侵权责任。
三、不能简单的将“避风港”当作是权利人指责网络服务提供者侵权后,网络服务提供者作为免责的抗辩工具。千禧年数字版权法从制度上改变了很多既有制度。
四、“避风港”确实是限制减轻了网络服务提供者的责任,但是这种责任限制和减轻是相对之前美国版权法所规定的直接侵权严格责任而言的。回过头来看我们国家相关的法律制度,根据我们国家的侵权责任法、著作权法和信息网络传播权保护条例,首先要明确的就是避风港不是侵权责任的构成条件,也就是说“避风港”并不具有侵权判定规则的功能和作用。要判断一个网络服务提供商的行为是不是构成侵权,不是按照“避风港”,而是按照侵权责任法。直接来说,就是我们要用法律的几个构成要件去判断。
陈锦川庭长认为,从我国的《民法通则》到信息网络传播权保护条例、到现在的侵权责任法,都可以看到我国一直用的就是过错归责原则,而不是实行直接责任、严格责任原则,而且通过共同侵权这个制度来规范网络服务提供者的责任。我们的过错标准是理性人的标准。
这次著作权法修法引入了“避风港原则”,但并没有免除行为人根据现行法律应当承担的责任。有专家写文章说,“避风港”是对侵权责任的免除,我不赞成这种观点。如果一个网络服务提供者已经有过错构成侵权,按照“避风港”原则是免除不了责任的。要进入“避风港”的条件之一就是没有过错。这种“避风港”条件和侵权责任构成的条件是重合的。我认为借鉴外国法律相关制度,应当全面了解它的制度的体系,立法的传统,放到我们国家的法律体系里面去理解和适用。
第三个问题 新技术与社会发展对我们版权提出了巨大挑战,如何看待这种不断的发展和变化。科学技术的发展对版权实务的影响。我从上世纪90年代开始就搞版权,刚开始的时候并未清晰的认识到它所具有的挑战性。以后出现了计算机软件,刚刚搞明白,上世纪90年代末就遇到了网络问题,现在又开始三网融合时代,还有云计算等很多问题,要搞好版权审判每天不跟着学习就会落后。
结合几个例子谈几点个人观点。首先要注意到版权法定性权利的特性,以及保护水平的确定。有一个2001年著作权法没有修改之前的法院关于网页的判决案例,在这个案件中,法院认为这个网页是构成一个汇编作品,主要的理由是根据《TRIPS协议》第十条第二款规定,数据或者其他材料汇编,无论采取机器可读形式或者其他形式,只要其内容的选择或者安排构成自主创作就应当给予保护,这一规定反映出随着数字通讯技术的发展,将该作品的信息加以汇编而形成作品视为一种创作而给予著作权法保护。这已是一种国际潮流。但是当时我国还没有加入WTO,我国当时的著作权法对类似作品的规定是编辑作品,法律规定的编辑作品并不是现在著作权法里面规定的汇编作品。在这个案子中,法院判决就已经超出了当时法律所规定的保护范围。随着社会的发展,这类作品的类别和范围也在不断扩大。我曾经看到过美国把录音制品当成作品给予保护,法国还有一种作品叫做“季节性的服饰工业作品”也当成作品给予保护。我国的著作权法最开始没有杂技作品,现在把它加入了作品的保护范围。
技术的发展对原有版权内容提出很多的挑战,譬如最初著作权法没有规定信息网络传播权,后来为了应对发展的需要规定了信息网络传播权。在办这类案件时,既要考虑技术变化发展特别快,又不能受这种发展变化的迷惑,还是要回到版权法最基本的规定和概念上来。再譬如,现在的新型手机既可以看中央电视台节目,又能转播中央电视台节目,好像是一种链接。对这类问题法院最后该怎么抉择?被告未经许可,在他的手机里面转播中央电视台的节目,侵犯了原告在电信领域对中央电视台节目的专有使用权。怎么去看这个问题?中央电视台对他播放的节目享有哪些权利?首先要区别有些是作品,有的不是作品,如果是作品可能有著作权问题,著作权问题可能有两种,一种是中央电视台享有著作权,另外一种是不享有著作权而只是享有使用权。还有播放的节目和其它不构成作品的节目有可能是他自己制作的录像、录音,还有通过许可得到的。另外还有一个广播组织权问题,碰到这类案件会面临很多新的技术问题,我们最终还是要回到著作权权利体系里去寻找答案,最后确定如何去保护。我们是用广播权、信息网络传播权等著作权概念还是用链接权去保护它都须搞清楚。
对于实践中经常会遇到法律滞后问题,陈庭长认为,还是要回到最基本的概念性问题,著作权是一种法定权利,其权利范围首先要有法律明确的规定,如果超过他权利的范围,你即使认为他不合理,我觉得你也不应该给予保护。当然这里面也有法律工作者,包括律师和法官,怎么解释法律和应用法律的问题。我看律师写的文章,大家都在研究“定时播放”问题,从目前主流的观点看,认为信息网络传播权是一个交互式的权利,那么对“定时播放”该怎样看?对这个问题在起草司法解释至今一直是两个观点,一个观点是用信息网络传播权扩大对信息网络传播权范围的解释;另一个观点是用著作权里面的其他权利来调整。我们在讨论这个问题的时候,需要注意著作权法对著作权权利体系规定的几个特点。首先要搞清楚著作权既定权项的内容,即著作权所控制的范围有哪些。第二要搞清楚著作权法的特点是详细列明各个权项,明确规定每项权利的的内容。这种规定模式,一会出现各项之间有可能重合的情况。很多关于卡拉OK歌厅侵权案件,到底是信息网络传播权还是放映权,到现在也很难厘清。很多经济管理组织并没有取得信息网络传播权,它取得的是放映权,所以会出现重合。二会出现不能覆盖的漏洞,最明显的就是定时播放,因为它既不属于广播权的控制范围,又不属于所谓交互式的信息网络传播权的范围。如果认定为广播权,则目前并不适合我们现有广播权的概念。我认为,目前情况下用其他权利来解释可能是一个比较妥当的选择。最高法院司法解释里,把它当作信息网络传播权,但是提醒大家注意著作权法第二条第二款,广播电视台播放他人以发表作品的,可以不经过许可,但支付报酬。这表明作品著作权里面的广播权,仅仅是一个报酬权,不是一个绝对权。著作权人作品被广播电台、电视台使用了,他只能要求支付报酬,没有什么许不许可的问题,所以如果你把定时播放界定为是信息网络传播权的话,信息网络传播权就是一种绝对的权利,就意味着广播电台、电视台要用定时播放的形式使用作品,就必须取得著作权人的许可。举这个例子,是想表明我们对每一个权利进行解释的时候,不能仅仅局限于这个权利本身,而是要看到整个权利体系。我看了好几个律师在评论这个案件评论得非常好。从我个人的观点上来说,这里也确实涉及到一些技术的发展以及给带来的问题。还是如何去界定广播组织权的问题,首先著作权法没有赋予广播组织信息网络传播权。其次,我们赋予的广播组织权,第一项权利就是将其播放的广播电视进行转播,我看了两篇这次会议的文章,都主张说可以把IPTV这种形式扩大进去,也对法院的判决提出一些质疑,指出法院一方面承认原告为广播节目付出了很多的劳动,应当享有合法的权利,然而又驳回权利人的请求,相互矛盾。这种批评有道理。但也给我们提出了一个诉讼技巧的问题,当我们遇到很多新的问题时候,一方面要在现有的法律制度里面尽可能找根据,同时是否可以考虑其它方式,比如说民法原则中的侵权责任法和反不正当竞争法可能也是一种选择,可以主张侵权人侵犯了广播组织权,同时也可以主张这种行为损害了我的利益,应当按照民法通则,按照侵权责任法,或者按照不正当竞争法提出诉求,给法院的处理留下空间,如果广播组织权不成立还可以找其他的根据,如果你没有提出其他理由,既然广播组织权不成立,法院只能驳回诉讼请求。
第三篇:《律师实务》
一、西方国家律师制度的产生和发展
律师制度并非是随着国家与法的出现而产生的,而是法律发展到一定阶段的产物。大约在公元前奴隶制的罗马共和国时期,古罗马的保护人制度被认为是世界律师制度的起源。从某种意义上讲,律师制度是民主、法治化的一个窗口,因此资本主义国家通常都建立了较为健全的律师制度。
二、旧中国律师制度的产生和发展
中国在漫长的封建专制过程中,虽然也出现过类似律师的“讼师”,但缺乏滋生律师制度俄土壤。清末民初,曾试图借鉴、移植西方国家的律师制度,但终为成功。1927年国民党南京政府制定了较为健全的律师制度。
三、新中国律师制度的产生与发展
新中国成立后,直到文革之前,律师制度在我国一直未受重视。十一届三中全会后,1980年8月26日通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,1995年5月15日通过《中华人民共和国律师法》,并同时颁行了一些法规,这对于加强和晚上律师制度,具有重要的意义。自1979年恢复律师制度以来,我国律师事业得到了长足的发展,律师行业正成为人们羡慕的职业之
第二章 律师的性质、地位和任务
一、律师的性质
律师的性质包括阶级属性和职业属性两个方面。律师的阶级属性,是指律师制度作为一国法律制度的重要组成部分具有阶级性,而律师的职业属性是指它区别于其他职业尤其是官方法律职业的本质特征。社会自由职业者的性质是律师区别于官方法律职业最本质特征。对律师这一性质的认识,有利于律师行业摆脱不必要的束缚,从而健康发展,充分发挥其在社会生活中的作用
二、律师的地位
律师的地位包括律师的社会地位和诉讼地位。律师的社会地位指律师受社会重视的程度以及在社会生活中所起的作用。律师的诉讼地位指律师在执行诉讼业务的过程中与其他诉讼主体之间的关系。在西方国家,律师普遍受到社会重视,受到重视的原因主要有:严格的资格准入制度;良好的信誉;高收入;律师职业是进入权力部门的重要通道。在我国,律师的社会地位在不断提高,在社会生活中所起的作用越来越大,律师往诉讼中的地位也得到了加强,所有这些是建设社会主义法治国家的要求的结果。
三、律师的任务
维护当事人合法权益是律师的直接任务,维护法律的正确实施是律如业务。第三章 律师的权利与义务
一、律师的权利
律师的权利是指法律赋予律师在执行职务时所具有的依法实施一定行为可能性。律师享有的权利主要包括律师在执业活动中人身权不受侵犯、律师的调查取证权、律师在诉讼活动中享有的权利三个方面。其中律师在诉讼活动中享有查阅案卷权,同被限制人身自由的人员会见和通信的权利,有得到人民法院适当的开庭通知的权利、出席法庭和参与诉讼的权利、获取本案各种法律文书副本的权利、代行上诉权、拒绝辩护代理权。
二、律师的义务律师的义务是与律师的权利相对应的,法律确定律师在执行业务中应为或不为一定行为的范围和限度。律师的义务包括两个方面的内容,律师对于委托人的义务和律师对于司法机关的义务。律师对于委托人的义务包括:律师保守秘密的义务,律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,律师不得私自接受委托收敢费用的义务,不得利用提供法律服务的机会谋取当事人争议的权益或接受对方当事人财物的义务。律师对于司法机关的义务:律师不得违反规定会见法官.检察官.仲裁员;律师不得向有关人员请客送礼.行贿或者诱导当事人行贿;律师不得提供虚假证据.隐瞒事实或者威胁.利诱他人提供虚假证据和隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;不得扰乱法庭.仲裁庭秩序,不得干扰诉讼.仲裁活动正常进行。第四章 律师执业原则
一、律师执业原则的概念
律师执业原则是指法律规定的贯穿于律师的执业活动整个过程指导律师实现律师任务的基本准则。
二、律师执业原则的内容
1、遵守宪法和法律
2、恪守职业道德和执业纪律 律师执业纪律包括律师在受理案件和业务收费方面应当遵守的执业纪律,律师在处理与委托人和对方当事人的关系方面应当遵守的执业纪律,律师在处理与其他律师关系方面应遵守的执业纪律及律师应遵守的其他执业纪律等内容。
3、以事实为根据,以法律为准绳 它要求律师在进行业务活动时忠于事实真像,以客观事实为依据,使全部业务活动都建立在充分可靠的客观事实和证据基础上,并
且以国家现行的有效的法律作为衡量是非曲直的准绳。
4、律师依法独立执业受法律保护,此原则包括两层含义:一是律师执业只对事实和法律负责,任何机关.社会团体和个人不能干涉律依法执业。二是律师依法独立执
业即依照事实和法律独立进行业务活动,不受任何外来的干扰,将维护委托人的合法权益和维护法律的正确实施作为执业的唯一目的。律师的素质和技能
一、律师的基本素质包括律师的政治素质和业务素质。律师的政治素质主要是指律师办理法律事务所采用的立场.观点和方法。律师的业务素主要是指律师对与业务有关的知识加以综合运用的能力。
二、律师的政治素质包括热爱中华人民共和国、拥护社会主义制度和中国共产党的领导、全心全意为人民服务。
三、律师的业务素质包括掌握基本的法学知识,提高外语水平,掌握丰富的经济和科技知识,具有一定的文学修养,较强的口头表达能力和科学思维方式。
四、律师执业必须掌握一些基本执业技能,包括律师会见技能、咨询技能、书状技能、谈判技能、调解技能、调查技能和诉讼技能。第六章 律师资格与律师执业
一、律师资格的取得
律师资格是指法律规定公民充任律师所应具备的条件。各国关于取得律师资格的条件,方式和程序的规定不尽相同,主要表现在国籍.年龄.学历.考试.培训.资格审批与登陆等方面。了解外国主要是法治发达国家的律师资格制度,是借鉴其经验从而完善我国律师资格制度的重要途径。我国绳师制度已基本确立起来,它是符合我国国情的,并且随着依法治国进程的推进,必将逐步走向完善。
二、律师执业与律师资格分离制 律师执业是指依法以律师名义从事各项律师业务。根据律师资格与律师执业之间联系的密切程度,可分为统一制和分离制。统一制是指取得律师资格即必须执行律师业务,否则取消律师资格;分离制是指取得律师资格后,可以自行决定是否执行律师业务,并不因不执行或因正当原因中止执行律师业务而取消律师资格。我国采取分离制。
三、律师执业的条件
律师执业的条件必须取得律师执业证书。申领律师执业执业证书必须具备下列条件:拥护宪法;具有律师资格;在律师事务所实习满一年;品行良好。
四、律师执业的限制
我国律师法对律师执业的限制性规定主要表现在以下几个方面:无民事行为能力或者限制民事行为能的;受过刑事处罚,但过失犯罪的除外;被开除公职或者被吊销律师执业证书的。第七章律师职业道德和执业纪律
一、律师职业道德的概念和基本内容
律师职业道德是指律师在执行职务履行职责时应当遵守的道德规范和行为规范。律师是专门为社会提供法律服务的人员,作为一种特殊的职业团体,其性质,任务和特点要求律师必须具有良好的职业道德。律师职业道德的基本内容包括:必须始坚持以服务为中心;以事实为依据,以法律为准绳;忠于职守维护国家法律和社会正义;道德高尚廉活自律维护职业形象;诚实信用,严密审慎,尽职尽责地为当事人提供法律服务;在执业过程中应当保守秘密和当事人的隐私等。
二、律师执业纪律的概念和基本内容
律师执业纪律是指律师在执业过程中所应该遵守的行为规范。律师在执业过程中,不仅应该具有良好的职业道德,而且应当遵循严格的纪律规范。律师的执业纪律主要分为四个方面:一是律师在其工作机构的纪律;二是律师在诉讼和仲裁活动中的纪律;三是律师与委托人.对方当事人关系的纪律;四是律师与同行之间关系的纪律。
三、律师的法律责任
律师的法律责任是指律师在执业过程中,因故意或过失违反法律.法规或执业纪律而必须承担的责任。具体责任包括以下三个方面: 1 律师的行政责任 司法行政机关对律师实施的行政惩戒种类有:警告.停止执业.吊销律。师执业证书.没收违法所得。
2律师的民事责任 律师的民事责任是指律师在执业过程中,因违法或者过错给当事人造成损失所应承担的民事责任,是一种特殊类型的违约责任。根据民法的原理,律师的民事责任应当具备四个构成要件。律师实务第一章 律师制度的产生和发展律师的刑事责任 律师的刑事责任是指律师在执业过程中实施的触犯刑律的行为,依照刑法的规定对其进行的刑事处罚。根据律师法等的规定,律师可能触犯的罪名有:泄露国家机密罪.行贿罪.侵犯商业秘密罪.伪证罪等。
第八章 律师事务所
一、律师事务所的名称和任务
律师事务所是律师的执业机构,是律师从事法律服务的基层单位。律师事务所的任务包括以下几项:统一接受委托并指派律师开展业务活动;管理本所事务,按照国家规定向当事人统一收费并如实入帐;向司法行政机关定期报告业务工作.财务收支和其他情况;聘任和辞退工作人员;向有关部门反映律师的意见和建议。
二、设立律师事务所的条件和形式
律师事务所成立必须同肘具备三个条件:有自己的名称.住所和章程;有10万元以上人民币的资产;有三名以上的执业律师。律师事务所的发起人必须有三年以上的执业经历,并在申请之日前三年的执业活动中末受过停止执业以上的行政处罚的专职律师。
我国的律师事务所有三种形式:国办所,国家出资设立的并以其全部资产对债务承担有限责任的律所;合作所,是由律师个人自愿组合,经司法行政机关批准设的以该所全部资产对其债务承担责任的律所;合伙所,是由律师根据合伙协议,共同出资经由司法行政机关批准设立的合伙人对其债务承担无限责任和连带责任的律所。
三、申办律师事务所的程序
申请设立律师事务所,申请人应当向律师事务所住所地的司法行政机关提交以下申请材料:1.申请书;2.律师事务所章程;3 发起人名单.简历.身份证.律师资格证.能够专职从事律师业务的保证书及辞去原职的证明;4 资金证明;5 办公场所的使用证明;6 批准机关要求提供的其他文件。住所地的司法行政机关应当在15日之内审查完毕,并逐级上报至省.自治区.直辖市司法厅(局)。必要时,省级厅(局)也可以直接接受申请材料。省级厅(局)应当在收到申请材料和审查意见书之曰起30日内进行审查。对于符合条件的,作出准予登记的决定;对于不符合条件的,作出不予登记的决定,并书面通知申请人。申请人对不予登记的决定不服的,可在收到通知之日起15日内,向司法部申请复议。
四、律师事务所的终止 律师事务所因出现终止事由而终止。终止事由包括:1 律师事务所因违法违规被吊销执业证书的;2 律师事务所解散的原因很多,常见的情形有:申请解散;合伙人会议决定解散;合伙所出现合伙人不足三人且未在三个月内补齐;出现合伙协议或律师章程规定的终止事由;出现法律法规规定的应予解散的其他情形。
五、律师事务所的权利和义务
律师事务所的权利有:1 统一接受当事人委托的权利;2 按国家规定统一向当事人收取费用的权利;3 自主用人的权利。律师事务所的义务有:1 按时缴纳管理费、会费等各种费用和参加年检的义务;2 依法纳税的义务;3 不得进行不正当竞争的义务。第九章律师管理
一、我国律师的管理体制
80年代初期司法行政机关全面管理律师工作。到90年代中期确定司法行政机关与律师协会相结合的管理体制,值得指出的是司法行政机关仍然处于主导地位,对律师管理发挥着重要作用。
二、国律师管理体制的发展与完善
我国现行律师管理体制存在的主要问题是司法行政机关管理权限过大,代表律师自身的律师协会进行的行业管理还没有达到应有的程度。随着中国社会的不断进步,中国法治化程度的加深,律师在社会中的作用和价值将日益突出,律师管理体制将会逐步发展到以律师协会行业管理为主的律师管理体制
三、律师协会 律师协会是律师进行自我管理的社会团体法人。1986年第一次全国律师代表大会召开,成立了中华全国律师协会,标志着律师协会在中国的起步。1996年的律师法对律师协会的性质、律师协会的设置、律师协会的职责等重要内容作了原则性规定。中国律师协会的发展完善,关键是通过国家立法赋予律师协会应有的职责权限,使之能够名副其实的担负起行业管理的职能。具体来说,律师协会应当拥有有关律师行业管理必须的职权,比如律师资格的授予、律师执业证书的颁发、律师事务所的设立、变更等的登记、律师的惩戒等有关权限,这样才能真正担负起律师管理的工作。
第十章 律师的业务及收费
一、律师的诉讼业务
律师的诉讼业务主要包括:刑事诉讼中的律师辩护;刑事诉讼中的律师代理;民事诉讼中律师代理;行政诉讼中的律师代理。
二、律师的非诉讼业务 律师的非诉讼业务主要包括:接受公民.法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;解答有关法律的询问,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书;参加仲裁;接受当事人的委托,参加诉讼外调解;以及接受当事人的委托,办理其他非诉讼法律事务。
三、国外律师的收费种类 主要有:计时收费;固定标准;计件收费;以标的按成收费;胜诉费。国外律师收费一般包括律师服务费及事务所为客户实际支出与垫付的杂费。
四、我国律师收费制度 我国律师收费的原则:1 律师提供法律服务是有偿服务。2 律师承办业务由律所统一接受委托,并且统一收费。律师不得私自收费。我国律师收费的种类:计件收费;计时收费;固定收费;以标的按比例收费;协商收费。
我国律师收费由业务收费和律师服务开支及异地办案的食宿.交通费购成。第十一章法律援助
一、法律援助的含义和意义
法律援助是指对某些经济困难的贫困者或者残疾人.弱者等需要法律帮助的人,国家对其减免诉讼费用,或者为其提供必要法律帮助,从而维护其合法权益,实现司法公正的司法救济保障制度。法律援助的意义在于:1保障有困难公民的合法权益;2确保法律面前人人平等;3实现司法公正;4法律制度健全完善的标志。
二、法律援助制度的产生和发展 通常认为,法律援助制度最早产生于英国。
法律援助制度大体上经历了三个阶段的发展:作为慈善事业的法律援助阶段;作为个人权利的法律援助阶段;福利国家体系中的法律援助。
三、我国法律援助制度概况及其发展完善
我国法律援助制度的兴起是在90年代中期,1994年司法部提出要建立和实施法律援助制度,随后全国各地司法行政机关都积极开展试点,尝试建立我国的法律援助制度。目前,国内的大中城市都已经基本上建立了法律援助机构。1996年通过的律师法中对法律援助作了专章规定,同年修改的刑事诉讼法中也规定了有关法律援助的内容。同时,各个省市地方又都进一步制定了法律援助的具体实施办法。1997年全国性的法律援助机构即中国法律援助基金会和司法部法律援助中心在北京成立。我国法律援助制度起步较晚,受各种因素和条件限制,目前仍然处于探索和发展阶段,仍然有许多问题有待解决。第十二章律师的刑事辩护
一、律师刑事辩护的概念和重要性
刑事辩护是指犯罪嫌疑人.被告人及其辩护人针对控诉,根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人.被告人的合法权益。律师辩护是指受犯罪嫌疑人.被告人的委托或由法院指定的律师,根据事实和
法律,提出证明犯罪嫌疑人.被告人无罪.罪轻或者减轻.免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人.被告人合法权益的诉讼活动。律师辩护已成为现代辩护的基石,它与其他辩护人相比,具有不可比拟的优越性。
二、辩护律师的诉讼职能和诉讼地位
正确认识辩护职能,有利于辩护律师作用的发挥。现代刑诉的基本格局是控辩平衡对抗,审判中立裁判,由此衍生出控.辩.审三种诉
讼职能,律师是辩护职能的重要承担者,维护委托人的合法权益是辩护律师的基本职责。而辩护律师独立的诉讼地位则是其依法履行辩护职能的前提。
三、辩护律师的权利和义务
我国刑事诉讼法和律师法规定了辩护律师的诉讼权利和义务,但仍存在诉讼权利扩大及有效保障的问题。
四、侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助
我国律师在侦查尚不具有现行法律认可的辩护人的身份,其主要职能是为犯罪嫌疑人提供法律帮助,具体表现为:提供法律咨询;
代理申诉.控告;申请取保侯审。
五、审查起诉阶段的律师辩护
审查起诉阶段,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。法律规定了这一阶段辩护律师的诉讼权利。
六、审判阶段的律师辩护 律师辩护集中体现在审判阶段。辩护律师在法庭审判的各阶段均有其特定的工作内容。
第十三章刑事诉讼中的律师代理
一、刑事诉讼中律师代理的含义 全面.充分地理解刑事诉讼中律师代理,应当主要把握这样几个方面:律师是诉讼代理人;其代理的案件是刑事案件;具有代理的一般特征,即律师以被代理人的名义进行诉讼活动,律师必须接受被代理人的委托,在被代理人的授权范围内进行活动,被代理人承受律师代理的法律后果。
二、公诉案件的律师代理
公诉案件中被害人的代理律师作为诉讼代理人,根本目的是为了更好地维护和保障被害人的合法权益。代理律师享有的诉讼权利包括依据委托人的授权而产生的诉讼权利,以及律师法中规定的律师从事业务所享有的诉讼权利。
三、自诉案件的律师代理
自诉案件自诉人的代理律师和公诉案件中被害人的代理律师都是当事人的诉讼代理人,二者的法律地位基本相同。不过,由于被害人和自诉人在刑事诉讼中的法律地位上的差异,准确地讲,即自诉人是刑事诉讼的原告方,而被害人虽然是刑事诉讼的当事人,但却不是原告方,因而各自诉讼代理人的法律地位和诉讼权利也存在差异。
四、律师附带民事诉讼案件的律师代理它可以分为附带民事诉讼原告人的律师代理和附带民事诉讼被告人的律师代理。
第十四章律师的民事诉讼代理
一、律师民事诉讼代理概述 民事诉讼律师代理是指律师接受当事人或法定代理人的委托,受律师事务所的指派,在代理权限内代理当事人等进行一定的民事诉讼行为。律师的民事诉讼代理是一种特殊性质的民事代理。民事诉讼中的律师代理与刑事辩护和行政诉讼中的律师代理均有明显的区别。根据不同的标准对律师代理可以分成不同的种类。如一般的律师代理和特别授权的律师代理;指定律师代理和委托律师代理;涉外民事诉讼中的律师代理和非涉外民事诉讼中的律师代理。
二、代理律师在民事诉讼中的地位
代理律师在民事诉讼中具有一定的相对独立性,不是被代理人的传声筒,但未经特别授权,不得代为进行实体处分,故代理律师是民事诉讼法律关系的主体,但不是诉讼主体。代理律师参与民事诉讼是以维护被代理人的合法权益为出发点,而审判人员是代表国家行使审判权,二者之询表现为相互制约和相互配合的关系。代理律师享有比普通诉讼代理人更加广泛的诉讼权利,同时也履行相应的诉讼义务。
三、代理律师的工作程序
律师代理民事诉讼的具体工作程序可分为接受委托、准备起诉或应诉、参加法庭审理等三个方面,每个方面又有各自应该注意的问题。第十五章律师的行政诉讼代理
一、律师代理行政诉讼概述
行政诉讼中的律师代理是指律师接受行政诉讼当事人.法定代理人的委托,担任当事人的代理人,以被代理人的名义参加诉讼活动。律师在行政诉讼中主要是围绕着论证行政机关的具体行政行为是否合法来进行。行政诉讼中的原告代理律师的诉讼权利可以包括部分实体权利,但被告行政机关的代理律师则不能因被告授权而享有实体处分权。
二、律师代理行政诉讼的工作程序 律师代理行政诉讼的工作程序大致可以分为三个方面:接受委托;律师代理原告起诉;律师代理被告应诉。
三、行政侵权赔偿诉讼的律师代理
行政赔偿制度是由于行政机关或其工作人员错误的具体行政行为而给相对人带来实际损失的一种救济制度,律师在代理行政侵权赔偿诉讼的最大特点是可以运用调解的方式来解决纠纷。
第十六章律师非诉讼业务
(一)一、律师担任法律顾问 法律顾问的含义有广狭之分,担任法律顾问是律师的第一项业务。律师担任法律顾问应遵守的原则:维护聘方合法权益原则;开拓创新原则;法制原则;预防为主原则;平等原则。律师担任法律顾问特点:服务对象比较确定;服务对象的特定性;服务形式的综合性和服务范围的广泛性;独立的法律地位;平等的法律关系。
二、律师法律顾问的工作范围
工作范围主要包括:为聘方就有关法律问题提供意见或咨询;协助聘方草拟.审查法律事务文书;代理聘方参加诉讼..调解.仲裁活动;参与聘方解决在洽商.谈判中的法律问题;接受聘方委托代理非诉讼业务,如办理工商登记.税务.商标注册.鉴定.公证.申请专利等;协助聘方建立健全各项规章制度;协助聘方对职工进行法制教育;为聘方培训法律人才等。
三、律师担任法律顾问的聘请程序和方法
聘请程序为:发聘;应聘;协商;签订聘请合同;发聘书。注意聘请合同书的格式和内容。工作方法:专职式;定时式;会晤式;临时约请式。
四、律师担任企业法律顾问
律师担任企业法律顾问的特征:合法性;咨询性;指导性。职责有:草拟.修改.审查企业在生产.经营.管理及对外联系中的合同.协议以及其他有关法律事务文书;就企业生产.经营.管理方面的重大决策提出法律意见;代理企业参加民事.经济.行政诉讼和仲裁.行政复议;办理企业的非诉讼法律事务;参加经济项目谈判,审查或准备谈判所需的各类法律文件;提供与企业活动有关的法律信息;就企业深化改革,扩大开放,发展外向型经济,转换径营机制,提尚经济效益等方面的问题,提出法律意见;协助企业对职工进行法制宣传教育和法律培训;对企业内部的法律工作人员进行指导;其他法律事务。
五、律师担任政府法律顾问
律师担任政府法律顾问的特征:地位的平等性;服务内容的广泛性;工作的全局性。责任范围:1 就政府的重大决策提供法律方面的意见,或者应政府要求,对决策进行法律论证;2对政府起草或者拟发布的规范性文件,从法律方面提出修改和补充建议;3参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷.经济纠纷.行政纠纷和其他重大纠纷;4代理政府参加诉讼,维护政府依法行约职权和维护政府机关的合法权益;5协助政府审查重大的经济合同.经济项目以及重要的法律文书;6协助政府进行法制宣传教育;8办理政府委托的其他法律事务。注意律师担任政府法律顾问享有的权利和履行的义务。
六、律师仲裁代理
律师仲裁代理是指受争议双方的委托,以代理人的身份,代理当事人向仲裁机构申请仲裁,参加仲裁活动,以维护委托人利益的一种法律活动。律师仲裁代理是律师代理非诉讼法律事务的一个重要方面。由于仲裁分国内仲裁和涉外仲裁,那么我国律师的仲裁代理,也就可以相应地划分为国内仲裁代理和涉外仲裁代理。仲裁的基本原则主要有:当事人自愿原则;独立公正原则;处分原则;法院监督原则。从国际范围来看,仲裁大体上可以分为五种,即国内仲裁,劳动仲裁.海事仲裁.国际商事仲裁和国内商事仲裁。我国的仲裁可分为国内仲裁.劳动仲裁和涉外仲裁。弄清三种仲裁的各自的含义。
七、律师参加仲裁代理应当做好的工作
代理当事人选择仲裁员;代理当事人行使请求回避权;代理当事人选择仲裁方式;律师应当按时到庭;代理当事人提供证据和质证;代理当事人申请证据保全;代理当事人申请财产保全;代理当事人进行言词辩论;代理当事人达成和解协议;代理当事人请求或参加调解;代理当事人行使其他权利。代理涉外仲裁应注意的问题:审查有无仲裁协议;注意放弃异议条款;申请财产保全和证据保全;代理当事人选择适应的实体法;注意简易程序;代理当事人执行仲裁裁决。律师代理劳动仲裁应做好的工作:代理当事人制作申请书或答辩书;代理当事人行使权利;注意劳动争议裁决的效力;注意劳动争议仲裁的期限加其他事项。
第十七章律师非诉讼业务
(二)一、律师法律咨询 法律咨询是指律师接受自然.法人和其他组织的询问,就有关的法律问题作出解释.说明.以及提供法律方面的意见.建议的一种业务活动。其特征有:特定性,广泛性,专业性,针对性和不具有法律约束力。其程序:听.看.问.析.答。
二、律师代书 代书是指律师接受委托,依据委托人提供的事实及其指定的事项,并依据有关的法律,以委托人的名义,书写有关诉讼文书和有关法律事务的其他文书的一种业务活动。律师代书有其范围与基本要求,律师代书亦有一定的工作步骤。
三、律师办理合同事务 律师办理合同事务包括参与谈判.代理签订合同。律师应注重对合同的审查,切实维护委托人的合法权益,维护交易的安全与秩序。
四、知识产权的律师代理
它是指律师受委托针对知识产权方面的事务,为当事人提供相应法律服务,保护当事人的知识产权和相关舍法经济利益的业务活动。包括代理专利、商标等法律事务。
五、律师证券业务
证券律师是指为发行和交易证券的企业、机构和场所所做的各种证券及相关业务出具法律意见书,审查、修改及制作其他相关法律文书的专门律师。依法从事证券法律业务是证券律师的专门活动。没有取得证券律师资格证书的,不能从事证券法律业务。
六、律师其他非诉讼业务
随着时代的发展,律师非诉讼业务不断的扩大,主要有:律师代理税收法律事务,为招投标提供法律服务,资信调查,代理申请许可证,代理行政复议,为房地产开发提供法律服务等。
第四篇:婚姻家庭律师法律服务业务介绍
婚姻家庭律师法律服务业务介绍
婚姻家庭关乎着社会的发展,影响着人与社会和谐。家庭是社会的细胞,婚姻是时代的镜子。时代的进步,社会的发展,婚姻家庭观念的发展变化,都与婚姻家庭的发展、进步、稳定有着紧密联系。作为调整婚姻家庭法律规范的《婚姻法》,是一个时代社会、法治状况及其发展演进的缩影,这一部法律体现了我国婚姻家庭立法的人文关怀,为人们的婚姻家庭生活带来了幸福和保障。
但是,就在世界惊叹中国年复一年刷新经济增长纪录的同时,中国人的婚姻家庭、生活也逐渐走上了一条崭新的道路。随着新一届党中央、国务院领导人对社会法治的重视,时时、处处、事事都在强调依法治理的同时,婚姻家庭也不例外。由于婚姻的特有属性,加之社会的发展进步,依法治理的加强和推进,婚姻不但体现着其身份性的特点,且契约的意味也愈来愈浓厚。特别是随着我国经济地位的发展变化,个人的财富也随之增长,婚姻中体现了更多的契约性和法律对个人意思自治的高度重视。
由于婚姻家庭的特殊属性,自然包含了众多的法律关系在其中,比如老人赡养、子女抚养、夫妻财产约定、财产分割、继承、赠予等等。如果这些问题处理好了则意味着一家人可以安安心心,平平静静,快快乐乐的享受天伦之乐,过着幸福生活。否则,稍不注意就容易引起婚内大战,家庭暴力,互相算计,打破婚姻家庭的生活平静,让婚姻家庭充满战火硝烟,居无宁日......为了维护婚姻家庭的和谐稳定,维护家庭成员和婚姻当事人的合法权益,包括人身、财产、精神方面,就显得非常重要了。因此,婚前、婚后各种关系的法律处置,权利义务的依法行使和履行都应拿到法治的高度来作最后的保障。正因为如此,社会生活中出现的各种婚姻家庭纠纷和矛盾也就层出不穷,婚姻家庭法律服务市场的需求也就大量出现。一方面是大量的法律服务市场需求,一方面很多律师又不知道如何运用这些法律知识来满足这些社会需求。婚姻家庭当事人根本不知道如何寻求法律帮助,维护自己在婚姻家庭中的合法权益的情形屡见不鲜。为了更好的服务婚姻家庭,根据本人的工作经验和掌握的法律服务知识,结合我国的法律规定,现将婚姻家庭中的法律服务业务范围介绍如下,供有这方面需求的朋友参考。
一、咨询服务
1、结婚咨询
2、婚前财产安排
3、婚后财产约定
4、共同财产处置
5、子女抚养
6、老人赡养
7、家庭治理
8、离婚咨询
9、夫妻忠诚义务
10、离婚损害赔偿
11、其他相关事务
根据当事人需求,可以由律师口头解答或提供书面的解答意见,亦可根据实际情况,委托律师制作相关维权方案或策划,代为谈判等服务。
二、文书代书
1、代书夫妻财产约定
2、代书夫妻财产处置方案
3、代书夫妻特别约定
4、代书离婚申请书
5、代书离婚协议书
6、代书离婚诉状
7、代书财产保全申请书
8、代书证据保全申请书
9、代书调查取证申请书
10、代书证人出庭申请书
11、代书延期审理申请书
12、代书诉前禁令申请书
13、代书调解申请书
14、代写辩论意见
15、代写答辩状
16、代写上诉状
17、代写申诉书(再审申请书)
18、代写遗嘱
19、代写赡养协议 20、代写分家析产协议
21、代写赠予协议
22、代写子女抚养费变更协议
23、代写子女姓名变更协议及申请
24、代写同居关系解除协议及子女抚养协议
25、其他与婚姻家庭有关的法律文书
三、代理业务
1、婚约财产纠纷
2、离婚纠纷
3、离婚后财产纠纷
4、离婚后损害责任纠纷
5、婚姻无效纠纷
6、撤销婚姻纠纷
7、婚姻登记行政复议
8、婚姻登记行政诉讼
9、夫妻财产约定纠纷
10、同居关系纠纷
11、同居关系析产纠纷
12、同居关系子女抚养纠纷
13、抚养费纠纷
14、变更抚养关系纠纷
15、赡养费纠纷
16、变更赡养关系纠纷
17、确认收养关系纠纷
18、解除收养关系纠纷
19、监护权纠纷 20、探望权纠纷
21、分家析产纠纷
22、继承纠纷
23、转继承纠纷
24、代位继承纠纷
25、遗嘱继承纠纷
26、被继承人债务清偿纠纷
27、遗赠纠纷
28、遗赠抚养协议纠纷
29、侵害夫妻一方财产权纠纷 30、夫妻一方单独借贷纠纷
31、其他婚姻家庭纠纷
四、律师提供婚姻家庭法律服务的方式
1、提供法律咨询服务
2、提供维权建议和意见
3、提供维权方案参考
4、策划维权实施方案
5、运用律师函维护委托人合法权益
6、参与婚姻家庭维权谈判
7、组织婚姻家庭纠纷调解
8、代为收集证据
9、代为申请司法鉴定
10、代为资信、财产调查
11、诉讼代理
12、财产托管
13、协议(合同)代书
14、协议(合同)见证
15、诉讼指导
16、综合服务
以上业务范围和服务的方式系本人根据个人的经验和法律规定总结而来,还有不少服务范围和方式都是可以尝试的,只要不违反法律规定,又能帮助委托人维权就可以实现法律服务的目的和价值了。
专业律师团队热忱为您服务,咨询电话:400--800--3950
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第五篇:律师实务作业
名词解释
律师法:是国家制定的,规定律师、律师事务所和律师管理机构的法律地位及其相互关系以及律师进行业务活动所必须遵守的行为规范的总称。其有广义和狭义之分。狭义的律师法仅指国家最高立法机关通过的律师法;广义的律师法不仅指律师法,还包括中央国家机关制定的有关律师工作的单行法规、实施细则、管理办法,以及地方国家机关制定和发布的规范律师工作的法规、规章等。律师:是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。律师执业证书:是律师执业的有效证件,是有关部门核定律师身份的依据。
合伙律师事务所:是指由律师自愿组合,财产归合伙人所有的律师事务所,是法定的律师执业机构之一。依据《律师法》之规定,合伙律师事务所可以采取普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立;合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。
律师协会:律师的行业组织,是律师组成的群从性社会团体;在性质上是社会团体法人,是律师的自律性组织。律师协会由司法行政机关管理,接受司法行政机关的监督、指导。
律师的权利:是指律师在执行职务过程中依法享有的权利。从权利的本质看,其是一种职务性权力。从权利的范围看,其分为法定权利和继受权利。从权利的内涵看,其包括三个方面:一是律师依法可以为一定的行为;二是律师可以请求他人为一定行为或者不为一定行为;三是律师依法执业受法律保护。
法律援助:通常是指国家为经济困难的公民或特殊案件的当事人予以减免费用提供法律帮助,以保障其合法权益得以实现的一项法律制度。其概念有广义和狭义之分。
律师职业道德:是指从事律师职业的人缩影信奉的道德准则,以及在执业律师职务过程中所应遵守的道德规范。其约束的主体是律师;其作用范围大;其产生于律师职业活动的实践;其是一种具有约束力的行为规范。
律师执业纪律:是指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则,它是律师职业道德的具体化。
律师业务:简言之,就是指律师所能从事的活动范围。从事律师业务的主体是律师。是由律师事务所统一接受委托,与委托人签定委托合同,依据标准统一收费。从事业务必须符合法定的业务范围。律师业务的服务对象广泛。律师业务的范围广泛,包括诉讼和非诉讼领域,必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。执业活动受法律保护。
民事诉讼代理:是指根据《民事诉讼法》的规定,代理人接受人民法院的指定或者当事人的委托,代理一方当事人并以被代理人的名义进行民事诉讼行为的活动。其又分为:法定代理;指定代理;委托代理。
公诉案件中的律师代理:是指律师接受公诉案件被害人或者他的法定代理人、近亲属的委托,担任代理人,在代理权限内为维护被害人的合法权益而进行的诉讼活动。
申诉代理:是指律师接受刑事、民事、行政案件的当事人的委托,对已经发生法律效力的判决或裁定,认为确有错误,依法向人民法院或人民检察院提出申请,请求重新处理的行为。
代书:即律师代写法律事务文书,是指律师代表委托人的合法意志,依据事实和法律,以委托人的名义书写诉讼文书和有关法律事务的其他文书的行为。
刑事附带民事诉讼:是指在刑事诉讼过程中,人民法院被害人等的申请,为处理由于被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行合并审理的诉讼活动。
仲裁代理:是指律师接受争议当事人的委托,以代理人的身份,代理当事人向仲裁机构申请仲裁,参加仲裁活动,维护当事人合法权益的一种法律活动。
不定项选择题
1789年,A.美国《司法条例》明确规定律师在民事诉讼中的代理人地位。
辩护权的行使方式有B.自··护C.委··护D.指··护
曾经担任过法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任A.诉··人
B.辩··人
成立C.3年以上并具有C.20名以上执业律师的合伙律师事务所,可以设立分所。
对律师严重违反律师执业行为规范以及违法的行为可能由司法行政管理机关处罚或司法机关追究法律责任的,A.律师协会应作出提交相关机关处罚或追究法律责任的建议。
根据我国《律师法》的规定,下列选项中正确的是D.律··不承担对外责任
根据刑事诉讼法第180条规定,被告人的辩护人经过A.被告人同意,可以提出上诉。
根据律师业务是否与诉讼活动有关,可将其分为A.诉··务
根据律师法规定,律师事务所有违法执业行为的,给予下列处罚 D.警··书
个人律师事务所设立人对律师事务所的债务承担B.无··任
加入地方律师协会的律师、律师事务所,同时是A.全国律师协会的会员。
A.律师事务所是律师的执业机构。
律师具有的特征包括A.B.C.D.律师担任法律顾问的原则有A.B.C.D.律师的下列行为中,构成对委托人的虚假承诺的是B.与··元C.接··放
律师应当保守在执业活动中知悉的A.国··密B.商··密,不得泄露人的隐私。
律师职业道德约束的主体是A.律师
律师执业必须遵守A.宪法B.法律C.律··度
律师法的调整对象是A.B.C.D
律师法学的任务是A.B.C.D
《民事诉讼法》第59条规定,诉讼代理人提起上诉,必须有委托人的B.特别授权
申请人有A.B.C.D情形之一的,不予颁发律师执业证书。
设立个人律师事务所,设立人还应当是具有D.五年以上执业经历的律师。
申请人在取得律师资格后,须首先在律师事务所连续实习B.1年
设立个人律师事务所,设立人对律师事务所的债务承担B.无限责任
我国律师法的调整对象包括A.B.C.D
我国律师法的作用包括A.B.C.D.我国法律援助的实施主体主要有A.B.C.D.我国律师具有以下职能A.维···益B.维···施D.维···义
我国第一部律师法,于A.1996年5月通过。
刑事诉讼中有A.犯··的B.公··诉讼代理人的C.自··的情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助。
下列情形中,构成民法上的意思表示的是B.潘··元C.孙··某D.何··料
下列各项中属于律师业务素质的是B.具··系 C.科··式
依法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导A.国··门
依聘任的期限不同,可以为A.常··问B.专··问
在诉讼代理实践中,出现转托代理的情形有A.B.C.D
在行政诉讼代理中,作为被告代理律师,其权利所受的限制是A.没有起诉权B.没有反诉权 简答题
简述律师的特征:1.专业性。具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识;通过国家统一司法考试;依法取得律师执业证书。2.服务性。律师的天职视为当事人提供法律服务。3.受托性。律师业务主要来自于当事人的委托。4.公正性。律师是法律方面的专家,其意见被认为是公正的;律师的职责是维护法律的正确实施,维护公平正义。简述律师执业的基本原则:1.必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。2.必须以事实为根据,以法律为准绳。3.应当接受国家、社会和当事人的监督。4.依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
简述律师申请执业的条件:1.拥护中华人民共和国宪法。2.通过国家统一司法考试。3.在律师事务所实习满一年。4.品行良好。
简述律师权利的内容:1.阅巻权2.同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的权利3.调查取证权4.拒绝辩护或代理权5.得到人民法院适当的开庭通知的权利6.在法庭审理阶段的权利7.在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的权利8.代行上诉的权利9.代理申诉或控告权10.获取本案诉讼文书副本的权利11.为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审或解除强制措施的权利12.依法执行职务受法律保护的权利。
简述律师职业道德的特征:1.律师职业道德具有更强的阶级性。2.律师职业道德与一国的法律制度、法律文化有密切联系。3.律师职业道德的遵守具有较大的强制性。4.律师职业道德的遵守与否,与当事人的利益能否得到实现密切相关。
简述律师担任法律顾问的工作范围:1.为聘方就有关的法律问题提供口头或书面的意见,特别是为聘方的重大决策提供法律咨询,使其依法办事,避免发生法律风险2.为聘方草拟、审查各种法律事务文书。3.代理参加诉讼、调解、仲裁活动。4.参与聘方解决在洽商、谈判中的法律问题。5.接受聘方的委托,代理非诉讼法律事务。6.协助聘方建立、健全各项规章制度,使其工作纳入规范运行的轨道。7.协助聘方对职工进行法制教育。8.为聘方培训法律人才等。
简述申请律师执业应当具备的条件:1.拥护中华人民共和国宪法。2.通过国家统一司法考试。
3.在律师事务所实习满一年。4.品行良好。
简述合伙律师事务所应当解散的情形:1.律师事务所合伙人已不足3人,且在3个月内未补齐的。2.律师事务所的资产已不足10万元,且在3个月内未补足的。3.合伙协议中约定的终止事由出现的。4.合伙人会议决定解散的。5.被依法吊销执业证书的。6.法律、法规及规章规定应当解散的其他事由。
简述辩护律师确定辩护方案时应考虑的方面:1.无罪辩护。依据事实和法律,确认被告人无罪,从而反驳对被告人的有罪指控,提出被告人无罪的辩护意见。2.罪轻辩护。被告人实际犯罪的性质比起诉书指控的犯罪性质轻;指控的罪名不恰当;混淆罪名等。3.从轻、减轻或者免除处罚的辩护。被告人具有法定的应当或可以从轻、减轻或免除处罚的情节。4.不追究刑事责任的辩护。被告人具有《刑诉法》第15条规定的情形之一的。5.程序违法的辩护。诉讼过程中存在违反法定程序、侵犯被告人合法权益的情况。
简述律师损害赔偿的适用条件。答:1.律师必须实施了侵害当事人合法权益的行为;2.律师在主观上存在过错;3.律师的行为给当事人造成经济损失,而且律师的行为与当事人的经济损失之间存在因果关系;4.律师的行为必须具有违法性;5.律师的损害行为必须发生在律师的执业过程中。论述题
试比较中外国家的律师业务:1.律师的传统业务仍占有重要地位。传统业务主要有刑事辩护、诉讼代理、法律顾问、法律咨询、代书等。2.律师的经济法律事务迅速扩大。3.律师的业务分工越来越细。4.律师业务的国际化趋势日益明显。
试论律师收费管理的内容:1.律师收费的原则(1)公开公平原则(2)自愿有偿原则(3)诚实信用原则(4)统一收费原则(5)接受监督原则2.律师收费的方式和范围(1)政府指导价:代理民事、行政、国家赔偿等诉讼案件;为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉或控告、申请取保侯审案件;担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的代理人。(2)市场调节价:担任法律顾问;代理仲裁;提供非诉讼法律服务;解答有关法律咨询;代书;3.律师收费的确定与收取:在委托代理合同中载明收费条款;确需要变更的需事先征得委托人同意;4.律师收费的减免:对于经济确有困难,又不符合法律援助范围的公民,律师事务所可以酌情予以减免。5.律师收费的监督与检查:各级价格主管部门应加强对律师事务所收费的监督检查;各级司法行政部门加强对律师、律师事务所法律服务活动的监督检查;公民、法人和其他组织认为律师、律师事务所存在价格违法行为,可以向有关价格主管部门和司法行政部门举报、投诉。
二、判断题(每小题3分,共15分)
律师职业道德与一国的法律制度、法律文化有密切联系。√
同一律师事务所不能代理诉讼案件的双方当事人,偏远地区只有一个律师事务所的除外。×
民事诉讼代理律师作为诉讼主体,具有独立的诉讼地位。×
刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件禁止实行风险代理收费。√行政诉讼不适用调解,但双方当事人仍然具有和解权。√
刑事诉讼法第11条将“被告人有权获得辩护”确立为刑事诉讼法的基本原则,这就是刑事辩护原则。√
律师刑事责任的主体范围仅限于执业律师,不包括律师事务所。×
行政诉讼不适用调解,但双方当事人仍然具有和解权。√
律师代理申诉只能向人民法院提出。×
律师、律师事务所可志愿加入所在地的地方律师协会。×
律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。√
案例分析题
张某于2003年政法大学毕业后······法律依据是什么? 答:1.张某只有在2008年9月以后,才有资格代理诉讼,但是不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。2.张某离职后2年内不得从事诉讼业务,但可以从事非诉讼法律事务,而且没有时间上的限制。3.法律依据:《中华人民共和国律师法》第41条:曾经担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后二年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人。《中华人民共和国法官法》第17条:法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
《律师实务》作业四(综合复习)
一、不定项选择题(每小题1分,共15分)
二、判断题(每小题2分,共20分)
三、名词解释(每小题3分,共15分)
四、简答题(每小题10分,共30分)
五、案例分析题(第1、2、3小题每小题4分,第4小题8分,共20分)
何某死后留下······并有借据为证。
下列说法中错误的是D.四个子女各自以继承所得用于清偿债务,剩下两万元四人可以不予清偿
A市李某驾车送人前往B市,在B市甲区与乙区居民范某的车相撞,并将后者打伤。B市甲区公安分局决定扣留李某的汽车,对其拘留5日并处罚款300元。下列选项中正确的是A.李某可··议
D.范··诉
李某和张某到华美购物中心采购结婚物品。张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒,致使左臂骨折,住院治疗花费了大量医疗费,婚期也因而推迟。当时,购物中心负责地板打蜡的郑某目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错,于是,起诉要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿。关于本案诉讼参与人,下列选项中正确的是B.李··人 C.华··被告
某律师事务所······5000元介绍费。张正的行为是否合法?答:不合法。理由:张正有违《律师执业行为规法(试行)》的规定:律师应当注重职业修养,珍视和维护律师职业声誉,以法规以及社会公德约束自己的业内外言行;有违律师必须尊重同行,公平竞争,同行互助;有违律师职业纪律:故意诋毁、诽谤其他律师和律师事务所信誉、声誉;有违律师禁止以无正当理由,以在同行业收费水平以下收费为条件吸引客户,或采取用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣,馈赠金钱、财物方式争揽业务。