赠与合同是诺成合同还是实践合同

第一篇：赠与合同是诺成合同还是实践合同

赠与合同是诺成合同还是实践合同

传统民法理论以是否以交付标的物为生效要件，而将合同划分为诺成合同和实践合同，诺成合同是指当事人意思表示一致即告成立且生效的合同。实践合同是指除当事人意思表示一致外，须以实际交付标的物才能生效的合同。区分诺成合同和实践合同的法律意义在于:诺成合同与实践合同的生效要件不同。诺成合同是双方当事人意思表示一致，合同即发生效力，双方当事人即受合同的约束。而实践合同在交付标的物前，合同成立而未生效、对当事人不具有约束力。

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百八十五条规定:赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是诺成合同还是实践合同，各国立法上有不同的规定，我国学者也有不同的主张。前苏联和东欧一些国家的立法一般规定赠与合同为实践合同，而德国、日本等一些大陆法系国家的立法则规定赠与合同为诺成合同。现《俄罗斯联邦民法典》也将赠与合同作为诺成合同，该法在第572条中规定:如果允诺是以适当形式含有在将来无偿移转财产或者权利于特定人或者解除某人的财产性义务(允诺赠与)，视为赠与合同并对允诺人有约束力。

在我国《合同法》颁布前，学者中虽然有两种不同主张，但在实务中一直认为赠与合同是实践合同，只有赠与人将赠与物交付给受赠人，赠与合同才能成立。在《合同法》起草过程中，对赠与合同是否以交付赠与物为成立要件也仍有争议。一种意见认为，赠与合同应为实践合同，自标的物交付时成立;否则，当事人间接达成赠与的合意就成立赠与合同，如果赠与人不履行赠与义务，就要受强制执行，则对赠与人不公平，并且也会因此而使赠与人不愿作出赠与的表示，减少赠与。另一种意见则认为，若赠与合同为实践合同，则赠与人作出赠与的意思表示后可不受任何约束，不仅不符合诚实信用原则，而且会使受赠人因相信赠与而作接受赠与的准备，付出的费用得不到救济，这对受赠人显然不公平。

目前，有一种观点认为，我国《合同法》对赠与合同的实践性或诺成性是采取了两分的方法加以规定，即一般的赠与合同原则上规定为实践性合同，而将具有社会公益、道德义务性的赠与以及经过公证的赠与合同规定为诺成性合同。其理由在于，在一般的赠与合同中，赠与人不交付赠与物的，受赠人不得要求交付，既然不得要求交付，赠与在没有履行前就没有实质上的约束力，等于合同没有成立。笔者认为，这种理解是不合适的。因为，《合同法》第一百八十六条明确规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”既然是“撤销赠与”就说明赠与合同已经成立。如果将一般赠与合同理解为实践性合同，那么，在财产权利转移前，赠与就不能成立，也就不存在撤销问题了。因此，赠与合同应为诺成合同，同时也允许赠与人在一定条件下可撤销赠与。

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张卢良

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第二篇：纯建筑钢结构制作合同是普通加工承揽合同还是建筑施工合同？

纯建筑钢结构制作合同是普通加工承揽合同还是建筑施工合同？

文王怀涛

[案情] 2005年12月，浙江大东吴集团钢构有限公司(以下简称大东吴公司)与湖州升浙建筑工程有限公司(以下简称升浙公司)签订钢构件加工承揽合同，约定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1号仓库钢结构构件进行制作和安装，总包干价61万元；升浙公司应在签约后7天内付款20%，主构件进场安装后3天内付30%，屋面板进场安装后3天内付30%，工程完工验收合格后3天内付15%，余款在工程竣工验收合格1年内付清等。2006年2月24日，监理公司项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。升浙公司已付给大东吴公司工程款46.6万元。因升浙公司所承建的浙江天峰制药厂1号仓库工程未在主管机关竣工备案，根据合同的约定，该公司应在工程完工验收合格后3天支付总工程款95%，扣除5%质保金后，升浙公司实际结欠大东吴公司11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。

大东吴公司起诉称：升浙公司尚有14.4万元工程款未付，请求法院判令该公司支付上述欠款及逾期付款损失33112元。升浙公司庭审辩称：大东吴公司的起诉已超过法定诉讼时效，且所涉钢结构工程有质量问题致使业主至今未结付工程款，请求法院驳回大东吴公司的诉请。

[审判] 浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为：本案双方当事人之间的承揽合同有效，各方应履行合同义务。大东吴公司起诉升浙公司支付工程款及逾期付款利息损失应予支持，但鉴于涉诉工程尚未竣工验收，故有关5%的质保金可另行主张。另外，关于本案诉讼时效的问题，因涉诉工程尚未竣工验收，故大东吴公司的诉请理应受到法律保护。同时，对于涉诉工程的施工质量问题，升浙公司未提供相关证据进行抗辩，对此其可在证据完备时另行主张。法院据此判决升浙公司给付大东吴公司货款11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。

大东吴公司不服一审判决，提起上诉称：原判适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判支持其一审诉请。

一、涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入使用，应视为该工程已通过验收。

二、原判计算逾期付款违约金错误。该违约金的起算点应以双方签订的合同及监理公司出具的完工验收证明为依据，即从2006年2月25日而非2009年3月26日起算。

升浙公司亦不服一审判决，提起上诉。上诉理由与一审答辩时的理由相同。

二审中，双方当事人对原判认定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1号仓库钢结构房屋工程进行制作和安装，以及升浙公司尚有14.4万元工程款未付等事实没有异议，二审法院予以确认。另查明：1.大东吴公司具有建设主管机关颁发的钢结构工程建筑专业承包资质；升浙公司无此资质，但具有对一般房屋工程建设实施总承包的资质。2.2005年11月23日，升浙公司通过招投标取得浙江天峰制药厂1号仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，并订立建设工程施工合同。同年12月7日，升浙公司将原总承包中的1号仓库钢结构房屋工程部分分包给具有钢结构房屋制作和安装资质的大东吴公司承包建设并签订钢构件加工承揽合同。3.2007年3月，包括土建在内的整个工程完成并随即交付业主浙江天峰制药厂使用，因种种原因该工程尚未由主管机关验收备案。

浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为：随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。本案升浙公司将其总承包的浙江天峰制药厂1号仓库及地下室工程中的钢结构房屋部分分包给具有专业承包资质的大东吴公司承建并订立钢构件加工承揽合同，并不违反建筑法律的禁止性规定，为有效合同。而从该合同双方当事人约定的权利义务内容看，属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷；原判确定承揽合同纠纷不符合民事案件案由定性的司法解释规定，应予纠正。本案的争议焦点有以下三方面：

一、关于大东吴公司起诉的时效问题。本案涉诉合同约定升浙公司支付大东吴公司的最后一期工程款系工程竣工验收合格1年内付清，而本案事实表明有关该工程竣工验收合格的证据并不存在，因此2009年10月大东吴公司起诉本案，并没有超过法定诉讼时效。

二、关于大东吴公司诉请全部工程款的问题。涉诉工程整体已于2007年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第13条、第14条规定，可视为本案业主浙江天峰制药厂对涉诉工程质量的认可。有鉴于此并审视在本判决作出其时间上已超过3年，因此对于大东吴公司主张全部工程款的请求，已符合双方约定的付款条件，应予照准。

三、关于大东吴公司诉请的逾期付款损失问题。由于涉诉合同未约定具体内容，根据《解释》第17条、第18条规定，该损失应为升浙公司欠付14.4万元工程款的利息损失，具体金额的计算方法：以浙江天峰制药厂2007年3月31日对涉诉工程实际使用及涉诉合同约定工程款支付的最后期限为依据，参照银行同期贷款利率经核算该利息损失为23889元。

综上，原判对本案纠纷定性及适用法律不当，且部分事实认定不清，应予以撤销；升浙公司的上诉请求，依据不充分，不予支持；大东吴公司的上诉，除逾期付款起算时间不妥外，其请求撤销原判支持全部工程款的主张，理由充分，予以支持。二审法院据此判决：

一、撤销吴兴区人民法院(2009)湖吴商初字第1979号民事判决；

二、升浙公司给付大东吴公司工程款14.4万元及其逾期付款利息损失23889元，共计167889元；

三、驳回大东吴公司其他诉讼请求。

[评析](案情介绍见上期)审理本案有一个先决问题，就是本案中的钢构件加工承揽合同究竟为承揽合同还是建设工程合同，这不仅仅是个案由问题，更是一个法律适用问题，对当事人来说，则会影响到权利义务的具体分配。

建设工程合同与承揽合同之关系

各国民法典一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质，而建设工程合同与承揽合同的典型给付实际上是相同的，即均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，这表明建设工程合同在本质上属于承揽合同，合同法第二百五十一条和第二百六十九条关于两者的定义以及第二百八十七条关于建设工程合同可适用承揽合同条款的规定亦可对此予以印证。德国、意大利、瑞士、日本等绝大多数大陆法系国家的民法典都将建设工程合同归入承揽合同之中，而不单独作为有名合同作出规定。

追根溯源，我国将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法乃移植于苏联民法。苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章，位于“承揽”之后。这是因为，在高度集中的计划经济体制之下，所有合同的唯一目的就是落实国家计划，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具，自然有独立出来予以规定的必要。1981年出台经济合同法时，我国仍处于计划经济时代，理所当然地参照苏联的做法，将“建设工程承包合同”作为不同于承揽合同的一类合同单独作出规定，这种做法延续到了1999年的统一合同法之中。

虽然1994年1月的统一合同法立法方案和1995年1月的统一合同法草案第一稿(专家建议草案)中，建设工程合同都被作为一节归入承揽合同章中，但最终出台的合同法还是把建设工程合同与承揽合同并列加以规定。这是因为当时建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害的问题比较严重，不仅造成人民财产的极大损害，还败坏国家机关的作风，基于此种现状，立法者延续经济合同法的做法，专章规定建设工程合同对工程建设领域的违法违规行为加以详细规制。

建设工程合同与承揽合同之区分标准

由上可知，建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，合同法才把建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。

由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。前文已述，合同法专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题，近几年，建设领域拖欠工程款和民工工资的问题也日趋严重，最高人民法院出台《解释》作出特殊规定予以应对。建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面：其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。此外，界定合同法上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等等，这与建设工程合同法的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，合同法才将建设工程合同专章加以规定，这些行政管理性法规能够印证建设工程合同法立法目的之所在，从而为界定合同法上的建设工程提供帮助。

本案中钢构件加工承揽合同的性质

本案中当事人双方签订的钢构件加工承揽合同，在名称上为加工承揽合同，一审法院根据合同名称直接认定为承揽合同。然而，判断合同的性质不能仅仅以合同所冠之名称为依据，而必须考察合同的内容。关于这一点，最高人民法院早在1996年11月就曾发布《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，指出：“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”

根据二审查明的事实，先是升浙公司承包了浙江天峰制药厂1号仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，而后升浙公司将总承包中的1号仓库钢结构房屋工程部分的建设工作分包给大东吴公司并与之签订钢构件加工承揽合同。虽然相较于土建工程，钢结构工程的施工工序稍微简单一些，但钢结构工程同土建工程一样需要保证工程质量，建设过程中也可能存在拖欠民工工资的问题，故有认定为建设工程的必要；另外，国家对钢结构工程承包企业实行严格的资质管理，原建设部《建筑业企业资质等级标准》将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，对每个等级都规定了从业经验、从业人员、注册资本、年工程结算收入、设施设备等具体的标准，各个等级的企业只能承包与资质等级相符的钢结构工程，通过这些行政管理性法规，我们能够发现建设工程合同法立法目的之所在。所以，1号仓库钢结构房屋工程应认定为建设工程，本案中的钢构件加工承揽合同应认定为建设工程合同。最高人民法院《民事案件案由规定》在三级案由“建设工程合同纠纷”项下列出勘察合同纠纷、设计合同纠纷、施工合同纠纷、分包合同纠纷、监理合同纠纷和装饰装修合同纠纷六个四级案由，由于钢构件加工承揽合同事实上是升浙公司总承包工程项目下的一个分包合同，所以本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。

本案其他的争议焦点

本案钢构件加工承揽合同的性质确定之后，法律适用问题亦随之解决，本案其他的争议焦点问题也可迎刃而解。

(一)关于诉讼时效问题。由于合同约定最后一期工程款于工程竣工验收合格1年内付清，而本案所涉工程并未经正式的竣工验收合格，因此大东吴公司的起诉并未超过法定诉讼时效。

(二)关于诉请全部工程款问题。根据《解释》第13条的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后，不得再对工程质量提出异议。本案二审查明，涉诉工程已于2007年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用，表明业主认可工程质量符合约定。既然工程质量符合约定，合同目的即已达到，升浙公司就应支付全部工程款，且至二审判决作出时该工程已被擅自使用3年多时间，根据利益衡量原则，二审法院对大东吴公司要求支付全部工程款的诉请予以支持。

(三)关于逾期付款利息损失问题。对欠付工程价款利息的计付标准，《解释》第17条、第18条作了明确规定，二审法院根据该规定计算支持大东吴公司利息损失23889元。

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第三篇：固定价格合同是固定总价还是固定单价

固定价格合同是总价包干合同吗？

作者：周吉高鞠恒点击次数：3325

新版《建设工程施工合同（示范文本）》（下称示范文本）已被广泛使用于各类建筑施工和设备安装工程。这对贯彻《建筑法》、《合同法》等法律，规范承发包合同双方的权利义务关系发挥了很大作用。但是，由于示范文本本身还存在一些问题，加上有些对其不熟悉，因此，承发包双方在使用新版示范文本过程中，亦产生了许多纠纷，其中，关于固定价格合同是总价包干合同还是单价包干合同就是一个引发纠纷的突出问题。

案例：

某承包商中标承建一厂房的土建、安装、装饰工程。承发包双方选用了新版示范文本为合同文本。在协议书第五条约定：合同价款金额2320万元。在专用条款第23.2款约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。（合同价款包括的风险范围：合同价格即为招投标中的中标价格。竣工工程量按实结算，以发包人委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准）。工程竣工后，承包方根据“竣工工程量按实结算”之约定，编制并向审价单位提交了竣工结算报告。但是在审价过程中，承发包双方就该合同是总价包干合同还是单价包干合同产生争议。发包方认为，本合同价款采用固定价格合同方式确定，故本合同应认定为总价包干合同。承包方认为，双方约定的是竣工工程量按实结算，故本合同应认定为单价包干合同。

由于按方式确定的价款与按单价包干合同方式确定的合同结算价款大不一样，后者比前者的结算款要高10%。因此，对于承包商而言，如果按单价包干合同方式结算，则其尚有盈利，否则，必然会亏损；对于发包方而言，如果按总价包干合同方式结算，则其可以节约10%的成本。因此，双方对该合同约定的内容究竟为单价包干合同还是总价包干合同争执不下。于是，双方并审价单位共同至本律师事务所咨询。经笔者为他们详细分析，发包方、审价单位最终同意该合同应认定为单价包干合同。承包商因此而获得承包该工程应得的利润。

为什么该合同应认定为单价包干合同而不应认定为同呢？

实际上，新版示范文本通用条款第23.2款约定的三种合同价款确定方式系《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》（下称《暂行规定》）第七条中规定的三种工程价格类型。即：固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整；可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整；工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算。该规定中的工程价格、固定价格、可调价格均系新概念，根据《暂行规定》第五条工程价格构成第1款“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”之规定，工程价格实际上就是指通常所称的工程造价（工程造价由直接费、综合间接费、利润、开办费、其他费用、税金组成），即工程价格中之“价格”指“造价”，是量和价的结合概念。但是，固

定价格、可调价格、成本加酬金确定的价格及其定义条款中出现的“价格”是否指“造价”呢？

我们认为，因工程价格与固定价格、可调价格、成本加酬金确定的价格是同一层次的概念，故这些概念中的“价格”应理解为“造价”。但是，这个合同定义条款中出现的“价格”并非指“造价”，只能理解为人工、材料、机械等价格。否则，该定义条款就犯了“造价”系“造价”之循环定义的错误。同时，我们不妨将上述“价格”分别替换成“造价”及“人工、材料、机械等价格”，则《暂行规定》第七条规定变更为：“工程造价的分类。

（一）固定造价。工程造价在实施期间不因人工、材料、机械等价格变化而调整。„„

（二）可调造价。工程造价在实施期间可随人工、材料、机械等价格变化而调

整。„„

（三）工程成本加酬金确定的造价。工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，„„”。

显然，《暂行规定》将工程价格分为固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格三种类型，系采用了不同的分类标准。固定价格、可调价格仅考虑了价的因素，工程成本加酬金确定的价格却不但考虑了价的因素，而且考虑了量的因素。因固定价格合同仅考虑了价的因素，故承发包双方对工程量的不同约定决定了合同的不同类型，如果双方约定在图纸不变的情况下，工程量不作调整，则合同应为总价包干合同，否则应为单价包干合同。

本案中，承发包双方既在专用条款中约定了合同价款确定方式采用固定价格方式，又约定了竣工工程量按实结算，故本案所涉合同应

认定为单价包干合同。

通过该案例分析，我们不难发现，新版示范文本中确定合同价款的三种方式划分标准不一。固定价格、可调价格合同仅考虑了价的因素而没有考虑量的因素，如果承发包双方不对量进行约定，则双方因对量没有约定而产生纠纷；如果承发包双方对量进行了约定，双方又会因对固定价格的理解不一而产生纠纷。因此，这系新版示范文本的缺陷之一。

为了纠正这一缺陷，我们建议承发包双方在采用新版示范文本时可在专用条款中约定删除该通用条款，并对合同价款确定方式进行重新约定，比如首先约定单价是否可以调整、及调整方法，然后再约定图纸不变工程量是否可以调整、及调整方法。

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第四篇：抵押合同是债权合同

抵押合同是债权合同

中国政法大学教授隋彭生

抵押合同是负担行为、债权行为。负担行为是法律行为之一种，是以意思表示负担债务的行为。负担行为与债权行为是对同一事物不同角度的表述，因此负担行为也称为债权行为。这里先撇开抵押合同，以买卖合同为例来看：从出卖人负担交付并转移标的物所有权债务的角度讲，买卖合同是负担行为；从出卖人享有获得价金债权的角度讲，买卖合同是债权行为。当然，也可以从买受人的角度分析买卖合同的负担行为和债权行为的性质。债权和债务是一体两面。既然肯定了买卖合同的负担行为和债权行为的性质，顺理成章的是：买卖合同是债权合同，买受人是依债权获得了物权。

与买卖合同一样，我国物权法规定的抵押合同是负担行为、是债权行为。债权合同（双方法律行为）是债权行为之一种。也就是说，抵押合同是债权合同。抵押合同是设立债权、债务关系的合同。抵押合同作为债权合同，本身并没有引起物权的变动。而物权合同（物权契约）则是直接引起物权变动的合同。债权合同虽不直接引起物权变动，但经常是物权变动的原因行为。物权法将债权合同与使物权直接变动的行为分成相互独立的两种行为，其意义之一在于明确被担保人的债权请求权。

抵押合同是诺成合同，因为它在达成债的合意时就生效。尽管有动产所有权交付时转移的例外（所有权保留等），我国物权法并未采纳“物权变动的意思主义”，而采取了“物权变动的形式主义”。抵押合同成立之时即为生效之时，生效后仅发生债的效力，并无物权的产生。抵押合同是相对财产法律关系，客体（标的）是（财产）给付。抵押合同成立后，抵押权人（必为债权人）的权利是请求给付的权利，即只是债权请求权，相对人是抵押人，抵押权是相对权。

我国物权法规定的抵押分为不动产抵押和动产抵押，两类抵押合同的债的效力，并不完全相同。物权法对不动产抵押采登记生效主义。不动产抵押不登记不生效，是指不动产抵押权（物权）不生效，而不是不动产抵押合同（债权合同）不生效。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述条文中的合同包括不动产买卖合同，显然也包括不动产抵押合同。该条中使用了“有关”二字，其内在含义是：欲变动物权的合同，并不能直接产生物权变动的后果。不动产抵押合同作为债权合同，其本身无法使抵押权人获得不动产抵押权，而只是使其获得债权请求权，即请求抵押人“给我一个抵押担保物权”。如何给呢？去办理抵押登记。抵押合同与抵押登记（物权变动）在两个时间点上，比较容易区分。抵押登记后，在债权法律关系的基础上，又产生了物权。不动产抵押权因登记设立后，抵押权人因抵押合同产生的债权并不消灭。不动产抵押权的持续存在，恰恰是抵押合同债权保持力的体现。若解除不动产抵押合同，当事人应当去办理抵押的注销登记，就像解除地役权合同，应当办理注销登记一样。

物权法对动产抵押采登记对抗主义，即动产抵押，不登记也生效，但不能对抗善意第三人。在动产的流转过程中，善意第三人可因此免受不测之损害。假如未经登记，即取得动产抵押物权，就与我国目前整个物权变动体系发生了冲突。更重要的是，未经登记的动产抵押权，在缺少公示性（欠缺对世性）的前提下，若认定为具有绝对性的物权，则毫无疑问地损害了交易安全。

登记的动产抵押权与未登记的动产抵押权，是两个不一样的担保权，前者为物权性质的担保权，后者为债权性质的担保权。物权是绝对权，绝对权是对抗任何人的权利；债权是相对权，相对权是对抗特定相对人的权利。未经登记的动产抵押权，对抗的范围在债权之上，物权之下，但其基础是债权，因此是债权的物权化，而不是物权的债权化。

在动产抵押合同中约定抵押登记的，抵押权人的债权，是“请求给我一个动产担保物权”。这一点是与不动产抵押在原理上是一样的。经登记动产抵押权的效力的持续存在，是动产抵押合同债权保持力的体现。抵押合同成立与抵押登记也在两个时间点上。不同之处，在于在登记之前，抵押权人直接依据债权合同已经有了一个不能对抗善意第三人的债权性质的抵押权。

经登记的抵押权，抵押人为物上有限责任，即以一部分财产担保清偿。未登记的动产抵押权，抵押人亦 1

为物上有限责任。债务人为抵押人时，是在对主债务承担无限责任的基础上，再在抵押物上负担有限责任。当第三人为抵押人时，无论登记与否，都是物上有限责任。抵押登记的，抵押权可以对抗一切人；动产抵押未登记的，只能对抗恶意的第三人。

物权法第一百七十九条规定抵押权是优先受偿权。这等于囊括了不动产抵押权（都是经过登记的）、经过登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权。其实，未登记的动产抵押权并非是绝对的优先受偿权。也就是说，两种优先受偿权的对抗范围有所不同。例如，物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”上述条文，第一句话是以“订立抵押合同”为界点的；第二句话是以“抵押权设立”为界点的。“抵押权设立”，有债权性抵押权的设立（仅限于动产），还有物权性抵押权的设立（经登记的动产和不动产）。“订立抵押合同”之前的租赁，可以对抗经登记的（不动产和动产）抵押权和未经登记的动产抵押权。“抵押权设立”之后的租赁，仅不能对抗物权性的抵押权。另外，经登记的抵押权是从物权，这是从合同（从债权合同）的“结晶”，未经登记的抵押权是从债权，也是从合同（从债权合同）的法效果，当它们担保的主债权让与时，都随同让与。这就是所谓的“从随主”。

明确抵押合同是债权合同，其意义不仅在于理论上的辨析，还在于明确法律的适用。抵押合同作为债权合同适用债法的规定，适用合同法的规定。如当事人可以在抵押合同中约定违约责任，可以行使合同法规定的履行抗辩权，可以对抵押合同予以变更和解除；等等。明确抵押合同是债权合同，还有一个更深层的意义：揭示物权法与私法自治的关系。学者多认为，债法主要是任意法，贯彻私法自治的原则，物权法是强行法，并非是私法自治原则的体现。笔者认为，这是一种“切面观察”、“孤立的观察”，物权的变动，多以债权的设立作为原因行为，也就是说，物权的变动往往是以意思自治为前提的。抵押权合同如此，质押合同、设定用益物权的合同、买卖合同莫不如此！

夫妻共同之债的执行

魏锋

在执行过程中，如果生效法律文书仅将夫妻一方确定为债务人，而未明确该债务是夫妻一方的个人债务抑或双方的共同债务，在该种情形下，是否能将夫妻另一方变更追加为被执行人，是目前学界和实务界争论十分激烈的一个问题。

笔者认为，夫妻双方应当作为共同被告参加诉讼，如果执行名义中遗漏了应当参加诉讼的当事人的，应通过审判监督程序予以解决。

首先，关于夫妻共同债务,我国现行婚姻法第四十一条规定：离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。最高人民法院有关婚姻法的司法解释(二)第二十四条进一步明确规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。而婚姻法第十九条

第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。因此,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,若夫妻一方不能证明债权人与债务人明确约定该债务为个人债务,或者债权人明知夫妻之间实行约定财产制的,则一律按照夫妻共同债务处理。据此，夫妻双方基于对婚后财产的共同共有关系，产生了共同承担婚后共同债务的关系，是实体法中明确规定的义务，与所谓的权利义务承受无关，所以夫妻之间并不存在所谓继受关系问题，不属于执行力扩张的情形。

其次，强制执行程序从性质讲属于非讼程序，即债权人基于一定的执行名义，请求国家以强制执行力，令债务人履行给付义务，以实现其债权的程序，并没有确定民事主体实体权利存否的功能。有关民事执行权的构成，一般认为包括执行裁判权和执行实施权；也有人认为还应包括执行命令权。不论怎样，其中的执行裁判权均是指执行机关对有关事项依法作出裁断或决定的权力。主要包括三个方面的权力：一是审查

权，即审查确认执行名义合法性和有效性、执行行为合法性和正当性等方面的权力；二是命令权，即指示启动执行程序、责令债务人履行义务，或者指示对实施妨害执行的行为实施制裁的权力；三是裁断权，即对于在执行程序中发生争议的事项及其他重大事项作出裁断的权力。上述这些执行权内容主要涉及程序方面的事项。即便各国强制执行程序中存在若干提出异议之诉的规定，比如，我国修订后的民事诉讼法第二百零四条所规定的案外人异议之诉。但该类诉讼提起之后，仍应当依据民事诉讼法所规定的审判程序进行审理，也即如果在强制执行程序中涉及实体争议，仍须回归民事诉讼程序。夫妻共同债务的认定非常复杂，包含诸多事项，比如，夫妻双方婚姻关系的合法性认定，婚前婚后财产及个人债务的认定，双方对债务承担的约定效力的判断及其他一些较为复杂之内容，除此之外还包括法律规范的适用问题，其中不仅涉及当事人的实体权利而且还与当事人程序性权利密切相关，所以对待夫妻共同债务的判断应属于审判程序处理的事项。

再次，从民事诉讼法理论上，夫妻双方面临共同的债务承担问题，对于原告提出的给付之诉，存在共同的给付义务，即夫妻间存在利害关系的共同性和不可分割性，使得原告向夫妻双方提起的诉讼具有不可分割性。按照我国民事诉讼法的规定，应属必要共同诉讼，对于必要共同诉讼，法院必须合并审理、合一判决。即法院必须适用同一诉讼程序审理基于夫妻间共同债务产生的诉讼，并对夫妻间的权利义务作出内容相同的判决。从程序正义的角度讲，民事审判程序通过审级制度的设立，充分体现了公正、正当、对话及效率等价值。当事人只有在审判程序中才有充分的机会声明自己的主张，获得充分的程序保障权。如果以追求效率为借口，无限制地剥夺当事人的程序权利，就根本性地违背公平正义的原则。所以面对没有法律明确规定的追加情形时，并不能随意为之。对于已生效判决中遗漏了必须参加诉讼的夫妻一方，则可通过审判监督程序进行救济。

信用证和独立保函的独立性原则及其限制

惠波

信用证作为一种贸易支付方式，独立性是其主要的原则之一；同样，独立保函作为一种信用担保方式，独立性更是其固有之义。下面，笔者将信用证和独立保函结合起来，一并探讨其独立性原则在实践中的应用。

信用证和独立保函的独立性原则

所谓信用证的独立性原则，简言之就是基础交易和信用证交易之间的相互独立；开证行的付款义务不能援引基础合同或基础交易项下的理由作出抗辩，除非受益人被最终证实为进行了信用证欺诈。

信用证的独立性原则和严格相符原则是信用证制度的两大基石，两者是一个问题的两个方面，缺一不可，否则信用证制度将不复存在。其中，严格相符原则是独立性原则的实现方式和基本保障，前者是为后者服务的；而独立性原则则是严格相符原则乃至信用证制度存在的前提和基础，没有前者，则后者失去意义。因此，历来国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP）及其修订版对此都作出了明确的规定。但由于对国际惯例的含义理解不同，以及缺乏国内法的相应规定，使得长期以来我国理论和实务界对其掌握并不统一。虽然最高法院制定的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“司法解释”)第五条规定，“开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持”，但是并未对信用证的独立性原则作出明确、完整的定义。

独立保函有各种名称，在大陆法系一般称银行保函、见索即付保函等，而在英美国家则称为备用信用证。实际上，除了形式上有些差异外，独立保函与备用信用证实质上是一样的，都是银行间独立于基础合同的独立的单据交易。备用信用证属于信用证的一种，因此国际商会的《跟单信用证统一惯例》（UCP）均明确

地把备用信用证包括在内。备用信用证在法律关系方面与商业信用证是完全一样的，也是三方当事人之间的三个独立交易（即申请人、开证行和受益人之间的两两关系）。两者不一样的是商业功能：商业信用证是用来保证货款的支付，而备用信用证则是用来防止一方不履行承诺；在商业信用证中，一般都希望按照约定把信用证项下的款付出去，这样才说明基础合同的履行顺利；而备用信用证则不然，一般都想让信用证stand-by，放在那儿备而不用。一旦发生备用信用证付款，就说明基础合同的履行不顺利。

既然独立保函与备用信用证实质上是一样的，而备用信用证在法律关系方面与商业信用证又是完全一样的，那么，有关信用证的独立性原则就应完全适用于独立保函。

独立性原则的应用

信用证的独立性和单证严格相符原则，是大多数信用证纠纷案件中都会遇到的问题。它贯穿于从开证申请人申请开立信用证到开证行最终完成付款，包括开立、承兑、修改、撤销、保兑、议付、偿付等等诸多环节。

在信用证承兑和偿付环节，独立性原则表现为开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点，以及作出是否承兑和偿付的决定。

在信用证的议付和保兑环节，独立性原则表现为议付和保兑是开证行与中间行之间的银行内部关系，与申请人无关。信用证的议付是一种类似于票据贴现的融资行为，同时也是一种类似于票据流转的信用证单据流转行为，它不受基础交易的任何影响。因此，申请人不能干预。虽然议付行议付后一般都能保留对受益人的追索权，但是不同于票据贴现的是，议付分为指定议付和任意议付两种，其中指定议付因为是开证行的指定行所为，一般都可以得到开证行偿付；而任意议付因为不是开证行的指定行所为，可能因为某些原因而得不到开证行偿付；即便是开证行同意偿付，也可能被申请人要求止付。

除此之外，独立性原则还表现为信用证诉讼中的管辖权和准据法的选择与基础交易相互独立。具体而言，信用证纠纷不同于基础交易纠纷，既没有统一的管辖权和准据法的规定，又不受基础交易中当事人的管辖权和准据法的选择制约，一般是由银行所在地法院管辖，并大多适用国际惯例处理。

不过，上述独立性原则在独立保函的适用中可能不尽一致。比如，由URDG458调整的见索即付保函并没有议付和保兑环节，而且还有统一的管辖权和准据法的规定，这实际上也是保函与信用证之间略为不同的地方。

信用证和独立保函独立性原则的限制

任何权利都不是绝对的。如果过分强调信用证和独立保函的独立性原则，不顾基础交易的真实性基础，就必然会产生权利的滥用和欺诈。而如果不给染上欺诈的信用证和独立保函予以止付救济，则会对善意的开证行和申请人造成不公，从而最终也会损害信用证制度及其独立性原则。因此，在坚持信用证和独立保函独立性原则的同时，还需对其有条件地限制。

关于应限制的条件，最高法院上述司法解释在第八条中规定了四种信用证欺诈情形，包括受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据、恶意不交付货物或者交付的货物无价值、受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据而没有真实的基础交易等。显然，这些欺诈情形集中地表现为信用证单据完全背离基础交易的真实状况，从而也就使得信用证这一单据交易的支付方式完全脱离了基础交易的需要，其独立性原则也就失去了存在的价值。

在出现上述信用证欺诈的情况下，当事人如果认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的法院寻求司法救济。由于我国法律中没有“禁令”或“止付令”的规定，所以司法解释规定当事人可以采取财产保全方式申请中止支付信用证项下的款项，或者直接提出诉请要求判决终止支付信用证项下的款项。这些措施实际上就是对信用证独立性原则的限制，也就是在一定条件下否定了开证行独立的付款义务。由于独立保函下的提示付款一般仅要求提交索付声明、违约证明等本身并无经济价值的非商业单据，并不要求提交跟单信用证下的提单、发票等商业单据；而这种非商业单据极有可能只是受益人的一份有关申请人未能履约的声明，本身缺乏应有的证据进行佐证，所以，独立保函的单据一般较跟单信用证下的单据

更容易获得，因而单据的欺诈也更容易实施。因此，对于这类独立保函下的单据更应该审慎对待，以便在维护其独立性的同时防止其欺诈。

独立性原则的限制应用

独立性原则的限制应用集中反映在如何从程序和实体两个方面对信用证和独立保函欺诈行为进行认定和处理。

程序上，信用证欺诈纠纷构成一类单独的案由。一般来说，与信用证有关的纠纷包括信用证欺诈纠纷也应单独成案，而与基础交易纠纷无关。但是，在信用证欺诈纠纷中，必须将信用证关系与基础交易关系适当地结合起来予以审查。因此，司法解释第十四条规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。然而，这种将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，既可能涉及到当事人的不尽一致，还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者是不同于信用证管辖的另一家法院。遇到这些情况时，应以信用证关系为主要的确立标准。

实体上，信用证欺诈纠纷的难点集中于对欺诈行为和欺诈例外的例外行为的认定。关于欺诈行为的认定，关键是要根据举证责任原则，由受害方证明行为人是否具有行为的故意，以及是否实施了对于受害方利益的实质性损害。如果行为人并无故意，或者即便是故意，但是对于受害方的利益并无实质性损害，就不应轻易认定为是欺诈。

关于独立保函欺诈行为的认定和处理，由于目前最高法院对于国内独立保函的法律效力未持肯定态度，尤其是迄今为止尚缺乏有关审理独立保函和备用信用证纠纷的司法解释，从而造成各地法院处理此类纠纷时无所适从。笔者认为，由于独立保函和备用信用证在法律关系性质上与信用证基本一致，法院在审理独立保函和备用信用证欺诈纠纷时遇到的程序和实体法律问题也与审理信用证欺诈案件时的问题基本相同，因此，为了规范独立保函和备用信用证欺诈纠纷的审理，统一办案思路，在审理此类案件时，可以考虑参照适用上述司法解释。

（作者单位：上海市高级人民法院）

“小产权”房买卖的法律分析

南开大学法学院教授陈耀东近日撰文指出，“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。

在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让农村土地进入市场的制度问题。在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的法律框架内进行适度探索与创新。解决“小产权”房的方案很多，不必非在纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。

第五篇：她的合同是法定顺延还是约定续延

她的合同是法定顺延还是约定续延

刘小姐于2004年8月1日与某劳务公司签订了劳动合同。该合同约定，劳务公司派遣刘小姐到某国外跨国公司驻某市代表处工作，并与代表处签订了聘用中国雇员合同，劳动合同期限为2004年8月1日至2005年7月31日。聘用合同约定：聘用合同解除或终止，劳动合同也随之解除或终止；劳动合同期满(或双方有特殊约定)，即行终止；经双方协商一致，可以续订劳动合同，如合同到期后，三方均无异议，且刘小姐继续在代表处正常工作，则视为劳动合同续延1年。之后，刘小姐一直在代表处工作。自2007年5月20日起，刘小姐生育休息。2007年11月1日，刘小姐休完产假后继续到代表处工作。2008年4月20日，代表处向劳务公司发出书面通知，要求在刘小姐哺乳期结束后，即2008年5月19日，与其终止劳动关系，并安排刘小姐休假至2008年5月19日。

刘小姐认为，自己自2007年8月1日开始续延的劳动合同应到2008年7月31日才结束，劳务公司在没有任何合法理由的情况下于2008年5月19日解除自己的劳动关系，属于违法解除，因此向当地劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁。仲裁委审理裁决后，刘小姐不服，向法院提起诉讼，后单位不服又提起上诉。最终，法院作出终审判决：劳务公司对违法解除刘小姐的劳动关系承担支付赔偿金的责任，代表处承担连带责任。

劳务公司及代表处认为，刘小姐自2006年8月31日开始续延的劳动合同本应于2007年7月31日终止，由于此时刘小姐还在休产假，根据劳动法的规定，刘小姐的劳动合同应该顺延至其哺乳期结束，也就是2008年5月19日。2007年11月1日，刘小姐休完产假后，在没有接到任何通知的情况下，继续到代表处上班，表明刘小姐对自己是因为哺乳期而顺延劳动合同是知晓的。因此，他们通知刘小姐哺乳期结束后不再续签劳动合同符合法律规定。而刘小姐却认为，2006年8月1日生效的劳动合同应在2007年7月31日终止，根据当时签订的聘用合同，合同到期前，即在2007年7月31日前，劳务公司和代表处均没有通知自己说合同不再续签，此时自己虽然没在代表处上班，但是正在休产假，因此可以认为自己的劳动合同在2007年7月31日到期后再续延1年，即到2008年7月31日才终止。

刘小姐自2007年8月1日起的劳动关系是法定顺延还是约定顺延，关键要看劳务公司和代表处在2006年8月1日生效的劳动合同到期前是否履行了通知合同到期不再续签的义务。根据劳务公司和代表处提供的证据来看，在2007年7月31日前，他们均没有任何的书面证据证明已经通知过刘小姐，因此，对于合同是否属于法定顺延产生的不利解释的后果应该归责于劳务公司和代表处。

赠与合同是诺成合同还是实践合同

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