跨境电子商务环境下对常设机构认定的不同标准和观点综述（最终五篇）

第一篇：跨境电子商务环境下对常设机构认定的不同标准和观点综述

跨境电子商务环境下对常设机构认定的不同标准和观点综述

经济法王琳 201230910720

本文通过对最近经合组织有关其税收协定范本第5条的修订注释中对于网址、服务器、网络服务提供商能否构成从事电子商务的企业的常设机构以及如何构成常设机构解释的评介，分析了经合组织关于在电子商务活动中如何认定常设机构存在的立场和观点，指出了此次修订的意义和影响。经过了多次讨论之后，2000年12月22日，经合组织的财政事务委员会发布了其对经合组织税收协定范本第5条注释的修订。此次修订是在原范本第5条注释第42段后以“电子商务”为标题自第42.1段至42.10段增加10段条文，以明确当前经合组织税收协定范本中常设机构概念如何在电子商务活动中适用。本文试对经合组织在此次协定范本注释中关于电子商务活动中常设机构认定的主要观点评述如下。

关于网址能否构成常设机构问题

关于网址能否构成常设机构问题，经合组织的观点十分明确，即网址本身并不能直接构成当前协定范本中的常设机构。此次增订的注释第42.2段指出，网址仅是计算机软件和电子数据的结合，其本身并不构成一项有形资产，也不存在诸如场地、机器或设备等设施，因此网址没有一个可以构成营业场所的地点（location）。换言之，网址本身不能构成一个营业场所，因此更谈不上网址本身可以构成常设机构。经合组织财政事务委员会认为，网址本身不能构成常设机构的结论，可以避免从事电子商务的纳税人处于这样的境地，即被认定在某个国家存在常设机构但自己还不知道在该国具备营业存在（business presence）.笔者认为，经合组织的上述观点说明，在跨国电子商务活动中认定常设机构问题上，经合组织仍然是坚持其传统的观点，即以缔约国一方企业在缔约国另一方的有形存在（physical presence）作为缔约国另一方具备营业存在的唯一形式。显然，这一观点没有考虑到技术进步因素使得电子商务活动形式与传统的经济活动方式的根本性差异在于一一电子商务活动所赖以存在的网络空间的虚拟性，也没有考虑到确定某个企业在他国营业存在时可根据不同的情形从多个方面加以判断。

尽管网址本身不能构成常设机构的观点在经合组织成员国中得到较为广泛的支持，西班牙和葡萄牙却持相反的态度。它们认为，在电子商务活动中，有形存在并非是认定常设机构存在的必备条件，因此，某些情况下某个企业通过网址在他国从事营业可以认为在该国存在常设机构。

关于服务器能否构成常设机构问题

经合组织认为，与网址不同，服务器属于计算机设备，它总是建立在某个地点。对于操作该服务器的企业而言，该有形地点可以构成该企业的固定营业场所。因此，维持网址的服务器可以认定为通过该网址从事营业活动的企业所设立的常设机构。虽然服务器可以构成常设机构，但并不意味着服务器本身将直接构成常设机构。此次增订的注释指出，服务器构成常设机构还必须满足如下条件：

1.服务器必须是处于企业的支配之下。

对于在何种情况下可以认为服务器是处于企业支配之下的问题，此次增订的注释没有明确说明。只是在注释第42.3段中列举了两种相反的情况，一是如果某个通过网址从事营业活动的企业自己拥有维持网址的服务器或者租赁他人的服务器以维持其网址，那么可以认为该企业拥有或者租用的服务器是处于该企业的支配之下。二是如果某个通过网址从事营业活动的企业只是根据其与网络服务提供商达成的网址维持协议，将其网址维持在该网络服务提供商的服务器上，那么即使该企业向该网络服务提供商支付的网址维持费用是根据维持其网址所需的磁盘空间大小来决定的，并且该企业也可以决定在处于某个特定地点的特定服务器上维持其网址，也不能认为处于该特定的地点的特定服务器处于该企业的支配之下。

显然，此次增订的注释将可以认为服务器是处于企业支配之下的情形限制在极小的范围内。它将在电子商务活动中普遍采用的通过网址维持协议使用网络服务提供商的服务器的做法排除在外。这一解释使得实践中可以被认为处于企业支配之下的服务器微乎其微。在通常情况下，只有那些规模十分庞大的大型企业往往自己拥有服务器或者租用他人的整合服务器，而绝大部分的企业通常都是通过网址维持协议使用网络服务提供商的服务器进行网上营业活动。由此可见，这一解释大大限制了服务器成为常设机构的可能性。

2.服务器必须是固定的。

至于如何判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，此次增订的注释第42.2段中提出了如下两个观点：

第一、在判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，服务器是否具有被移动的可能并不重要，关键是看该服务器实际上是否被移动过。这一观点似乎表明，在判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，建立于某个特定地点的服务器是否以长久存在为目的并不是问题的关键，关键是该服务器客观上在该特定地点存在多长的时间。显然，这一观点实际上是对协定范本第5条注释第6段的修订。根据注释第6段的解释，处于某个特定地点的营业场所即使客观上存在很短的时间，但是只要在设立时是以长久使用为目的，也可以认为该营业场所是固定的。实际上，上述观点表明，在认定某个服务器是否固定的问题上，经合组织放弃了主观认定标准。

第二、处于某一特定地点的服务器如果在某一确定的地点存在足够长的一段时间，就可以被认为是固定的。至于该“足够长的一段时间”究竟是多长的一段时间，此次修订中没有加以明确。因此，关于这一时间的确定，只能由各国在其税收协定实践中逐一加以明确。这将产生一个潜在的矛盾，即各国在实践中对“足够长的一段时间”的确定会因为各国法律制度背景的不同而存在着差异，即使在同一个国家，“足够长的一段时间”的确定也会因为不同的个案而不同。

3.企业的营业必须是全部或部分地通过服务器进行。

此次增订的注释第42.5段指出，判断一个企业的营业活动是否全部或者部分地通过其有权支配的服务器进行，需要根据每笔业务的具体情况进行个案审查。这一解释将增加税务机关的征税成本，因为对每笔业务的具体情况进行个案审查需要大量的人力和物力。

此外，此次增订的注释第42.6段指出，企业通过其有权支配的服务器进行其营业活动，并不必然要求该企业派出工作人员在服务器的所在地点操作该服务器。如果某个企业可以在不需要派出其工作人员到其营业地点的情况下就可以在该营业地点进行其全部或者部分营业活动，那么在认定该地点构成该企业的常设机构时，可以不必考虑该营业地点是否有企业工作人员的存在。这一情况在企业从事电子商务活动是如此，在企业通过其他的自动化设备进行营业活动时也是如此，例如利用自动钻井设备开采自然资源的活动。显然，这一解释与原第5条注释的第3段解释不同。根据原第5条注释的第3段解释，企业通过该固定营业场所进行活动，这通常是指以某种形式依附于企业的人（工作人员）在固定场所所在国进行该企业的营业活动。

笔者认为，在传统的经济活动方式中，由于受到自动化技术不发达因素的制约，人的介入是常设机构所表现的外在特征。但是，应当看到，人的介入完全是因为技术条件的限制所致，并非是常设机构概念构成中必不可少的要素。在网络技术发达的今天，通过国际互联网、网址和保持该网址的服务器完全可以自动完成企业的有关营业活动。由此可见，经合组织的这一观点反映了技术进步因素在此方面对常设机构概念的影响。

4.服务器所送行的活动不属于准备性或辅助性的活动。

根据经合组织税收协定范本中常设机构的定义，构成常设机构的固定营业场所所进行的营业活动必须是不属于该范本第5条第4款中所指的准备性或辅助性的活动，而应当是企业的主要和重要的活动。但此次增订的注释没有明确指出在电子商务活动中究竟何种活动可以被认为是企业的主要和重要的活动，仅在第42.7段指出某个企业通过其有权支配的服务器所从事的活动必须是税收协定范本第5条第4款中所指的准备性或辅助性活动以外的活动，该服务器才可以构成常设机构。而企业通过服务器所从事的某种营业活动是否属于税收协定范本第5条第4款中所指的准备性或辅助性活动，需要根据该活动的具体情况进行个案审查。

该段中还列举了几种通常认为属于准备性或辅助性的活动：①提供通讯连接，即象电话线一样沟通供应商与客户的通讯联系；②进行商品和服务的广告宣传；③为了保证安全和追求效率的目的通过镜像服务器（mirror server）转载信息；④为企业收集市场行情；⑤提供信息。

增订的注释第42.8段同时指出，如果上述活动结合在一起作为一个整体构成了上述企业的主要和重要的活动，或者上述企业通过该服务器从事其他的重要活动，那么这些活动将不在税收协定范本第5条第4款中所指的准备性或辅助性活动范围之内。

此外，增订的注释第42.9段指出，某种活动是否可以被认为是企业的主要和重要的活动，则取决于该企业的经营性质。就那些以自己拥有的服务器向其他企业提供维持网址服务或其他服务的网络提供商而言，他们操作自己的服务器向其客户提供维持网址服务或其他服务活动，显然属于他们所从事的营业活动的主要部分，因此不能认为是准备性的或辅助性的活动。

然而，就那些通过国际互联网销售其产品的企业而言，虽然操作服务器本身并非它们所要从事的营业活动，但是这类企业在某个确定地点操作服务器这一事实并不能一概认定为该项活动属于准备性质或辅助性质的活动，而需要根据这类企业所从事的营业活动性质去判断它们通过建立在上述地点的服务器所从事的有关具体活动的性质。

关于网络服务提供商能够构成其他企业的营业代理人，进而构成常设机构问题

经合组织认为，在通常情况下，网络服务提供商不构成其他企业的常设机构。此次增订的注释第42.10段指出，网络服务提供商在其拥有的服务器上向其他企业广泛提供维持网址服务，是其营业常规活动，这一事实本身可以说明网络服务提供商是一个独立地位代理人。此外，它们向其他企业提供此项网络服务时，无权以这些企业的名义与他人签订合同，也不经常签订这样的合同。因此，协定范本第5条第5款的规定通常不适用于网络服务提供商。换言之，在通常情况下，网络服务提供商不构成那些通过在其服务器上维持网址从事电子商务活动的企业的常设机构。

然而，经合组织财政事务委员会没有完全排除网络服务提供商成为其他企业常设机构的可能。如果某个网络服务提供商向某个企业提供维持网址服务过程中，超出其营业常规，例如有权以该企业的名义与他人签订合同并经常行使此项权利，那么该网络服务提供商将构成该企业的常设机构。注释第42.10段的第4句话清楚地指出了这种可能性。

结束语

可以说，此次关于经合组织税收协定范本第5条注释的修订集中地反映了经合组织及其绝大部分成员国关于跨国电子商务活动中常设机构认定方面的立场和观点。对于经合组织成员国以及那些参考经合组织税收协定范本与他国缔结税收协定的国家而言，由于经合组织税收协定范本注释是对该范本条文的含义所作的进一步说明，因此，此次修订内容对上述国家今后实施税收协定的实践，尤其是有关跨国电子商务活动中常设机构的认定，将会产生重要的影响。

但是，应当看到，在此次的注释修订中，经合组织仍然是按照在传统的经济活动方式下认定常设机构的概念的方法去认定电子税务活动中常设机构的存在，而没有考虑到网络技术的发展给常设机构的认定所带来的全部影响。此次增订的注释将网址本身排除在构成常设机构的可能之外，并认为从事网上交易的企业通过与网络服务提供商达成的网址维持服务协议而使用后者的服务器并不处于前者的支配之下，从而使得一国企业在其他国从事电子商务活动时可以被认定为存在常设机构的可能性大大减小。此外，还应当看到，此次增订的注释中还存在着大量的不确定因素和主观因素，使得税务机关和从事电子商务活动的纳税人之间在认定常设机构问题上将产生诸多的潜在争议。综合这些方面，笔者认为，在跨国电子商务活动中，经合组织关于常设机构认定方面的立场和观点，实际上是将收入来源地国的来源地税收管辖权限制在—个十分狭窄的范围内。

由此可见，在电子商务活动中，有必要充分考虑到网络技术发展这一新因素，重构常设机构概念，以维护收入来源地国的来源地税收管辖权，建立电子商务环境下的公平、合理的国际税收利益分配关系。

第二篇：毕业论文《浅谈电子商务环境下对商业会计的影响》

浅谈电子商务环境下对商业会计的影响

摘要：本文从电子商务自身特点及其对会计环境与会计的影响出发，分析了会计理论及会计实务，包括会计目标、会计假设、会计原则、会计要素、会计职能、会计核算等，尤其是会计报告方面受到的冲击和影响。并从会计报告的目标、时效、内容、方式等方面建设性地提出了基于电子商务的会计报告。

关健词：电子商务会计会计报告

一、引言

随着21世纪的到来和发展，电子商务正在引领着网络发展的新方向，电子商务是网络技术、信息技术在商务领域的总和应用和体现，更是高新科技与现代商务、企业的营销策略相结合的产物。电子商务的出现改变了传统会计的生存环境，在很大程度上将对会计的发展起到不仅作用。电子商务是指那些具有商业活动能力的生产企业、政府部门、金融机构、消费者等充分利用网络技术和现代先进的信息技术来从事的各项商业活动。电子商务环境下询问价格、了解市场行情、对商品报价、接到客户下达的订单、通知发货、支付货款等过程基本都是无纸化，都是利用各种电子工具完成的。

电子商务的出现和发展，为世界各国企业的发展带来了新的机遇，但是，随之而来的是企业之间的激烈竞争。电子商务的出现是信息时代网络飞速发展的产物，对传统的会计理论、会计实务都产生了极大的冲击和影响。随着我国各企业电子商务活动的不断展开，各企业必须对电子商务会计进行大力发展才能不断适应面对电子商务的发展而带来的企业经营管理方式的转变。

二、电子商务对传统商业会计理论的影响

1、电子商务环境下的会计目标

传统会计理论中，会计目标主要是指：在一定的时间、空间条件下，各会计主体作用在会计客体上期望达到的目的或要求，是各企业会计运行的主要方向。电子商务环境下会计的目标是建立在电子化、网络化、信息化的基础上的，一方面，要重视受托责任观的基础性作用，这主要是由于虽然会计环境由于电子商务的产生而发生了变化，但是依旧存在资源的委托与受托关系。在一些中小型未上市但仍从事电子商务活动的企业中，企业的经营活动并不是完全以资本市场作为导向，企业的投资者和债权人关注的还是企业财务报告中的信息是否真实、可靠。另一方面，加强对企业经营管理者有用的决策信息的披露。就对风险的合理规避而言，电子商务环境下企业进行网络经营给企业带来了更为复杂的经营环境，在为企业的发展提供更多商业机会的同时也为企业带来了诸多风险，如：违约、欺诈行为的存在。

2、电子商务环境下的会计假设

传统会计理论中的会计假设主要是指会计人员对为经确认或无法正面进行论证的经济事务或会计现象更具客观的正常情况、发展趋势作的合乎常理的推断，是各企业进行会计处理的前提与基础。会计假设分别是：会计主体假设、持续经营假设、货币计量假设、会计分期假设。电子商务的出现和发展虽然对会计假设提出新的要求，但是并不影响会计假设的实

质，只是对会计假设的外延进行了扩大。会计主体假设：该假设对企业会计核算对象进行了空间范围的界定，是会计人员在核算时能够正确区分企业的业务交易。可见，即使电子商务的发展给企业带来了新的会计环境，但是无论是什么类型的企业无论其承担的经营风险多大，都可以被界定为会计主体。持续经营假设：该假设主要是体现出会计主体有想长期经营下去的愿望。电子商务环境下很多小型的网络公司在创立之初并不需要大量的注册资本，只有一些网络、信息方面的技术员就能够完成为其他企业提供电子商务的服务。货币计量假设：货币计量假设主要是由于市场经济交易中的物品、服务等不能以其他形式反映其价值，只能以货币的形式来进行加总。电子商务的出现对货币计量假设出现了影响，在电子商务环境下要建立以货币计量为主的多元化计量模式。电子货币的广泛应用使货币计量的外延得到了发展。电子商务环境下产生了电子货币，只能在电子商务环境下进行流通，无法在现实生活中流通。电子货币不像传统货币一样由银行统一发行，并在人们的日常生活中作为价值尺度来衡量交易双方的商品的价值。但是在电子商务环境下的电子货币只是其形式发生了变化，其实质并未改变。会计分期假设：传统的会计理论中在每个会计期间为会计信息的使用者提供会计信息。即使是在电子商务环境下实现了电子化实时报送会计信息，但其提供的账面价值也是建立在不同会计分期基础上的。

3、电子商务环境下的一般原则

会计原则是用来指导企业会计工作的基本准则，是经过会计人员长期的实践工作总结得出的，并得到普遍认可后实施的，与会计环境有着密不可分的联系。电子商务的广泛应用改变了传统的会计环境，也对会计的一般原则造成了影响，尤其是对历史成本原则、权责发生制的冲击较大。历史成本原则：电子商务的基本特点——电子化、网络化，对历史成本原则的优势进行了冲击，对其产生了影响：电子商务的网络化和信息处理的自动化、实时化使企业“零库存”的管理理念成为可能，产品的周转期在很大程度上被缩短，从而提高了以历史成本为计量基础的存货信息的相关性。权责发生制原则：电子商务的发展改变了传统的支付方式，只要通过电子联机就可以完成货款的支付。并不会产生现金实现收付与资源及其义务发生变动期内的不一致现象。但是，电子商务的产生同时还保持着传统商务模式下的货到付款或预付定金的支付形式，而电子支付手段只是为交易的双方提供了一个实现网络支付的平台，这并不能完全解决交易时的权责发生与货币的收付实现在时间上的不一致问题。

三、电子商务的发展对会计实务的影响

1、电子商务环境下的会计确认

对会计的确认在会计理论中那个已经得到了共识，但是电子商务的产生和运用对传统的会计确认实务操作中产生了影响，并使其面对一些新的问题。

电子原始凭证的确认：电子商务环境下的信息处理实现了电子化，也就产生了电子化的原始凭证，这就使原始凭证再确认的过程中出现了合法性、真实性的新问题。例如：电子发票、电子支付凭证等。由于我过目前的法律法规中并未对待腻子凭证中制定相应的条款，使原始凭证的确认带来困难。信息的发展使数字书段的签名正逐步代替传统的手书签名，这中签名方式能否保证原始凭证的真实性仍是一大难题。这就要求企业必须从法律法规的角度和技术角度来不断完善，对原始凭证进行确认。

第三篇：人生价值观是人们对人生价值的一种观点和评价标准

离转正式党员的时间快到了，在这近一年的时光里，共产党员这一光荣称号不断激励着我，成为我学习、工作、生活的动力，回想着自己被党支部批准为预备党员的激动时刻，让我感觉有了一种新的归属感，在这个充满温暖，充满力量的集体中，我不断成长。在这段时间里，经过党的教育、培养，我更加深刻地领会到我们党的先进性、进步性和代表性，感觉个人的思想觉悟有了很大的提高、视野广阔了、为人民服务的决心也增强了。

在思想政治上，我认真学习和掌握党的理论、纲领、路线、方针、政策等知识，力争做到从思想政治上时刻与党中央保持高度一致。从而弥补自己以往对党认识的不足，改变自己以往对党表面的看法。同时在这个阶段里，我将理论联系自己思想、工作实际，不断地改造自己的主观世界，加强自己思想上的先进性。

在平时的学习工作中，我始终以高度的热情、负责的态度对待每一件事，及时地、保质量地完成每一项任务。尤其是专业知识的学习更是这样，我深信：只有勤奋学习的人，才能从容应对新形式，紧跟时代，承担起抓住机遇、加快经济发展和社会主义精神文明建设的重大历史任务。未来社会将是学习型社会，未来教育将是终生教育。

在生活中，关心集体、热爱劳动、乐于助人，时刻不忘自己是一名预备党员，需起到带头表率作用。同时，尽量接受别人对自己的批评，争取尽快改正不足与缺点，尽可能将自己的长处展现出来，做一个真实的自己。

在近一年的预备期里，我努力做好自己的各方面事情，按照《党章》要求自己，发挥了一个党员的作用。但深知自身还存在不足，在党组织的教育和帮助下，我清楚地认识到，一个人只有在发现自身存在的问题并积极去解决，才有可能继续进步和提高。所以，我能够正确认识并积极改正。在学习方面我变被动学习为主动学习，通过理论学习提高了我的思想觉悟。在学习中不断完善自我，在对待自身存在的问题以及突发的问题上，我能够站在较高的位置上对问题进行判断、分析和改正。因为我知道发现别人的缺点很容易，发现自己的缺点却很难。所以，要做到自知之明并非易事。要做到走进自己，剖析自己，敢于正视自己，就必须对自己有一个清醒的反省，理性的批判。只有敢于正视自己，剖析自己，修正自己，才能不断超越自己。因此，在今后的日子里，我会继续在发现中改进，在改进中进步，在进步中完善。

第四篇：“一带一路”战略下对我国跨境电商影响和发展空间

“一带一路”战略下对我国跨境电商带来的影响和启示

国际经济与贸易2班何澄28

摘要：本文从分析“一带一路”政策出发，阐述中国跨境电商的发展现状、发展潜力和对中国跨境电商的重大影响。从多方面说明了在互联网经济大力发展的趋势下，我国“一带一路”政策示范地区的跨境电商发展潜力和综合分析，进一步向我们展示了在“一带一路”政策的影响下跨境电商充满机遇的美好未来。关键词：一带一路跨境电商电子商务

一、研究背景和意义

2013年9月和10月，国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出了共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重大倡议，这两者合起来，简称“一带一路”。这种新的合作模式使国家与国家之间的贸易更加畅通，加快构建了资源共享型的新体系，得到国际社会高度关注和认可。在05年的三月，国家发展改革委、外交部、商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，这项报告促进了周边国家的经济发展，展开了对外贸易的新形势。同时，我国在互联网经济上大力开扩，李克强总理更是提出了“互联网+”的构想，使得“一带一路”政策与互联网构想相互结合，加强了传统经济和新经济的结合。跨境电商以互联网经济为依托，得到了更多的机遇和创新，既创造了新的增长点，又促进了跨境电商有力发展。

二、我国跨境电商发展现状

跨境电商，一种国际商业活动，是指分属不同关境的交易个人、政府、企业等主体，通过互联网商务平台达成交易、进行支付，最后通过跨境物流送达商品、完成交易。跨境电商具有全球性、无形性、匿名性、及时性等基础特征，全球商务的发展由跨境电商连接起一道道桥梁，在全球经济一体化的趋势下，在立足国内电子商务的同时，企业与个人纷纷把发展的眼光投向了充满挑战和机遇的国外市场，更进一步的加速可跨境电商的成长。说起中国的电商现状，中国的商务模式由一开始的传统商务到逐渐崛起的电子商务，由线下到线上、由繁杂到便利、由传统的进出口到新型的跨境商务，中国电子商务的发展迅速崛起。随着国内顺应时代发展的商务平台的出现，比如淘宝、天猫、我买网、全球购等，大大的增加了跨境电商的曝光度，让老百姓增加了对跨境电商的认识，深刻强烈的影响着现在老百姓的消费习惯。

三、跨境电商的缺陷

1，跨境物流具有滞后性

然后，再好的现象也是有缺陷的，我国跨境电商仍然面临着很多问题。其实物流运输的问题一直是电商行业的重大问题，线上宣传做得再好，商品质量做得越优秀，但如果物流不达标，导致配环节出问题，那电商平台就容易流失点击量和下单量了。所以，“一带一路”很好的加强了跨境电商的联系，但是仍然存在国际包裹寄送时间长，运费成本高的缺点，还有交通问题，比如我们跟中亚的铁路标准不统一，导致很多运输不便，造成不必要的浪费。2，通关手续繁杂

通关是跨境电商面临的一个共同难题，海关的通过有时候会增加成本和浪费时间，从而增加了风险。很多时候，有些卖家为了逃避关税，往往以“样品”方式通过香港邮政小包、UPS等国际物流公司直接发给国外的买家，通关快，手续比较简便，同时可以避免交税。3，明显的支付安全问题做跨境买卖时，由于款项和收货有前后，很有可能会给交易一方带来货款两失的可能性，所以双方一般会先支付到第三方，这样能保持公平性，但是由于交易具有周期性，第三方平台很有可能会存在大量资金沉淀，如果平台出现技术性漏洞，那么将会给双方带来巨大损失。4，跨境电商信用不足

虽然跨境电商发展得有声有色，但部分卖家仍然存在信用低的问题。很多不靠谱的店家会制造假冒产品，比如很多山寨化妆品、贴牌生产的电器、有不良添加物的药品等，这些使得“中国制造”添上一层“质量不好”的标签，对国内的其他有信用的产家产生了不好的影响。因此，在“一带一路”中央政策下，我们应该捉住机会，加强产品监管，让海外商家对我们刮目相看。

四、响应“一带一路”政策下对我国跨境电商发展的启示

1，积极建设海外仓库

在“一带一路”沿线国家和地区建设海外仓库来存储商品。这样可以大大减少清关压力，减少时间成本和运费，退货更加方便。国家还可以联合阿里巴巴等大型企业，共同出资建造海外仓库，解决小型的跨境电商企因为缺乏资金无法自主建仓库的问题，实现共同发展。2，减少通关程序，增加效率我国在15年4月份，“一带一路”沿线的十大海关关长共同签署了《丝绸之路经济带海关合作协议》，成功构建了监管区域一体化和海关共同体，更好的统筹区域，加强外贸联系，实现海关工作的资源共享，打造国内更加便利的通关渠道，增加通关效率、减少不必要的手续。

3、培养电商专业人士

我国跨境电商专业人员是非常缺失的。特别是在“一带一路”这样的大环境下，我国应该开展电商培训，积极配合阿里巴巴等大公司的电商从业宣传，培养很多针对跨境电商的专业从业人员，有利于开展对外贸易，有力在对外商务活动取得更大的优势。

综上所述，我国跨境电商是一种发展趋势。跨境电商的发展将会越来越好，在“一带一路”政策下，我国互联网经济带动对外贸易迅速发展，跨境电商也会有越来越优越的发展环境。

第五篇：人民法院对网络环境下著作权的司法保护--如何理解和适用《最高.

人民法院对网络环境下著作权的司法保护

--如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释蒋志培

上传时间:2006-5-18 【原文出处】中国版权【正文】

2000年12月最高人民法院公布施行了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这一司法解释曾被一些专家特别是国际专家认为是一个与美国 DMCA相媲美的法律机制。这个机制因应了我国网络事业的飞速发展，规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。

2003年12月，最高法院根据著作权法的修改和审判实践做出了《关于修改<最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>的决定》，重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。

一、诉讼管辖

司法解释的第一条结合计算机网络的特点，对网络著作权侵权纠纷案件的管辖做出了规定。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。为什么将网络服务器、计算机终端的所在地解释为侵权行为地并作为管辖的标准?实际上那些涉嫌侵权的行为都是通过这些设备进行的，行为人的位置变动性较大，但他们使用设备的位置相对固定。因此，针对此类案件的特点选择这样的管辖连接点，方便受害者选择法院起诉，也方便法院行使管辖权和审判，对设备的位置不能确定的情况下，原告也可以在自己发现侵权内容的设备所在地的法院起诉。这样既避免了完全破坏民事诉讼法规定的原告就被告住所地诉讼的基本管辖原则，同时又辅助性的规定，难以确定的，以原告发现侵权内容的计算机终端所在地视为侵权行为地，使原告的诉讼权利得到全面保障。

二、作品的传播权属于作者

作品的表现形式包括对作品的数字化代码形式，作品的数字化又推动着作品的计算机网络传播方式的发展。针对网络信息技术对作品著作权这一最突出的挑战，司法解释规定，数字化的作品仍旧受到著作权法的保护，其著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的权利人可以向享有管辖权的法院提起诉讼。

三、对限制的部分作品允许转载、摘编

著作权法第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否在计算机网络环境下适用?一种观点说不行，否则不能完全保护著作权。这种主张与要求广泛、快捷传播来体现互联网价值的网络环境形成尖锐的冲突。最高法院采纳了将著作权法前项规定适用于网络传播的立场。同时，该项司法解释澄清了三个问题：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第三十二条第二款 1 规定的作品范围，主要是短小的文字作品，而录音和录像制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等等都被排除在外；二是作品的转载等使用应当支付报酬；三是作品再使用时要注明出处。这样我国在有新的相关立法前，有关作品转载的规定可以适用于从网络到纸介、纸介到网络、网络到网络，以及纸介到纸介的作品转载行为。但是无论是网络上还是报刊杂志上作品，只要权利人在自己作品登载时简单注明“不得转载”字样，作品的转载和摘编仍需经过权利人的许可。

国内国外一些人士对此条司法解释的规定不太理解，最高法院审判委员会的大法官们做出这样的选择，有何理由?2003年7月笔者在美国费城出席中美网络法圆桌会议时向中美两国网络法律专家们说明：

三年前，当中国最高法院审判委员会的大法官们做出这项司法解释的规定时，考虑了以下因素：

1、中国著作权法第三十二条第(二)项规定，一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载，这是做出司法解释的法律依据；

2、著作权法最基础的理论之一是著作权人与社会公众对信息获取权益的“平衡理论”，这是做出司法解释的法学理论基础；

3、网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上，与报刊杂志社等的功能相同，他们都是传播作品等信息产品的媒介，其著作权法律地位应当相等；

4、该项解释决定所涉及的作品范围很有限，而且这部分作品的著作权人可以通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的著作权法保护；

5、在司法实践中，这种机制可以大量减少网络著作权纠纷，至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源，更重要的是，该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展，律师们也可以在诉讼外大显身手。

作为著作权法理论基石的“平衡理论”，被许多国家作为宪法的条文而立法规定。在高科技发展如此迅速、先进的情况下，这种平衡仍旧是不可或缺的。网络环境下对著作权保护或许就是对著作权法的基石——平衡理论进行检验的一块试金石。

四、网络服务提供者著作权法律责任承担

根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可分为连线服务提供者和内容服务提供者，前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后

者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括BBS(电子布告板)、Newsgroup(邮件新闻组)、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。

由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同，其所应当承担的法律责任也应不尽相同。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任，要达到两个目的：一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为；一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也明确在何种情况下服务提供者应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护。

第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第一百零六条的规定，不必承担法律责任。

第二，网络服务提供者如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。

第三，提供内容服务的网络服务提供者由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施、停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上具有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。

第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，根据民法通则第一百零六条的规定，应当承担相应的侵权责任。

第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求，必须具备一定的形式要件，必须根据情况提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、合法出版物、创作手稿等证据材料；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在网络传播位置等。

只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，不符合上述形式要件，且著作权人没有说明正当理由的，则视为未提出警告或索要请求，网络服务提供者可以置之不理。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者及时做出所载内容是否侵权的判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权纠纷中。

网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，法院将从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。

第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约等法律责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，应由提出不当警告的著作权人承担责任。网络服务提供者应当恢复原来被错误移除的作品内容。

五、规避著作权保护技术措施行为的法律责任

最高法院对该司法解释的修改唯一增加的一条是第七条：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第(六)项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任”。这是针对网上日益猖獗的故意规避著作权保护技术措施的行为而做出的规定。

技术措施是权利人主动采取的一种对其著作权或者邻接权自我保护的措施。我国法律和行政法规对著作权技术保护措施的合理性与合法性给予充分肯定。著作权法第四十七条第(六)项，软件保护条例第二十四条第(三)项均有相关规定，但在实践中如何适用，特别是 3 对于网络上发生的对故意避开或者破坏技术措施的方法、设备或者材料，进行上载、传播、提供的行为如何处理，网络服务提供者的责任如何，成为实践中亟待解决的法律问题。

1.技术措施的种类。根据国际立法实践来看，技术措施可以分为两类：一类是控制访问的技术措施；另一类是控制作品使用的技术措施。侵害著作权人所采取的技术措施也主要有两类：一类是规避访问控制技术措施；一类是规避作品使用控制技术措施。

这些规避行为通常表现为“未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。”在侵权的构成要件上，此种行为学理上被称为 “附属的侵权行为”，此种附属侵权行为法律责任的追究，要考虑行为人的主观方面，即其设计或生产的“主要目的”是否为规避受版权保护的技术措施。此外，具有“商业目的”的拥有，以及此类装置的进口、发行、销售、出租或广告行为，都可能被认为具有合格的构成侵权的主观要件。当然，如同所有权利一样，对此种技术措施的保护也存在权利的限制和例外。

目前权利人采用的技术保护措施主要包括反复制设备、控制进入受保护作品的技术保护措施、追踪系统、标准系统、电子版权管理系统以及电子水印、数字签名等等。

2.技术保护措施的合法性及对其的限制。技术措施要受到著作权法的保护，本身也必须符合我国的法律、行政法规的规定，必须具有合法性。其合法性有以下含义：①其保护的是受著作权法保护的特定作品，其限制的是未经有关作者授权或者未经法律允许的行为。②权利人所采取的技术保护措施只能是防御性的，不能是攻击性的。不管被攻击的对象是知情或不知情，是合法或具有非法目的的软件复制者，所采取的技术措施不得损害公共的利益如植入病毒等。③所采取的技术措施对侵权盗版活动的障碍，不能超出制止侵权行为所必须的限度。④技术保护措施只能被用来保护法律赋予的权利，不能用来限制公众对该作品的合理使用，损坏对权利保护与公众利益之间的平衡。⑤法律、行政法规另有规定的除外，例如法律法规有关侵害消费者知悉权、选择权、安全和公平交易等利益的，侵害个人隐私权如过度收集个人信息等，妨碍公共利益的如对政府的执法等公务活动，以及非盈利公益事业的图书馆、档案馆和教育机关等的豁免等，凡是法律法规另有规定的，应当从其规定。与其冲突的所采取的技术措施，不受法律保护。对著作权人采取的保护其著作权或者邻接权的技术措施的保护，并不是绝对的。一些发达国家一般都对技术措施的保护做了例外的规定，如美国的“千年数字化版权法”。国际上一般认为对技术措施法律保护的例外和豁免主要包括：①反向工程；②执法和情报活动；③加密研究；④安全测试；⑤保护个人身份信息；⑥对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；⑦对广播组织的豁免等等。3.该项司法解释规定的适用。适用司法解释的该条规定，要建立在对著作权法规定的避开和破坏技术措施行为准确认定的基础上。要明确该项规定的实质，是针对网络服务中对避开、破坏技术措施行为的帮助等共同侵权行为的，不涉及网络环境以外的情形。那些专门上载、传播和提供破坏、避开他人权利保护技术措施的人，自己不出面、不实施避开、破坏行为，规避法律的追究，而在他们的网络服务中大肆提供专门用于侵权行为的方法、设备和材料，引诱教唆更多的人来违法，自己获得利益。网络上的此种行为已经很突出，构成了对我国软件著作权保护的威胁。

适用司法解释此条规定应当注意以下问题：第一，行为人所上载、传播、提供的方法、4 设备或者材料是专门用于避开或者破坏作品著作权保护技术措施的；第二，所指的避开或者破坏保护著作权技术措施的行为，是指构成违反著作权法第四十七条第六项规定的行为；第三，网络服务提供者明知第一种所述的情形；第四，此种法律责任的追究，应当根据当事人的诉讼请求，人民法院不依职权进行；当事人的范围应当包括该作品的著作权人及利害关系人；第五，应当根据案件的具体情况包括行为人行为的情节等追究其相应的民事责任，民事责任形式为停止侵权行为等。

现行著作权法对侵犯网络传播权行为民事赔偿等责任的追究做了比较详细的规定，最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也做了进一步的司法解释，所以，本司法解释将原来第九条、第十条的相关规定予以删除。同其他知识产权侵权纠纷一样，网络著作权侵权案件赔偿数额的确定，同样也允许权利人做出选择，一般权利人可以选择三种方式：一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失；二是侵权人因侵权行为所得利益；三是法定赔偿，在前述方法不好确定的情况下，由法官根据案情确定赔偿额，最高赔偿额上限可达人民币50万元。

根据著作权法第五十八条的规定，信息网络传播权的保护办法由国务院另行制定。但保护办法的起草和出台还需要时间，为了保证人民法院审理网络著作权纠纷适用法律的连续性，在有关行政法规出台之前，该司法解释经过修改后仍应严格继续适用。同时要不断总结审判实践经验，为立法提出建议，不但要更完善地解决前述问题，同时还应当解决数字化图书馆、远程教育尤其是我国西部特困人群的网络阅览和教育等特殊问题，使网络环境下著作权保护机制更加合理、有效和完善。