注会《经济法》知识点：垄断协议及其法律规制

第一篇：注会《经济法》知识点：垄断协议及其法律规制

注会《经济法》知识点：垄断协议及其法律规制

知识点：垄断协议及其法律规制

一、垄断协议的概念、特征与分类

（一）概念及特征

垄断协议，也称限制竞争协议、联合限制竞争行为，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议具有以下特征：

1.垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者。

2.垄断协议的表现形式多样化。垄断协议为广义概念，泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。

（1）“协议”与合同法意义上的协议相同，既包括书面协议，也包括口头协议。（2）“决定”则是指企业集团、其他形式的企业联合组织以及行业协会等要求其成员企业共同实施排除、限制竞争的决议。

（3）“其他协同行为”则指经营者虽然没有达成协议，也没有可供遵循的决定，但相互间通过意思联络，共同实施的排除、限制竞争的协调、合作行为。

3.垄断协议排除、限制竞争。

（二）分类

1.横向垄断协议与纵向垄断协议

（1）横向垄断协议是具有竞争关系的经营者达成的联合限制竞争行为的协议，如生产相同产品的经营者达成的固定产品价格的协议。

（2）纵向垄断协议是指同一产业中处于不同市场环节而具有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为的协议，如产品生产商与销售商之间关于限制转售价格的协议。

2.价格垄断协议与非价格垄断协议

（1）价格垄断协议即指在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。（2）除价格垄断协议以外的其他垄断协议为非价格垄断协议。

二、反垄断法禁止的横向垄断协议

（一）固定或者变更商品价格的协议

固定或者变更商品价格的协议，也称价格卡特尔。实践中，固定或者变更商品价格的协议的表现形式多样。

1.最简单、最基本的方式如经营者之间通过协议统一确定、维持商品的价格，或统一提高商品价格。

2.也有的表现为非绝对地限制经营者的定价自由，而是对经营者定价过程设定统一的限制条件，从而实现固定价格、限制竞争的目的。根据《反价格垄断规定》，上述限制条件主要包括：

（1）固定或者变更价格变动幅度；

（2）固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用；（3）使用约定的价格作为与第三方交易的基础；（4）约定采用据以计算价格的标准公式；

（5）约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格等。

（二）限制商品的生产数量或者销售数量的协议

1.限制商品的生产数量或者销售数量的协议，可统称为限制数量协议，是指参与垄断协议的经营者通过限制相关市场上商品的生产或销售数量，间接控制商品价格的垄断协议。

2.具有竞争关系的经营者不得就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议：（1）以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量；

（2）以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量。

（三）分割销售市场或者原材料采购市场的协议

分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议，也称划分市场协议。

1.划分地域即经营者约定各自在销售或采购市场上的地域范围，相互不跨区销售或采购。2.划分客户是指经营者约定各自的采购或销售对象，互不向他方的客户销售或采购。3.划分产品则是通过约定各自经营的产品类型来实现互不竞争。

4.禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议：（1）划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量；

（2）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量；（3）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商。

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议

1.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议，限制了经营者通过创新开展的竞争，保护了落后，严重伤害市场的创新能力，降低了效率，损害了消费者福利。

2.禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成如下垄断协议：

（1）限制购买、使用新技术、新工艺；（2）限制购买、租赁、使用新设备；

（3）限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；（4）拒绝使用新技术、新工艺、新设备；（5）拒绝采用新的技术标准。

（五）联合抵制交易

1.联合抵制交易是指具有竞争关系的经营者联合起来，共同拒绝与其他的特定经营者进行交易的行为。

2.禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成以下垄断协议：（1）联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品；（2）联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；

（3）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议

三、反垄断法禁止的纵向垄断协议

与横向垄断协议发生在处于生产或者销售链条中的同一环节的经营者之间不同，纵向垄断协议发生在处于不同的生产经营阶段或者环节的经营者之间，即上下游经营者之间。《反垄断法》将其表述为“经营者与交易相对人”达成的垄断协议。

（一）纵向垄断协议的主要表现形式 1.维持转售价格协议 2.地域或客户限制协议 3.排他性交易协议

（二）纵向垄断协议的经济效果 1.消极效果

（1）促成价格卡特尔。（2）导致市场进入障碍 2.积极效果

（1）减少“搭便车”。

（2）克服销售商加价，提升消费者福利。（3）改善售后服务。

（4）有利于经营者的市场进入。

（三）《反垄断法》禁止的纵向垄断协议

1.只有那些对竞争和效率的消极效果明确大于积极效果的纵向垄断协议才被法律认定为非法。

2.我国《反垄断法》列举了三种受到禁止的纵向垄断协议形式：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；

（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

四、垄断协议的豁免

（一）豁免的概念及其与适用除外的区别

1.豁免是反垄断法上的一项重要制度，是指对违反反垄断法的行为，由于其满足一定的条件，而不受反垄断法禁止。

2.豁免与适用除外是完全不同的两个制度。反垄断法上的适用除外是指将特定领域排除在反垄断法的适用范围，根本不予适用；而豁免则是在适用反垄断法过程中，发现某些违反反垄断法的行为符合法定条件而不予禁止。

（二）可被《反垄断法》豁免的垄断协议类型 1.为改进技术、研究开发新产品的

这类垄断协议也称为技术性卡特尔。由于新技术和新产品开发耗资和风险巨大，个别企业难以承受，因此，企业间就此达成合作协议可以得到豁免。

2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的这类垄断协议也称为标准化卡特尔和专业化卡特尔。

3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的

这类垄断协议也称中小企业合作卡特尔。为了提高中小企业的经营效率，增强它们的竞争力，中小企业之间在生产、融资、研发、采购等领域达成的合作协议，可豁免于反垄断法。

4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的 此类协议因符合社会公共利益可以被豁免。

5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的

此类协议也称为“不景气卡特尔”或“结构危机卡特尔”。6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的

此类协议主要表现为出口卡特尔。出口卡特尔是指国内经营者为了确保或促进产品出口，就出口商品价格和国际市场划分等达成的限制竞争协议。

7.法律和国务院规定的其他情形

（三）垄断协议豁免的附加条件

对于上述第一至第五项垄断协议的豁免，反垄断法要求经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

五、“其他协同行为”的认定

（一）价格性其他协同行为的认定

对于价格垄断协议中的“其他协同行为”的认定，应当依据下列因素：（1）经营者的价格行为具有一致性；（2）经营者进行过意思联络。

（二）非价格性其他协同行为的认定 认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；

（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对一致行为作出合理的解释。

可见，在我国的反垄断行政执法中，“价格性其他协同行为”的认定标准比“非价格性其他协同行为”的认定标准低，因此对涉嫌违法行为人来说也更为严厉。

六、对行业协会组织实施垄断协议的规制

法律禁止的行业协会组织本行业经营者从事垄断协议的行为具体包括：（1）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（2）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。

七、法律责任

（一）民事责任

经营者因达成并实施垄断协议给他人造成损失的，依法承担民事责任。

（二）行政责任

经营者违反反垄断法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。

行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

八、宽恕制度

所谓宽恕制度，是指参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以对其宽大处理，酌情减轻或者免除其处罚。

（一）“重要证据”的界定

向执法机构提供有关垄断协议的重要证据，是参与垄断协议经营者获得宽大处理的必要条件。

1.（从工商管理部门的角度）所谓“重要证据”应当是能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。

2.（从发改委的角度）“重要证据”界定为对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据，并未把对启动调查具有关键性作用的证据列入。

由此可见，执法机构查处价格垄断协议时，其对宽恕制度中重要证据的认定标准要比查处非价格垄断协议时严格。

（二）区分情况减免处罚的具体规则

1.根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚；对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚；对垄断协议的组织者，不适用宽恕的规定。

2.根据《反价格垄断行政执法程序规定》，第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

第二篇：注册会计师考试《经济法》知识点：垄断协议

注册会计师考试《经济法》知识点：垄断协议

（一）垄断协议的概念、特征

垄断协议，也称限制竞争协议、联合限制竞争行为，是指两个或两个以上经营者排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议具有以下特征：

1、垄断协议的主体是两个或两个以上的经营者。

2、垄断协议的表现形式多样化。垄断协议为广义概念，泛指当事人之间通过意思联络并取得一致后而形成的协议、决定和其他协同行为。根据2010年12月发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，认定其他协同行为，应当考虑下列因素：（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（3）经营者能否对一致行为作出合理的解释。此外，认定其他协同行为，还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

3、垄断协议排除、限制竞争。经营者达成固定价格、划分市场、限制数量等内容的垄断协议，旨在避免竞争风险，实施市场垄断，牟取不正当利益，是对竞争最直接的破坏。

（二）垄断协议的分类

1、根据参与垄断协议的经营者之间是否具有竞争关系，一般将垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。

2、从我国执法体制的角度，垄断协议还可分为价格垄断协议和非价格垄断协议。国家发改委于2010年l 2月发布的《反价格垄断规定》对阶格垄断协议进行了界定，即指在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。除价格垄断协议以外的其他垄断协议为非价格垄断协议。价格垄断协议由国家发改委依法查处，非价格垄断协议则由国家工商局依法查处。

（三）禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议（横向垄断协议）

1、固定或者变更商品价格；

根据《反价格垄断规定》，上述限制条件主要包括：（1）固定或者变更价格变动幅度；（2）固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用；

（3）使用约定的价格作为与第三方交易的基础；（4）约定采用据以计算价格的标准公式；（5）约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格等。

2、限制商品的生产数量或者销售数量；

限制数量的垄断协议包括限制商品生产数量和限制商品销售数量两种形式。根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，具有竞争关系的经营者不得就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议：（1）以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量；（2）以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量。

3、分割销售市场或者原材料采购市场；

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议：（1）划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量；（2）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量；（3）划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商。

4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

5、联合抵制交易。

（四）禁止经营者与交易相对人达成垄断协议（纵向垄断协议）

1、维持转售价格协议（固定向第三人转售商品价格）。实践中，多为供应商对销售商的最终销售价格进行固定或者做出不得低于某一价格水平的限制。

2、地域或客户限制。所谓地域或客户限制，即供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分，严禁销售商越界销售。

3、排他性交易。排他性交易也称独家交易，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。

【例题】下列协议中，哪些属于具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议？

A、限制商品的生产数量或者销售数量

B、限制开发新技术、新产品

C、固定向第三人转售商品的价格

D、供应商对不同销售商的销售区域和对象进行划分，严禁销售商越界销售答案：AB

解析：《反垄断法》规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。所以本题的正确选项是AB两项。

（五）对垄断协议的豁免制度

1、经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，可以获得豁免：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共

利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的。

提示：除上述条件⑥外：经营者同时还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

2、禁止行业协会组织本行业的经营者订立或实施反垄断法所禁止的垄断协议。根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，法律禁止的行业协会组织本行业经营者从事垄断协议的行为具体包括：（1）制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（2）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。

【例题】根据反垄断法律的规定，对于特定种类的可豁免垄断协议，经营者应当证明所达成协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，下列各项中，属于上述特定种类的可豁免垄断协议的有（）.（2009年新制度）

A.为改进技术、研究开发新产品的垄断协议

B.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的垄断协议

C.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的垄断协议

D.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的垄断协议

答案：ABC

解析：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用禁止的垄断协议的规定：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重

下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

（六）法律责任

1、行政责任

（1）经营者违反反垄断法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。

（2）行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

2、宽恕制度

宽恕制度是指，参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以对其宽大处理，酌情减轻或者免除其处罚。在宽恕制度的具体适用中，主要有两个具体问题：

（1）“重要证据‘’的界定

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中所谓“重要证据”应当是能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。

提示：国家发改委于201 0年1 2月发布的《反价格垄断行政执法程序规定》中关于宽恕制度的规定则将“重要证据”界定为对政府价格主管部门认定价格

垄断协议具有关键作用的证据，并未把对启动调查具有关键性作用的证据列入。

（2）区分情况减免处罚的具体规则

根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚；对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚；对垄断协议的组织者，不适用宽恕的规定。提示：《反价格垄断行政执法程序规定》中关于价格垄断协议执法中宽恕制度的适用则有更为具体的规定：第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。

第三篇：行政性垄断及其规制

论行政性垄断及其规制

[摘要]行政性垄断是旧体制高度集权、市场经济改革不彻底的产物，也是现阶段政府与市场双重失灵的表现。垄断限制了竞争，违背经济规律，妨害了公平、合理、有序的市场形成，而滥用行政权力在此基础上不仅造成了全社会福利的减少，而且加剧了社会制度公正的流失，我们有必要对这种垄断行为加强规制。

The old system of administrative monopoly is highly centralized, the market is not completely a product of economic reform, but also the government and the market at this stage double failure of performance.Monopoly limits competition, contrary to economic laws, and obstruction of a fair, reasonable and orderly market formation, and the abuse of executive power on the basis of not only caused a reduction in the welfare of the whole society, but also exacerbated the loss of a just social system, we need to strengthen regulation of monopoly behavior.[关键词]行政性垄断规避政策市场竞争

案例：2012年3月，广东省佛山交运协会下属的“驾培专业部”联合相关两个运输部门召开整合驾校招生流程的会议。议题主要围绕限定本市各个驾校教练车的数量、招生数量等，通过会议决定来确立该市的机动车培训费指导价。后，省物价局得知并展开调查，经认定包括交运协会在内的三家运输机构涉嫌滥用行政权力，限制当地驾校竞争，构成行政性垄断。

行政性垄断是指“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为”。驾培专业部作为交运协会的办事机构，它的职能是维护交通运输事宜，符合行政性垄断主体具有公共事务职能的认定。但它却通过这种权力去限定各个驾校教练车的数量、招生数量，本质否定了驾校发展的可能性。因为历年学员充足，驾校间的竞争状态趋于破裂，该行为事实上干预了市场的正常竞争。同时由于限定人数，驾校招生市场会变得供不应求，这容易形成单方面的卖方市场。为了增加组织的年收入，商主体的趋利性会使得他们提高招生收费，此时消费者的利益遭受到极大的损害风险。依据我国反垄断法第36条规定禁止行政性垄断，省物价局作出处罚：交运协会在内的三家行政机关将每方承担35万元，共计105万元的决定。

“消除行政性垄断的过程，实际上就是市场经济国家不断改善政府职能实现和维

持经济民主的过程。”行政性垄断是职能部门在计划经济之后仍然试图操纵市场的表现，是意识层次上的潜移默化。有学者进一步提出，在计划经济转型到市场经济，本身就容易滋生行政性垄断。“中国所经历的政府多级财政分权和单一政治集中相结合的分权模式把公共部门任务目标治理变成了地方政府之间的简单标尺竞争的机制，它是一个自下而上而不是自上而下的高度分权的结构制造了政府间为增长而竞争的发展共识和强大激励。中国经济增长就是这个机制的产物”②由于地方政府得到了相应的行政权力却又要与同级政府间进行政绩竞争，地方价格限制、地方市场分割的形成也见怪不怪了。

行政性垄断的分类有很多种，本人将其罗列为抽象行政性垄断、具体行政性垄断和混合型行政性垄断。行政机关通过立法、规章、决定等规范性文件达成违法行政干预市场的是为抽象行政性垄断，政府限制外地商品准入、限定强制交易、部门垄断等需要具体执行的行为是为具体行政性垄断，混合型行政性垄断则指同时实施了上述两种。具体行政性垄断是与我们生活密切相关的，是直接影响到市场公平竞争秩序的垄断形式，下文中所阐述的规制也主要以其为依据。

地方保护主义是行政性垄断行为中危害程度最大，也是《反垄断法》重点规制的对象之一。此类行为大多是各级行政部门通过发布不公正文件，达成限制外地商品流入本地市场，或者形成贸易壁垒拒绝本地优势产品的流出。形成地区市场分割的手段有很多，包括税收、担保、信贷、质量监督等，限制的范围也很广泛，比如说资金、技术、劳动力。地区保护主义从整体上讲它并不符合多数人的利益，他是以破坏正当的社会公益去维持本地企业的运营并谋取高额回报。①行政性垄断的规制缺陷

反行政性垄断制度的构建与完善已有多年，但现实生活中该垄断事件屡屡发生，禁而不绝，有人说：“经济体制改革是规制行政性垄断行为动力之一，法律制度的完善是解决行政性垄断行为的重要措施，行政性垄断行为的最终解决还要依托我国经济、政治体制改革的完成。”行政性垄断作为一种经济时期特有产物，它并不是通过手段就能够根除的，在此，笔者认为市场经济中行政性垄断的消失更像是一种进化，无用的器官在进化中自然地被更替掉。① 徐士英.政府干预与市场运行之间的防火墙对滥用行政权力限制竞争的规制[J]，法治研究，2008，5② 王永钦,中国的大国发展道路--论分权式改革的得失[J],分权式改革,《经济研究》，2007.7

（一）反垄断机构设置没有针对性。

我国关于反垄断的机构设置是“双层”和“三机构”相结合的方式,即最高反垄断权力机关同具体执法机关相分离,设立反垄断委员会直属国务院管辖,议事协调国家工商总局、商务部、发展改革委员会等相关反垄断机构执法中的工作进程。由于执法部门过多，执法内容相近,不可避免的造成了行政资源浪费、重复处罚等，给国家和相对人带来了无可挽回的损失。行政性垄断没有专门的执法机构，它连同垄断协议、滥用市场支配地位并入到国家工商总局的职责里，然而作为同一部门的工作内容，你会发现具体职责细化不一。客观层次上讲，行政性垄断相对于经营者实施的垄断，后者包含垄断协议、滥用市场地位在内还有价格垄断、经营者集中等诸内容，行政性垄断相对于工商总局的其他反垄断内容，其管辖面要大、其权威性要深，故不适宜与部分经营者垄断一同管辖。其次，国家工商总局作为直属局，其机构设置决定了它与其他部门或者地方行政机关构不成隶属关系，它所作出的决定对前者部门形成不了约束力。这种垂直领导的国家机关，让它去制约其他部门是不现实的。

（二）行政性垄断认定方式不明确

反垄断机构尽善尽美，倘若不能追究相应当事人责任，规制也再无意义。相对于民法在法院认定合同之债、侵权之债所运用的过错原则、无过错原则，行政性垄断并没有形成体系的责任认定方式。责任认定更像是国际法中的连接点，后者可以把特定的民事关系同某国法律连接起来，前者则可以定义一个机构行为的合法与非法。

（三）行政性垄断责任承担不合理

目前，法律对涉及行政性垄断责任的规制不当主要表现在对实施机关的惩戒规定模糊和受害者救济不充分两方面。如我国《反垄断法》规定：“滥用行政权力，排除、限制市场竞争行为的，由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向上级有关机关提出依法处理的建议。”工商局等执法机关在认定职能机关行政性垄断后，它并不能直接处罚该机关和行政人员，类似于检察院与法院，它只可以向该违法机关的上级机关提出建议。“上级机关不一定会偏袒下级机关，但上下级机关之间具有千丝万缕的联系，而且大多数行政性垄断背后都存在着保护地方企业与国有企业的目的，一些行政性垄断行为甚至是上级机关指示或得到上级机关允许、默许而实施的”③因为这千丝万缕关系，行政性垄断③ 涂倩筠.论行政性垄断规制执法[J]，企业导报，2012，1

1责任的认定与实施在法律明文规定下产生断位。

行政性垄断的规制建议

（一）应对行政性垄断，完善反垄断机构

1.创建独立的反行政垄断机构

笔者赞同在三部门之外设立反行政性垄断机关，级别不要求与工商总局相同，或高于司级部门。“并且，国家反垄断委员会还应统一领导其他各类反垄断机构，现有反垄断机构基本职能不变，国家工商总局反行政性垄断案件的权力收归国家反垄断委员会，但反行政性垄断案件的处理不应较其他案件具有优先性。”④将反行政性垄断机关直属于国家反垄断委员会，这不仅能将行政性垄断案件同普通垄断加以区分，做到专事专办，机构的独立还能摆脱其他机构对行政性垄断执法的影响。

2.调整反垄断委员会职能，引导网络监督

首先，反垄断委员会作为反垄断部门最高行政级别，其国务院指定的议事协调职能与实际地位是不相符合的，其次，国家工商总局所作出的行政性垄断处罚没有足够权威性，达不到惩戒规制作用，而通过由反垄断委员会下达的处罚意见书，权威性和独立性要求都更为贴切。此外，反行政性垄断本身具有公权力范畴，不保证会受行政权影响，我们需要到位的监督机制，让公权力置身阳光下。“这种监督应对是广泛的，包括媒体的监督权、公众的参与权。因此可以考虑设立行政性垄断案件信息公开制度，举报人保密制度，媒体对案件的跟踪报道及处理制度；此外，还应充分发挥网络监督作用。最后还应当完善反垄断机构自身的监督体制。”⑤

（二）行政性垄断的归责原则及责任承担

对于行政性垄断的规制，我所想到的是通过执法、适用、处罚三种流程达到减轻相关案件的再发生的机率。上文是对执法机构资格的要求，重点强化权威性、合理性，进而应对执行能力不足的问题，使反行政性垄断能够进行下去。而此间适用、处罚指的是反垄断机构对行政性垄断成立的认定方式及相干责任承担的问题。通过制定针对性强、轻重合适的责任担当形式，增加行政性垄断的成本。

1.确立行政性垄断的归责原则

有学者试图将行政诉讼法中提取的违法责任原则引申到行政性垄断的归责原则，④ 吴鹏.论我国反行政性垄断机构的设置[J]淮南师范学院学报，2010，1即要求公权力机关及工作人员以法律为依据，约束自身行为，以违反职务作为承担责任的前提。这种原则不仅能分清合法与不合法行为，在国家赔偿与国家补偿当中严格区分，给执法工作也带来了明确意义。然而法条本身限制了规制范围，违法责任原则也只在有法层面上具有可诉性，对于法律存在的盲区，如果出现行政性垄断，这种归责认定方式显然不具备基本原则应当具有的普遍适用性。因此，有学者导入民法中的过错推定原则和举证责任倒置来阐述“追究行事责任过程中，推定行政主体具有过错，实现举证责任倒置，由行政主体承担举证责任。”⑥

2.赋予执法机构处罚权，裁量赔偿幅度

国家可以通过法律规定反行政性垄断机构可以代为实施处罚权，包括对滥用行政权力机关的处罚权和对直接责任人员的处分权。反行政性垄断机构本身是对市场负责，受市场监督的执法部门，绕开建议上级机关处理的坎能实质增加行政性垄断成本，让相关行政部门及工作人员不敢犯不会犯。

违法机关实施行政性垄断产生的非法所得如何处理呢？我国法律没有相关规定。然而对于经营者实施的垄断行为，反垄断法针对不同违法情况一一作出了规定，如滥用市场支配地位的，没处违法所得，并处一销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。先不说同样法律对不同主体的违法行为展现了天差万别的规定，根据立法本身是为了保护人民权利这一基本逻辑起点，行政性垄断机关就应当赔偿经营者损失的经济利益。那行政性垄断赔偿数额又如何确定呢？“在寻租空间较大，缺乏有力制裁的前提下，行政主体会选择冒险跳脱出法律的框架，产生众多行政违法案件。而惩罚性赔偿可以提高行政主体的违法成本，以高额度赔偿的惩罚机制、引导行政主体合法、⑦合理地运用行政职权。”惩罚性垄断赔偿金额应当根据行政性垄断行为的程度和社会

影响（包括经营者总损失和社会恶劣影响）制定不同的惩罚幅度，由检察院和行政相对人提出，反行政性垄断机关和法院共同执行。

参考文献： ⑥ 邓丽娟，从红云.行政垄断的归责原则若干部题研究及体系建构——立足行政责任追究观之[J]天水行政学院学报，2009,4

⑦ 韩晶.惩罚性赔偿在行政性垄断案件中的制度构建[J]，2009,3

[1].申聪.对行政垄断的几点探究[J]赤峰学院学报，2011，4

[2].李桂林.反垄断法损害制度研究[J]硕士生毕业，2012，6

[3].郜凌云.浅议我国行政垄断的法律救济制度[J]广州广播电视大学学报，2009，3

[4].邓丽娟，从红云.行政垄断的归责原则若干部题研究及体系建构——立足行政责任追究观之

[J]天水行政学院学报，2009,8

[5].孟雁北.我国禁止行政性垄断行为制度历程探析[J]国际商报，2010,14

[6].高飞.中国行政垄断制度的成本研究[J]天津大学管理学院，2010,8

[7].魏琼.行政性垄断新解[J]政治与法律，2010,6

[8].吴鹏.论我国反行政性垄断机构的设置[J]淮南师范学院学报，2010，12

[9].魏琼.论混合型行政性垄断及其规制[J]赤峰学院学报[J]，2011,4

[10].韩晶.惩罚性赔偿在行政性垄断案件中的制度构建[J]，2009,3

[11].田圃德.论行政性垄断的破除与竞争机制的建立[J]，专题论坛，2010，2

[12].范真.我国行政性垄断的成因及其合理化规制建议[J]，政法论坛，2010，7

[13].叶卫平.司法审查与行政性垄断规制[J]，法学，2009，1

[14].徐士英.政府干预与市场运行之间的防火墙对滥用行政权力限制竞争的规制[J]，法治研究，2008,6

[15].涂倩筠.论行政性垄断规制执法[J]，企业导报，2012,11

第四篇：2018注会《经济法》预习知识点(十三)

2018注会《经济法》预习知识点(十三)【知识点】合同的订立

1.要约和要约邀请

要约是指希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约应当符合下列规定：

(1)内容具体确定;

(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

2.要约的生效、撤回、撤销和失效

(1)要约的生效

要约“到达”受要约人时生效。

(2)要约的撤回

①要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

②撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

(3)要约的撤销

在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但下列情形要约不得撤销：

①要约人确定了承诺期限;

②要约人以其他形式明示要约不得撤销;

③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

(4)要约的失效

①拒绝要约的通知到达要约人;

②要约人依法撤销要约;

③承诺期限届满受要约人未作出承诺;

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

3.承诺期限

(1)承诺期限的起算

①要约以信件作出的，承诺期限自“信件载明的日期”开始计算;信件未载明日期的，自投寄该“信件的邮戳日期”开始计算。

②要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

(2)承诺的迟延与迟到

①承诺的迟延

受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，迟延承诺应视为新要约。

②承诺的迟到

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，迟到承诺为有效承诺。

4.承诺内容

(1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的，视为新要约。

(2)受要约人对要约的内容作出非实质性变更的(除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外)，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【知识点】合同成立的时间和地点

1.合同成立的时间

(1)承诺生效时合同成立，这是大部分合同成立的时间标准。

(2)当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立;如双方当事人未同时在合同书上签字或者盖章的，则以当事人中最后一方签字或者盖章的时间为合同的成立时间。

2.实际履行原则

(1)合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

(2)合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

3.合同成立的地点

(1)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点;如双方当事人未在同一地点签字或者盖章的，则以当事人中最后一方签字或者盖章的地点为合同的成立地点。

(2)采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

【知识点】免责条款

1.基于合同自由原则，对于双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。但是，如果事先约定的免责条款明显违反诚实信用原则及社会公共利益的，则法律规定其为无效。

2.合同中的下列免责条款无效：

(1)造成对方人身伤害的;

(2)因“故意或者重大过失”造成对方财产损失的。

【例题·多选题】根据合同法律制度的规定，合同中的下列免责条款中，无效的有()。

A.排除因故意造成对方人身伤害的责任

B.排除因故意造成对方财产损失的责任

C.排除因重大过失造成对方财产损失的责任

D.排除因重大过失造成对方人身伤害的责任

【答案】ABCD 【知识点】格式条款

1.提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

2.格式条款具有《合同法》规定的合同无效(损害社会公共利益、违反法律的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的等)和免责条款无效的情形(造成对方人身伤害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的)时，该条款无效。

3.提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效。

4.对格式条款的理解发生争议的，应当按照字面含义及通常解释予以解释。

5.对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释;格式条款与非格式条款不一致的，应当采用“非格式条款”。

【知识点】缔约过失责任

当事人在订立合同过程中，有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

1.假借订立合同，恶意进行磋商;

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的。

【解释】缔约过失责任与违约责任的区别主要表现在：(1)缔约过失责任发生在合同成立之前，而违约责任产生于合同生效之后;(2)当事人承担缔约过失责任是因为在订立合同过程中，违背诚实信用原则，致使合同未成立、合同未生效或者合同无效;而当事人承担违约责任是因为在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合约定;(3)当事人承担缔约过失责任的前提是因合同无效或者未成立，给对方造成了损失，缔约过失责任赔偿的是信赖利益的损失;而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。

（本文来自东奥会计在线）

第五篇：2018注会《经济法》预习知识点(十一)[推荐]

2018注会《经济法》预习知识点(十一)【知识点】抵押物的转让

1.不动产

(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

(2)抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2.动产

当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

【知识点】抵押物的出租

抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁”，我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”的规则，即“在后抵押不破在先租赁”。考生应区分两种情况：

1.订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

2.抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。

抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

【知识点】抵押权的实现

1.抵押物拍卖价款的清偿顺序

2.土地出让金优先于抵押权

拍卖“划拨”的国有土地使用权所得的价款，应当首先依法缴纳相当于应缴纳的“土地使用权出让金”的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

3.不可分性

(1)主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就“抵押物的全部”行使其抵押权，即债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭的效力。

(2)主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。

(3)主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

(4)抵押物“部分”灭失，残存部分仍担保债权之全部。

【知识点】物权重合

1.同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

(1)不动产

按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

(2)动产

①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

②抵押权已登记的先于未登记的受偿;

③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

【解释】抵押权均未登记的，无论是设立在先的抵押权，还是先到期的债权，均不得主张优先权，必须按照“债权比例”清偿。

2.抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权顺位的变更，未经其他抵押权人“书面同意”，不得对其他抵押权人产生不利影响。

【知识点】浮动抵押和最高额抵押

1.动产的浮动抵押

设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

(1)浮动抵押仅限于特定的主体，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

(2)浮动抵押仅限于动产。

(3)浮动抵押的抵押权自“抵押合同生效”时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

(4)浮动抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

2.最高额抵押

(1)最高额抵押的概念

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

(2)债权的确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

①约定的债权确定期间届满;

②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;

③新的债权不可能发生;

④抵押财产被查封、扣押;

⑤债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

⑥法律规定债权确定的其他情形。

(3)最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

（本文来自东奥会计在线）