第一篇：物权立法中七个疑难问题之我见(季秀平)
物权立法中七个疑难问题之我见
季秀平
上传时间:2006-10-15
摘要：我国未来物权法，对于不动产登记簿的开放对象应当有所限制，但对于开放内容不应有所限制；物权人的返还原物请求权不应当适用诉讼时效；应当建立取得时效制度，并应区分一般动产、准不动产、未登记不动产而规定不同的成立条件；在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效不应当以“无权处分”为条件，只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得；在共同共有的情形下，原则上处分共有物应当经共有人全体一致同意，但应容有若干例外；不应当规定居住权；动产抵押的公示方式问题无法彻底解决，如果规定动产抵押，应当实行登记要件主义，适于烙印、打刻或贴标签的动产，应当采取烙印、打刻或贴标签的方式，其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押；主债权履行期届满后，抵押权人行使抵押权，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外；在债务人不偿债时，抵押权人不能直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权，但可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物。
关键词：物权立法；疑难问题
在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。
王主任提出的七个问题是：
1、不动产登记簿的开放程度问题；
2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；
3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；
4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；
5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；
6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；
7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。
一、关于不动产登记簿的开放程度问题
对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的代理人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。1 这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。
基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构„„同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。
二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题
对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。
笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。
三、关于取得时效的有关问题
（一）关于是否应当规定取得时效的问题
对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。
当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。
（二）关于如何规定取得时效的问题
关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：
第×条 以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。
以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。
第×条 以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。
本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。
第×条 取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。
（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题
所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。
四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题
此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。
在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。
最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：„„
（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。
五、关于处分共同共有财产的有关问题
此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。
对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事代理权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。
基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：
（一）共同共有人之间另有约定的；
（二）法律另有规定的；
（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”
六、关于是否应当规定居住权的问题
对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是： 第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3]。在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。
第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。
第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租 5 赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。
第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。
七、关于抵押权的三个问题
（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。
关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]
（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。
对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。
（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。
根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，6 但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4](p145)如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。
注释：
[①] 以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。
[②] 梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载http://www.xiexiebang.com/showarticle.asp?id=1504。
[③] 应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。
[④] 详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。
[⑤] 笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。
[⑥] 详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。
注释:
[1] 尹田.论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）.[2] 李太正.取得时效与消灭时效[J].苏永钦.民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.[3] 梁慧星.对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].载 7 http://www.xiexiebang.com/showarticle.asp?id=1504.[4] 张龙文.民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.Seven Difficult Problems of Legislation in Real Right Law
JI Xiu-ping(Law Department, Huaiyin Teachers College;Huaian, 223001 China)
Abstract: In our future real right law, there should be some limitations to the open objects, but not the open contents in the property register of immovables;Lawsuit time limit should not be applied to return protoplast right of applicant;We had better constitute positive prescription system;Powerless punish should not affect the force of contracts when the endorser has no right, but the transferee is well-meaning;There should be proper toleration to the unanimous consent principle on punishing mutual thing;We should prohibit mortgaging to some movable property which has no way to open;There should not be the time limitation when mortgager realizes the hypothec after the fulfilling term of primary creditor's rights is over, except that mortgager is not the debtor;When the debtor do not refund the debt , the mortgager cannot get the guaranty directly, but he may put in for the court to auction guaranty.Key words: real right lawmaking;difficult Problems 8
第二篇：论我国物权立法中的平等保护原则
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
论我国物权立法中的平等保护原则
赵万一 西南政法大学 教授
关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护
内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的体现,其经济基础则根植于市场经济的土壤。平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为。平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益。
一、物权立法中平等保护原则的理论基础
(一)民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础 在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和(或)政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。” [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]
民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。” [3]法国《人权宣言》认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯”,表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项基本的立法原则,即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
(二)私法自治理念是平等保护原则的思想源泉 所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。
因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。
在某种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值。
(三)市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础平等作为民事立法的一项基本原则,与商品经济和市场经济紧密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。” [5]商品经济作为“天生的平等派”,它不承认任何特权,只承认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障。
平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。
而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。
二、平等保护原则的法律实现
(一)平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权 私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外,并无其他的有效的救济渠道。
(二)平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为 作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围,从某种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。
在物权法领域中,对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益。同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础,但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二,非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量,而不是为了追求经济利益。第三,非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四,直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。
三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应
(一)平等保护原则并不违反我国宪法的规定 宪法作为公法的基本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利,而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整,因此只能由普通法加以确认和规范。换言之,虽然民法在基本制度
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性。事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的。
民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成,实现着民主政治,而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。
(二)物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾 这有三层含义:
其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性,因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待,尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念,促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是,由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性,因此导致实际交易结果出现不平等,并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端,现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类,对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此,弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上,现代民法基于法的妥当性的要求,越来越多地以身份关系为依据,逐步放弃了抽象人格绝对平等原则,转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此,霍布豪斯认为:“从人们存在着很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此,法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;我们只能实现其中的一种平等,而不能同
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
时兼得二者。” [8]因此“就契约而言,真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位,他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位,他就只好接受不利的条件”。[9]
其二是说,物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等,而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正,其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是,作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范,它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法,它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范,在市场经济运行中,只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化,民法对于追求的结果就予以承认并加以保护,至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题,民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等,更多的是形式上的平等和机会上的平等,而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。
民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法,如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益,那实质上是对民法的异化。
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
其三是说,物权法中的平等保护,并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上,不但不同类型的权利主体之间(如所有人和使用权人)在所享权利内容上具有差异性(实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础);即使是相同类型的权利人,其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人,其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同,这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等,权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言,国家基于自己的特殊身份,对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权,这既是一个不争的事实,也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此,国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性,其典型表现是:几乎在任何国家,国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用,但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此,所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时,所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定,同等地受
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说,法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式,且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定(如对诉讼时效和取得时效的排除性适用)。同时,每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时,都不应当遭到拒绝。当然,作为物权立法的发展趋势是,在物权立法中应尽量淡化公私界限,逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟,以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。
(三)物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利 物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利,更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源,而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求,如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权,也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。
诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所说的那样:“所有权是一项根本性的基本权,与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中,所有权负有双重任务:确保权利人在财
文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
产法领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。” [10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度,使个体的权利、义务和责任实现有机统一,从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此,作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上,所有权作为一种基本的人权,与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中,所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界,并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此,为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果,我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系,并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。
注释:
[1]埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999 :226.[2]罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959 :53.文章来源：中顾法律网
上网找律师
就到中顾法律网
快速专业解决您的法律问题
[4]约翰•亨利•梅里曼.大陆法系[M].北京:法律出版社,2004 :106.[5]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(46 上)[M].北京:人民出版社,1979 :197.[6]孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].北京:商务印书馆,1982 :154 ，[7]梁慧星.从近代民法到现代民法[A].民商法论丛(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997 :233.[8]弗里德里希•冯•哈耶克.自由秩序原理(上册)[M].北京:生活•读书•新知三联书店,1997.[9]霍布豪斯.自由主义[M].北京:商务印书馆,1996 :41.[10]王泽鉴.民法物权(1)[M].北京:中国政法大学出版社,2001 :162.出处:《上海大学学报》(社会科学版)2007年第5期
点击咨询 